UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 312.2 DEL CÓDIGO DE LA
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA PARA GARANTIZAR EL DERECHO A LA
DEFENSA DEL MENOR INFRACTOR.
AUTORA: FREIRE ACOSTA ANABEL ALEXANDRA
TUTOR: DR. CASTILLO VILLCRES HERNÀN PATRICIO, MGS
RIOBAMBA – ECUADOR
DEDICATORIA
A Dios a mi Abuelita, a mis Padres y a mi esposo.
AGRADECIMIENTO
A Dios porque sin su voluntad no hubiera podido lograr nada, a mi abuelita Rosa Ramos Sánchez porque nunca ocupo el lugar de abuelita sino el de Madre, no solo por todo el apoyo económico sino por el esfuerzo por sacarme a delante aunque no lo debía hacer, por ser abnegada y darme todo lo que ella podía con amor, por darme la mano para levantarme y sobre todo por creer en mí, por darme alas para poder volar, porque siempre fue mi voz de aliento, porque cuando cometía un error siempre estuvo ahí para mi desde muy niña, hoy puedo decirle que estoy en donde estoy gracias a ella, a mi Madre por darme la vida, a mi adorado padre por esos detalles, por sus consejos por ser ese refugio en el cual siempre he permanecido, por amarme a cambio de nada, porque siempre he sido su niña, a mi esposo Ricardo Andrade por ser mi principal pilar sin la ayuda de él no hubiera llegado a mi meta ser una profesional y con mucho orgullo poder decir yo soy Abogada, al que siempre me amo, me apoyo pero sobre todo cuando caí me levanto, por esa paciencia, a mis hermanitos que son el motor por ellos siempre quise tener un título para demostrarles que nada es imposible y ser su apoyo, a todas estas personas Dios les pague por tanto, me faltaría la vida para agradecerles. Los amo.
A mi tutor Dr. Hernán Castillo, por su increíble paciencia al guiarme. Gracias
RESUMEN
Tras la evolución jurídica el cambio social y sus leyes es inminente, la cultura jurídica nos acostumbró a un cierto modelo el cual se adecuaba a la necesidad de las personas, así mismo la creación de un mecanismo constitucional célere y podría hacer la diferencia a la adecuación de leyes actuales, en este supuesto, un procedimiento en el cual garantice y respete sus derechos y obligaciones sería pertinente para el ordenamiento social.
Dentro del presente trabajo se ira detallando paso por paso para llegar al total entendimiento de la investigación, su paso por la historia hasta la actualidad serán detallados profundamente para así poder entender el análisis dentro del presente proyecto de investigación como forma de titulación que abarca desde la antigüedad, derecho antiguo, edad media etc. acerca de los menores infractores como se fue desarrollando sus derechos, paulatinamente fueron apareciendo hasta lograr ser reconocidos y tener más derechos que una persona mayor de edad, sobre el desarrollo de los países y al aparecer en el Ecuador, al irlos incluyendo en legislaciones, y lograr tener un status diferente y garantizado con más derechos, iré abordando temas sobre la vulnerabilidad del menor infractor al ser considerado incapaz en nuestra legislación, como puede solicitar un abogado para su defensa técnica, existiendo una clara contradicción así partiendo por la al vulneración de derechos, al contradecirse el artículo del cual propongo la reforma, esto es materia de estudio para poder garantizar los derechos de los menores infractores.
En la investigación se emplearon los métodos, inductivo, deductivo, analítico, exploratorio e histórico, en los que nos apoyamos para el desarrollo del trabajo, entre las técnicas para la recolección de datos se empleó la encuesta.
ABSTRACT
After the legal evolution, the social change and its laws are imminent. The legal culture accustomed us to a certain model which was adapted to people´s needs as well as the creation of a notorious constitutional mechanism which could make the difference to the adequacy of current laws. In this case, a procedure able to guarantee and respect people´s rights and obligations would be relevant to the social order.
The following research will be detailed step by step, from history to the present, in order to reach the total understanding of the investigation. To understand the analysis carried out in this research paper, all the previous aspects are part of an in-depth study that covers from the ancient times, including ancient law, middle age, etc. The research reads about the young offenders, the way in which their rights were developed, the gradual appearance of these rights until they were recognized and the fact of having more rights than a person of legal age. The paper also deals with the development of these rights in some countries and the time when they appeared in Ecuador, their inclusion in legislation, the achievement of a different status and the guarantee of them with more rights. This investigation addresses issues about the vulnerability of the young offenders who are considered incapable in our legislation and at the same time can request a lawyer for their technical defense. There is a clear contradiction related to rights violation, when contradicting the article, the research proposes to be reformed. This issue is the subject of study, in order to guarantee the rights of the young offenders.
The methods, inductive-deductive, analytical, exploratory and historical, were used, supporting the development of the research, among other techniques for data collection such as the survey.
ÍNDICE GENERAL
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Situación Problémica ... 3
Problema Científico ... 5
Objeto de Investigación ... 5
Campo de Acción... 5
Identificación de la Línea de Investigación ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos ... 5
Idea a Defender ... 5
Variables de la Investigación ... 6
Aporte Teórico ... 6
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 8
1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ... 8
1.1.1 Avances en la Normativa Latinoamericana para la Creación de los Códigos de Menores. ... 16
1.1.2 Contexto Ecuatoriano del Código de la Niñez y Adolescencia. ... 22
1.1.3 Aporte Teórico. ... 24
1.2 ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 312.2 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. ... 26
1.2.1 Debido Proceso... 27
1.2.2 Derecho a la Defensa del Menor Infractor ... 29
1.2.3 Inimputabilidad de los Menores Infractorez... 31
1.2.4 Aporte Teórico. ... 32
1.3 LA DEFENSA DEL MENOR INFRACTOR. ... 34
1.3.2 Características de la Responsabilidad Penal de los Menores. ... 37
1.3.3 Derechos de los Menores Infractores... 38
1.3.4 Derechos Individuales del Menor Infractor. ... 39
1.3.5 Derecho a ser Informado y Guardar Silencio en la Normativa. ... 39
1.3.6 Derecho del Adolescente Infractor a ser Informado en el Código de la Niñez y Adolescencia y en la Normativa Comparada. ... 41
1.3.7 Aporte Teórico. ... 43
1.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 46
CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO ... 47
2.1 CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR ... 47
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN ... 52
2.2.1 Tipos de Investigación. ... 52
2.2.2 Métodos de Investigación. ... 52
2.2.3 Técnicas e Instrumentos de Investigación. ... 53
2.2.4 Población y Muestra. ... 53
2.2.5 Análisis e interpretación de la Encuesta Realizada a los Abogados de Libre Ejercicio Inscritos en el Foro del Consejo de la Judicatura de Chimborazo ... 54
2.3 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 62
CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 63
3.1 NOMBRE DE LA PROPUESTA ... 63
CONCLUSIONES. ... 78
RECOMENDACIONES... 79 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
TABLA Nº 1. Códigos de la niñez en América Latina y año de aprobación. ... 21
TABLA Nº 2. Población de estudio para la recolección de datos. ... 54
ÍNDICE DE CUADROS CUADRO Nº 1. ... 55
CUADRO Nº 2. ... 56
CUADRO Nº 3. ... 57
CUADRO Nº 4. ... 58
CUADRO Nº 5. ... 59
CUADRO Nº 6. ... 60
CUADRO Nº 7. ... 61
ÍNDICE DE GRÁFICOS GRÁFICO Nº 1. ... 55
GRÁFICO Nº 2. ... 56
GRÁFICO Nº 3. ... 57
GRÁFICO Nº 4. ... 58
GRÁFICO Nº 5. ... 59
GRÁFICO Nº 6. ... 60
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Los estudios que se han realizado en torno al menor infractor y su derecho a la defensa son extensos, según exponen los académicos el interés por el estudio de la violencia en los jóvenes infractores y el tratamiento penal a los mismos surge a finales del pasado siglo, teniendo en cuenta los antecedentes fácticos de los adolescentes infractores, se han logrado establecer determinados elementos que ha ayudado a establecer herramientas preventivas, en este sentido refieren los autores que entre los jóvenes que cometen hechos delictivos lo asumen con normalidad, formando parte de su cultura persona, siendo aceptado como algo estereotipado, también consideran los estudiosos que el delito que con mayor frecuencia es cometido por los adolescentes infractores son aquellos que atentan contra la propiedad, siendo la edad mayoritaria la de entre 13 y 14 años de edad, siendo los varones el sexo de mayor preponderancia.1 No toda persona menor de edad debe enfrentar un proceso penal porque debe imperar el interés superior y continúan exponiendo que en este ámbito lo que debe lograrse es buscar alternativas extrajudiciales siempre que sean pertinentes y legales, sobre esta cuestión y la especialidad que debe imperar en el tratamiento penal de los menores, la investigadora Cobo Téllez refiere que cada una de las instituciones y derechos del adolescente infractor poseen una connotación diferente a la de los plenamente capaces y que por ello se impone una forma diferente de procesar y sentenciar a los menores, pues debe primar el interés superior de estos, de forma tal que siempre debe primar la concepción de vulnerabilidad de este grupo poblacional.2 Este argumento sobre el derecho a la defensa del menor infractor debe garantizarse desde una postura mucho más garantista y plena, por tratarse de un individuo incapaz en razón de su edad que se encuentra en situación de vulnerabilidad y riesgo, no debe obviarse lo que al respecto refiere la Organización de Naciones Unidas, cuando expresa en torno a la legislación y administración de la justicia de menores, que deben regularse y establecerse servicios de defensa legal para los menores infractores, como una obligación y no como un derecho al momento de cometer una infracción y que no se queden ni un momento sin protección de un abogado que lo represente (ONU)3. Teniendo en consideración dicho precepto es claro que el derecho a la defensa entendida por el ilustre procesalista Gimeno Sendra como un derecho de carácter
1
LUZON GARCIA & DOMINGUEZ. Revista menores infractores 2013. 2
ÁLVAREZ & TELLEZ. Revista Jurídica Derecho.2012 3
público y además de corte constitucional que posee todo ser que posee la capacidad para ser considerado como ejecutor de un acto sancionado por el ordenamiento jurídico, de forma tal que les provee la posibilidad de oponerse a los argumentos que intentan destruir la presunción de inocencia y hacer valer de forma legítima sus derechos.4
Posee gran relevancia cuando de menores infractores se trata por lo que debe en todo momento garantizarse la existencia física de un abogado que defienda los intereses de dicho menor, desde el primer momento en la que dicho menor es sometido a cualquier procedimiento o acción por parte de la justicia, cuestión que no puede ser reemplazada por el papel del Fiscal, que aunque ciertamente pueda proteger los intereses y derechos del menor, no es su función vital, siendo esta la del abogado defensor5.
En este sentido, legislaciones foráneas tienen pronunciamientos, como el Código de la Infancia y la Adolescencia de Colombia, que regula en su artículo 154 sobre el derecho a la defensa, el menor siempre deberá tener la presencia de un abogado defensor, dentro de todo el procedimiento, incluso antes de la imputación, siendo causal de invalidez el no poseerlo, así se impide que al menor se le vulneren los derechos establecidos. El adolescente podrá designar un apoderado, quien tendrá derecho a revisar las diligencias y a actuar desde el momento de la noticia criminal. En caso de no contar con un apoderado, el mismo adolescente, el Ministerio Público, o la policía judicial, solicitarán la asignación de un defensor al Sistema de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo.6
En este sentido, se pronuncia el Código de los Niños y Adolescentes del Perú, que establece en su artículo 187 la imposibilidad absoluta de privar del derecho a la defensa al menor infractor. La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa y se implementará un técnico en defensa de menores infractores y se hace hincapié en que los adolescentes privados de su libertad sean separados de los adultos detenidos respetando el interés superior del niño.7
4
GIMENO, V. derecho a la defensa.1988 5
Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas.2015 6
Congreso Nacional de Colombia, Diario oficial.2006 7
Lo que igualmente acontece en el Código de la Niñez y la Adolescencia del Uruguay, el que establece en su artículo 74 inciso F) Principio de inviolabilidad de la defensa.- Tiene derecho a contar en forma permanente con asistencia jurídica gratuita, especializada, pública o privada, a partir de la detención, durante el proceso y hasta la ejecución completa de las medidas considerada como inviolabilidad del derecho a la defensa de los menores, en el artículo 75 del mismo cuerpo manifiesta que Realizar la actuación de modo que menos perjudique a la persona y reputación del adolescente, literal c Hacer conocer al adolescente los motivos de la detención y los derechos que le asisten, especialmente el derecho que tiene de designar defensor8.
SITUACIÓN PROBLÉMICA
El artículo 312 numeral segundo del Código de la Niñez y Adolescencia, vinculado con el derecho que posee el menor a ser informado cuando fuere detenido, investigado o interrogado, regulando que este derecho de información como parte de su derecho a la defensa implica ser instruido, sobre su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique, el adolescente contará con la asistencia gratuita de un intérprete, si no comprende o no habla el idioma utilizado, en todos los casos, los representantes legales del investigado, interrogado o detenido, serán informados de inmediato, este derecho constituye una de las modalidades del derecho a la defensa que se encuentra establecido en la citada norma. Como se evidencia, de la lectura del precepto se establecen determinadas incompatibilidades con el derecho en cuestión tratándose de menores. Un primer elemento es el derecho que le asiste al menor infractor a guardar silencio, a solicitar la presencia de un abogado y comunicarse con un familiar u otra persona. En realidad, este contenido intrínseco no ofrece una verdadera manifestación de la defensa del menor.9
Teniendo en cuenta ello, es claro que el menor podrá permanecer en silencio, pero el legislador elude que se está en presencia de un sujeto incapaz, y que dicha condición es propicia para que el sujeto hable sin conocer el verdadero sentido y alcance de sus actos, este apartado expresa que, aunque el menor infractor hable, en principio lo esgrimido no debería ser considerado como elemento de prueba en su contra, porque el ser un individuo incapaz, pues su declaración debe ser entendida dentro de dicho contexto, el documento menciona el hecho de que el menor infractor tiene derecho a solicitar la presencia de un abogado, con lo cual no debería establecerse este derecho
8
Congreso Nacional de Uruguay, Diario oficial.2004 9
sino debería considerarse una obligación. No solo en virtud del principio de legalidad sino del resguardo del propio interés superior del menor, debe garantizársele ipso facto. Nuevamente la legisladora obvia que se trata de un menor de edad, con un sentido de responsabilidad y capacidad limitada, por lo que proveer un abogado defensor especializado debe ser una obligación dentro del procedimiento y no un derecho de este individuo, también se observa el derecho a comunicarse con un familiar o una tercera persona. El legislador no considera la gravedad de someter a un menor a un proceso penal determinado. En este sentido, no existe una armonía entre los elementos doctrinales y legales sobre la capacidad legal para ser responsable penalmente y el pronunciamiento en cuestión.
El menor infractor no debe tener derecho a comunicarse con un familiar, ello debe ser una obligación legal para el Fiscal, antes de iniciar cualquier acto, comunicarse con el representante legal del individuo, a los efectos de que se persone inmediatamente en el lugar en el que se encuentra dicho sujeto, la forma en la que está regulada la cuestión implica que depende del menor infractor el comunicarse con un familiar o no, por lo que puede elegir no hacerlo, en cuyo caso se obviaría la institución de la representación legal establecida en estos casos, lo que no debe ser. Igualmente le ofrece la posibilidad a dicho menor a comunicarse “con cualquier persona que indique”, siendo ello contraproducente con la subordinación legal que posee el menor para con su representante.
En este sentido, si bien el menor puede decidir comunicarse con cualquier otra persona no familiar, debería establecerse la obligación del Fiscal de comunicarse directamente con el representante de dicho menor, el argumento que genera dificultades con el derecho a la defensa del menor infractor está en lo que el precepto expuesto regula en su párrafo final. Teniendo en consideración ello, se establece el deber del Fiscal o agente actuante de informar de inmediato al representante legal del menor investigado, interrogado o detenido.10
Un primer elemento es el hecho de que teniendo en cuenta la forma de la redacción, los representantes legales solo serían informados, por lo que serían excluidos de cualquier actuación o diligencia procesal realizada para con su representado. Nuevamente acá el legislador le ofrece un tratamiento igualitario al del delincuente común mayor de edad. En este aspecto, existen graves violaciones del derecho a la defensa y de los menores.
10
Un segundo elemento es que, se informará al representante legal del “investigado” o “interrogado”, quiere decir que ya se ejecutaron acciones contra el menor infractor sin la presencia de su representante, siendo ello totalmente contraproducente con la figura de la minoría de edad, estas cuestiones constituyen sin lugar a duda, aspectos que evidencian la ilegitimidad de lo establecido y que exigen un estudio profundo.11
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo garantizar al menor infractor el derecho a la defensa con la aplicación del artículo 312 numeral 2 del Código de la Niñez y Adolescencia?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Código de la Niñez y Adolescencia.
CAMPO DE ACCIÓN
Reforma al art. 312.2 del Código de la Niñez y Adolescencia.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su
impacto en la sociedad contemporánea.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un proyecto de reforma al artículo 312. 2 del Código de la Niñez y Adolescencia, para garantizar el derecho a la defensa de los menores infractores.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el código de la Niñez y Adolescencia y
el artículo 312.2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, el derecho a la defensa.
Analizar el artículo 312.2 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Identificar los elementos técnicos de la defensa de menores.
IDEA A DEFENDER
Con la reforma del artículo 312.2 del Código de la Niñez y Adolescencia, se garantizará el derecho a la defensa de los menores infractores.
11
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: Proyecto de Reforma al artículo 312.2 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
Variable Dependiente: Garantizar el Derecho a la defensa del menor infractor.
APORTE TEÓRICO
La investigación que se plantea posee un gran valor académico, porque ofrece datos e información en sentido general en torno al fenómeno de la delincuencia juvenil actual en el Ecuador. Unido a ello realiza un análisis del tratamiento penal que desde el Código de la Niñez y Adolescencia se les ofrece a los menores infractores, Por medio del estudio que se plantea, se logra ofrece un conjunto de aspectos y elementos teóricos sobre los que se debe sustentar el derecho a la defensa dentro de cualquier proceso penal, máxime cuando el sujeto involucrado como posible responsable de los hechos, sea un menor de edad de esta forma, dándole un trato especial en consideración de su edad y las posibles consecuencias que un declaración podría acarrearle y así lograr asumir dichos aspectos, permitiendo construir desde la teoría, una postura fundamental para regular en la realidad, partiendo desde el núcleo en el que se desenvuelve el menor de edad partiendo desde esa realidad para poder respetar sus derechos así sea dentro de una infracción los derechos en general y a la defensa en particular intentando adecuar su8s necesidades un abogado defensor especializado en materia de menores infractores.
Se deriva de la demostración de la vulneración al derecho a la defensa que supone para los menores infractores, lo establecido en el artículo 312 numeral 2 del Código de la Niñez y Adolescencia, se plantea un conjunto de reformas que logran armonizar los intereses penales, constitucionales con los derechos a la defensa del menor, en este punto radica la significación práctica de la investigación.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1 ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA No se conoce país civilizado en que no se haya establecido normas legales de protección y de sanción al menor. Esa protección en los pueblos primitivos la realizaron en forma rudimentaria, en el pasado un niño no era sujeto valorable o valorado recuérdese que la supresión de los recién nacidos era una práctica muy difundida en todas las culturas; la Biblia menciona tres matanzas de niños: la de los judíos en la época del nacimiento de Moisés; de los niños egipcios al momento del Éxodo, y la de Belén en ocasión del nacimiento de Jesús.
Esta actitud obedecía que el niño no era considerado una riqueza y era siempre reemplazable. Las leyes romanas que regulaban el matrimonio y su disolución tenían disposiciones precisas en cuanto a los bienes, pero no hablaban de los hijos. A fines del siglo XVIII, para explicar las causas de mortalidad infantil, se señalaba que la muerte de un niño era mirada como un incidente banal al cual pone remedido el nacimiento el siguiente hijo. La tarea de curar los niños era de las mujeres y por eso los médicos se negaban a visitar niños enfermos. Esta situación continuó, incluso, durante la Declaración de los Derechos del Hombre en 1798, surgida de la Revolución Francesa, que no contiene ninguna mención a los niños12.La evolución del tratamiento del menor que infringía la ley, fue dándose de la siguiente manera:
a) En el Derecho Antiguo
La normatividad jurídica penal no variaba sustancialmente con la aplicada a los adultos. Retrocediendo en la historia, se tiene que, 4,000 A.C., en Egipto y Sumeria, ya existían acciones de represión y de protección hacia los menores. En esta época Egipto mantenía esclavizado a los israelitas y para evitar el peligro o amenaza a su pueblo mandó a matar a todos los niños varones de los israelitas. Así mismo los egipcios condenaban al padre a permanecer abrazado por tres días junto al cadáver de su hijo cuyos maltratos le hubiesen ocasionado la muerte. Mientras que los árabes enterraban viva a su primogénita en el desierto porque consideraban fatalidad para la familia en la primogénita sea una mujer ya que esos tiempos la honra de la familia estaba en procrear más varones, pero esto también varía según la época y creencia.
En el derecho romano, durante la época de Justiniano, se distingue 3 períodos de edad: a) irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de infancia, y el próximo
12
a la infancia hasta los 10 años y medio en el varón y 9 años y medio en la mujer, en que el infante no podía hablar y no era capaz de pensamiento criminal; b) proximidad a la pubertad hasta los 12 años en la mujer y 14 en el hombre, en que el menor no podía aún engendrar, pero la incapacidad de pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado; c) pubertad, hasta los 18 años, extendido después hasta los 25 años, denominado de minoría, se castigaban los actos delictuosos cometidos por los menores, surge en esta época la “Ley del Talión” y en Roma el principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, que también son aplicados a los menores.
b) En la Edad Media
Ante la caída del imperio romano de occidente, predominan los bárbaros dentro de los cuales destacan los germanos quienes enriquecieron su derecho con el de los romanos. Dando lugar a dos épocas: la primera antes de las invasiones, dándose el predominio de la iglesia y venganza privada. Y la segunda época durante las invasiones, predominando las leyes a cargo del poder público. El niño no cometía ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio. En el Medioevo y el Renacimiento, en el siglo X, ante el primer robo los padres debían garantizar la futura honestidad del autor y si era menor de 15 años, jurar que no reincidiría si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era aprisionado para pagar su culpa. Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los mayores, En el Derecho Canónico se reconoció la inimputabilidad de los menores hasta los siete años y se la aplicación de una pena disminuida de los siete a los catorce años.13
En la Inglaterra medieval, las cuestiones vinculadas a los niños fueron reguladas bajo la doctrina del parens patrice. Esta doctrina indicaba que el rey de Inglaterra (o su representante) era, figurativamente, el “padre de la nación” y, como tal, asumía la responsabilidad por todo asunto que involucraba a los niños, este poder discrecional se ejercitaba, normalmente, con quienes no habían cumplido aún los 18 años. La filosofía de esta doctrina enfatiza el tratamiento, la supervisión y el control del menor infractor, en lugar de la punición tradicional; indica el poder y la responsabilidad del estado en proveer protección a los niños cuyos padres no le proporcionan los cuidados apropiados; de allí que el ofensor juvenil necesite la intervención benevolente del Estado. Con términos actuales, la finalidad del ejercicio de estos poderes debería servir al interés superior o al mejor interés del niño lamentablemente al lado de este aspecto positivo, se encuentra el punto negativo de la doctrina, cual es, haber servido
13
para denegar a niños y jóvenes infractores el derecho a un juicio y a una sentencia justa.
c) En la Edad Moderna
Es la época donde el derecho presenta la más resaltante evolución y progreso, resalta Italia durante los siglos XII al XVII). En esta época se propugna un derecho especial para los menores de edad y se reservaba la pena hasta que el menor alcance la mayoría de edad, en el derecho Español, hizo una distinción entre los delitos de lujuria y los demás delitos, y hace comentarios respecto de la edad, refiriéndose que si cesará la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería ser castigado, Desde 1734, se procuraba tener una completa biografía del menor para resolver el caso. Es decir, el Estado se inmiscuía en la vida del menor.
d) En la Edad Contemporánea:
Surgiendo en el siglo XIX textos constituciones y penales que establecen la seguridad y protección de la persona respecto al delito. Los menores de edad no tenían un fuero especial de juzgamiento, ni penas especiales. Recién en 1899 nace el primer tribunal de menores en la ciudad de Chicago a efectos de dar un fuero especial al menor. En Rusia en 1897 se dispuso que los procesos a menores debían hacerse a puertas cerradas y con participación de sus padres. Sin embargo, a pesar de estos cambios se mantenían los castigos al menor ya que era considerado como un objeto, al cual no se le reconocía sus derechos.14
De lo desarrollado se puede concluir que en las diferentes épocas el menor no era sujeto de reconocimiento de derechos, pues era considerado como un objeto, al cual se le aplicaba medidas de represión, expiación y responsabilidad moral. A través del tiempo y con el crecimiento de la población y avances de ésta, el número de menores infractores se incrementó. A principios del siglo XX, en 1913, Lombroso, escribía en un artículo publicado en una revista inglesa, que la cantidad de delincuentes menores de edad había aumentado de 30.118 en 1890, a 67. 144 en 1900, y que el número de jóvenes condenados al año entre 1900 y 1910 había alcanzado un verdadero pico histórico. 15
Así mismo, Kemelmajer indica que países como EE.UU. que llevan seriamente el aumento de la delincuencia juvenil, se calcula que entre el 30 y 40 % de las personas
14
BECARIA, Cesar, de los delitos y las penas. 1900 15
de sexo masculino que viven en las ciudades serán arrestados antes de llegar a los 18 años. Se cree que esta situación, hoy en día, no sería ajena a las demás realidades de los demás países en el mundo, pues sea por una u otra causa el aumento de la delincuencia juvenil para en aumento, en especial, se cree en los países sub desarrollados, donde la pobreza y falta de apoyo del gobierno incentivan a que los menores infrinjan la ley, porque la situación los llevo a eso, o bien para poder procurarse la satisfacción de las necesidades básicas para sí y para su familia frente al aumento de la delincuencia juvenil nace consigo la exigencia de introducir normas o introducir reformas legislativas, que regulen la conducta de los menores contraria al sistema normativo. Y con ello también nacen los estudios de las causas por las que los menores de edad infringen la ley. del entorno en que se desenvuelve el menor, del análisis de eficacia y eficiencia de las leyes dictadas y formulación de nuevas leyes, el perfil del juzgador, el análisis del juzgamiento, las garantías y la imposición de la pena.16
Es así que a través del tiempo y paso de los años los gobernantes o el aparato estatal a través de sus órganos respectivos van tejiendo un sistema normativo para regular las conductas de los menores, donde se proclaman varias doctrinas que le sirven de sustento, independientemente del enfoque doctrinario que cada país tome. Surgiendo cuestiones de discusión como, la imputabilidad del menor, las políticas de Estado, la edad mínima, la expresión para dirigirse al menor, etc.
A nivel mundial, en grandes líneas, los pasos históricos fueron:
a) Fines del siglo XIX y principios del siglo XX: nacimiento de los tribunales penales juveniles: modelo de protección.
b) Década de 1960: política del Welfare Sin abandonar el modelo anterior, se da los comienzos del modelo educativo en donde se actualizan y se dan a conocer más modos de protección al menor infractor se habla sobre la implantación de medidas socioeducativas.
c) Década de 1980, acento sobre los derechos y garantías judiciales. Al mismo tiempo, necesidad de promover nuevas formas de reacción social. Medias socio educativas abiertas y cerradas para ayudar al menor infractor a reinsertarse en la sociedad, Trabajos sociales; des judicialización, modelo de la retribución y de la responsabilización.17
16
KEMELMAJER, delincuencia juvenil. 1890 17
En Latinoamérica, se tiene que, a pesar de no tener ninguna duda sobre la existencia de un derecho penal precolombino, como por ejemplo el de los pueblos Aztecas, Mayas, Incas o de Mesoamérica, desconocemos si existía alguna regulación especial, o particular para niños o jóvenes que cometieran algún delito. Lo mismo que se desconocen las regulaciones de esta situación en el llamado derecho colonial americano. El inicio legislativo de la "cuestión criminal" surge en el período republicano, luego de la independencia de las colonias europeas. Aunque a finales del siglo XIX la mayoría de los países latinoamericanos tenían una vasta codificación, especialmente en Constituciones Políticas y Códigos Penales, la regulación de la criminalidad juvenil no era objeto de atención particular. En el siglo XX surge los tribunales de menores.
Es a principios de este siglo en que se ubica la preocupación por la infancia. Esto es el resultado, por un lado, de la internacionalización de las ideas que se inician primeramente con la Escuela Positiva y luego con la Escuela de la Defensa Social, y por el otro lado, es el resultado de la imitación latinoamericana de las preocupaciones europeas y de los Estados Unidos de América por la infancia, lo cual se vio reflejado en varios congresos internacionales sobre el tema de la infancia.
La primera legislación específica que se conoce fue la argentina, promulgada en 1919. Pero fue en décadas posteriores en donde se promulgaron la mayoría de las primeras legislaciones, por ejemplo, Colombia en 1920, Brasil en 1921, Uruguay en 1934 y Venezuela en 1939. Durante este período y hasta los años 60, podemos afirmar que el derecho penal de menores se desarrolló intensamente, en su ámbito penal, fundamentado en las doctrinas positivistas-antropológicas.
En la década de los 60, con excepción de Panamá que promulgó su primera ley específica en 1951 y República Dominicana en 1954, se presenta un auge del derecho penal de menores en el ámbito legislativo, con la promulgación y reformas de leyes especiales, por ejemplo, en los siguientes países: Perú en 1962, Costa Rica en 1963, Chile en 1967, Colombia en 1968, Guatemala en 1969 y Honduras también en 1969. En la década de los 70, se promulgan las siguientes legislaciones: México en 1973, Nicaragua en 1973,
ideología defensista de la sociedad, basada en las concepciones de peligrosidad y las teorías de las subculturas criminales.
Las concepciones ideológicas del positivismo y de la Escuela de Defensa Social, fueron incorporadas en todas las legislaciones y sin duda influyeron en la codificación penal. Pero en donde estas ideas encontraron su máxima expresión, fue en el derecho penal de menores. Postulado básico fue sacar al menor delincuente del derecho penal común, con ello alteraron todo el sistema de garantías reconocido generalmente para adultos. Convirtieron el derecho penal de menores en un derecho penal de autor, sustituyendo el principio fundamental de culpabilidad, por el de peligrosidad. Esto llevó a establecer reglas especiales en el derecho penal de menores, tanto en el ámbito sustantivo como formal, por ejemplo, la conducta predelictiva, la situación irregular y la sentencia indeterminada. Principios que han servido, y están vigentes en varias legislaciones latinoamericanas, para negar derechos humanos a los menores infractores, como la presunción de inocencia, el principio de culpabilidad y el derecho de defensa.
Un hito en el desarrollo histórico del derecho de menores lo marcó la promulgación de la Convención General de los Derechos del Niño en 1989. Luego de la entrada en vigencia de esta convención, se ha iniciado en los años 90 un proceso de reforma y ajuste legislativo en varios países de la región, específicamente en Colombia, Brasil, Ecuador, Bolivia, Perú, México y Costa Rica. Y hoy en día sigue ese proceso de reforma.
La evolución del Código de la Niñez y Adolescencia se encuentra directamente relacionado con los cambios vertiginosos que han tenido los derechos humanos, que nació por los números delitos y horrores cometidos en la Segunda Guerra Mundial, la comunidad internacional decidió bosquejar una carta de Derechos que afirmará la lucha contra la discriminación, “la Declaración Universal de Derechos Humanos.18
Fue adoptada por la tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948 en París”, aunque los niños son rara vez mencionados en este texto, se constituyó en un documento significativo, de donde partió la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, donde se establecieron los derechos concernientes a la infancia, A mediados del siglo XIX, surgió en Francia la idea de ofrecer protección
18
especial a los niños; esto permitió el desarrollo progresivo de los derechos de los menores. A partir de 1841, las leyes comenzaron a proteger a los niños en su lugar de trabajo y, a partir de 1881, las leyes francesas garantizaron el derecho de los niños a una educación, a principios del siglo XX, comenzó a implementarse la protección de los niños, incluso en el área social, jurídica y sanitaria, incluyendo protección cuando cometan infracciones este nuevo desarrollo, que comenzó en Francia, se extendió más adelante por toda Europa.19
Desde 1919, tras la creación de la Liga de las Naciones (que luego se convertiría en la ONU), la comunidad internacional comenzó a otorgarle más importancia a este tema, por lo que elaboró el Comité para la Protección de los Niños. La ONU, es una organización Internacional fundada después de la segunda guerra mundial el 24 de octubre de 1945, tras el intento fallido de la Sociedad de Naciones; su objetivo principal es el de mantener la paz y seguridad mundial, desarrollar relaciones amistosas entre las naciones y promover el progreso social, mejores niveles de vida y prevalecer, mantener y defender los derechos humanos.
El 16 de septiembre de 1924, la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de los Derechos del Niño (también llamada la Declaración de Ginebra), el primer tratado internacional sobre los Derechos de los Niños. La Segunda Guerra Mundial dejó entre sus víctimas a miles de niños inocentes en una situación desesperada. Como consecuencia, en 1947 se creó el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (conocido como UNICEF) al cual se le concedió el estatus de organización internacional permanente en 1953.20
Dávila & Naya considera que la preocupación por la protección de la infancia en América Latina es un fenómeno casi permanente a lo largo el todo el siglo xx, siguiendo las mismas pautas de comportamiento político y social de Europa y Estados Unidos. En algunos países, se aprecia cierta diferencia en los años en los que se dictaron normativas legales de protección, pero en general, se seguía el mismo modelo proteccionista y tutelar, la creación de parecidas instituciones, ideologías, agentes y normativas legales.21
Posteriormente la llegada de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990 cambia el panorama incentivando al diseño de leyes específicas dirigidas a los niños,
19
SLEP, Melisa. Revista sobre derechos.2000 20
Organización De Naciones Unidas. ONU. 21
niñas y adolescentes, Yaminlo define como un tratado de derechos humanos, analiza los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, siendo una ramificación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos pero aplicada a los niños, niñas y adolescentes.22
En las décadas pasadas a nivel nacional e internacional, las personas menores de edad, eran consideradas en el ámbito jurídico como objetos de intervención (en términos legales esto significa que no tenía derechos, no se escuchaba su opinión, era considerado incapaz y que él o ella no tenía un claro discernimiento). Dicha situación, generó un análisis enfocado al cumplimiento de sus derechos y con la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en el año 1989, y su entrada en vigencia en el año 1990, cambia esta concepción.23
Ecuador, fue el primer país de América Latina en ratificar la Comisión de Derechos del Niño, lo que implica que tendría que reformar el marco legal de la infancia por medio del Código de la Niñez y de la Adolescencia, este proceso sería fundamental para el Estado y para la sociedad ecuatoriana para así “garantizar la aplicación del primer código universal de los derechos de la Niñez y traducirlas en políticas sociales que vayan acorde a la nueva Doctrina de Protección Integral”.
Ecuador vio la necesidad de fortalecer las leyes internacionales y complementarlas con leyes nacionales, y así elaboró el Código de la Niñez y Adolescencia; expedido por el Congreso Nacional mediante la Ley Nº 100, RO 737 del 3 de enero del 2003 y reformado mediante la Ley Reformatoria en la Asamblea Nacional, RO 643 de 28 de julio del 2009. Este Código tiene como objetivo, el abalar las normas internacionales, haciendo hincapié en erradicar la explotación infantil física, mental, psicológica, laboral, brindar ayuda al niño o niña maltrato y hacer valer sus derechos como ciudadano ecuatoriano, brindando protección al menor infractor al considerarlo inimpuble y darle un trato acorde a su edad. La entrada en vigencia del Código de la Niñez y Adolescencia significó formalmente la incorporación de la doctrina de la Protección Integral y el reconocimiento de la niñez y adolescencia como sujetos de derecho. En el ámbito penal, se incorporó el derecho a la defensa, a la participación e impugnación, así como a participar directamente en todos los procesos y procedimientos que se sigan en su contra, en los cuales las autoridades tienen la obligación de escuchar su opinión al respecto.24
22
YAMIN, Alicia. Plaza y Valdés Editores.2006 23
Derechos de los niños.1990 24
Es importante contar con un ordenamiento jurídico que sea coherente con la Constitución de la República, la Convención de los Derechos del Niño y los demás instrumentos internacionales, pero, también es necesario que los funcionarios de los diferentes sectores del sistema de justicia penal juvenil, sea un personal especializado y con capacidad para interrelacionarse en las diferentes etapas del proceso, para que de esta manera se aplique, con rigurosidad profesional la normativa, y, así procurar la efectividad a los derechos declarados, tanto con respecto a quienes han quebrantado los derechos de otros –acción de responsabilidad-, como para aquellos/as que han sido víctimas –acción de protección-. Por ello es necesario tener competencia para la administración de justicia especializada a menores de edad.25
1.1.1 Avances en la Normativa Latinoamericana para la Creación de los Códigos de Menores.
La Convención de los Derechos del Niño menciona al menor con sujeto derecho, a pesar de ello existan evidencias que un sistema de pensamiento que considera al adolescente como objeto de protección y en un tratamiento que solo se fundamenta en la disciplina, acompañadas de diversas vulneraciones y violaciones a los derechos fundamentales de los menores infractores.
El Sistema de Protección Integral surge de la Convención de los Derechos del Niño y de otros instrumentos internacionales, representando la acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia, son aplicables en la interpretación de tratados y en el diseño de políticas por parte de los Estados firmantes, de estos tratados han partido el desarrollo de diferentes leyes y códigos a favor de la niñez y adolescencia. En la actualidad hay una variedad de instrumentos que tiene como finalidad brindar protección a los menores infractores siendo una arista principal del derecho a la defensa. Estos instrumentos son: Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia a Menores y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de la libertad.26
La ratificación en los países latinoamericanos de la Convección de los Derechos del Niño se logró gracias a la instauración de las nuevas democracias, tras las dictaduras de la década de los setenta, esto derivó en leyes estatales para el cumplimiento de los principios y las normas mínimas comprendidas en la Convención, naciendo normativas específicas dirigidas a los menores, para el cumplimiento de los principios y las
25
Convención de los derechos del niño. 26
normas mínimas de la Convención en toda América Latina, desde México a Chile, a un ritmo desigual pero decisivo para cambiar la concepción acerca de la protección de los menores.
El esfuerzo en toda América Latina por reformar la legislación nacional, con el fin de cumplir las normas mínimas establecidas por la Convención, permitió que tanto legisladores como sociedad civil analicen las injusticias y la realidad en que vivían los niños, comparadas con lo que las nuevas leyes reclamaban para estos. El estableci-miento de leyes coherentes con la Convención ayudó a ser como elemento pedagógico, porque brindó la posibilidad de estudiar la realidad de los niños, niñas y adolescentes y también obligó al Estado y a la sociedad a buscar oportunidades para crear una nueva realidad para los niños. América Latina, entro un proceso de reforma legislativa difícil pero los derechos establecidos en la Convención de constituyeron en un motor para el cambio social a favor de los niños, niñas y adolescentes. 27
Teniendo puntos en común como: la participación pública en la formulación de leyes y el diseño de las políticas sociales relacionadas con los principios de derechos humanos del derecho internacional. Los códigos o leyes elaboradas apuntan sobre todo al reconocimiento de los niños como sujetos de derechos humanos, siendo fundamentales para reducir la exclusión de los niños, niñas y otros grupos marginados por décadas dejándolos en un marco fuera de derechos al no ser considerados ni personas. Los Códigos transformaron de manera integral los conceptos y procedimientos operativos de justicia juvenil y protección social y las políticas sociales comenzando por dar derechos y hacer que se respeten, aunque sea dentro de una infracción.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) se ha comprometido en la promoción de la reforma jurídica en América Latina según la Convención de los Derechos del Niño. En América Latina, la aplicación de los articulados de la Convención significó cambiar la doctrina jurídica que predominaba llamada de “situación irregular”, hacia una que busca la protección de todos los niños, niñas y adolescente. La doctrina irregular tiene una concepción que manifiesta que se debe “proteger” a los niños que estaban en “situaciones irregulares” como aquellos que han sido "supuestamente abandonados", o “presumiblemente delincuentes”. No habría protección legal para la prevención del abandono, por ende, se evidencia altas tasas
27
de abandono y niños de la época anterior a la Convención que nunca fueron reconocidos por sus padres.28
Beloff realiza un análisis acerca del contexto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que llevaron a la elaboración de Códigos de la Niñez y Adolescencia considerando que cuando América Latina se incorporó a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales se ha producido cambios a nivel normativo en la forma de concebir a los niños, niñas y adolescentes en la ley vigente, sustituyendo la “doctrina de situación irregular” por la “doctrina de protección integral”, considerando a los menores como sujetos de tutela y represión a la consideración de niños y jóvenes como sujetos de plenos derechos.29
La mayor parte de países siguieron el mismo modelo proteccionista y tutelar de los países europeos Dávila & Naya menciona que con la creación de instituciones, ideologías y normativas legales, entre esas normativas las de mayor relevancia fueron los códigos de la niñez, cuya existencia se conoce en fechas anteriores a la aprobación de la Declaración de Ginebra de 1924. En Argentina, se tiene conocimiento de una propuesta de “Código de la infancia” en 1916, que fue realizada por dos especialistas sobre derechos de la infancia, constituyendo en el primer código de este tipo en América Latina, su finalidad era la protección principalmente a mujeres y niños trabajadores, establecía jueces de menores, obligaba a la asistencia escolar y creaba el Consejo de Menores. 30
Se ha ido elaborando una serie de código de la niñez con distintas concepciones en los países de América Latina, a partir de la aprobación por la Sociedad de las Naciones de la denominada Declaración de Ginebra en 1924, se continúa con la aprobación de códigos de la niñez, se observa en estos años la preocupación por legislar sobre la protección de los niños, niñas y adolescentes, en especial de aquellos considerados como desvalidos, abandonados o con problemas con la ley.
La celebración de los diferentes congresos panamericanos desde el año 1916 hasta la actualidad, también como la existencia del Instituto Interamericano de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes, con sede en Montevideo (Uruguay), también es un antecedente fundamental de los actuales códigos. Este periodo se puso en vigencia varios códigos en América Latina: Brasil (1927), Costa Rica (1932), Uruguay (1934),
28
UNICEF. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y de la Niña.1989 29
BELOFF. Ediciones Granica.2011 30
Ecuador (1938) y Venezuela (1939). La temática abordada variaba entre países, en Brasil su código trataba sobre los problemas de la delincuencia juvenil y de los niños de la calle, creando las cortes y los jueces juveniles; en cambio Costa Rica creó la primera institución encargada de los asuntos de la infancia, el Patronato Nacional de Infancia, que incluso existen en la actualidad, los Códigos motivaron a la creación de varios organismos e instituciones, como consejos o patronatos, que trataban de regular aspectos como el bienestar social, la salud, la justicia juvenil, la adopción y la custodia legal; temas que se profundizaron en los Códigos actuales con mayor énfasis en los derechos promulgados en la Convención de los Derechos del niño.31
Estas políticas no tenían muchas diferencias con aquellas que se pusieron en marcha en Europa o en los Estados Unidos de América. A nivel regional, en 1948, se aprobó el denominado Código Panamericano de la Infancia, en el que ya inician a reconocerse algunos derechos a los niños (identidad, alimentación, educación, etc.), en línea con los derechos universales establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Estas políticas tiñen en común que se encuentran relacionadas con el proceso de internacionalización de los derechos del niño llevado a cabo a lo largo del siglo XX. En la década de 1960 se empezaron a analizar tres ámbitos importantes de la situación de la infancia: los problemas sociales del menor; el problema de la justicia y su legislación en relación con los menores, la salud y alimentación de la niñez y juventud
La revisión de diversas normativas antes de la llegada de los Códigos de menores o de la niñez en países como Costa Rica exponían a los niños a ser juzgados con la misma severidad de una persona adulta, a purgar errores en cárceles públicas y a convivir con delincuentes adultos, la legislación no era la apropiada en ningún sentido, puesto que no brindaban garantías de protección, haciendo los niños víctimas del abandono de sus propios padres, a ser regalados a otras familias y ser privados de los bienes de sus padres por terceras personas. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño fue un acontecimiento importante en la región, gracias a ello se han presentado reformas significativas y cambios legislativos de gran notabilidad para los países de América Latina. La motivación son los compromisos internacionales contraídos por los países de la región, en mayor o menor medida han tenido que informar al Comité de los Derechos del Niño sobre la situación de sus derechos a través de los informes. También al ser países firmantes se han visto en la obligación
31
de la implementación de dichos tratados en las legislaciones internas.
Los antecedentes revisados evidencian justamente que se aprobaron una serie de códigos de la niñez, donde se moldeaba las políticas de protección a la infancia, con un enfoque filantrópico-tutelar, siguiendo los modelos de ayuda que se encontraban vigentes hasta la aprobación de la Convención. Los códigos significaron el reconocimiento de las responsabilidades del Estado, de la sociedad y de la familia en políticas encaminadas a la atención de las necesidades de los niños y niñas más vulnerables y además brindar garantías a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, superando los antiguos códigos de menores.32
Beloff citado por Dávila & Naya indica que a finales de la década del 90 se concreta los derechos del niño, debido a dos hechos clave: el primero, la celebración de dos cursos, uno organizado por la UNICEF acerca de temas de la niñez, y el otro, el Curso Interamericano de Derechos Humanos por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos de Costa Rica, el segundo fue la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso conocido como “Niños de la calle-Villagrán Morales vs. Guatemala”, en el cual fundamentado en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos I Humanos, la Corte interpreta y considera las obligaciones del Estado en relación a la protección del derecho a la vida y a su dignidad.33
Esta sentencia estableció que el Estado de Guatemala era responsable de la muerte de cinco niños de la calle a manos de policía, vulnerándose el derecho a la vida y además porque no se adoptaron medidas especiales de protección, teniendo que indemnizar a las familias, estos hechos fueron esenciales para dar rumbo a los códigos aprobados en los países de América Latina. Entre las características comunes para Dávila & Naya se aprecia que en Códigos de América Latina se aprecia una mayor intervención del Estado y la garantía de los derechos fundamentales, adecuándose a los tratados internacionales. Para establecer los antecedentes a nivel de América se muestra una Tabla que evidencia que muchos códigos se dictaron a partir del año de 1999, o en fechas muy cercanas. Solo los países de Brasil, Honduras y Panamá tienen vigentes todavía sus códigos anteriores a 1998. Los otros países entre ellos Ecuador lo hicieron en fechas posteriores o bien reformularon los que estaban anteriormente vigentes.34
32
Corte Interamericana de Derechos Humanos.2012 33
BELOFF. Derechos de niños.2011 34
TABLA Nº 1. Códigos de la niñez en América Latina y año de aprobación. Año País Nombre del Código
1978 Cuba Código de la Infancia y la Juventud.
1979 Chile Ley Orgánica de Creación del Servicio Nacional de Menores. 1990 Brasil Estatuto del Niño v del Adolescente.
1995 Panamá Código de la Familia.
1996 Honduras Código de la Niñez y de la Adolescencia. 1998 Nicaragua Código de la Niñez y la Adolescencia. 1998 Costa Rica Código de la Niñez v la Adolescencia. 1999 Solivia Código del Niño, Niña y Adolescente.
2000 México Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.
2000 Perú Código de los Niños y Adolescentes.
2000 Venezuela Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. 2001 Paraguay Código de la Niñez y la Adolescencia.
2003 Guatemala Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia. 2003 República
Dominicana
Código para el Sistema de Protección de los Derechos y fija el texto de su Ley Orgánica.
2003 Ecuador Código de la Niñez y Adolescencia. 2004 Uruguay Código de la Niñez y la Adolescencia.
2005 Argentina* Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En 1997, se aprobó Ley de Protección Integral de la Niñez, la Adolescencia y la Familia.
2006 Colombia* Código de la Infancia y la Adolescencia. En 1990, se aprobó el Código del Menor.
2009 El Salvador* Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (entra en vigor en 2010). En 1993, se aprobó la Ley del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia.
Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dávila & Naya35
Los Códigos de la niñez para Beloff han sido concebidos para la protección de los derechos de los niños, determinan que en caso que algunos de estos derechos se encuentren amenazados o vulnerados, es deber de la familia, de la comunidad y del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos de protección efectivos tanto judiciales como administrativos.36
35
DAVILA & NAYA. Artículo sobre bienestar Familiar.2011 36
1.1.2 Contexto Ecuatoriano del Código de la Niñez y Adolescencia.
En Ecuador se tuvieron que presentar una serie de hechos que llevaron a la existencia del actual Código de la Niñez y Adolescencia. En agosto de 1992 se aprobó una reforma al Código de Menores ecuatoriano que se encontraba en vigencia desde el año de 1976, la reforma tenía como finalidad dar compatibilidad y efectividad a la Convención de los Derechos del Niño ratificadas por el Ecuador en 1990. La reforma se basó en un proceso de consulta social muy limitado, fundamentado en Acuerdo técnico político entre el Ministerio de Bienestar Social y Defensa de los Niños Internacional-Sección Ecuador y con el respaldo del Consejo Nacional de Menores y UNICEF. A pesar que la voluntad de las organizaciones era impulsar este proceso, la poca comprensión acerca de los aspectos relevantes de la Convención minimizó el interés del sector público en las transformaciones produciendo graves limitaciones. En el año de 1995 varias organizaciones dan inicio a un proceso de reflexión y debate sobre las limitaciones de la legislación que se encontraba vigente, este proceso reafirmo la necesidad una reforma integral del Código de Menores, pero no se concretó absolutamente nada por las diferentes posiciones políticas de los implicados. En el año de 1996 el movimiento por los derechos de la niñez del Ecuador, que fue liderado por el Foro de la Infancia, propuso una enmienda a la constitución para asegurar la existencia de normas específicas acerca de los derechos de la infancia y adolescencia, en base a este se introduce un articulado sobre los derechos del niño, constituyéndose en un antecedente para los cambios posteriores, sobre todo para que se incorporen los principios de corresponsabilidad del estado, la sociedad y la familia.
Posteriormente un grupo de organizaciones públicas y privadas que trabajan en el tema de los derechos de los niños, niña y adolescentes promovieron la incorporación en la Constitución de normas específicas sobre los derechos de la infancia. El Congreso recogió la totalidad de las propuestas realizadas por el movimiento a favor de los derechos de la infancia, en un marco de reconocimiento a los derechos humanos.
Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, posteriormente desarrollándose la Reglamentación de adopciones internacionales en el mismo periodo, continuó con Código de Menores de 1992, con las reformas constitucionales de los años 1996 y 1997, con la Constitución de 1998. Con el Código de la Niñez se consolido una forma distinta de redacción de las leyes, constituyéndose en un proceso con un amplio ejercicio democrático en el cual las personas de diferentes ciudades, edades y profesiones intervinieron.37
Muchas son las innovaciones que introduce, desde el uso de conceptos jurídicos hasta el desarrollo normativo de una institucionalidad que se encarga de promover y garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes; concretando principios como el de la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia fortaleciendo instituciones jurídicas específicas y contribuyendo al establecimiento de un conjunto de mecanismos exigibilidad de todos los derechos declarados tanto individuales como colectivos.
Posso realiza un análisis amplio acerca del Código de la Niñez y Adolescencia, mencionando que el Ecuador se constituyó en el primer país latinoamericano en ratificar la Convención Internacional de los Derechos del Niño y tercero a nivel mundial, comprometiéndose a adecuar si sistema jurídico a los requerimientos de la Convención. La idea original de tener un texto normativo dirigido para la niñez y adolescencia se asoció desde su nacimiento, al criterio que debería ser producto de un amplio y profundo debate y proceso de participación ciudadana, contraria a la costumbre dictar leyes que han sido preparadas por grupos de técnicos o profesionales de derecho. En el proceso de estructuración y aprobación del Código actual, la consulta operó en 29 ciudades del país y en diversos sectores rurales con la intervención de una red de organizaciones que por más de una década han trabajado a favor de los derechos de los niños.38
El Código de la Niñez y Adolescencia es un conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio y protección de los derechos, se encuentra divido en cuatro Libros, en el año 2009 tuvo un cambio contemplado en la Ley Reformatoria al Título V, Libro II Del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, modificando aspectos esenciales del derecho de alimentos, también se han ido desarrollando diferentes debates sobre la necesidad de su actualización y cambios fundamentales considerando la doctrina de
37
CAMPAÑA, Farith. Revista Jurídica derechos de niños, niñas y adolescentes Online.2016. 38
protección integral y el concepto de los niños como sujetos de derechos con mayor profundidad.
El Código incorpora avances como la definición de principios, derechos y normas reconocidas a nivel mundial, como el interés superior del niño y la lucha contra la explotación sexual, además fortalece la familia desde diferentes perspectivas, asigna a está la responsabilidad principal del cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes, reconoce el derecho a la participación del niño y niña, al reconocimiento de los Derechos de la Convención de los Derechos de los Niños, a la implementación de mecanismos administrativos para descongestionar los casos que llegan a la justicia formal, que implica un proceso de dialogo para la atención de los niños, niñas y adolescentes.39
En Ecuador según Yamin el proceso de analizar y ratificar la nueva legislación sobre los niños fue respaldado por una campaña de comunicación en la que los mismos niños y adolescentes desempeñaban un papel principal a través de marchas, llamados a los legisladores, suministro de información y entrevistas con los medios para poder concientizar a las personas sobre su realidad el ser reconocidos como personas protegidas por derechos y amparadas por la constitución.40
1.1.3 Aporte Teórico.
Los derechos los niños, niñas y adolescentes son un factor importante de los Estados, porque brindan protección y tutela a la población más susceptible que depende de los adultos para su desarrollo integral. La creación de instrumentos jurídicos internacionales ha permitido partir de los mismos y lograr el diseño de una normativa nacionales a partir sobre todo de los preceptos de la Convención de los Derechos del Niño, Ecuador reconoce esos instrumentos por lo cual ha tenido que cambiar sus leyes en función de los derechos de los menores de edad.
Los Códigos de la Niñez han tenido una evolución a la par de los Derechos Humanos, se ha constituido en normativas esenciales para fortalecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes promulgados en las normativas internacionales, pero se puede observar contradicciones entre leyes, que no clarifican el accionar de las autoridades, se constituyen en instrumentos que tienen dificultades en adaptarse a las necesidades de este grupo, puesto que ha sido objeto de continua discusión como se debe proteger a los menores, sobre todo aquellos que han cometido algún tipo de infracción.
39
Código de la Niñez y Adolescencia. 40
Los códigos se han constituido en instrumentos de vital importancia para los Estados, puesto que ayudaron a la creación de varios organismos e instituciones, que tengan como finalidad trabajar en el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes según lo establecido en la Convención de los Derechos de los Niños, que inicialmente en las leyes solo se considera a los niños, niñas y adolescentes con problemas de abandono, aquello que se encontraban en situación irregular y no a todos, la normativa ha dado un cambio de 180 grados hacia un doctrina de protección integral, siendo responsabilidad del adulto crear leyes específicas considerándolos como sujetos de derecho.
Ha sido un trabajo arduo llegar al Código de la Niñez y Adolescencia, puesto que a los niños no les consideraba como sujetos de derechos, vulnerándose su derecho a crecer en un hogar, a contar con la protección del mismo Estado, antes de la aprobación de los diferentes códigos en Latinoamérica los menores se exponían a ser juzgados como adultos, la legislación no era la apropiada, siendo más frecuenta que los niños sean regalados a otras familias sin una adopción establecida legalmente, siendo objeto del abandono y desprotección. La llegada de la Convención de los Derechos del Niño ha sido vital para la estructuración de los códigos de los menores, donde se traten estos temas, aunque haya mucho por hacer todavía existen los lineamientos para los Estados diseñen las políticas a favor de los niños, niña y adolescentes.
En la actualidad el contar con un Código de la Niñez y Adolescencia ha sido reto que el Estado Ecuatoriano ha tenido, se ha considerado la necesidad de garantizar y promulgar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ratificándose la Convención Internacional de los Derechos del Niño, donde la participación de los ciudadanos ha sido fundamental para construir sus apartados tomando en cuenta los problemas sociales que en la actualidad afectan a los niños de Ecuador y el mundo.