Teoría de

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GACETA

BASE DE LA LITIGACIÓN

EN EL JUICIO ORAL

EL CASO

PENAL

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EL CASO

PENAL

BASE DE LA LITIGACIÓN

EN EL JUICIO ORAL

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EL CASO

PENAL

BASE DE LA LITIGACIÓN

EN EL JUICIO ORAL

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Lima 34 - Perú

© Pedro Angulo Arana © Gaceta Jurídica S.A.

Prohibida su reProducción total o Parcial derechos reserVados d.leg. nº 822 PriMera edición Marzo 2014 5,790 ejemplares

hecho el dePósito legal en la biblioteca nacional del PerÚ

2014-04398 leY n° 26905 / d.s. n° 017-98-ed

isbn: 978-612-311-135-9 registro de ProYecto editorial

31501221400270 diagraMación de carÁtula

Martha hidalgo rivero diagraMación de interiores

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Introducción

El caso y su estudio, como una temática de la litigación que se realiza en el juicio oral, nos parece un tema tanto elemental como fundamental; en el primer sentido, elemental, puesto que solo a partir de la existencia del caso se podrá hablar de un imputado y de su derecho de defensa y, por lo tanto, de li-tigio, de contradictorio y de estrategia. Y es también fundamental en cuanto significa seriedad y rigor, pues las solas coincidencias y pareceres o conven-cimientos que no pudieran revestirse de objetividad mediante elementos de convicción o una suma de indicios, nunca podrían constituir un caso, y menos servir de pretexto para afectar a una persona humana.

El tema del caso penal consideramos que en nuestro país ha venido sien-do comprendisien-do desde puntos de partida sesgasien-dos e, inclusive, errasien-dos, por sumar apreciaciones subjetivas, atribuibles a autores que solo habrían hecho exteriorización de formas de pensar propias de quienes realizan el ejercicio de la defensa, habiéndose hecho recepción, como casi siempre entre nosotros, acríticamente, de textos venidos de fuera, bajo tradiciones, mentalidades y hasta equívocos ajenos.

Y referimos lo dicho a partir de que, contrariamente a lo que se sostie-ne en dichos textos, apreciamos desde la realidad cotidiana que el caso penal constituye una figura jurídica que le corresponde conocer, teorizar, estructu-rar, definir y trabajar básicamente al responsable de la persecución, esto es, al Ministerio Público (en adelante, MP), en general, y a los fiscales en lo pe-nal, en particular; aunque es verdad que a la defensa le conviene estudiarlo y conocerlo.

Lo expresado tiene consecuencias importantes dado que en el nuevo mo-delo procesal se han diferenciado tajantemente las funciones del Estado con relación al sistema penal de justicia y, por lo tanto, no solo calificar la presen-cia del caso, sino antes, la propia posibilidad racional de anticipar la reunión de sus partes componentes será algo que corresponderá enteramente a los fis-cales, para comprometerse luego a realizar una investigación penal.

Ello quiere decir que los fiscales deben de ser los receptores naturales y sustanciales del conocimiento de los hechos que se consideren delitos, en

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tanto ello sea razonable y lógico en el caso concreto, dado que les correspon-de calificar técnicamente si los hechos poseen esa condición y, acorrespon-demás, correspon- debe-rán conducir la investigación formal del delito, con miras a recolectar los ele-mentos de convicción o suma de indicios necesarios para armar el caso penal y llevar adelante la acusación.

Por lo dicho, el caso penal es un tema propio de los fiscales que ellos de-ben hacer suyo, conocer y manejar con sumo rigor y sin contaminación con perspectivas que no les correspondan, sobre todo si ello pudiera perjudicar la forma de entender su función, la forma de consolidar sus casos y la consecu-ción de los objetivos que deben perseguir funcionalmente, tal como llegar al juicio oral y consiguiendo una sanción, combatir la impunidad.

Así es que, a nuestro entender, la construcción del caso, contrariamente a lo que indica alguna literatura sobre litigación, no la consideramos en sí mis-ma una actividad estratégica, ya que la estrategia no podría añadir nada a la posibilidad material o no de conseguir armar el caso, puesto que este objetivo es un trabajo que se debe efectuar con seriedad y objetividad siempre, depen-diendo de los vestigios dejados por el autor o los autores y las capacidades y destrezas de los investigadores.

Armar el caso es una obligación absoluta del fiscal si se ha producido un ilícito, y ello nace desde que tiene nada más la sospecha razonable de que se hubiera producido; y su obligación no es esforzarse por algo parecido al caso o por un medio caso. La tarea funcional es armar el caso como el todo que racionalmente será admisible para llegar al juicio oral; y lo debe armar, por-que eso es lo razonable, racional y legal, para pretender llevar a una persona al juicio oral.

Lo estratégico, a nuestro entender, solo ocurre previamente, cuando se trata de reconstruir la comisión del delito y ubicar sus vestigios o pesquisar y conseguir medios de prueba. Así pues, la investigación del delito es verdad que sí requiere el desarrollo de una estrategia. Ella se emplea para saber qué recoger prontamente, dónde empezar a buscar, qué encontrar, cómo recoger los elementos materiales, cómo conseguir testigos y cómo obtener sus testi-monios y, en su caso, indicios.

Así pues, la estrategia servirá para adquirir información y en tal reto la experiencia jugará un gran papel; y luego de conseguido el caso, también es verdad que su presentación en el alegato inicial, la forma de hacerlo, para que no se olviden los temas principales o se le recuerde, para sensibilizar y lograr una mejor comprensión, se podrá revestir de estrategia, tanto como la forma de la actividad probatoria que se ha de desarrollar a lo largo del juicio oral,

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en procura de demostrar la existencia de responsabilidad penal en la persona del acusado.

En tal sentido, respecto del caso solo diremos que se conseguirá armar o no se conseguirá; y si es lo primero, se podrá ello en cualquiera de las dos for-mas en que hacerlo es posible: sea con elementos de convicción o mediante la suma de indicios. En el presente trabajo nuestra modesta ambición es despejar algunas dudas sobre el caso, indicar la forma de trabajarlo con seriedad, ilus-trar sobre su relación con temas del nuevo modelo procesal y, cómo no, gene-rar una provechosa discusión y más y mejores trabajos sobre tan interesante tema, central para la labor de los fiscales en lo penal y abogados defensores.

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Capítulo 1

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Capítulo 1

Acerca del caso

I. Generalidades

Respecto a la palabra caso, advertimos que Corominas encuentra la pa-labra a principios del siglo XV, proveniente del latín cassus que significa caí-da(1), y Gómez de Silva expresa que significa: acontecimiento o suceso,

prove-niente de casus, participio pasivo de cadere, “caer”(2), poseyendo un

significa-do de haberse apartasignifica-do de la línea recta, teniensignifica-do pues un significasignifica-do negati-vo, como de un hecho extraño a la regularidad de las cosas.

Cierto es que en algún momento cualquier persona, sin necesidad de ser abogada o abogado, ha podido escuchar a otras referirse, o también personal-mente se ha referido, a la existencia de un “caso penal”, resultando sencillo suponer que con tal expresión lo que se pretende es significar la realidad de un conflicto jurídico de índole penal, que ya vendría siendo materia de cono-cimiento por alguna autoridad (esto último lo convertiría en un caso).

De otro lado, en la situación de índole legal y penal que se refiere, bien po-dremos encontrar diversas partes componentes de tal caso: personas naturales involucradas, mínimamente un hecho presuntamente calificado como delicti-vo, autoridades públicas interviniendo en calidad de investigadores y aboga-dos, tanto de las partes materiales como del Estado, bajo diferentes modalida-des y denominación, en resguardo de enfrentados derechos.

El doctor Luis Reyna Alfaro, ingresando al caso como concepto genérico y luego refiriéndose al caso penal, nos ofrece el siguiente concepto: “Un caso es un conflicto, una disyuntiva de índole social y que puede comprender, en (1) CoRomInAS, Joan. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana. Editorial Gredos, madrid,

1983, p. 137.

(2) GómEz dE SILVA, Guido. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española. Fondo de Cultura Económica, méxico d. F., 2004, p. 152.

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algunos casos, únicamente a particulares (como ocurre en los casos civiles o en los casos penales por delitos privados) o, en otros, a un particular y la so-ciedad (como en los casos penales). En virtud a su condición de conflicto o disyuntiva social, el caso penal, puede presentar posiciones enfrentadas que deben ser resueltas concretamente por el operador de justicia”(3).

montoya Pizarro, destacando del caso su índole de producto de una in-vestigación, lo define como: “(...) la descripción pormenorizada y exhausti-va de una situación real, que ha sido investigada y debe ser suficientemente clara de modo tal que facilita un amplio análisis e intercambio de ideas acer-ca de la misma”(4).

Por su lado, Alarcón menéndez, cuando trata el tema de la investigación del delito y refiriéndose a los diversos actos que dentro de aquella se realizan, indica que se efectúa: “(...) para el esclarecimiento del caso”(5), con tal

expre-sión, hace referencia a un asunto, en los mismos términos que antes citamos del profesor Reyna Alfaro, involucrando un hecho con los componentes que constituyen un conflicto penal.

Tales conceptos usuales de caso, que claramente entendemos, debe-mos considerarlos en su contexto, puesto que cuando pretendedebe-mos situar-nos bajo la óptica del nuevo proceso penal y, más aún, de la litigación oral, que se corresponde con el Código adjetivo del 2004, haremos referencia a un nuevo sentido de entenderlo, vinculado con asimilar al principio acusa-torio, como criterio configurador del nuevo proceso, en el que se requiere siempre de una acusación y una actividad del ente acusador, bajo índices de rigor y suma seriedad(6).

(3) REYnA ALFARo, Luis miguel. El proceso penal aplicado, conforme al Código Procesal Penal de

2004. Grijley, Lima, 2011, pp. 440-441.

(4) monToYA PIzARRo, José Alberto. “Perspectivas sobre la nueva teoría del caso en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Vox Juris 15. Universidad de San Martín de Porres, Temas Penales, Lima, 2007, p. 327.

(5) ALARCón mEnéndEz, Jorge miguel. La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal

Penal. Grijley, Lima, 2010, p. 77.

(6) SAn mARTín CASTRo, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: CUbAS ViLLAnUEVA, Víctor y otros (coordinadores). El nuevo Proceso Penal. Estudios

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II. Un nuevo modelo procesal

El modelo procesal penal acusatorio, instaurado en nuestro país, posee la virtud de efectuar una clara división de funciones y deberes entre las autorida-des estatales que autorida-desarrollan las tareas de persecución y decisión de fondo, con relación a la justicia penal; encargando así al mP la primera tarea menciona-da, y la segunmenciona-da, al Poder Judicial (en adelante, PJ), lo que también se afirma que constituye: una nota esencial del modelo(7). Así es que el jus persequendi,

queda separado del jus puniendi.

En igual forma, ha quedado claro que, entre nosotros, no se ha optado ni deseado optar por un modelo acusatorio puro ni por un modelo radicalmente adversarial y, por ello, tampoco se ha pretendido adoptar el modelo anglosajón (adversary system); de modo que si coincidimos en tal conclusión, ello hace que concluyamos que son absolutamente falsos los reclamos de algunos auto-res, que pretendiendo tener dentro de sí la idea exacta de lo que es un modelo acusatorio, califican lo que no ingresa dentro de sus propias ideas del modelo, como “errores” o “resabios” inquisitivos en nuestro Código adjetivo.

Así es que también, sin mayores fundamentos, explicaban la existencia de lo que definían como “yerros” de los padres del Código, como fruto de la men-talidad de sus autores, sin advertir que aquellos delinearon un modelo adaptado precisamente a nuestra realidad, por considerar la imposibilidad de realizar de inmediato un salto a un modelo tan radicalmente distinto, detrás del cual sub-yacen historia, mentalidades y culturas absolutamente diferentes a las nuestras. Luego de los impactos producidos por el cambio, en las regiones don-de aquel ocurrió primero, y luego don-de que los ciudadanos don-de tales zonas, paga-ran un alto precio, a partir de las interpretaciones normativas realizadas por quienes, por esa vía pretendieron instaurar el modelo que imaginaban perfec-to, se aprecia que se viene fortaleciendo, en los últimos tiempos, la idea de que nuestro modelo posee una identidad propia o un singular sentido acusato-rio(8) y, en todo caso, rasgos o tendencias hacia lo adversarial(9), lo que, como

(7) TALAVErA ELGUErA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 5.

(8) San Martín se refiere a “sus rasgos acusatorios y contradictorios” en el “Prólogo” al libro de ESPInozA GoYEnA, Julio César. Nueva Jurisprudencia, 2006-2008. Editorial Reforma, Lima, 2009, p. 18. Por nuestro lado, apreciando los principios involucrados en el código adjetivo, nos referíamos a un modelo procesal penal de tendencia acusatoria; AnGULo ArAnA, Pedro. La investigación del delito en el

nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 22 y 23.

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identificación genérica, entendemos que indica el rescate, señalamiento o acen-to, respecto cierta presencia de lo adversarial(10).

Ahora bien, sobre tal tendencia hacia lo adversarial, se estima que ello se vincula y explica en razón de la presencia y el funcionamiento del contradic-torio, como principio; y con la dialéctica de las relaciones que, en razón del mismo principio mencionado, naturalmente deberán darse entre las partes en-frentadas en el proceso. de ello se tiene que el recurso a las técnicas de liti-gación oral y, por ende, el recurrir a una nueva noción de “caso” y emplear-la con seriedad y rigor, constituiría una consecuencia lógica de tales reemplear-lacio- relacio-nes dialécticas(11).

En tal sentido, cabe precisar que bajo el principio acusatorio se requie-re la existencia de una acusación para que se produzca el juicio oral; y aho-ra diremos que el conocimiento del caso, por parte de los fiscales y, den-tro de ello, la comprensión y el manejo de los elementos que lo conforman, constituye una nueva obligación que debe otorgar seriedad y formalismo al desenvolvimiento de los procesos penales, de modo que se evite afectar in-debidamente a los particulares y no se pierdan, además, inútilmente los re-cursos del Estado.

Esto último es así, porque son las entidades del Estado, las que se encuen-tran encargadas de ofrecer el servicio de justicia penal y, para tal efecto, antes del procesamiento oral y de pretender imponer la sanción correspondiente al autor de un delito, se debe investigar y conseguir elementos de convicción o indicios de los hechos, para luego recién formular los cargos. Lo referido im-porta en realidad la necesidad de generar una nueva cultura, sobre cómo enca-rar de manera estricta el trabajo funcional por nuestras autoridades.

Así es que las circunstancias del cambio normativo, se convierten en la opor-tunidad de oro para que entre nosotros se empiece a estudiar y trabajar el caso penal, con absoluto rigor, y los fiscales solo lleguen a presentar acusaciones, (10) El interés por destacar lo adversarial deviene del acento que debe ponerse en el enfrentamiento necesario ante la acusación y la defensa, básicamente, en interés de guardar la distancia que debe exhibir el juez cuando se trata de la actuación probatoria; sin embargo, el deber de esclarecimiento, ha sido considerado para que el mayor acercamiento posible a la verdad, dentro del proceso penal, sea presupuesto y legitimación de la impartición de justicia peruana.

(11) REYnA ALFARo, Luis miguel. Litigación estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo

Proceso Penal. Grijley, Lima, 2009, p. 20. Lamas Puccio refiere lo mismo. LAMAS PUCCio, Luis.

“La dialéctica en el nuevo modelo procesal penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. nº 18, Lima, diciembre 2010, p. 259 y ss.

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cuando logren consolidar sus casos y puedan razonablemente prever que con-seguirán condenas.

III. desarrollo y subdesarrollo de la litigación oral

Puede decirse que, entre nosotros, los juicios orales y la litigación oral, que se realiza, resultan desempeños familiares y conocidos, pues se vienen de-sarrollando desde hace mucho tiempo; pero, a su vez, lo lamentable es que tal actividad no se realiza ni siquiera de un modo aceptable. Y tanto es así, que advertimos que cuando han llegado y hemos escuchado a expositores extran-jeros, que desarrollan las técnicas de litigación oral, pareciera que nos hablan de algo nuevo que no se refleja en la litigación oral que conocemos.

igualmente, apreciamos que hay abogados y fiscales que no gustan o no se sienten cómodos y seguros como para litigar oralmente en público, y te-nemos noticia de algunos fiscales superiores (a quienes correspondía natural-mente litigar oralnatural-mente en los procesos ordinarios, según el viejo modelo pro-cesal) que no es que solamente no han podido acudir a los juicios orales (por la demasiada carga, que en realidad existe), sino que han eludido hacerlo, sis-temáticamente, durante toda su carrera (muchos se jubilaron), no habiéndolo hecho nunca, siendo sus adjuntos los únicos que litigaron y, además, estos úl-timos lo aprendieron a hacer del simple ejercicio, sin mayor preparación pre-via, usando la imitación o la imaginación y la creatividad personales, sin ma-yor ejercicio técnico.

En cualquier caso, para nadie es una novedad que las técnicas de litiga-ción oral se han desarrollado bastante en los países de cultura anglosajona y, particularmente, en los Estados Unidos. Así es que los primeros textos que han trabajado ese tema han sido escritos en tal país y luego traducidos al cas-tellano. Además, muchos de los actuales profesores internacionales en tal te-mática (puertorriqueños, colombianos y chilenos), han adquirido su forma-ción en dicho país.

Las técnicas de litigación oral, por nuestro lado, consideramos que se han desarrollado más y mejor entre los anglosajones, a nuestro modesto entender, debido a tres razones:

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1. La tradición del ejercicio de la acción penal privada(12), bajo un

mo-delo adversarial que luego heredaron los fiscales, lo que motivó a que en tal cultura se realice siempre un enfrentamiento más directo, duro y riguroso, sin intermediarios, entre la acusación y la defensa. 2. El reto que han tenido tanto el acusador como el defensor de tener que

convencer a un jurado no formado en derecho, lo que motivó a que el ejercicio del contradictorio (la litigación oral), por ambas partes pu-diera excederse, desarrollándose como consecuencias rígidas reglas para preservar a tan sensibles oyentes de informaciones maliciosas y falsas, a partir de las objeciones.

3. La actividad de los jueces, quienes han desarrollado una notable la-bor de preservación y depuración de las reglas de litigación, median-te un control bastanmedian-te técnico de aquella, lo que ha generado un de-sempeño bastante riguroso tanto de defensores como de fiscales. En el caso del juicio oral tradicional nuestro y la litigación que en él se de-sarrolla, al contrario de lo que hemos expresado antes, han concurrido diver-sas circunstancias que han motivado a que nuestro contradictorio no se haya realizado con la debida seriedad, rigor y técnica; de modo que no puede sos-tenerse que nuestro contradictorio sea tan solvente como el desarrollado en-tre los anglosajones.

Los defectos de nuestra litigación oral, en todo caso, consideramos que se explican en razón de las siguientes circunstancias:

1. La tradición del ejercicio de la acción penal pública, que nació de la apropiación por parte del Estado, de la pretensión del agraviado, para evitar los excesos de la venganza, lo que motivó a que entre nosotros ni siquiera pudieran realizarse los interrogatorios directos, sino a tra-vés del presidente de la sala o del director de debates.

2. El intervencionismo de los jueces, en nuestra realidad ha posibilitado cierto menor esfuerzo para los fiscales, y cuando han existido defectos (12) La acción penal privada es un recuerdo del proceso de partes germánico en que la sanción del delito era un asunto privado. “Esta forma pura del proceso de partes no existe hoy en día, no obstante sus elementos esenciales se mantuvieron en parte fuera del mundo germánico e incluso fuera de Europa: por ejemplo, la iniciativa privada respecto al proceso, la determinación de las formas de aportar las pruebas y la determinación del objeto del proceso y de los hechos que componen el objeto, inclusive las consecuencias jurídicas, por las partes consideradas como actor (víctima) y demandado (autor)”. GoSSEL, Karl Heinz. “Acerca del ‘acuerdo’ en el Proceso Penal”. En: La injerencia de los derechos

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en el trabajo oral y la forma de litigar de estos, ello ha sido supera-do en la práctica por el desempeño inquisitivo de los jueces, que con gran ventaja al actuar como fiscales, han motivado a que exista poca depuración en el actuar técnico de los fiscales y abogados a nivel de la litigación oral.

3. El hecho de que los mismos jueces actuaran interrogando, ha impo-sibilitado que estos puedan realizar una conveniente labor de depu-ración respecto de los defectos de la litigación, ocurriendo que ellos mismos han caído en efectuar preguntas reiterativas, sugestivas, cap-ciosas y todo el género de las que no se deben hacer.

Ahora bien, respecto a lo mencionado, tampoco podemos decir que solo han sido problemas exclusivos del Perú, pues el mismo problema se ha encon-trado en otras realidades(13) y, por ende, la actual coyuntura de reforma se

ma-nifiesta como la gran ocasión, para generar una actividad contradictoria oral, realmente seria y rigurosa; la cual se proyectará a cautelar el derecho de las par-tes de modo adecuado, generando respeto para las responsabilidades probato-rias, tanto de la acusación como de la defensa, mejorando el desempeño y pro-fesionalismo de fiscales y abogados, cultivando un mejor servicio de justicia.

IV. Asunto del órgano acusador

Como bien expresan Fleming y López Viñals, a este respecto prima una concepción de orden clásico, en que los hechos invocados por la parte acusa-dora (el actor), conocidos como hechos constitutivos, deben ser probados por quien los invoca; mientras que corresponderá al imputado, probar los llama-dos hechos impeditivos, modificativos o extintivos(14).

La labor acusatoria del MP, en función de la cual el fiscal debe dirigir la búsqueda de la prueba de cargo y estudiarla, desechar lo inútil o super-fluo y calificarla, para su presentación en juicio, y que sirva para demostrar la

(13) En el caso de Chile se expresa: “La litigación se vio seriamente desmedrada por el diseño y lógica propia de un modelo poco respetuoso de la transparencia y de la participación activa de las partes, al punto de despreciar el debate directo y público, como método de interacción entre los actores del sistema de justicia dejando las expectativas a merced de la buena voluntad de un juez que concentraba las atribuciones de investigación, acusación y juzgamiento”. BLAnCo, Rafael; dECAP, mauricio; moREno, Leonardo y RoJAS, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal. Lexis-nexis, Santiago, 2005, p. 16.

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responsabilidad del acusado, constituye, para el mP, una labor casi universal(15);

pero que, conforme al derecho comparado, posee algunas relevantes diferen-cias de país a país, de las que debemos ser conscientes, para superar las prác-ticas negativas del viejo modelo procesal.

Así, por ejemplo, la función de acusación obliga necesariamente a caute-lar y buscar conseguir la configuración o el surgimiento del caso, lo que en la práctica podría ocurrir o no, pero que de todos modos impone la realización de un denodado esfuerzo de búsqueda, que se suele desconocer en razón de que aquel trabajo, casi siempre, ha sido dejado a la policía, siendo aquella la ins-titución que casi en solitario ha conseguido armar los casos; tema que ha im-pedido la configuración aunque sea de una salvable mínima experiencia, res-pecto de ello, en los fiscales peruanos.

En lo práctico, tampoco se ha valorado la comunicación entre los fiscales y la policía ni se han implementado orientaciones y requerimientos para que se recojan y/o respeten ciertas formas de recojo de elementos de convicción, lo que ha dañado muchas veces el producto conseguido, habiéndose permi-tido que se tengan que dejar de lado elementos relevantes ante los déficits en las actuaciones o porque no se imaginaron alternativas o porque nadie insis-tió en que se realizara, aunque sea tarde, lo que inicialmente no se pudo hacer.

debe entenderse que la responsabilidad de acusar obliga a que se deba orientar la investigación policial en relación con el cumplimiento de ciertas formas que podrían ser sustanciales para que se cumpla con los nuevos están-dares de probanza, lo que reclamará actuaciones concretas de seguridad y cui-dado en el recojo de vestigios y en la adquisición de elementos de convicción. Ello, precisamente, servirá para alejar consideraciones peyorativas que en al-gunos países latinoamericanos se han traducido en que se considere a los fis-cales como quintas ruedas del coche.

Entre los norteamericanos no ha existido el problema de considerar su-perfluo el trabajo fiscal, puesto que el fiscal anglosajón heredó la acción penal privada y con ello una preocupación y una labor permanente vinculada a con-seguir armar el caso, haciendo seguimiento, control y coordinando con el per-sonal policial. Entre nosotros no existe una tradición de hacerlo y resulta difí-cil generar la costumbre; cuando aumenta la carga procesal, hay poco perso-nal de apoyo y no existe un buen diálogo entre ambas autoridades; sin embar-go, es necesario enfrentar este último asunto para lograr desarrollar una labor (15) Fix-ZAMUDio, Héctor. Función constitucional del Ministerio Público, tres ensayos y un epílogo.

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común con la policía, en favor de un mejor trabajo funcional y la más prove-chosa consolidación del caso.

de otro lado, algo concreto que debemos combatir es nuestra propia cul-tura, en tanto naturalmente devendrá a generar prácticas negativas, con rela-ción a las buenas que se deben desarrollar. Así, por ejemplo, entre los anglo-sajones, en la naturaleza no burocrática de los fiscales(16), el que se les conciba

como abogados del Estado, no solo motiva a que actúen como abogados, sino que se verifica que no poseen una cultura particular, más allá de la correspon-diente a la abogacía(17).

Entre nosotros no sucede lo mismo, puesto que los fiscales poseen una cultura institucional en la que todavía se conserva recuerdos de cuando esta-ban regulados por la Ley orgánica del PJ (ello se refleja en la denominación de magistrados, también para los fiscales), recuerdos de los antiguos princi-pios de unidad e indivisibilidad, conductas inquisitivas y exageradamente je-rárquicas, propias de quienes siempre fueron personal de la fiscalía; aunque advertimos que se viene generando otra cultura, que posee facetas positivas, del gran porcentaje de nuevos y últimos incorporados, quienes fueron anterior-mente abogados litigantes, profesores o asesores de ejercicio independiente.

Lo referido, con relación a la unidad de criterio, útil para enfrentar a ca-balidad las nuevas obligaciones institucionales, puede ofrecer algunas dificul-tades(18). Así por ejemplo, las visiones “garantistas” de algunos fiscales chocan

con las “inquisitivas” de los más antiguos; en otros casos, unos se acostumbra-ron al trabajo dentro del despacho y resulta necesario, como impone el cam-bio, motivarles a realizar más trabajo fuera del mismo, para seguir el trabajo policial, entrevistar a los testigos personalmente, para valorar sus capacidades y defectos o debilidades, conocer la índole de la información que poseen y ca-lificar la necesidad o no de presentarles.

Es verdad que se puede continuar dejando de hacer todo lo mencionado y muchas otras cosas más que se deberían hacer, bajo la idea del cambio proce-sal penal; pero con ello se debilita todos los días al nuevo modelo, santifican-do malas prácticas y desvirtuansantifican-do los objetivos del cambio; y perdiensantifican-do así, irremediablemente, una preciosa oportunidad de instaurar el liderazgo fiscal y

(16) díEz-PICAzo, Luis maría. El poder de acusar, Ministerio Fiscal y Constitucionalismo. Ariel derecho, Ariel, Barcelona, 2000, p. 81.

(17) Ibídem, p. 82

(18) debemos recordar que para el caso de los abogados se ha dicho que no todos podrían necesariamente desempeñarse como litigantes. REYnA ALFARo, Luis miguel. ob. cit., p. 97 y ss.

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mejorar sustancialmente la justicia penal. Por lo demás, no se podrá anticipar de ningún modo que el nuevo trabajo sea mejor y superior al que ya se realiza.

Así pues, la responsabilidad de acusar, constituye una motivación funda-mental para enfrentar positivamente las serias dificultades que opondrán las antiguas prácticas y costumbres de índole institucional. En resumen, lo que obliga positivamente a enfrentar el caso es la responsabilidad de acusar, que determina la obligación, previa, de haber armado el caso fiscal. En otras pa-labras, si existe el delito y las pruebas o los indicios, el fiscal no puede nunca eludir la obligación funcional de presentar el caso fiscal.

Sobre lo dicho, Higa silva ha escrito: “(…) el fiscal se encuentra encarga-do de saber exactamente qué ocurrió, lo cual implicará que él busque toda la evidencia que le permita determinar qué es efectivamente lo que ocurrió en la realidad. En su análisis del caso, el fiscal o instructor está obligado analizar la evidencia a favor y en contra de su hipótesis y solo podrá acusar al investiga-do si es que tiene elementos probatorios suficientes que demuestren que este ha cometido un delito, más allá de toda duda razonable”(19).

Por ello es que se expresa: “Arribar al juicio oral supone por parte del órgano acusador contar con un relato acompañado de antecedentes que los respaldan; tales como declaraciones de testigos o peritos, documentos en los cuales se basa, funda y sostiene el relato de los hechos que alega el acusa-dor (…)”(20).

V. Presunción de inocencia y persecución

La presencia en nuestro ordenamiento de la presunción de inocencia, a ni-vel constitucional, entendido como un principio que obliga a desarrollar en fa-vor de los procesados un trato y consideración de inocentes mientras no les sea probada formalmente en proceso su responsabilidad penal, tiene como conse-cuencia que existiendo un organismo acusador la carga de la prueba queda de-positada sobre sus hombros.

Ello tiene reflejo y expresión, en el sentido de que tal principio: “(…) de-posita el onus probandi sobre las espaldas del acusador –público o privado–. Ello significa que la iniciativa probatoria tendiente a demostrar la verdad acerca

(19) HIGA SILVA, César. Litigación, argumentación y teoría del caso. ARA, Lima, 2011, pp. 30-31. (20) BLAnCo, Rafael. ob. cit., p. 16.

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de los hechos contenidos en la acusación, corresponde exclusivamente al ór-gano acusador”(21).

Por lo referido, no interesa que la investigación, accionar o los frutos de las anteriores sean llamativos o logren convencer al ciudadano común, a las te-leaudiencias o audiencias radiales, sino que el estándar debe prepararse por el fiscal, para convencer a un juez, dentro de un proceso penal formal, en el cual se activan y funcionan principios, derechos y facultades favorables al proce-sado y su defensa, determinando en paralelo ciertos cuidados y formalidades que se deben cumplir durante los actos de investigación, para que el producto de aquellos posea peso y legitimidad.

Esto último quiere decir que debe realizarse un diálogo abierto y detalla-do con la Policía nacional, de modetalla-do que esta se aboque a reconocer no sola-mente la normativa que regula la nueva investigación y la autoridad directiva que corresponde al fiscal, sino que pueda asumir en su diario desempeño los estándares que se exigirán al fiscal a nivel del juicio, para que estos sean res-petados desde los momentos en que se realiza la adquisición del material que, posteriormente, será actuado para consolidar pruebas.

Por ende, si los fiscales son los mayores interesados en que la policía cua-lifique mejor a su personal que trabajará codo a codo en la investigación del delito, en defecto del cumplimiento de tal obligación de capacitar a dicho per-sonal, por los altos mandos policiales, corresponde que los fiscales mismos se organicen para capacitar de modo sostenido y permanente a los policías, tra-tando de conseguir que estos internalicen in profundis los estándares exigibles a nivel del juicio oral.

VI. Importancia para la defensa

desde el punto de vista de la defensa, a primera vista podría pensarse que no es del interés de aquella encontrar un caso fiscal consolidado; pero tal pun-to de vista puede ser harpun-to desventajoso si presentándose así el caso fiscal, al inicio del juicio oral, al final apreciamos que a lo largo de las actuaciones pro-batorias sí se fue consolidando. Ello equivaldría a que fue una la tesis que en-frentó la defensa al acudir al juicio oral y otra resulta siendo la que se formula y enfrenta al final, en el alegato de clausura (más acabada y superior).

(21) BoVIno, Alberto. “Juicio y verdad en el procedimiento penal”. En: Estudios sobre justicia penal. Libro homenaje al profesor Julio B. J. maier; Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 232.

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A nuestro entender, pensamos que para desarrollar una opinión acabada de la estrategia a seguir o de, inclusive, saber qué recomendar al cliente es ven-tajoso tener muy claro qué es exactamente lo que se va a enfrentar para tener la oportunidad de pertrecharse de los elementos más útiles para sustentar las propias posiciones o buscar otra salida conveniente.

otra utilidad para la defensa será el hecho de conocer lo que debe ser “un caso” de modo teórico, pues aquello supondrá saber, por un lado, los elemen-tos o partes que lo conforman y en la medida en que la defensa conozca exac-tamente lo que ello significa (el caso), tendrá la oportunidad de verificar la for-taleza concreta del caso ya armado, esto es, que podrá advertir o sus debilida-des o sus fortalezas y hasta la ausencia de consolidación del caso; en razón de lo cual podrá, en la etapa intermedia, buscar el sobreseimiento.

Igualmente, es posible que en razón de una construcción propia, manejan-do los hilos del caso, la defensa pueda oponer a las tesis fiscales una contratesis acabada, que podrá constituirse en una opción para el juez de la causa. obvio es que ello importará una llamada de atención a la fiscalía, que habría dejado de lado importantes elementos de convicción. Entre nosotros, así se ha visto que el doctor José Urquizo consiguió la nulidad de la sentencia en el caso Mi-riam Fefer, defendiendo a Eva Bracamonte, a partir de generar una contratesis.

Finalmente, consideramos que el conocimiento de lo que constituye el caso fiscal también servirá para que los abogados defensores comprendan las notables diferencias que existen entre tal figura y lo que les corresponde erigir para enfrentar al mP. A resultas de ello, consideramos que los aboga-dos patrocinantes podrán advertir la necesidad de tomar distancia de las teo-rizaciones que pretenden normar como algo similar o parecido lo que deben construir fiscales y abogados, para disputar a nivel del juicio oral. Así será que se convencerán que lo que a ellos les corresponde elaborar es algo ab-solutamente distinto a lo que debe construir el fiscal, en el cumplimiento de su función persecutoria.

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Capítulo 2

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Capítulo 2

el caso fiscal

I. Generalidades

Bajo el nuevo modelo procesal penal, el caso debe constituir una figura y un producto que deberá siempre adquirir el fiscal al finalizar la investigación preparatoria para, con legítima intención, poder acusar al procesado y, por lo tanto, comprometerse también a demostrar en la etapa intermedia encontrarse en posesión de elementos de convicción suficientes como para acudir al jui-cio oral y conseguir una condena. Tal caso, materialmente, ha de ser el pro-ducto resultante o final, de la investigación, y le posibilitará obtener un auto de enjuiciamiento.

Ahora bien, dentro de la novísima disciplina, entre nosotros denomina-da como litigación oral, podemos distinguir la posibilidenomina-dad de obtener dos ti-pos de aprendizajes: en lo teórico, se deben asimilar pautas y procedimientos técnicos, organizativos y de estrategia, para enfrentar los juicios orales; y ade-más, en lo práctico, a través del ejercicio, se deben desarrollar habilidades y destrezas orales, que eleven el desempeño y mejoren la labor funcional, tanto de abogados como de fiscales.

Y precisamente, una temática fundamental que da inicio a la litigación oral, según hemos referido, es la del caso. Si a partir de una denuncia concreta no es posible armar el caso, ello ha de ser así porque el hecho de que se trate no es delito o porque no ha sido posible recoger elementos de convicción o in-dicios o porque fueron recogidos de modo insuficiente, dadas las condiciones en que se produjo el ilícito, y que en algún caso podrían haber sido ventajosas para el sospechoso. Así pues, habrá situaciones en las que se no se podrán ex-traer elementos de convicción o indicios para armar un caso.

Tampoco habrá problema alguno si siendo ilícito el hecho denunciado se hubieran presentado causas de justificación o si hubiera prescrito la acción

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penal o se hubiera llegado a soluciones alternativas dialogadas o terminacio-nes anticipadas. El problema sucede si en realidad estamos frente a un ilícito penal y a su presunto responsable; pero se incurriera en fallas al armar el caso, por defectos o incapacidades durante la investigación o desconocimiento de las posibilidades de adquirir pruebas o si se pierde el caso, al final, por no haber clasificado bien a los testigos o por problemas que podríamos haber saneado. Entonces, lo que no debe ocurrir es que por defectos salvables, y menos por dejadez o desconocimiento, se dejen de investigar o reunir elementos de convicción de los delitos y no se llegue a armar el caso. En otras palabras, a partir de la realidad de que se pierden casos que no debieron perderse es que podemos advertir la necesidad de desarrollar nuestro tema, presentando como alternativa el estudio del caso, la necesidad de comprender lo que es su es-tructuración para enfrentar el contradictorio con altas probabilidades de éxi-to. Por lo demás, bien sabemos que los mismos o parecidos defectos ocurren en el ejercicio de la defensa, a partir de que los abogados fallan en lo que pa-ralelamente les corresponde(22).

obvio es que para optimizar la finalidad mencionada, el fiscal debe asu-mir mayor conocimiento y protagonismo real en la dirección de la investiga-ción, debiendo fortalecer la coordinación con la policía y optimizar el trabajo policial, dando, por ejemplo, directivas concretas para planificar la investiga-ción y conseguir elementos de convicinvestiga-ción válidos.

II. Confusiones alrededor del caso

La existencia de confusiones entre lo que se denomina teoría del caso, el caso y el planteamiento estratégico del caso(23), que terminan citados como si

fueran lo mismo, a lo que se pueden sumar confusiones del caso con la acu-sación y el alegato de inicio, nos mueve a preocupación y nos parecen rele-vantes tanto en lo teórico como en lo práctico, apreciando felizmente que pa-sado el tiempo inicial de la recepción de las figuras y temáticas vinculadas a las técnicas de litigación oral, a la par que se empieza a trabajar con aquellas, también se ingresa a una etapa reflexiva, en que se analizan críticamente los conceptos recepcionados.

(22) BAILEY, F. Lee. Cómo se ganan los juicios; el abogado litigante. Editorial Limusa, méxico d.F., 1995, p. 97.

(23) BEnAVEnTE CHoRRES, Hesbert. La aplicación de la teoría del caso y la teoría del delito en el

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Por lo dicho es que comprendemos los avisos y las alarmas que ya se han empezado a expresar cuando, por ejemplo, se ha indicado: “(...) ha

interrum-pido en el léxico de los juristas una figura denominada ‘teoría del caso’, la

que tiene su origen en el ámbito angloamericano y ha sido importada a nuestra región sin que se hayan realizado las precisiones debidas, llegándose incluso a confundirla con los alegatos de apertura”(24).

Sobre lo dicho bien podemos aseverar que es cierto que algunas personas consideran que en la presentación del alegato inicial, lo único que se hace es presentar el caso (se refieren también a la teoría del caso); y, en efecto, ten-dríamos que concluir que existe una confusión, puesto que no es cierto que la sola exposición del caso, agote el trabajo que se realiza en el alegato inicial, dado que esta última figura es en lo fundamental estratégica, persiguiendo ob-jetivos de persuasión, memorización y de compromiso inicial.

También debe guardarse cuidado entre el contenido de la acusación es-crita y el caso que se debe presentar oralmente y sus elementos, pues si existe una buena concordancia, no existirá problema, ya que en la acusación escri-ta se debe expresar debidamente, en sus elementos relevantes, el caso del fis-cal; pero, además, los medios de prueba en enumeración estricta y las preten-siones. Así, apreciamos las diferencias entre la acusación y el caso, a pesar de que ambas se dirigen tanto al acusado y a su defensa como al juez.

La acusación escrita, por lo demás, tiene como sentido ofrecer una garan-tía a la defensa, dado que aquella podrá tener en sus manos y leer y releer la acusación y buscar y advertir los detalles a partir de los cuales el fiscal erige su caso, presentando los cargos respecto de los cuales se tendrá que ofrecer explicaciones y descargos. La regla debe ser la completitud y el detalle (nece-sario para la defensa).

La acusación oral, en la que se presenta el caso del fiscal, es apenas un resumen altamente comprensivo del hecho de que se trata, sus delimitacio-nes, los elementos de convicción o suma de indicios que se presentarán y de la sanción que se espera se imponga. La regla es la claridad y la econo-mía de palabras.

Algo cierto es que la naturaleza del caso o sus características podrán ser-vir para orientar el desarrollo del alegato, pues este último, se adecuará en sus márgenes estratégicos y tácticos al mismo y desplegará lo que convenga, en la (24) BEnAVEnTE CHoRRES, Hesbert. “Análisis de los principios y reglas del juicio oral”. En: Juicio oral,

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presentación. desde la óptica del alegato y su estrategia, en cambio, el caso, no puede ser manipulado ni alterado, para su presentación. El caso es o no es y nunca es elástico o maleable.

Precisamente, en razón de lo dicho, hemos de agregar que se desprenden problemas y visiones erradas cuando de modo reduccionista, bajo una misma concepción, se pretende teorizar tanto el trabajo del fiscal como el de la defen-sa, el caso desde el fiscal y el “caso” de la defendefen-sa, bajo la denominada “teoría del caso”, a pesar de que ambas son elaboraciones diametralmente opuestas.

III. los orígenes de la confusión

El grave defecto que advertimos cuando se trata como si fueran lo mis-mo al caso del fiscal con el “caso” de la defensa, bajo la única denominación de “teoría del caso”, es que tal tratamiento deviene en un doble daño. El pri-mero es que se daña, subordina y desnaturaliza el modo de entender el traba-jo del fiscal en la elaboración de su caso; y, el segundo, es que se daña a la de-fensa, en cuanto se la prefigura elaborando y defendiendo también un “caso”, a pesar de que, en lo real, el trabajo de la defensa no requiere necesariamen-te dicha elaboración.

A nuestro entender, parte sustancial del problema se habría originado tam-bién por dos razones, siendo la primera que las técnicas de la litigación oral, se habrían desarrollado a partir del trabajo y las elaboraciones teóricas de los abogados litigantes; pero que, a su vez, iniciaron sus reflexiones y estudios a partir de la realidad de los casos, tal cual los formulan los fiscales.

En tal sentido, podemos advertir que los primeros textos que nos han ilus-trado sobre la temática de la litigación oral, esto es, los que han sido traduci-dos al español, como el de Bergman y los textos de mauet, tienen como deno-minador común, que han sido efectuados a partir de las visiones del “caso” de abogados defensores; sin que se hayan expresado salvedades, respecto a las diferencias entre la orientación o elaboración técnica que se corresponde con la labor de la acusación, en confrontación con la labor de la defensa.

Sobre el trabajo de Bergman, que en inglés tiene como fecha de publi-cación al año 1989, al margen de la brillantez con que expone los temas fun-damentales de la litigación oral, resulta relevante y sintomático, el hecho de que no trata nada sobre “el caso” o la “teoría del caso”; sino que se aprecia que aborda temáticas en un enfoque práctico, muy propio del abogado litigante y

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se advierte nítida la opinión del autor de que en el juicio penal, se enfrentan narraciones de historias(25).

En parecido sentido, debemos destacar que mauet explica que la prolife-ración de cursos universitarios de litigación oral tuvo como punto inicial de partida los reproches efectuados por un juez, en la Convención de invierno del Colegio de Abogados Litigantes de norteamérica, cuando se refirió a las de-ficiencias de los abogados en el juicio oral(26). Además, se aprecia que

cuan-do desarrolla brevemente algunas ideas sobre “el caso”, lo hace desde la pers-pectiva de la defensa(27). Genaro Carrió, igualmente hizo un texto(28), para

abo-gados defensores.

Igualmente, la mayoría de textos que se han desarrollado en Latinoamé-rica provienen de quienes tienen formación en Estados Unidos, y adoptan la posición de la defensa y desde allí se analiza y describe después el caso del fiscal, entendiéndolo como un guión, una historia, una versión o un enfoque, con los elementos que se entiende se corresponden con una visión de litigan-te. Así es que a nuestro entender, la reducción que se efectúa, no solo empo-brece sino que desnaturaliza el caso del fiscal.

Lo referido no lo señalamos porque consideremos, en contradicción a la lógica acusatoria, que la teoría que esgrime el fiscal sea de partida necesaria-mente “mejor” que la teoría de la defensa o ni siquiera que deba tenérsele como más confiable o como la verdad, puesto que ello implicaría como pauta, que todos los fiscales siempre estarían realizando un trabajo mejor que el de la de-fensa o de un absoluto alto estándar; siendo lo cierto, que ello no lo podríamos afirmar con seriedad ni lo podemos sustentar y menos demostrar.

En nuestro país lo cierto es que nos movemos entre quienes cumplen su la-bor con entrega y sacrificio, pero también hay quienes endilgan su propio tra-bajo a otros, en razón de lo cual tenemos que apreciar siempre los casos con-cretos y, además, debemos considerar que estamos enfrentando un desafío no-vísimo como es el afianzamiento y consolidación del nuevo modelo procesal, en el cual persisten todavía graves problemas.

(25) BERGmAn, Paul. La defensa en juicio; la defensa penal y la oralidad. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.

(26) MAUET, Thomas A. Estudios de técnicas de litigación oral. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 94 y ss. (27) Ibídem, p. 61 y ss.

(28) CARRIó, Genaro R. Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para abogados

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Para nosotros, el hecho concreto sobre el que pretendemos llamar la aten-ción es que abrazar una concepaten-ción del caso fiscal, que comprenda y asimi-le también la estrategia de la defensa o lo que podría constituir el “caso de la defensa”, bajo la denominación genérica de “teoría del caso”, desvirtúa de modo absoluto y hasta derruye el sentido, la importancia y la significación del caso fiscal.

Por lo dicho, nos parece necesario indicar y considerar que el caso del fis-cal no puede ser solamente una historia o una versión. Y ello lo consideramos así por cuanto ninguna persona podría ser, de modo serio y razonable, inves-tigada, procesada y encausada solo porque se hubiera conseguido armar en su contra una buena historia, una magnífica versión o un guión de responsabili-dad penal, aceptable en su contra.

En tal sentido, entendemos que al fiscal, hablando de su caso penal, se le tiene que proponer un muy alto estándar para presentar una acusación; y su caso tiene que constituir una reconstrucción bastante autosuficiente, que exhi-ba suma coherencia, sistematicidad, verosimilitud, etc. Y detrás, como respal-do, debe además exhibir elementos que constituyan una soldadura muy sóli-da para su caso; sabiéndose que todo será poco, en razón de que se encuentran en juego afectaciones muy graves a los derechos fundamentales de la persona. Un fiscal, para procesar a una persona, debe sumar elementos materiales objetivos en su contra, a lo cual unirá una sincera convicción de encontrar-se ante el autor material del delito. Por ende, diríamos que la convicción fis-cal debe preceder a la del juez; y el fisfis-cal debe tener capacidad y medios para transferirla al mismo juez, ocurriendo que de no presentarse todo el conjun-to de elemenconjun-tos que generen su seguridad, no deberá presentar la acusación.

IV. Teoría del caso o teoría de la defensa

El grave problema alrededor del concepto: “teoría del caso”, es que, por un lado, no constituye propiamente una teoría y, por otro, resulta conceptuando, en la versión de cada autor, asuntos radicalmente diferentes, según hemos de ver. Conforme a lo dicho, tenemos presente que Florencio mixán, recordan-do a Kant, expresaba lo que aquel dijo de la teoría: “Se denomina teoría a un conjunto de reglas también prácticas, cuando son pensadas como principios generales y se hace abstracción de una cantidad de condiciones que, sin em-bargo, tienen influencias necesarias en su aplicación”. Y seguidamente expre-só su concepto: “La teoría es un conocimiento de nivel abstracto, sistémico,

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explicativo, contrastable, predictivo y clasificable según el grado de abstrac-ción correspondiente”(29).

Además, Mixán expresó la finalidad de la teoría: “Una de las funciones descollantes de la teoría es proveer del nivel de conocimiento abstracto ade-cuado para el desempeño eficiente de la ‘acción racional’ (de la acción prác-tica)”. Y agregó: “(...) la teoría ha de realizarse mediante la práctica. Por con-siguiente, la práctica es la medida tanto de la consistencia y veracidad de ella como de la falibilidad o incoherencia de la misma”(30).

Retornando a la “teoría del caso”, Víctor León, por ejemplo, sobre este tema, ofreciendo una conceptuación etimológica, expresa: “La palabra teoría, tiene significancia respecto a: conocimiento especulativo considerado con in-dependencia de toda aplicación. o, también, serie de leyes que sirven para re-lacionar determinado orden de fenómenos; de teoría se deriva el término teo-rema, que significa proposición que afirma una verdad demostrable”(31).

Y respecto a la palabra ‘caso’, igualmente, sostiene: “El vocablo caso, sig-nifica lance, ocasión o coyuntura. Casualidad, acaso. Especie o asunto real o hipotético que se propone para consultar a alguno y pedirle su dictamen”(32).

Por lo referido es que el autor citado define la teoría del caso como: “la ley que sirve para resolver un asunto real o hipotético, dentro de una causa judi-cial” o el planteamiento técnico que se desarrolla y argumenta, en defensa de una posición en sede judicial(33).

Así pues, tomando el último concepto antes dicho, que se acerca a nuestra temática, apreciándolo desde la óptica de la defensa, la “teoría del caso” ven-dría a ser un planteamiento técnico y, sobre todo, estratégico, tanto como un enfoque ad hoc, una estructura con pretensiones de perfección, una construc-ción explicativa y jurídica, vale decir, un planteamiento, obra de la inteligen-cia y el conocimiento del derecho, que posibilita defender la opción más fa-vorable a los intereses del acusado, contestando a la acusación para salir con algunos beneficios o francamente airosos del juicio. Así pues, tal estrategia o planteamiento, se aleja de lo que es una teoría.

(29) mIXán mASS, Florencio. “La teoría. necesaria correlación entre teoría y práctica en el quehacer procesal”. En: Cómo prepararse para el nuevo proceso penal. Horst Schombohn y otros, Ediciones BLG, Trujillo, 2006, p. 123.

(30) mIXán mASS. ob. cit., p. 129.

(31) LEón PERALTA, Víctor orielson. El ABC del nuevo sistema acusatorio penal. Ecoe ediciones, Bogotá, 2005, p. 203.

(32) ídem. (33) ídem

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El profesor Reyna Alfaro también ha hecho hincapié en que la teoría del caso (theory of the case), ha sido entendida de diversos modos: como una his-toria de cada parte, como perspectiva para observar la prueba o como una pura estrategia(34). En Urtecho benites, se advierten dificultades cuando trata en

tér-minos similares la teoría del caso del fiscal y del defensor, puesto que se ha-bla de tres niveles de análisis y se obligaría así a que la defensa tenga que pre-sentar elementos de convicción(35), a pesar de que ello ni es obligatorio ni

ne-cesario para hacer una defensa.

A nuestro entender, las perspectivas distintas y sus contenidos permiten entrever que cada quien, en cada diferente asunto, da razón de un elemento, al cual se le concede primacía. Cano Jaramillo destaca que la teoría del caso, es la hipótesis o tesis de solución que se da al problema jurídico, de modo fundamentado(36).

de los conceptos vertidos bien podemos encontrar, en principio, que la de-nominada teoría del caso, como enfoque razonable de la defensa, es una cons-trucción estratégica en absoluto, pues su sentido natural es ser favorable a la situación del acusado y además facilitar su defensa, adoptando una condición siempre divergente del caso fiscal (desde la óptica del acusado); pero a su vez con manifestaciones contingentes, en tanto adecuadas al caso concreto, varian-do desde el silencio y la absoluta pasividad hasta las acciones de total contra-dictoriedad y refutación.

En sentido contrario, si pretendiéramos dar cuenta del caso fiscal, diría-mos que este no pretende en sí mismo perjudicar al acusado, sino que pro-pende a realizar justicia y, dentro de ello, posee pretensiones de objetividad, que se ajustan a principios tales como legalidad, proporcionalidad y razo-nabilidad. Además, como hemos referido antes, el caso penal no es una ela-boración estratégica ni maleable, tampoco es convencional, siendo incon-tingente en absoluto, dado que resulta determinado por la realidad, objeti-vidad y legalidad.

Las radicales diferencias las advertimos en Jiménez Martínez, quien refi-riendo para ambos, defensa y fiscalía, la teoría del caso, sin embargo, las di-ferencia al conceptuarlas. Así es que expresa: “desde el punto de vista del (34) REYnA ALFARo, Luis miguel. Litigación Estratégica y técnicas de persuasión, aplicadas al nuevo

proceso penal. Grijley, Lima, 2009, p. 109.

(35) UrTECHo bEniTES, Santos Eugenio. Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal

peruano. Idemsa, Lima, 2007, p. 157.

(36) CAno JARAmILLo, Carlos Arturo. Oralidad, debate y argumentación, oratoria forense, estructura

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ministerio Público, la teoría del caso (...) son hechos subsumibles dentro del tipo penal y que además se tiene una buena prueba”. Y de otro lado: “desde el punto de vista de la defensa, la teoría del caso es (...) una estrategia o plan-teamiento metodológico que permita desaparecer toda sombra de responsabi-lidad penal para su patrocinado, o al menos, lograr una respuesta por parte del sistema de justicia penal lo más favorable a su cliente”(37).

Si a lo dicho sumamos que la teoría del caso posee más conceptuaciones, presentaciones y lecturas, se entiende que añadiríamos más confusión si pre-tendemos decir que los fiscales deben poseer una teoría del caso. Y en tal sen-tido, tomamos nota de la enumeración de conceptos que hace Salas Beteta, donde se aprecia una idea de “lectura adecuada” de los hechos y otra de pers-pectiva de “visión de la prueba”; sin embargo, también advertimos que estos conceptos son adecuaciones a enfoques concretos, que no son predicables ni exigibles para enfrentar cualquier caso fiscal o todo caso penal, pues en unas situaciones convendrá hacerlo a nivel de los hechos, tanto como en otras con-vendrá discutir los elementos de convicción recogidos.

El profesor Callegari igualmente se expresa crítico de este concepto cuan-do en el prólogo del libro de Hesbert Benavente expresa: “(...) el pragmatis-mo y la persuasión ha venido permeando la enseñanza de la teoría del caso, comenzándose la duda del calificativo de ‘teoría’, dado que nos enfrentamos a una amalgama, inconexa y hasta confusa de postulados en torno a la elabo-ración de la versión a presentar a tribunales, que no alcanzan el nivel de prin-cipios, y que, usualmente, parten de la intuición del expositor así como de su experiencia en el litigio”(38). Igualmente, Leticia Lorenzo conceptúa la teoría

del caso, como la versión del litigante(39); y michael mcCullough, citado por

Quiroz Salazar(40), expresa que es tanto una historia como una trama.

Por lo dicho, a nuestra vez, siendo inaceptable que el caso fiscal quede en-tendido como una versión desde una óptica de la labor persecutoria, considera-mos que si debiera de hablarse de una “teoría del caso” (acomodada al traba-jo fiscal), aquella será el estudio de los componentes o elementos que consti-tuyen y pueden hacer constituir un caso penal; por ende, de su estudio se des-prenderá, en confrontación con las denuncias que se presenten o hechos que (37) JIménEz mARTínEz, Javier. Aspecto jurídico de la teoría del caso. Teoría de la imputación penal.

Angel editor, méxico d.F., 2012, p. 83.

(38) André Luis Callegari, en el “Prólogo” a BEnAVEnTE CHoRRES, Hesbert. La aplicación de la teoría

del caso y la teoría del delito en el proceso penal acusatorio. Bosch editor, Barcelona, 2011, p. 16.

(39) LoREnzo, Leticia. Manual de litigación. Ediciones didot, Buenos Aires, 2012, p. 37.

(40) michael mcCullough citado por QUiroZ SALAZAr, William. Guía Metodológica para construir

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se conozcan, la posibilidad o capacidad para vislumbrar la viabilidad del ar-mado del caso, y también servirá para orientar la investigación del delito, con miras a elaborarlo con plenitud; y, en tal sentido, la “teoría” o teorización de lo que es “el caso”, orienta a nivel de la construcción del mismo.

Así, la información que ofrece lo que entenderíamos como teoría del caso del fiscal servirá para identificar y calificar su conformación, advertir a priori sus fortalezas y debilidades, otorgando, mientras el tiempo lo permita (durante el plazo de investigación), la posibilidad de amenguar sus vacíos; y, motivará a que el fiscal evalúe la presentación de su acusación, o no, a partir de la su-ficiencia o insusu-ficiencia de lo reunido. En conclusión, la teoría del caso fiscal cumplirá un papel instructivo y de medida de un estándar tanto como orienta-dor previo a la existencia del caso, siendo útil para comprender de qué se tra-ta y para elaborarlo a partir de la reunión de sus piezas.

Finalmente, con relación al manido y confuso concepto “teoría del caso” que a la vez pretende comprender al caso como una versión o historia(41) y a la

teoría de la defensa, como una estrategia, consideramos que debería dejarse de lado, puesto que exige, para tratar de racionalizarse, demasiados malabarismos, y todo por el hecho de pretender comprender y reunir bajo un solo concepto al caso, que es una construcción rígida de la fiscalía, con la estructura jurídi-ca que, como respuesta, crea la defensa y que es eminentemente estratégijurídi-ca.

Precisamente, sobre esto, se afirma: “Es muy difícil que la defensa com-parta con el fiscal la teoría del caso, es probable que en algunos casos los acep-te, cuando advierta que la hipótesis resulte más creíble, fuerte y persuada al receptor del mensaje”(42). Como puede apreciarse, tal “aceptación”, será un

re-curso estratégico, y yendo más allá diremos que la defensa nunca compartirá el esquema o estructura que se denomina caso ni sus elementos ni los princi-pios ni los valores que le informan.

Es verdad, que en algunos casos, como indica en un cuadro Salas Beteta, se podrá generar algo parecido al caso fiscal con elementos identificables(43);

sin embargo, ello no tendría que ocurrir siempre y así es que tal modo de or-ganizar la defensa, no podría ser generalizado. Por ello, precisamente, es que cada autor viene aludiendo a cosas diferentes y diríamos, irreductibles. más

(41) Ana Paulina Cruz Vélez, y Bethaida Seijo ortiz en su Manual de litigación, citado por iPAnAQUE RíoS, Yuri Franz. Las técnicas de litigación en el nuevo Código Procesal Penal desde una visión

moderna para una defensa exitosa. Studio Editores, Lima, 2009, p. 23.

(42) QUiroZ SALAZAr. ob. cit., p. 64. (43) SALAS BETETA. ob. cit., p. 109.

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se ganaría si, a la elaboración de la defensa, se le denominara: teoría de la de-fensa o más liberalmente, estrategia de dede-fensa.

Esta “teoría” de la defensa, en realidad, es algo más que una simple narra-ción, historia o versión, como bien expresa Benavente Chorres, dado que dota de un análisis estratégico que construye y articula a partir de todos los elemen-tos obrantes (informativos), en cuanto necesarios, un modelo conceptual sis-témico(44), para enfrentar al caso fiscal.

V. el caso fiscal

El caso, a nuestro entender, el caso a secas, producto de la investigación penal, puede ser también denominado el caso penal o el caso fiscal, dado que da a comprender exactamente lo mismo, según se ponga el acento en su na-turaleza penal o en que es producto de la labor funcional persecutoria del fis-cal, quien para ello asume la dirección de la investigación; y esto último es re-levante, para distinguirlo de otras concepciones, como la de Hassemer, cita-do por Pedro Bertolino(45), en la cual, el caso es la conjunción de historias que

se va haciendo recién en el juicio oral y solo queda consolidado en esa etapa. Por nuestro lado, acogemos que el caso es obra y responsabilidad, para bien o para mal, del trabajo conjunto de los entes que persiguen el delito y, por ello, lo investigan para desentrañar sus múltiples relaciones necesarias para emprender la sanción penal de sus autores, en términos justos. Tal caso tiene su origen inmediatamente después de la denuncia o cuando se actúa de oficio o en flagrancia con los primeros actos de investigación.

Precisamente, la información inicial que debe ponerse en conocimiento de un imputado, cuando fuera detenido (art. 71, 2, a) o cuando estuviera en trance de ofrecer una primera declaración (art. 87, 1), en la condición de car-gos, vienen a ser precisamente los esbozos de lo que constituiría un caso pe-nal. Así es que se indica que se le debe comunicar al imputado, en detalle, el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción existentes y las dis-posiciones penales que se consideren aplicables.

(44) BEnAVEnTE CHoRRES. La aplicación ... ob. cit., p. 45.

(45) BERToLIno, Pedro J. El Derecho Procesal Judicial. Temis, Bogotá, 2003, p. 37. En la cita, expresa: “El citado Hassemer dice que el juicio oral sirve para producir el caso; esto es, para nosotros, la sobredicha conjunción de historias, claro está que miradas sobre todo ‘en haciéndose’, para utilizar una plástica expresión castiza corriente”.

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Así pues, se entiende, que desde un momento inicial y para citar a una persona a que preste su declaración en la condición de imputado, por lo me-nos deberán existir aquellos tres elementos básicos que irían conformando la necesidad de esclarecimiento. Ello importa que si solo hubo una denuncia del hecho, debería haberse trabajado y conseguido, por lo menos indicios o ele-mentos de convicción que apuntarán hacia la responsabilidad del imputado.

A esto se refieren Fleming y López Viñals, al expresar: “Debe quedar cla-ro, sin embargo, que sin alcanzarse un umbral mínimo de atribución no será posible hablar de imputado, ni tratar a la persona como tal imponiéndole cier-tas medidas de sujeción procesal. En un Estado democrático de derecho, la ac-tividad de persecución penal no puede llevarse a cabo al azar, tanteando en la oscuridad, sino que demanda que las potestades estatales de restricción de de-rechos individuales emanen de una justificación racional, de un motivo espe-cífico que proporcione el ejercicio de tales atribuciones con el derecho de los ciudadanos a no sufrir injerencias innecesarias”(46).

El caso fiscal es la reunión del hecho acontecido, su calificación jurídica, y los elementos de convicción reunidos, constituyendo una elaboración rigu-rosa y técnica, de las autoridades de la persecución a partir de la información recogida que resulta legal, admisible y confiable, que por ello, según su natu-raleza, cumplirá ciertas condiciones y superará filtros, terminando como una información sumamente formalizada, en respeto de los derechos fundamen-tales del procesado.

El caso, listo para ser presentado en la etapa intermedia, dentro de la acu-sación, es la tesis final del fiscal, expresión reconstructiva, ordenada, objetiva y lógica del modo como ha concluido que se realizó el delito, reuniendo al he-cho su calificación jurídica y los elementos de convicción o indicios que cons-tituyen la base de la imputación de autoría contra quien es acusado. debe po-seer una buena capacidad de admitir ciertos reajustes.

dado que este estudio tiene como centro precisamente al caso, no diremos aquí ninguna otra cosa más de aquel, salvo afirmar categóricamente que ar-mar el caso, si se ha producido un delito y existen medios de prueba, elemen-tos de convicción o indicios, será una obligación para el mP, y como estruc-tura, el resultado deberá exhibir un conjunto de elementos que, por su lado, la defensa no requiere reunir de ningún modo para enfrentarlo o hacer su traba-jo de descargo.

(46) FLEmInG, Abel y LóPEz VIñALS, Pablo. Garantías del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, pp. 16 a 17.

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VI. evitar las mezclas

La temática de la teoría del caso, en la literatura que sobre el tema se dis-pone, entre nosotros, como antes advertimos, posee la grave limitación de que en su tratamiento y estudio se pretende abarcar al caso del fiscal y a la estrate-gia de la defensa, así como a la estrateestrate-gia del tercero civilmente responsable, temas que deben ser disociados.

Separar el caso fiscal de la estrategia de defensa resulta algo obligado, dado que es pernicioso pretender abarcar en una sola conceptuación y estudio la comprensión de temáticas, que a decir verdad resultan antípodas, puesto que tal ejercicio limitaría de modo grave el estudio, tratamiento y la comprensión del caso fiscal, impidiendo, además, la profundidad de su estudio técnico y el que se ingrese en detalles relevantes del mismo.

A nuestro entender, se genera una importante ganancia, que beneficia tam-bién a la estrategia de la defensa, si se diferencia el caso del fiscal del “caso” de la defensa y si se les trata como asuntos diferentes, a cada uno por su lado, entendiéndolos, igualmente, como cosas distintas.

Por ello es que, en este breve estudio, hemos de dejar de lado cualquier esbozo general u omniabarcativo de la denominada “teoría del caso”, para in-gresar solamente a estudiar el caso del fiscal. En tal sentido, la teoría o teori-zación del caso que estudiaremos es la que permite acceder a comprender los elementos que conforman el caso, desde la óptica del MP, dado que los fisca-les son las únicas autoridades a las que fisca-les corresponde plantear los casos pe-nales ante el órgano jurisdiccional(47).

Ahora bien, decimos que solo trataremos del caso fiscal, porque solo a tal autoridad le ha sido encargada la tarea de imputar formalmente los delitos; mien-tras que a la defensa, le corresponderá, examinar detenidamente lo que enfren-ta y openfren-tará por la respuesenfren-ta más apropiada desde la perspectiva del impuenfren-tado.

Por lo referido, precisamente, es que podemos concluir que el caso fiscal se basa en la afirmación de cuatro cosas: la existencia inicial de un hecho sos-pechoso de ser delictivo, la ilicitud penal demostrada de tal hecho, la recolec-ción suficiente de elementos de convicrecolec-ción o de indicios de autoría y la atri-bución a una persona natural y concreta de dicho ilícito penal.

(47) SAn mARTín CASTRo, César Eugenio. “Introducción general al estudio del nuevo Código Procesal Penal”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Víctor Cubas Villanueva y otros (coordinadores), Palestra, Lima, 2005, p. 14.

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