Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corpora6vo y nuevo Código de
Buen Gobierno para las sociedades co6zadas
María Jesús Peñas Moyano
Universidad de Valladolid (España)
Úl4mas reformas en el Derecho Mercan4l español”: Derecho de sociedades: sociedad co4zada y gobierno corpora4vo.
- Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que se modifica la LSC (Real Decreto Legisla4vo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital) para la mejora del gobierno corpora6vo (en vigor desde el 24 de diciembre).
Anteriormente se había modificado por la Ley 25/2011, de 2 de agosto para trasponer la Direc4va 2007/36/CE, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de las sociedades co4zadas.
- Esta reforma 4ene su antecedente directo en los trabajos de la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corpora4vo, en par4cular, en el Estudio sobre propuestas de modificaciones norma9vas de 14 de octubre de 2013.
- Tal Comisión fue creada el 10 de mayo de 2013 con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la ges4ón de las sociedades españolas y, al 4empo, situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno.
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Los cambios introducidos en la LSC, aunque también contempla novedades referidas a todas las sociedades de capital, van referidos básicamente, como no podía ser de otro modo, a los dos órganos que configuran la estructura corpora4va de estas sociedades:● Algunas modificaciones afectan a la junta general de accionistas y también a los derechos de los accionistas con el obje4vo “de reforzar su papel y abrir cauces para fomentar la par4cipación accionarial”.
● Otras se centran en el órgano de administración y, específicamente, en el caso de las sociedades co4zadas, en el consejo de administración, para regular aspectos cada vez más importantes como la “transparencia de los órganos de gobierno, el tratamiento equita4vo de todos los accionistas, la ges4ón de los riesgos o la independencia, par4cipación y profesionalización de los consejeros.”
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Algunas de las modificaciones introducidas en la LSC proceden del Anteproyecto de Ley de Código Mercan4l. Y otras muchas han consis4do en elevar a rango de norma lo que hasta el momento eran simples recomendaciones del Código Unificado de Buen Gobierno de las sociedades co4zadas de 2006 y actualizado en 2013, convir4endo en normas impera4vas lo que hasta el momento eran simples recomendaciones.
●Por tanto, este es el otro texto que ha de tenerse en cuenta: el 24 febrero de 2015 la CNMV publicaba el Código de buen gobierno de las sociedades co6zadas que ahora aparece ya sin todas esas recomendaciones, basadas en el principio “cumplir o explicar”, conver4das en normas impera4vas.
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La conversión en normas impera4vas de algunas de estas recomendaciones queda jus4ficada por el creciente reconocimiento como básicos y esenciales de algunos aspectos del gobierno corpora4vo que hasta hace poco no se consideraban imprescindibles, así como por las deficiencias organiza4vas que la reciente crisis financiera ha evidenciado en numerosas en4dades.
● El resto del contenido de este código sigue vinculado a este principio “cumplir o explicar” de tal modo que la propia LSC obliga a la sociedades co4zadas españolas a consignar en su informe anual de gobierno corpora4vo “el grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corpora4vo o, en su caso, la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones.”
● En general, ambos textos deben considerarse como un paso posi4vo en la evolución favorable del gobierno corpora4vo de las sociedades co4zadas hacia la convergencia con modelos internacionales de administración societaria.
● Esta circunstancia queda corroborada por la importancia del buen gobierno de las empresas en sí mismo; por el creciente interés por el gobierno corpora4vo a nivel internacional y por la incidencia del mal gobierno corpora4vo en la crisis económica y financiera. No hay duda ya de la correlación entre gobierno corpora4vo y creación de valor para los accionistas.
Modificaciones del régimen general aplicables a las sociedades de capital:
1. Junta General:
● La intervención de la junta general en asuntos de ges4ón (art.
161 LSC). También competencia para la ges4ón de ac4vos esenciales (art. 161).
- Se ha extendido a las SA la posibilidad de que la JG intervenga en asuntos de ges4ón, impar4endo instrucciones al órgano de administración o some4endo a autorización la adopción por este de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos.
- En las sociedades co4zadas será materia reservada a la JG la transferencia a en4dades dependientes de ac4vidades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, aunque mantenga el dominio (filialización).
Modificaciones del régimen general aplicables a las sociedades de capital:
1. Junta General:
● Votación separada de los asuntos que sean sustancialmente independientes (art. 197 bis). En todo caso, deberán votarse el nombramiento, la ra4ficación, la reelección o la separación de cada administrador y las modificaciones estatutarias de cada arhculo o grupo de arhculos que tengan autonomía propia.
● Conflictos de intereses de los socios en la JG (art. 190). Se establece en la SA como en la SRL el deber de abstención de los socios que se encuentran en determinadas situaciones.
● El derecho de información en las S.A. y la posibilidad de impugnación de los acuerdos por infracción de dicho derecho (art. 197 LSC).
● Cómputo de las mayorías para la adopción de acuerdos sociales en las S.A. (art. 201). A par4r de ahora se adoptarán por mayoría simple salvo que se haya previsto una mayoría más elevada.
Modificaciones del régimen general aplicables a las sociedades de capital:
1. Junta General:
● Régimen de impugnación de los acuerdos sociales (arts. 204 a 206).
- La principal novedad consiste en haber eliminado la tradicional dis4nción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables.
- Entre las causas destaca la posibilidad de impugnar aquellos acuerdos de la JG que se opongan al Reglamento de la Junta.
- Se restringe la posibilidad de impugnar determinados acuerdos de la JG exigiendo para ello que la infracción procedimental sea relevante, que la violación del derecho de información resulte esencial para ejercicio de los derechos del socio o que la par4cipación ilegí4ma en la reunión o la invalidez o cómputo erróneo de votos haya sido determinante para la cons4tución del órgano o para la consecución de la mayoría.
● Régimen de impugnación de los acuerdos sociales (arts. 204 a 206).
- En cuanto al plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, caducará en el plazo de un año con independencia de cual sea la causa (art. 205.1). En el caso de las co4zadas, en el plazo de tres meses (art. 495.s). La única excepción se encuentra en los acuerdos impugnables que sean contrarios al orden público, cuyo plazo no prescribe.
- El plazo se computa desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socio o en reunión del CdA;
desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo se hubiera inscrito o desde la fecha de la recepción de la copia del acta si hubiera sido adoptado por escrito, en los supuestos de acuerdos del Consejo de administración.
● Régimen de impugnación de los acuerdos del CdA (art. 251).
- Son impugnables los acuerdos del CdA que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos, al reglamento de la JG y también al reglamento del CdA que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
- Podrán ser impugnados por cualquiera de los administradores en el plazo de 30 días a contar desde la adopción del acuerdo o bien desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito y sin sesión o por los socios que representen el 1 por ciento del capital social (uno por mil si se trata de sociedades co4zadas) en el plazo de 30 días desde que tuvieren conocimiento del acuerdo y siempre que no hubiera transcurrido un año desde la fecha de su adopción o de la fecha de oponibilidad de la inscripción si los acuerdos fueren inscribibles.
Modificaciones del régimen general aplicables a las sociedades de capital:
2. Órgano de administración:
● Remuneración de los administradores (arts. 217 y ss).
- Se han eliminado la mayoría de las diferencias de régimen que exishan entre SA y SRL. El cargo sigue siendo gratuito a no ser que los estatutos establezcan lo contrario. Se incluyen determinados sistemas retribu4vos y se exige que la JG apruebe el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores
-Se ha previsto expresamente que exista un contrato con el consejero delegado o con los administradores que tengan facultades delegadas regulándose su contenido (art. 249.3), que detalle todos los conceptos de las retribuciones.
Modificaciones del régimen general aplicables a las sociedades de capital:
2. Órgano de administración:
● Deberes de los administradores (arts. 225 y ss). Se establece una nueva y extensa regulación del deber de lealtad y sus dis4ntas manifestaciones, y se incorpora la business judment rule o protección de la discrecionalidad empresarial que impide que los jueces puedan revisar las decisiones estratégicas y de negocio de los administradores (art. 226). Se da una nueva regulación a los deberes de diligencia y lealtad aplicables a todo 4po de sociedades.
● Delegación de facultades (art. 249 bis): ampliación de la lista de facultades indelegables por el órgano de administración.
● Responsabilidad de los administradores (arts. 236 y ss).
- Presunción de culpabilidad del administrador cuando el acto u omisión sea contrario a la Ley o a los estatutos sociales.
- Extensión del régimen a los administradores de hecho, tanto a los sin htulo, como con htulo ex4nguido o los ocultos, y al representante persona ksica del administrador persona jurídica.
- Flexibilización del ejercicio de la acción social de responsabilidad mediante la reducción al 3% del capital social requerido para la legi4mación de la minoría en la sociedades co4zadas y la posibilidad de ejercicio directo, sin necesidad de junta previa, en caso de infracción del deber de lealtad.
- El art. 241 bis regula la prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores, ya sea social o individual, y tendrá lugar a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse, por lo que se elimina la referencia anterior según la cual el plazo comenzaba cuando por cualquier mo4vo cesaren en la administración.
- Se aplicarán las normas civiles al respecto establecidas en los arts.
1939 y 1969 del Código Civil así como el art. 949 del Código de Comercio.
Modificaciones en relación a las sociedades co6zadas:
1. Junta General y derechos de los accionistas:
● Se ha reducido el porcentaje mínimo de par4cipación al 3%
para el ejercicio de los derechos de la minoría (arts. 495.2.a) y 519)
● Se reconoce el derecho a conocer (de Iberclear) la iden4dad de los accionistas para aquellas asociaciones (de accionistas) que representen al menos el 1% del capital social y a los accionistas con una par4cipación individual o conjunta del 3% (art. 497)
● Se reservan a la JG competencias adicionales sobre transferencia a en4dades dependientes de ciertas ac4vidades esenciales; las operaciones con un efecto equivalente a la liquidación y la polí4ca de remuneraciones de los consejeros (art.
511 bis)
Modificaciones en relación a las sociedades co6zadas:
1. Junta General y derechos de los accionistas:
● En relación al derecho de información se establece la obligación de publicar las propuestas de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos del orden del día –salvo los de 4po puramente informa4vo- así como determinada información sobre nombramiento, ra4ficación y reelección de consejeros (art. 518). Las solicitudes de información y aclaraciones podrán solicitarse hasta el quinto día anterior a la celebración de la JG. Publicación en la web de solicitudes y respuestas (art. 520)
● Derecho de asistencia: los estatutos podrán exigir para asis4r a la JG la posesión de un número mínimo de acciones que nos puede ser superior a 1000 (art. 521 bis)
● Impugnación de acuerdos sociales: la fracción de capital necesaria para poder impugnar acuerdos sociales será del uno por mil y la acción de impugnación caducará a los tres meses (art. 495.2. a y b).
1. Junta General y derechos de los accionistas:
● Delegación de la representación y fraccionamiento y ejercicio divergente del derecho de voto por en4dades intermediarias. Se reformula y clarifica su régimen y se eliminan determinadas obligaciones de información y ciertas reglas sobre delegación de la representación (art. 524).
● Asociaciones de accionistas: se desarrolla su regulación. Entre otros requisitos deberán estar compuestas por al menos 100 accionistas, no pudiendo ninguno de ellos ostentar una par4cipación superior al 0,5% del capital con derecho a voto;
deben estar inscritas en el registro mercan4l; llevar una contabilidad y someter sus cuentas anuales a auditoría (arts.
495.2.a y b).
Modificaciones en relación a las sociedades co6zadas:
2. Consejo de administración:
●
Carácter necesario: se prevé expresamente para las sociedades co4zadas (art. 529 bis).
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Ampliación de las facultades indelegables a las previstas para toda sociedad de capital (art. 529 ter).
●
Asistencia a reuniones: se incorpora el deber de asis4r personalmente pudiendo delegarse la representación en otro consejero que en el caso de los no ejecu4vos, deberá otro no ejecu4vo (art. 529 quater).
●
Información rela4va a los asuntos a tratar en las
reuniones: los consejeros han de disponer de ellas con
suficiente antelación (art. 520 quinquies).
2. Consejo de administración:
● Regulación del cargo de presidente del consejo: la CNR ha de emi4r un informe previo a su nombramiento (regla también aplicable a los vicepresidentes). También se le atribuyen una serie de facultades y deberes relacionados principalmente con el funcionamiento del consejo (art. 529 sexies).
● Separación de cargos: se establecen reglas especiales para
el caso de que el cargo de presidente del consejo recaiga
sobre un consejero ejecu4vo, entre ellas la obligación de
nombrar a un consejero coordinador entre los consejeros
independientes, que tendrá ciertas facultades especiales,
además del voto favorable de los dos tercios de los
miembros del consejo (art. 529 sep4es).
2. Consejo de administración:
● Regulación del cargo de secretario del consejo: será también obligatorio que la CNR emita un informe previo a su nombramiento y a su separación (reglas también aplicables a los vicesecretarios). También se le asignan una serie de funciones rela4vas a la documentación societaria y al cumplimiento norma4vo por el Consejo (art. 529 oc4es).
● Autoevaluación del desempeño: el consejo deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones y proponer un plan de acción para corregir las deficiencias en su caso detectadas (art. 529 nonies).
2. Consejo de administración:
● Nombramiento y reelección de consejeros. Hay especialidades respecto al régimen general, en todo caso, el CdA debe velar porque los procesos de selección de consejeros favorezcan la diversidad en su composición y sin discriminación.
- En materia de nombramiento por cooptación, se establece la posibilidad de nombrar como consejeros a personas que no sean accionistas. Cuando la vacante se produzca después de celebrada la JG, el CdA podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente JG.
- No podrán designarse consejeros suplentes.
- Se asigna a la CNR la propuesta de nombramiento o reelección de los consejeros independientes y al propio Consejo la del resto de consejeros. Tales propuestas deberán acompañarse de un informe jus4fica4vo del Consejo y, en el caso de consejeros no independientes, ir precedidas también de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
- Estas par4cularidades se ex4enden a los representantes personas ksicas de consejeros personas jurídicas.
● Duración del cargo: se limita a cuatro años la duración máxima que pueden prever los estatutos para el mandato de consejero (art. 529 undecies)
● Categorías de consejeros: se incorporan las definiciones de consejeros ejecu4vos y, dentro de esta segunda categoría, la de consejeros dominicales, independientes y otros externos, independientes (art. 529 duodecies). Los consejeros no ejecu4vos solo podrán delegar su representación en consejeros no ejecu4vos.
● Comisiones del CdA: se reconoce la facultad general de cons4tuir comisiones en el seno del Consejo y se establece la obligación de cons4tuir, al menos, una comisión de auditoría y una comisión (o dos separadas) de nombramientos y retribuciones (art. 529 terdecies). Se regulan sus funciones mínimas y se prevé la obligación de estar formadas únicamente por, al menos dos de los cuales deberán ser independientes (arts. 529 quaterdecies y quindecies).
2. Consejo de administración:
● Remuneración. Las par4cularidades destacables son las siguientes:
- Carácter necesariamente remunerado del cargo de consejero, salvo disposición en contrario de los estatutos (529 sexdecies).
- Se establece la necesidad de establecer una “polí4ca de remuneraciones” que habrá de ajustarse al sistema previsto por los estatutos y aprobarse por la JG al menos cada 3 años, previa propuesta mo4vada del CdA acompañada de informe de la CNR (art. 529 novodecies)
- Esta polí4ca debe determinar entre otras cues4ones: la remuneración de los consejeros en su condición de tales , incluyendo el importe máximo de remuneración anual; el sistema de remuneración de los consejeros ejecu4vos que deberá incluir la retribución fija anual y su variación, los parámetros para la fijación de la retribución variable, indemnizaciones por cese, pactos de exclusividad…
2. Consejo de administración:
● Remuneración. Las par4cularidades destacables son las siguientes:
- La determinación de la remuneración de cada consejero en su condición de tal corresponderá al CdA, estableciéndose criterios a los que habrá de ajustarse esa determinación (art. 529 septdecies). También le corresponderá al CdA fijar la remuneración de los consejeros ejecu4vos y los términos de sus contratos con la sociedad, de acuerdo con la polí4ca de remuneraciones.
● Obligaciones especiales de información (en relación con el pago por la sociedad a sus proveedores)
● Informe anual de gobierno corpora4vo e informe anual sobre remuneraciones de los consejeros. Se incorpora la regulación de
ambos informes hasta ahora prevista en la LMV (arts. 540 y 541).
Código de Buen Gobierno de las sociedades Co6zadas publicado por la CNMV el 24 de febrero de 2015
● Antecedentes:
- Código Olivencia de 26 de febrero de 1998.
- Informe Aldama de 8 de enero de 2003.
- Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) de 19 de mayo 2006.
- Versión actualizada de 5 de junio de 2013
Código de Buen Gobierno de las sociedades Co6zadas publicado por la CNMV el 24 de febrero de 2015 (aprobado por el Consejo el 18)
● Consta de 64 recomendaciones dividas en tres bloques:
- Aspectos generales
- Junta general de accionistas (JGA) - Consejo de administración (CdA)
● Como una de las principales novedades del texto se
pueden destacar los 25 principios que acompañan e
inspiran a cada grupo de recomendaciones.
Código de Buen Gobierno de las sociedades Co6zadas publicado por la CNMV el 24 de febrero de 2015 (aprobado por el Consejo el 18)
● Este CBG se inspira en el principio “cumplir o
explicar”: un conjunto de recomendaciones que no
4enen carácter vinculante pero cuyo cumplimiento o
no las sociedades co4zadas deberán explicar en el
informe anual de gobierno corpora4vo a par4r del
informe que se apruebe en 2016, en relación con el
ejercicio 2015. Libre autonomía, pues, para seguir las
recomendaciones y explicar los mo4vos que jus4fiquen
el no seguirlas.
Entre las principales novedades rela4vas a los aspectos generales se pueden destacar:
● Emisiones y exclusión del derecho de suscripción preferente.
Se recomienda al CdA que no eleve a la JGA una propuesta de delegación de facultades para emi4r acciones y obligaciones conver4bles con exclusión del derecho de suscripción preferente por un importe superior al 20% del capital en el momento de la suscripción.
● Polí4ca de comunicación. Se recomienda que la sociedad defina, promueva y publique una polí4ca de comunicación y contactos con los accionistas, inversores ins4tucionales y asesores de voto (respetuosa con las normas de abuso de mercado) dando un trato semejante a los accionistas que se encuentran en la misma posición.
Entre las principales novedades rela4vas a la JGA:
● Fomento de la transparencia informa4va, seguimiento de las recomendaciones del Código, polí4ca sobre primas de asistencia, nuevas propuestas de acuerdo o las salvedades en informes de auditoría.
● Información que deben publicar estas sociedades en la página web (tanto antes de la celebración de la JG como de manera permanente).
● Recomendaciones tendentes a facilitar el ejercicio de
los derechos de asistencia y par4cipación de los
accionistas.
Entre las principales novedades rela4vas al CdA (las más numerosas). Destacan la necesidad de involucrar al Consejo en la vida de la sociedad, reforzar su papel de supervisión y el fomento de la independencia en la ges4ón.
● Interés social: se recomienda que el CdA procure conciliar dicho interés con los legí4mos intereses de sus empleados, proveedores, clientes y restantes grupos de interés afectados (stakeholders).
● Funciones del consejo: se destaca la necesidad de que el consejo conozca el negocio de la sociedad, recabe información necesaria y dedique el 4empo suficiente a la administración, supervisión y ges4ón de la misma.
● Composición del consejo: con carácter general, los consejeros independientes representarán, al menos, la mitad de los consejeros. En polí4ca de selección, se recomienda que favorezca la diversidad de conocimientos, experiencia y género y que se promueva el obje4vo de que en el año 2020 el número de consejeras representa, al menos, el 30% del total de los miembros del CdA.
● Reuniones del consejo: se recomienda que se reúna,
al menos, ocho veces al año. Si algún consejero no
asiste, se recomienda que otorgue representación con
instrucciones.
● Presidente del consejo: se amplían las funciones de ges4ón del presidente. En caso de que exista consejero coordinador, se recomienda ampliar sus competencias legales.
● Comisiones:
- Se recomienda que estén compuestas exclusivamente por consejeros no ejecu4vos, con mayoría de consejeros independientes.
- Se destaca la necesidad de que sus miembros sean
designados teniendo en cuenta sus conocimientos y
experiencia y que sus normas de funcionamiento
refuercen su especialización y ámbito de actuación.
● Comisiones obligatorias:
- Auditoría: se amplían sus funciones. Entres otras recibirá información de las modificaciones estructurales o corpora4vas que proyecte realizar la sociedad para su análisis e informe previo al CdA
- Nombramientos y retribuciones: en sociedades de
elevada capitalización (IBEX 35) se recomienda que
sean dos separadas. Se amplían funciones,
incluyendo la revisión periódica de las polí4cas de
remuneraciones.
● Remuneración:
- Con carácter general, será la necesaria para atraer y
retener a los consejeros del perfil deseado, pero no
tan elevada como para comprometer la independencia
de criterio de los consejeros no ejecu4vos. Estos
quedan excluidos de las remuneraciones variables
ligadas al rendimiento de la sociedad así como de la
entrega de acciones o de instrumentos financieros
referenciados a su valor y a los sistemas de ahorro y
previsión socia (con excepciones).
- Consejeros ejecu4vos: la percepción de la remuneración variable se establecerá sobre la base de criterios que guarden relación con su rendimiento, se puedan medir y promuevan la sostenibilidad de la empresa. Un porcentaje de la misma estará vinculada a la entrega de acciones o de instrumentos financieros referenciados a su valor (con límites a su transmisión).
- Se recomienda que en el contrato con el consejero ejecu4vo se incluya una cláusula que permita a la sociedad reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración cuando el pago no haya estado ajustado a las condiciones de rendimiento.
- Los pagos de la resolución del contrato no superarán un importe equivalente a dos años de la retribución total anual.
