DE LAS RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS. por Alfredo L. Rovira I. INTRODUCCION.

DE LAS RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS

QUE DERECHO

por A l f r e d o L. Rovira

I . INTRODUCCION • . •

- E l derecho de i n s t i t u t o d i s c u t i d o t a n t o p o r l a lá e x t r a n j e r a -de

mamente i n t e r e s a n t e s para e l estudioso de l a materia Pero, s i n duda una de l a s problemáticas más arduas g i r a en l a p o s i b i l i d a d a d m i t i r que l a en l a que se e j e r z a ,

revocar l a resolución que l e d i e r a o r i g e n enervando así l a '

de su

La cuestión, que motivo de pronunciamiento por p a r t e de c a p i t a l i n o s , (1) debe enfocarse relacionando dos aspectos esenciales para su adecuado enfoque, a saber: a) e l de

t a d s o c i a l expresada como manifestación concreta d e l s o c i a l y b) l a defensa de l o s de l o s a c c i o n i s t a s dentro d e l de p r i n c i p i o s básicos que o r i e n t a n l a legislación

I I . P r i n c i p i o s básicos

Nuéstra d o c t r i n a ha t e n i d o oportunidad de expresar en forma ordenada y concreta cuales son l o s p r i n c i p i o s que o r i e n t a n l a filosofía de nuestra l e y de sociedades comerciales ( LS ) . E l l o s a) e l b) l a seguridad jurídica; c) e l p r i n c i p i o l a conservación l a empresa;- d) e l s o c i a l ;

de l o s y e l interés p a r t i c u l a r de l o s socios p a r t i c i p a n t e s .

Los mismos no deben entenderse receptados en forma i n d i f e r e n t e n i i n d i s t i n t a por nuestro l e g i s l a d o r . Siguiendo l a s o r i e n t a c i o n e s de

máximos exponentes derecho comparado se que

nuestra LS ha e s t a b l e c i d o una escala de vaíores de- forma t a l que,

medida que no postulados que hacen a l i n -

terés público y l a seguridad su normativa t i e n d e a

en primer e l interés s o c i a l para en t a l orden a l interés de l o s vinculados de u o t r a forma con l a estruc t u r a s o c i a l y luego a l interés p a r t i c u l a r de l o s o a c c i o n i s t a s .

I I I . La Asamblea. Su r o l en l a

E l funcionamiento órgano de l a asamblea, r e q u i e r e una normativa p r e c i s a que s i e n t e básicamente l o s postulados a r r i b a des- c r i p t o s y es por e l l o , ademas de atenderse a l a p e c u l i a r e s t r u c t u r a de

l a sociedad que es i n d i s c u t i b l e e l p r i n c i p i o general de que l a e l expresión de l a v o l u n t a d como e n t e , que se consagra por l a vía de l a supremacía de l a voluntad m a y o r i t a r i a

l o s a c c i o n i s t a s componen. Así, se ha dicho que en m a t e r i a asamblearias es de l a esencia l a "sumisión l o s

de l a mayoría" ya que l a sociedad anónima su carácter esencialmente c a p i t a l i s t a y c o r p o r a t i v o

pueda d e r i v a r de s o l a v o l u n t a d l o s socios. (3):

La asamblea t i e n e ¿acuitad de r e s o l v e r todas aquellas c u e s t i o nes que exceden e l marco de l a normal administración y en t a l contexto no l e incumbe marcar l a s pautas d i r e c t r i c e s a que órgano de administración deberá someterse puede a l t e r a r r e g l a s a l de l o s derechos obligaciones de

socios. Esta cuestión no llegó a aceptarse de una

marcada evolución d e l que a l a asamblea l e corresponde desempeñar así luego de p r e c i s a r e l alcance y v a l o r d e l e s t a t u t o s o c i a l

de su distinción con e l fundacional. E l l o eS así ya que l a s t e s i s en sus orígenes, sólo reconocían a l a asam- b l e a e l carácter de órgano competente para aquellas m o d i f i c a d o nes e s t a t u t a r i a s expresamente p r e v i s t a s y a t r i b u i d a s su

siguiendo de l a s de l a sociedad

l i a d o

Este c r i t e r i o de l a s "bases esenciales" a l d e c i r de Velasco so conduce a l a teoría de l o s derechos i n d i v i d u a l e s de l o s a c c i o n i s t a s

aun más d e s a r r o l l a d a por l a d o c t r i n a alemana, a p a r t i r d e l digo de Comercio de para l i m i t a r e l poder de l a

(4)

En e f e c t o , es así por cuanto l a premisa básica de todo órga no colegiado c u a l es e l v a l o r de l a mayoría

"

de

" • •

v o l u n t a d d e l órgano no ha sido s u f i c i e n t e para

'

determinante de f o r un poder absoluto e i n c o n t r o l a d o l a s mayorías en l a formación de l a voluntad s o c i a l capaz de j u s t i f i c a r c u a l q u i e r

m a y o r i t a r i a no puede conculcar l e g a l i d a d formal y m a t e r i a l de sus soluciones n i e l interés s o c i a l .

Surgen así dos derechos reconocidos no sólo en nuestro derecho también en e l comparado que consagran l a de impugnar resoluciones asamblearias y de separarse d e l c o n t r a t o s o c i a l en tos de disconformidad con l a v o l u n t a d m a y o r i t a r i a .

IV. ' E l derecho de receso

Ante l o expuesto aparece e l derecho institución atípica que contradice abiertamente l a esencia misma de l a

ya que como señalara a r r i b a a pesar de l a s d o c t r i -

nas se percibe y

de l a anónima l a l o s

sa considerados independientemente de l o s i n t e r e s e s de los socios y hasta con e l s a c r i f i c i o de mismos.

, . ••' •

Sin se ha a d v e r t i d o y reconocido qué e l - receso c o n s t i t u y e

de a c c i o n i s t a s dé protección -'

q u e l l o s supuestos de disconformidad e s e n c i a l con l a voluntad m a y o r i t a r i a . ( 5 )

duda l a eminentemente"

que propugnara l a de este derecho l a

necesidad de l o s superiores-

que l a sociedad comercial.

V. RECESO: Derecho político o '

Se ha sostenido que e l derecho de separación d e l socio así como e l mecanismo de l a exclusión son, en

que pretenden l a s u b s i s t e n c i a de sociedad amenazada

reses socio. d e c i r que s i bien

t r a r una " s a l i d a a i r o s a " para e l m i n o r i t a r i o

con l a resolución se v i s t o en un

mecanismo que preserva l a continuidad de l a

En resumen e l o r i g e n d e l derecho de receso se t r a s l u c e a l cons- t i t u i r s e en obstáculo c i e r t o a todo i n t e n t o que a m o d i f i c a r l o s presupuestos básicos o esenciales que determinaron e l d e l socio a l pacto s o c i a l a l disconforme l a p o s i b i l i d a d de

E l l o e x p l i c a porque l a s l e g i s l a c i o n e s han aceptado con t a n t a se- y restrictéz l o s supuestos que dan cabida a l derecho de receso.

así entiende que se d i s c u t i e r a con ahínco s i p o s i b l e t i r casos legalmente no contemplados pero sí voluntariamente regulados en e l c o n t r a t o . (6)

Es que en su esencia el derecho de receso juega como una suerte de complemento de tradicional función del voto como derecho político propio del "status socii". . •

No hay discusión d o c t r i n a r i a en cuanto este derecho es de natu- r a l e z a i n d i v i d u a l y por t a n t o i r r e n u n c i a b l e en a b s t r a c t o . Pero por v i r t u d d e l e f e c t o último d e l mismo, c u a l es e l reembolsó d e l v a l o r de l a p a r t e s o c i a l d e l interesado, p a r e c i e r a e l carácter derecho p a t r i m o n i a l , asimilándoselo quizás a l derecho a l dividendo ? o a l a cuota de liquidación ? (7)

La cuestión, s i bien a primera i n s t a n c i a parece baladí no s e r l o cuando se sobre l o s efectos últimos t a l

A. Velasco Alonso nos señala que en e l derecho norteamericano se e l a c o n s t i t u y e un derecho accesorio o d i s t i n t o de l o s derechos r e l a t i v o s a l

sociedad ( a l voto) y d i f e r e n t e de l o s derechos económicos o pa- -

y a l a cuota de (8) '-. . ..

' Por los" derechos a p e r c i b i r e l dividendo y l a cuota

liquidación carácter de derechos concretos que se o r i g i i

en l a c a l i d a d socio reconocen a t i t u l a r e l s t a t u s y l l a n o forma t a l que l a sociedad sí y s i n

acuerdo de su t i t u l a r no revocar e l derecho ya a d q u i r i d o a l

declararse e l l a distribución f i n a l . Es a p a r t i r de ese i n s t a n t e él socio s i mantiene su c a l i d a d de

es considerado t e r c e r o acreedor.

Como veremos más adelante, d i s t i n t a es l a situación en e l r e -

ceso pues tenemos dicho " r a t i o l e g i s " no generar esencia un derecho c o n s t i t u i r m i n o r i t a r i o

v a l l a d o para l a imposición de l a v o l u n t a d m a y o r i t a r i a . Es que rectamente, se e l v o t o d e l disconforme con su a c t i t u d de defensa su posición r e l a t i v a e l c o n t r a t o s o c i a l puede l l e g a r a a l t e r a r ese remanido de que es l a mayoría

l a que forma l a d e l

Lo l l e v a a c o n c l u i r que puede a s i m i l a r s e

de receso a l o s llamados p a t r i m o n i a l e s excelencia, es, derecho a l dividendo y a l a de liquidación.

A mayor debe recalcarse que l a f i n a l i d a d última no es generar un derecho p a t r i m o n i a l a i a c c i o n i s t a Su dere- cho a l reembolso una consecuencia necesaria de su r e t i r o de l a sociedad. Se pretende d a r l e un remedio que

para e v i t a r una resolución que a l t e r e l a esencia d e l c o n t r a t o o r i g i n a r i a m e n t e s u s c r i p t o . que t a n t o l a teoría de l a Gomo l a d e l que se elaboraran para fundamentar e l derecho

como d e l i n s t i t u t o

"un remedio contra e l poder de l a s asambleas para

los pactos s o c i a l e s " (9) o como "solución cuando desaparecen l a s condi- ciones que e l l e g i s l a d o r presupone que l a

de l a c u a l i d a d de a c c i o n i s t a " (10).

V I . E l Receso. Efectos. Revocabilidad

Desde l a de receder hasta que se produce l a l i q u i - dación y pago de l a cuota t i e n e lugar un proceso a d e l c u a l se

desenvuelve . , . .

T a l proceso l a '•

de que acarrearán

e l v a l o r partes de ... -

análisis debe r e a l i z a r s e desde dos su i n c i d e n - c i a en e l f u t u r o de l a sociedad; b) su repercusión ante l o s acreedo- res s o c i a l e s . Evidentemente que l o a r r i b a expuesto se conjuga por

en un f a c t o r e s e n c i a l d e l s o c i a l , cual es e l p i t a l . E l derecho, de receso en c i e r t a forma a f e c t a p r i n c i p i o de i n t a n g i b i l i d a d d e l c a p i t a l ya que e l reembolso l o disminuye en i g u a l proporción. Es r e g l a que e l receso, por general una r e - ducción d e l c a p i t a l s o c i a l / salvo que e l reembolso se eféctivice me- d i a n t e l a de reservas l i b r e s o u t i l i d a d e s líquidas y lizadas .

E l l o significará que l a reducción r e s u e l t a por una.

asamblea: de a c c i o n i s t a s generándose en consecuencia derecho de opo sición de l o s Queda así entendido que hasta t a n t o e l l o s

no garantizados e l derecho de receso

e f e c t i v i z a r s e e l correspondiente reembolso.

La resolución asamblearia que da derecho a receder es. revisión por asamblea p o s t e r i o r . enfoque g l o b a l de repercusión que para e l t e - " _ e l e j e r c i c i o d e l derecho de receso l l e v a a aceptar que legítimo que una asamblea p o s t e r i o r r e t r a c t e de. su p r i m i t i v a

los ;fines de que l a declaración de receder produzca

E l l o debe ser así admitido pues en v i s t a d e l grave

que puede i r r o g a r e l t a n t o para de t i v i d a d e s en como e n f r e n t a r planes debe preya

sobre p a r t i c u l a r d e l a c c i o n i s t a recedente l o que deberá conducir a mantener i n a l t e r a d a s l a s bases esen

c o n t r a t o , una compatibilización de d e l a c c i o n i s t a no deberá

l a v o l u n t a d mayoritariá c o n t r a r i a a sus miras a l i n g r e s a r l a sociedad.

Se ha señalado l a d i f i c u l t a d que e n c i e r r a para e l r e - cedente l a situación de que acarrearía una postura l a por nosotros expuesta.

En e l derecho comparado se ha contemplado t a l situación dando un plazo relativamente breve a l a sociedad dentro d e l c u a l podrá rever l a resolución que o r i g i n a r a e l receso. (11)

y otros cV

(2) Zaldívar, E.; R.M.; Ragazzi, G.E. Rovira, A.L. "Cua- dernos de S o c i e t a r i o " . V o l . I I I , 2da. 5 y ss.

(3) Velasco Alonso, A. " E l derecho se d e l a c c i o n i s t a " ,

(4) Velasco Alonso/ ob. c i t . 52. ., ,

(5) Adviértase, s i n que no s o l o es un freno a l a s mayorías s i n o también pretende ser instrumento t e n d i e n t e a preservar

continuidad de la sociedad.- (Garrigues, J. "Tratado de Derecho

Mercantil", 1187 y . •

(6) En e l I t a l i a n o de 1942 está contemplado en e l a r t . solo para l o s supuestos de cambio de o b j e t o o de t i p o s o c i a l y por t r a s l a d o d e l d o m i c i l i o e x t r a n j e r o . E l a r t . 2343 l o prevé para"

l o s supuestos de incumplimiento d e l deber de aportar en

En l a Ley expañola de S.A» de está regulado en e l a r t . por causa de aportes en a r t . 85 por cambio de o b j e t o y a r t s .

135 y 144 por o

En l a l e y general de sociedades mercantiles de Méjico d e l 28/7/1943 está contemplado en e l a r t . l o s casos de cambio de o b j e t o ,

de nacionalidad y de admitiéndolo solo para

votaron en contra de l a

(7> Richard, E.H. "Derechos p a t r i m o n i a l e s d e l a c c i o n i s t a " , (8) Velasco Alonso, A., ob. c i t . pág.

V i v a n t e , E. " T r a t a t t o de D. Mercantil",T. I I . pág. 268.

(10) Donadío " I l d i r i t t o d i recesso d e l socio per s t a t u t a i r e " ,

v.

pág. 33 ss.

(11) En e l derecho español, a i t a l i a n o , derecho r e - e j e r c e r s e dentro d e l plazo de 3 meses a contar de l a i n s - cripción de l a modificación c o n t r a c t u a l en e l Registro ' Con e l l o de alguna forma e l ya que hasta él r e g i s t r o queda c l a r o l a resolución que genera e l no es e f i c a z .

embargo, queda pendiente e l caso de demora en los t e s r e g i s t r a b l e s por p a r t e de l a sociedad. La l e y uruguaya 14.578 d e l 1976 acuerda a sociedad l a f a c u l t a d de revocar l a reso- lución en l o s casos en esté comprometida l a e s t a b i l i d a d o e l funcionamiento de l a sociedad, f a c u l t a d puede ser e j e r c i d a den- t r o d e l plazo de 30 días s i g u i e n t e s a l a última reclamación p l a n t e a da por l o s a c c i o n i s t a s . También l a l e y brasileña de sociedades por acciones N° 6404 de l a p o s i b i l i d a d de reconsiderar l a

resolución á Asamblea dentro de los 10 días s i g u i e n t e s término d e l plazo para manifestar l a voluntad de receder s i enten.

d i e r e n que e l reembolso de l a s acciones pondrá a r i e s g o l a e s t a b i l i - dad f i n a n c i e r a de l a ( a r t . 137).