UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
PROPUESTA PARA DELIMITAR LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL ESTABLECIDAS EN EL INCISO SEGUNDO DEL ART. 483 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL A LOS AGENTES ENCUBIERTOS
EN EL ECUADOR.
AUTORA: AB. VINUEZA OCHOA NELLY VALERIA
ASESORES: DR. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, MARIO WILFREDO. PhD
DR. VACA ACOSTA, PABLO MIGUEL. MG
AMBATO – ECUADOR
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Nosotros, Dr. Hernández Hernández, Mario Wilfredo y Dr. Vaca Acosta, Pablo
Miguel, certificamos que la Ab. Nelly Valeria Vinueza Ochoa, alumna del PROGRAMA DE
MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, ha elaborado su trabajo de tesis previo a la obtención del título de magister en derecho constitucional, titulado: “Propuesta para delimitar las eximentes de responsabilidad penal establecidas en el inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal a los agentes encubiertos en el Ecuador”, el cual ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Atentamente.
DR. HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, MARIO ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Ab. Nelly Valeria Vinueza Ochoa, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de Magíster en Derecho Constitucional, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, abril 2017
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Ab. Nelly Valeria Vinueza Ochoa, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, esta constituido por, la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales o consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, abril 2017
DEDICATORIA
A mi Padre celestial, por ser la luz que guía mi camino.. A Mateo y Leonella, los motores de mi vida y fuente de mis grandes alegrías.. A mi compañero de vida.. a quien amo y admiro.. que sigamos compartiendo la vida y nuestros sueños..
Los amo.
AB. NELLY VALERIA VINUEZA OCHOA
AGRADECIMIENTO
A Dios por haberme permitido alcanzar tan importante logro. A mi familia por su apoyo incondicional. A mi esposo, por su apoyo constante y guía en tan arduo camino.
Ab. NELLY VALERIA VINUEZA OCHOA
ÍNDICE
CARATULA ... APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ... DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD ... DERECHOS DE AUTOR... DEDICATORIA ... AGRADECIMIENTO ... ÍNDICE ... ABSTRACT ...
INTRODUCCIÓN ...1
Antecedentes de la investigación ...1
Situación problémica ...2
Formulación del problema ...5
Objeto de la investigación y campo de acción ...5
Identificación de la línea de investigación ...5
Objetivo general ...5
Objetivos específicos...6
Idea a defender ...6
Variables de la investigación ...6
Variable independiente ...6
Variable dependiente ...6
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación ...6
Elementos de la novedad científica, aporte teórico y significación práctica, dependencia del alcance de la tesis ...7
CAPITULO I ...9
EPÍGRAFE I ...9
MARCO TEÓRICO ...9
1 DERECHOS CONSTITUCIONALES ...9
1.1 Breve reseña histórica de las ideas jurídicas y principios constitucionales ...9
1.2 La etapa embrionaria. Cultura Greco-Romana ...9
1.3 La etapa de formación a través del constitucionalismo norteamericano ...11
1.4 Derecho constitucional actual ...12
2. Del principio de legalidad...14
2.1 Generalidades ...15
2.2 Definición ...15
2.2.2 La punibilidad ...17
2.2.3 El debido proceso ...18
3. Del derecho a la seguridad jurídica ...19
3.1 Estudio analítico de la definición de seguridad jurídica ...19
4. Reserva de la ley en la teoría del garantismo ...20
4.1 Principio de mera legalidad ...20
4.2 Principio de estricta legalidad ...22
5. El modelo garantista como sustento del principio de legalidad ...22
5.1 Nulla poena sine crimine. ...22
5.2 Nullum crimen sine lege ...23
5.3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. ...23
5.4 Nulla necessitas sine iniuria ...23
5.5 Nulla iniuria sine actione ...23
5.6 Nulla actio sine culpa. ...23
5.7 Nulla culpa sine indicio. ...23
5.8 Nullum indicium sine accusatione ...24
5.9 Nulla accusatio sine probatione. ...24
5.10 Nulla probatio sine defensione. ...25
EPÍGRAFE II ...25
DEL AGENTE ENCUBIERTO ...25
2.1. Evolución historia del agente encubierto ...25
2.2 Concepción doctrinal de agente encubierto ...26
2.3 Perfil del agente encubierto ...27
2.4. Del espía, los informantes y su diferencia con el agente encubierto ...28
2.5. Requisitos básicos para la actuación del agente encubierto ...29
2.6 Presupuestos básicos contenidos en el artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal ...30
2.6.1 Represión y de prevención del delito ...31
2.6.2 Ganar la confianza del grupo ...31
2.6.3 Identificar a sus integrantes ...32
2.6.4 Obtener información en cuanto a su funcionamiento y financiación ...32
2.6.5 Recaudar pruebas ...33
2.6.5 Inmunidad legal por las acciones del agente encubierto y los bienes jurídicos vulnerados 34 2.6.5.1 Del cumplimiento de un deber ...35
2.6.5.2 Orden legitima de autoridad competente ...35
2.6.5.3 Estado de necesidad en las operaciones encubiertas ...36
2.7.1 Definición y estructuración del crimen organizado ...37
2.7.2 De la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados ...40
2.7.3 Delincuencia organizada en el Ecuador ...42
EPÍGRAFE III...42
DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL ...42
3.1 Definición ...42
3.2 Del nexo estructural de la conducta punible ...43
3.3 De la antijuridicidad como parte fundamental de las eximentes de responsabilidad ...44
3.4 Causas de exclusión de la antijuridicidad ...45
3.5 De la legítima defensa como eximente de responsabilidad ...46
3.5.1 Agresión actual e ilegítima ...46
3.5.2 Necesidad racional de defensa ...47
3.5.3 Falta de provocación de parte del quien actúa en defensa del derecho ...47
3.6 Estado de necesidad ...48
3.6.1 Del peligro en el estado de necesidad ...49
3.6.2 El bien jurídico puede ser propio o ajeno ...49
EPÍGRAFE IV ...50
DERECHO COMPARADO ...50
4.1 De la comisión interamericana y de la corte interamericana de derechos humanos ...50
4.1.1 Funciones de la comisión ...51
4.1.2 De la corte interamericana de derechos humanos ...53
4.1.3 Competencia contenciosa de la corte ...53
4.1.4 Competencia consultiva de la corte ...54
4.1.5 Composición de la corte ...54
4.2 Garantías y protección judicial de los estados ...55
4.2.1 De la suspensión de las garantías ...56
4.2.2 El derecho a la vida ...56
4.2.3 Del Principio “Restitutio In Integrum” ...58
4.3 Características y objetivos fundamentales de la institución del agente encubierto en el Ecuador ...59
4.3.1 De las características del agente encubierto ...59
4.3.2 De los objetivos en la misión del agente encubierto ...60
4.4 Los agentes encubiertos en Colombia ...60
4.4 Los agentes encubiertos en Perú ...63
4.4 Los agentes encubiertos en Argentina...65
CAPITULO II ...75
2. MARCO METODOLÓGICO ...75
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación ...75
2.1.1 Ubicación Política y Geográfica del Área de Estudio ...75
2.1.1.1 Ubicación política ...75
2.1.1.2 Ubicación Geográfica ...75
2.2 METODOLOGÍA UTILIZADA EN LA INVESTIGACIÓN ...75
2.2.1 Modalidad de la Investigación ...75
2.2.2 TIPO DE INVESTIGACIÓN ...76
2.2.3 Métodos de investigación ...76
Método analítico – sintético ...76
Técnicas ...78
2.2.4 Población y Muestra ...79
2.2.5 INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ...80
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ...88
CAPITULO III ...89
3.1 MARCO PROPOSITIVO ...89
3.1.1 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ...89
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ...91
CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ...93
CONCLUSIONES GENERALES ...94
RESUMEN EJECUTIVO
Una de las instituciones “nuevas” del Derecho Procesal Penal es el agente encubierto; la cual hoy en día se presenta como una herramienta imprescindible en las legislaciones de varios países a la hora de combatir fenómenos como la delincuencia organizada. Esta figura jurídica no se encuentra plenamente regulada en el Ecuador, los agentes encubiertos tiene abierta la posibilidad de cometer todo tipo de infracciones que vulneran derechos.
La eximente de responsabilidad penal del agente encubierto, es poco más que una licencia para cometer cualquier delito, razón por la cual se vuelve innegable la necesidad de delimitar esta causa de justificación.
La importancia del presente tema radica en la implicación que actualmente tiene la ejecución de investigaciones de alto nivel que maneja la Fiscalía General del Estado tomando en cuenta que la delincuencia organizada se ha convertido en un verdadero fenómeno duro de combatir, muchos más cuando sus actividades se encuentran incrustadas en esferas gubernamentales de alta alcurnia, lo que vuelve más complejo el descubrimiento de las infracciones.
En la presente investigación se utiliza el método científico que permite presentar un respuesta viable que resuelva el problema, con la finalidad de perfeccionar las ciencias jurídicas y plantear una reforma al inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal para delimitar las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador y así, aceptado por profesionales del derecho se llega a concluir la viabilidad de la propuesta.
ABSTRACT
One of the new institutions of the criminal law is the undercover agent, who is an indispensable tool in the legislations of various countries when fighting phenomenon such us the organized crime nowadays.
This legal form is not regulated in Ecuador in a fully manner. The undercover agents have the open possibility of committing all forms of offences that infringe rights. The exculpatory of criminal responsibility of the undercover agent is more than a license to commit any type of offence. Thus, it is undeniable the need to define this cause of justification.
Nowadays, this issue is important because of the implication that the execution of investigation that the Attorney General of the State operates in high levels. Taking into account that the organized crime has become a real phenomenon which is hard to tackle. It is even harder when its activities are embedded in government areas at high levels, which makes it more complex to find the offences.
The scientific method was used in this research. It allows to present a viable answer in order to find a solution to the problem. It aims to improve the juridical sciences and propose a reform to the second paragraph of the Article 483 of the Criminal Law to define the exculpatory of responsibility when committing an offence which is authorized by the law to the undercover agents in Ecuador. Moreover, this proposal is accepted because of its viability for the law professionals.
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
En el Repositorio Institucional de Uniandes en internet se ha encontrado una tesis de posgrado con el tema: Anteproyecto de reforma al art. 483 del código orgánico integral penal por vulnerar el derecho a la intimidad y a la no autoincriminación, realizada por Gladys Jessenia Tutasi Rea; los métodos de investigación utilizados en esta investigación son: inductivo - deductivo; analítico -sintético e histórico - lógico; por otra parte la población y muestra se extrajo de profesionales del derecho que interactúan en el ámbito del derecho penal en el Cantón Guaranda, como son: agentes fiscales, defensores públicos de causas penales, jueces y magistrados de lo penal y abogados en libre ejercicio.
Esta investigación se la realiza con el objetivo de diseñar un anteproyecto de ley reformatorio al artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal, referente a las operaciones encubiertas, para evitar que se violenten los derechos y garantías a la no autoincriminación y a la intimidad; en donde la autora llega finalmente a la conclusión de que las pruebas para que sean validadas dentro de la etapa de juzgamiento en el proceso penal, deben ser actuadas conforme lo determina la Constitución sin la utilización de la fuerza y otorgándole el derecho a defenderse al supuesto infractor porque así lo declaran la misma Carta Magna y los Tratados Internacionales y que la utilización de medios probatorios que afecten los derechos de los seres humanos, si bien permitirán incriminar a una persona; posteriormente podrían traer consecuencias inclusive a nivel internacional.
Revisados los temas referentes a la actuación de los agentes encubiertos, en el repositorio de universidades del Ecuador, los cuales han sido desarrollados mediante tesis de grado se ha encontrado la siguiente:
2
de donde se recogió la información; tan solo consta la conclusión general a la que llega la autora esto es que existen problemas con las técnicas de investigación en nuestra legislación por la falta de reglamentación a ese entonces en el año 2012, y que las disposiciones existentes constituyen una puerta abierta que debe ser delimitada por normas que respondan a la naturaleza de esa técnica de investigación.
En el ámbito internacional se han desarrollado las siguientes tesis:
Tesis desarrollada en la Universidad de Chile, en la Facultad de Derecho, en el Departamento de Ciencias Penales, con el tema: El agente encubierto: ¿peligro o beneficio en estados democráticos? Cuyo autor es Felipe Sologuren Insua en el año 2008.
Tesis desarrollada en la Universidad Austral de Chile, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales con el tema: Ausencia de autorización judicial y regulación legal del agente encubierto de la ley número 20.000 cuyo autor es Juan Carlos Núñez Ruiz, en el año 2012.
Situación problémica
Una de las instituciones “nuevas” del Derecho Penal es el agente encubierto; hoy en día se presenta como una herramienta imprescindible en las legislaciones de varios países del mundo como Colombia, Estados Unidos, España, Argentina, Chile y Alemania, en donde cumple un papel trascendental a la hora de combatir fenómenos como la delincuencia organizada. Algunos estudiosos del Derecho consideran su presencia como una muestra de la necesaria modernización del Derecho Penal.
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De tal manera que la legislación Colombiana contempla la figura del agente encubierto, la cual se justifica por la necesidad de llevar a cabo investigaciones en el seno de organizaciones criminales que cuentan con un poder en aumento, convirtiéndose en una figura polémica pero necesaria, con la cual se ha intentado acomodar las garantías mínimas del proceso penal en la búsqueda de una sociedad libre de delincuencia que pueda convivir en paz.
En virtud de lo establecido el presente trabajo se enmarca dentro de la línea de investigación jurídica de la Criminología y Victimología puesto que trata de la figura del agente encubierto en el desarrollo del procedimiento penal ante la presencia de organizaciones criminales en nuestra sociedad.
El objeto de estudio gira en torno a las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos. Ahora bien, de lo que se puede observar en nuestro país esta práctica se ha venido realizando de forma ilegal en años anteriores, en virtud de que no ha existido una normativa en la que estos agentes tengan autorización para infiltrarse dentro de las organizaciones delictivas a tal punto que la Policía Nacional disfrazaba estas actividades nominándolas como “operaciones básicas de inteligencia”, de tal manera que las infiltraciones u operaciones encubiertas que ha realizado la Policía Nacional han sido regidas a través de normas reglamentarias que se manejaban al interior de la institución policial.
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encubierta y autorizar a sus agentes para involucrarse o introducirse en organizaciones o agrupaciones delictuales ocultando su identidad oficial, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir y recoger información, elementos de convicción y evidencia útil para los fines de la investigación.
El agente encubierto estará exento de responsabilidad penal o civil por aquellos delitos en que deba incurrir o que no haya podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma, caso contrario será sancionado de conformidad con las normas jurídicas pertinentes” (Código Orgánico Integral Penal. 2014, p.159)
El inconveniente que se desprende desde el punto de vista estructural es el hecho de que no existe una norma expresa que regule el funcionamiento y las operaciones en las que tengan que intervenir estos agentes encubiertos, ya que el inciso segundo del artículo que precede es sumamente amplio, a tal punto que en la realidad podemos observar que agentes fiscales de la provincia del Guayas, una de las provincias con mayor índice delincuencial, existe una constante negativa para activar la intervención de un agente encubierto ya que afirman que este articulo les concede carta abierta para cometer cualquier tipo de delitos en vista de que tampoco existe normativa que determine cuáles son las infracciones que se encuentran dentro de las eximentes de responsabilidad penal otorgada por la norma; esto debido a que es el fiscal quien se encuentra a cargo de las actuaciones de este agente.
a eximente de responsabilidad penal del agente encubierto, como una persona indeterminada que puede cometer toda clase de delitos, es poco más que una licencia para cometer cualquier delito de los tipificados en el COIP e inclusive en los Convenios Internacionales lo cual es esencialmente inadmisible a más de que atenta contra la igualdad, ante la Ley de las "personas", a quienes se les excluye de la responsabilidad penal por su carácter profesional en una investigación encubierta, con distinción totalmente injusta.
5
Constitución de la República que indudablemente prevalece sobre el COIP es esencialmente garantista y éste artículo 483 viola todas las garantías constitucionales. El profesor Enrique Cury define a la responsabilidad del agente encubierto como “...situaciones en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utilidad social” (Cury, Enrique. 2004, pág. 469)
Esta figura jurídica no se encuentra plenamente regulada en el Ecuador, los agentes encubiertos tiene abierta la posibilidad de cometer todo tipo de infracciones que vulneran derechos cuando la Constitución de la Republica afirma textualmente que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
Formulación del problema
¿Cómo delimitar las eximentes de responsabilidad penal establecidas en el inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal, en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador?
Objeto de la investigación y campo de acción
El objeto de la investigación gira en torno a las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos. El campo de acción de la presente investigación radica en el Derecho Penal.
Identificación de la línea de investigación
- Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.
Objetivo general
6 Objetivos específicos
Evaluar jurídica y doctrinariamente las eximentes de responsabilidad penal, agentes encubiertos y los presupuestos normativos contenidos en el artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal.
Analizar desde el derecho comparado como se encuentra normado la institución jurídica de los agentes encubiertos en América Latina.
Elaborar los componentes que contendrá el proyecto de reforma al inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal para delimitar las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador.
Idea a defender
Elaboración de una propuesta de reforma al inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal para delimitar las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador.
Variables de la investigación Variable independiente
Elaboración de una propuesta de reforma al inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal
Variable dependiente
Delimitar las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador.
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En la presente investigación se aplicara el método: Analítico-sintético, inductivo- deductivo, histórico – lógico.
Las técnicas a utilizarse son: Análisis de contenido y fichaje; encuestas y entrevistas. Resumen de la estructura de la tesis:
El capítulo uno que corresponde al marco teórico de la presente tesis se basa en la fundamentación teórica que se realiza del tema que se está desarrollando divida en epígrafes generales relacionados con el tema.
El capítulo dos es el marco metodológico generalmente aquí se presenta los resultados alcanzados y aportados por la metodología de la investigación en virtud del tema que se haya seleccionado.
Finalmente el capítulo tres contiene el desarrollo de la propuesta aquí se hace un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación, y se puede materializar con la validación o implementación de los resultados alcanzados.
Elementos de la novedad científica, aporte teórico y significación práctica,
dependencia del alcance de la tesis
Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en establecer una propuesta de reforma al inciso segundo del Art. 483 del Código Orgánico Integral Penal para delimitar las eximentes de responsabilidad penal en el cometimiento de las infracciones autorizadas por la ley a los agentes encubiertos en el Ecuador.
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9 CAPITULO I EPÍGRAFE I
MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1 DERECHOS CONSTITUCIONALES
1.1 Breve reseña histórica de las ideas jurídicas y principios constitucionales “El proceso del desarrollo del constitucionalismo se dio en cuatro etapas siendo las siguientes: la embrionaria, la de formación propiamente dicha y la de consolidación y difusión, para llegar finalmente al Estado actual. La etapa embrionaria, se remota a la gran cultura greco-romana. La etapa de formación propiamente dicha se desenvuelve principalmente en España, Inglaterra y Estados Unidos de Norteamérica. La etapa de consolidación y difusión es donde en Norteamérica encuentra ambiente propicio y adquieren gran desarrollo. Finalmente para llegar al Estado actual, las naciones conforme van conquistando su libertad, expiden sus propias constituciones, aunque en forma tan apresurada, muchas de ellas, pronto se ven obligadas a reformarlas o a cambiarlas íntegramente” (Blacio Aguirre Galo Stalin Ph.D., 2013, pág 19).
1.2 La etapa embrionaria. Cultura Greco-Romana
“Una de las primeras y más notables reflexiones acerca de un Derecho justo, anterior a cualquier ley u orden del poder político temporal, desde la cultura helénica, más específicamente de la literatura y del teatro de Sófocles que, junto con Esquilo y Eurípides, constituyeron las mayores expresiones de la dramaturgia clásica” (Wolkmer, 2002, pág 15).
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Los pensadores clásicos como Sócrates, quien por su sabiduría e incansable búsqueda de la verdad es recordado como un humanista antiguo y Platón quien fue alumno de Sócrates, expone sus mas sobresalientes ideas a través de los diálogos platónicos y que en este contexto fundo la escuela denominada Academia.
“Entre sus obras mas relevantes para la filosofía jurídica y política universal tenemos: La República, El Político y Las Leyes. En La Republica el valor de las leyes es ignorado por el Estado debido a que no le da mayor relevancia al Derecho. En El Político, el célebre filósofo griego observa y analiza tenuemente la utilidad del derecho, pero en Las Leyes, abarca preceptos normativos de tenor constitucional, administrativo, civil, penal, procesal y de organización judicial” (WOLKMER, 2002, pág 19).
Platón consideraba sutilmente a la justicia como un acto divino, especialmente en la aplicación de la misma y sostenía que no debía ser más encabezada por un representante de Dios en la tierra
Aristóteles discípulo de Platón elabora un sistema metafísico que plantea el hecho de que los seres humanos no poseen una única naturaleza sino que se diferencian por su capacidad forma y actitud de la búsqueda de una conducta movida por la virtud en cuanto a la felicidad.
El filosofo griego plantea una división de la justicia en total o universal o general como aquella que abarca el completo acatamiento de la Ley y la justicia particular como algo mucho más sencillo que es puramente social y que encierra una relación directa entre las partes.
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En el estudio de las ideas jurídicas en la época medieval se deben observar tres momentos como son: “a) El legado de la cultura romana a través del Digesto como parte integrante del Código de Justiniano, Corpus Iuris Civilis, b) El desarrollo de la filosofía medieval a través de las contribuciones de San Agustín y Santo Tomas de Aquino y c) Las primeras manifestaciones anti-eclesiásticas y secularizador, es decir anti iglesia” (Wolkmer, 2002, pág 32).
La presencia del cristianismo influyo mucho en las instituciones jurídicas como la familia, el matrimonio en la que existía restricciones en el divorcio así como en el concubinato, la filiación natural en lo que tiene que ver con la patria potestad, la condición de las mujeres y la promoción de los manumisiones de esclavos.
El Corpus Iuris Civilis, es una compilación de todo el Derecho Romano antiguo que realizo el emperador Justiniano que pudo converger un ideario latino y cristiano toda esta recopilación que se constituyo en cuatro grandes colecciones: a) El Código (Codex Justinianus)¸ que contenía constituciones imperiales; b) El Digesto o Pandectas, que contenían obras de los antiguos jurisconsultos clásicos como Ulpiano, Paulo, Modestino, Gayo y Papiniano; c) Las Instituciones, proyectadas para estudiantes de derecho por ser un estudio elemental del derecho; y, d) Las Novelas, que son todas las leyes promulgadas por Justiniano entre 543 d.C. y 556 d.C.
1.3 La etapa de formación a través del constitucionalismo norteamericano
La constitución norteamericana desde su promulgación en 1787 fue considerada un ejemplo a imitar y hasta en la actualidad varias constituciones modernas tienen en su articulado algún rasgo de este ordenamiento jurídico.
En primera instancia se estableció un grupo de normas eminentemente políticas, de aplicación directa al gobierno naturalmente por haberse independizado de los ingleses. Sin embargo a dicha constitución se le hicieron varias enmiendas en el año de 1791 “amenddments” y que estas primeras 10 fueron exclusivamente sobre la consagración de derechos fundamentales.
12
seguir, precisamente los de gobierno así como también los derechos fundamentales planteados en las “amenddments”1.
Se asegura a través de los trabajos investigativos de algunos estudiosos que habiendo recibido el influjo revolucionario francés, Benjamín Franklin tradujera a este idioma las enmiendas y que concomitantemente estas habían servido de base para la declaración de los derechos del hombre dictadas en Francia, aseveración que se hace por las similitudes que tienen ambos documentos, no obstante otras investigaciones consideran que es un azar del destino que las mismas tenga similitudes.
Uno de los más notables pensadores americanos fue el argentino Juan Bautista Alberdi (1810-1884) quien sostenía, en síntesis, que “la constitución de un país debe ser un reflejo expreso de las necesidades de los pueblos, que planteen soluciones a sus problemas, que no pueden ser una copia de otras constituciones debido a que no observaría las necesidades de sus comunidades” (Rabinovich Berkman Ricardo, 2006, pág 201).
En definitiva la constitución norteamericana influencio en los demás países de América Latina y Europa por dos hechos muy importantes, el primero “las guerras de independencia en diferentes países y la segunda la calidad de las normas tanto de gobierno como los derechos fundamentales” (Rabinovich Berkman Ricardo, pág 211) que hasta la actualidad se pueden ver en diferentes ordenamientos jurídicos del mundo. 1.4 Derecho constitucional actual
“El Derecho Constitucional, tuvo sus inicios en el poder, es decir cuando existía la potencialidad de que un tercero haga o realice lo que se le solicita u ordena. Este poder tuvo su base en la autoridad, la cual en un inicio se la realizaba de manera violenta, obligando a otro a hacer algo. Esta forma coercitiva de ejercer el poder, era muy primitiva, hasta que se desarrolló y luego apareció la protección de los súbditos, es decir ya no solo había obligación, sino además una razón de que el súbdito sin la protección del poderoso corría el peligro de sufrir toda violación posible” (Blacio Aguirre Galo Stalin Ph.D., 2013, pág 21).
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La Revolución Francesa detonada el poder absolutista del monarca cambio los estratos sociales bien definidos que existían en aquella época, la nobleza y los marginados y dentro de estos estaba la burguesía. En este contexto de poder absoluto de la aristocracia, no podían pasar de un estrato social al otro, por mas que los burgueses acumularan más riqueza que la misma nobleza.
Esta forma desigual de la sociedad y de aplicación del derecho, exploto con la toma de la Bastilla que desencadeno el triunfo de la burguesía con una nueva organización político-social que instauro el Estado-nación liberal, como órgano político administrativo que instrumentaría la voluntad general del pueblo.
Juan Jacobo Rousseau, fue un precursor del romanticismo y en sus obras sobre las Desigualdades, así como en “El contrato Social” (Wolkmer Antonio Carlos, 2002, pág 190), no niega la existencia del derecho natural pero si critica la sustentación del algunos autores sobre la concepción de la norma dictada por la razón y que a su vez considera que la razón no es la naturaleza del hombre, sino el corazón, no es la razón la que produce la ley sino el sentimiento del hombre
La Constitución de la República del Ecuador toma muchos cambio a lo largo de la historia con una núcleo básico dirigido por el poder político del momento en virtud de que cada gobernante reformaba la este ordenamiento jurídico con la finalidad de tener las bases para poder manejar su gobierno.
Las constituciones del Ecuador se fueron desarrollando a lo largo de la historio con cambios significativos que la permitían identificar una de otra y que principalmente se abordaban las apreciaciones muy generales de la cada una de ellas.
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liberación de esclavos. Gabriel García Moreno en los años 1861 y 1869 redacta en cada uno de sus mandatos dos constituciones las cuales fueron en su orden la sexta y séptima siendo la primera en la que se garantizo el sufragio universal pero la del año 1869 fue considerada la Carta Negra.
Ignacio de Veintimilla en el año de 1878 mejoró sistemáticamente las garantías constitucionales en la novena constitución redacta en el Ecuador. En 1884 José María Plácido Caamaño Se regresa al régimen democrático con la decima carta con la que se gobernaba al Ecuador. En el año de 1897 Eloy Alfaro en la onceava constitución establece el Laicismo en la educación que no era otra cosa que “una educación que se brinda formalmente desde el Estado pero que no está basada en ninguna doctrina
religiosa. Su principal función es igualar las posibilidades de acceso a la educación y
al conocimiento sin distinción de credo ni religión” (Guilllermo Cabanellas, 1981, pag
890 tomo IV), y en el año de 1906 en la duodécima Carta Política el Gral. Eloy Alfaro
Separa la Iglesia y el Estado. En la décima tercera redactada en el año de 1929 Isidro Ayora concedió el voto a la mujer, se consagra el derecho al Hábeas Corpus.
Durante las presidencias del Dr. José María Velasco Ibarra, en 1945, 1946 y 1967 donde se redactaron las constituciones decima cuarta, decima quinta y decima sexta, se dio autonomía al Tribunal Supremo Electoral de aquel entonces, se estableció los principios de irretroactividad de la ley así como el de igualdad
En el año de 1978 con el regreso a la democracia luego de un dictadura militar en la presidencia del Ab. Jaime Roldós Aguilera, elegido mediante elecciones, aprueban por consulta popular la constitución decimo séptima la que nos trae de nuevo al modelo constitucionalista democrático. En 1998 durante la presidencia del Dr. Jamil Mahuad Witt se redacta la decimo octava constitución en la que en forma relevante se reconocen los derechos colectivos; y en el año de 2008 en Montecristi, se redacta la Constitución de la República del Ecuador en la presidencia del Econ. Rafael Correa Delgado la cual cambia el Estado de Derecho por el Estado de Derechos y justicia que sustenta su accionar en el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos y que principalmente estos deben ser reconocidos por todos y todas las instituciones del sector publico con obligación de aplicación inmediata.
15 2.1 Generalidades
El principio de legalidad es un fundamento básico de la mayoría de los ordenamientos jurídicos civilizados que busca generar en la administración de un estado una cultura de respeto a la ley, mucho mas cuando este se encuentra detallada en los ordenamientos jurídicos que rigen las diferentes materias que obligan a los ciudadanos a respetarla desde todo punto de vista, que nos permita regirnos por la ley y no por la costumbre u otro sistema de gobierno que irrespete el derecho positivo.
La ventaja del derecho positivo es que en la promulgación de la ley se encuentra estableciendo un camino seguro de seguir y que esta delimitado a través de normas así como decretos que justifican el buen vivir.
El principio de legalidad al delimitar el campo de acción del estado, lo que esta haciendo es establecer parámetros que frenan su poder punitivo ya que con su maquinaria arrolladora lo que hace es pasar por encima de sus administrados con normas que en cierto sentido violentan los derechos mas elementales como es la libertad.
Si analizamos el fundamento del principio constitucional de legalidad en el sentido de que nadie puede ser juzgado sin una ley expresa, nos vamos a encontrar que primeramente se debe establecer con precisión cual es la norma de conducta que debe ser establecida por el legislador a ser respetada por las personas, es decir primeramente se hace conocer cuales son las ley le bien jurídico que se protege para establecer cual es la sanción por la vulneración del mismo.
2.2 Definición
“El principio de legalidad es la parte central de todo ordenamiento jurídico penal, desde la cual nace la obligación del estado de administrar justicia, pero es menester enunciar que la línea coyuntural de donde proviene dicho principio es el delito, que es la conducta descrita por el legislador sancionado con la amenaza de una pena” (Santillan Molina, 2015, pág 19).
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promulgación en adelante y que determine las leyes y normas que deberán ser obedecidas por la sociedad.
La Constitución de la Republica del Ecuador establece límites precisos sobre el principio de legalidad lo cual se convierte en un escudo contra el poder estatal al momento de administrar justicia.
Es así que la norma contenida en el art. 76, numeral 3 de la Constitución de la República de Ecuador dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento” (Constitución de la República del Ecuador, 2014, Art. 76.3)
Como observamos la norma descrita en la Constitución consta de varios elementos estructurales que definen su alcance los que son:
2.2.1 Aplicación futura de la ley
Al determinar la norma “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza…” (Constitución de la República del Ecuador, 2014, Art. 76.3) lo que esta disponiendo es que para que una persona pueda ser juzgada por cualquier acto que se considere contrario a derecho o la ley, primeramente debe ser categorizado como delito o como una norma administrativa que establezca una sanción antes de que sea cometida, para que en el futuro esta sea exigible; no se puede imponer un sancion sin que esta se encuentre establecida con anterioridad al acto.
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entonces estamos hablando del “concepto formal del delito” (Roxin Claus, 1999, pag. 191), que no es otra cosa que la codificacion de todas estas normas en un solo ordenamiento juridico, como en nuestro caso el Código Organico Integral Penal.
2.2.2 La punibilidad
“El derecho es la libertad. Por tanto, la ciencia criminal bien entendida es, pues, el supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer al hombre de la tiranía de los demás y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí mismo y de sus propias pasiones” (Carrara Francesco, 1974, Pag. 3 Prefacio).
Como sostiene el maestro de Pisa el alcance de la ciencia penal la podemos observar manera meridiana en la aplicación del principio de legalidad debido a que es en esta rama del derecho donde se imponen sanciones y es la pena una consecuencia que se genera de la adecuación al tipo, cuya acción debe ser antijurídica y por ende reprochable y en esta sentido castigable como acto de respuesta del Estado contra quien comete un acto lesivo.
La norma constitucional establece que no “se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley” (Constitución de la República del Ecuador, 2014, Art. 76.3) lo que refiere que a ninguna persona se le impondrá una pena que no se encuentra establecida como tal por la ley penal, por la tanto la sanción debe ser determinada con anterioridad al acto.
La pena tiene como finalidad “la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, art. 52). Esta prevención general determinada por la amenaza de la pena a la sociedad, se justifica a través de normas jurídicas que se encuadran a las conductas antijurídicas y que se impone penas asegurándose la ejecución para que sirva de ejemplo al resto de la sociedad, es decir “se convierta en un teoría de la imposición de la pena y de ejecución de la misma ya que de esta forma depende la eficacia de su amenaza” (Roxin Claus, 1999, pág 90).
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personas cometan actos lesivos, y cuando ya los han cometido se enfrente este problema social desde dos ópticas: a) con la reparación integral a la victima de la infracción y b) que se desarrollen las capacidades del individuo a través de una rehabilitación que permita que dentro del centro penitenciario pueda adquirir nuevas habilidades para desenvolverse dentro de la sociedad sin la necesidad de delinquir
2.2.3 El debido proceso
El art. 76, numeral 3 de la Constitución de la República de Ecuador en su parte final dispone: “…Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento” (Constitución de la República del Ecuador, 2014, Art. 76.3) lo que nos lleva al estudio de las garantias del debido proceso, pilar fundamental de la administración de justicia en el Ecuador.
El debido proceso “es un conjunto de derechos propios de las personas de carácter sustantivo y procesal, reconocidos por la Constitución, que buscan precautelar la libertad y procurar que quienes sean sometidos a juicio gocen de las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente” (Corral Fabian, 2006, Pag 3).
El poder siempre ha sido problemático y peligroso.
Problemático porque implica que la libertad o al menos una parte de ella y el destino de las personas, su porvenir y patrimonio se cedan a una estructura política; porque supone que la autonomía del individuo se transforme en obediencia exigible incluso por la fuerza.
Peligroso puesto que el poder tiende naturalmente a la arbitrariedad, al absolutismo y a la sujeción sin límites de esos nuevos siervos que ahora se llaman ciudadanos.
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Entre los atributos del estado de derecho están los derechos ciudadanos reconocidos como garantías jurídicas específicas y entre ellas, el “debido proceso”.
3. Del derecho a la seguridad jurídica
3.1 Estudio analítico de la definición de seguridad jurídica
El derecho a la seguridad jurídica es una institución del estado social de derecho y justicia que garantiza el cumplimiento de las leyes con la finalidad de armonizar la vida cotidiana de las personas, de las instituciones y de su interacción social y legal que permita el desarrollo comunitario del pueblo sobre quienes impera la ley.
La ley es una manifestación de la voluntad soberana que emana del pueblo a través de los representantes elegidos por votación popular para que legislen de acuerdo a las prioridades y necesidades de un pueblo, en atención a su idiosincrasia que permite una mejor administración social.
La ley es un camino en los pueblos civilizados que delimita los parámetros sobre los cuales impera y esta obligación de administrar a la sociedad y su convivir diario le corresponde al Estado a través de las leyes.
El establecimiento de ordenamientos jurídicos precisos sobre materias determinadas permite a los ciudadanos conocer las reglas del juego en el devenir diario, y saber con exactitud que es lo permitido y lo prohibido y así cuadrar su conducta dentro de los límites de respeto a la norma.
La seguridad jurídica en si, como institución del derecho lo que busca es darle confianza a la ciudadanía del respeto social a las normas básicas del debido proceso y a las instituciones legales para una confortable vida en sociedad.
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La seguridad jurídica y la legalidad forman un escudo legal en favor de los ciudadanos el mismo que los protege contra el poder punitivo del Estado, quien a través de sus “agencias legislativa, judicial, y policial” (Zaffaroni Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Skolar Alejandro, 2011 Pág. 118.) criminalizan, juzgan y ejecutan la ley conforme se encuentra escrita.
Por lo expuesto, se puede asegurar que la seguridad jurídica consta de “normas, valores y principios que parecen ser la misma cosa dado que todos estos conceptos se engloban dentro del imperio de la ley” (Gallegos Martin Carlos, 2012, pág 75), debido a que se busca como “finalidad la el cumplir el carácter axiológico o valorativo, ya que es evidente que todo sistema de legalidad representa y es, el resultado objetivo de un determinado sistema de legitimidad, es decir, de una forma de entender y jerarquizar unos determinados valores” (Roldan Martinez Luis y Suarez Fernandez Jesus, 1997, pág 195).
4. Reserva de la ley en la teoría del garantismo
Luigi Ferrajoli precursor de la Teoría del Garantismo considera que en el sistema acusatorio se puede observar “la rígida separación entre el Juez y acusación, la igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la oralidad del juicio” (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 563).
En este sistema acusatorio convergen una serie de principios básicos, constitucionales y procedimentales en el cual descansa toda la estructura organizacional del proceso penal, que dichos principios son de capital importancia a la hora de administrar justicia, así como el derecho de exigir la aplicación de los mismos sin embargo el maestro italiano considera que “la reserva de la ley” (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 34), debe ser estudiada de forma separada, debido a que la actuación de cada persona es distinta en la discusión y aprobación la ley así como en la ejecución de la misma. Es por esto que Ferrajoli ha divido el tema en dos principios, el de mera legalidad y el de estricta legalidad.
4.1 Principio de mera legalidad
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El proceso penal acusatorio es una forma de administrar justicia de algunos países de América Latina que se caracteriza por los roles bien definidos de cada uno de los sujetos procesales en la sustanciación del juicio oral.
El sistema acusatorio oral basa su funcionamiento en la aplicación de varios principios fundamentales entre ellos el de legalidad, oralidad, contradicción inmediación, concentración, del cual se desprenden todos los demás que circundan esta clase de procedimiento, en el que se establece como punto de partida, la obligación de representante de la Fiscalía, en su función constitucional, de investigar la si la conducta de un individuo es delictuosa, así como los móviles del hecho presuntamente punible, la identidad de quienes participaron en el injusto penal, la existencia de la víctima, el daño causado y si de los mismos se reúnen los elementos de convicción necesarios para formular una acusación.
En el sistema acusatorio se encuentran bien definida las participación de cada sujeto procesal, es así que el encargado de la investigación es la fiscalía a quien se le concede la autorización y obligación legal de investigar los hechos constitutivos de infracción penal y el Juez, en forma expectante, en su calidad de garantista de los derechos de las personas, analiza y resuelve si los elementos de convicción, luego de su “camino a convertirse en prueba” (Santillán Molina, 2016, Pág 65) reúnen los requisitos formales y esenciales para declarar la culpabilidad o ratificar el estado de inocencia de la persona procesada.
Luigi Ferrajoli en la Teoría del Garantismo considera al sistema acusatorio como un “ordenamiento jurídico complejo, tendencialmente garantista y sus prácticas operativas, son anti garantista” (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 853) de lo que se puede entender que causa un problema la aplicación de este sistema en el sentido práctico de su ejecución, el mismo que se encuentra sustentado en base a principios fundamentales que rigen su funcionamiento.
22 4.2 Principio de estricta legalidad
Es aquel que está dirigido a los legisladores quienes se encuentran en la obligación de legislar en forma “taxativa estableciendo la precisión empírica de las formulaciones legales” (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 35).
A este respecto Roxin explica en el concepto material del delito las operaciones que realizan los legisladores mucho antes de establecer como antijurídica una conducta, la que debe ser analizada desde su incidencia social y la forma como esta lesiona un bien jurídico.
El análisis de las conductas socialmente relevantes y que van en contra de la convivencia humana le corresponde única y exclusivamente a los parlamentarios, quienes luego de su estudio establecen, en la descripción típica los elementos estructurales del tipo penal como son acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y como consecuencia de ellas la punibilidad.
Por tanto el concepto material del delito “le suministra al legislador un criterio político criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, que aquí se entiende como protección subsidiaría de bienes jurídicos” (Roxin Claus, 1997, pág 51), que se encontrará reflejado en la concepción formal del delito que no es otra cosa que la conducta ya descrita e insertada en un ordenamiento jurídico listo para ser aplicado por los jueces.
5. El modelo garantista como sustento del principio de legalidad
El modelo penal garantista sustenta su ejecución en la aplicación de diez principios que se desprenden de los siguientes axiomas:
5.1 Nulla poena sine crimine (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
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5.2 Nullum crimen sine lege(Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Este axioma recoge el principio de legalidad el cual se fundamenta que no existe ningún crimen (delito o contravención) sin una ley anterior al hecho, elementos doctrinarios que forma parte esencial del derecho positivo.
5.3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate(Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio de necesidad o de economía del derecho penal, el cual se entiende que no debe de existir una ley penal si no es absolutamente necesaria su tipificación y así reprimir un acto que lesione un bien jurídico protegido (mínima intervención penal).
5.4 Nulla necessitas sine iniuria (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio de lesividad o de la ofensividad del acto con el cual se debe entender que al existir lesión o vulneración de un bien jurídico protegido, este debe provenir de un acto humano.
5.5 Nulla iniuria sine actione
(Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio de materialidad o de la exterioridad de la acción, que refleja un resultado en el mundo exterior, el mismo que es apreciable por los sentidos.
5.6 Nulla actio sine culpa (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio de la culpabilidad o de la responsabilidad personal; en la cual se encuadra el reproche de atribuirle a una persona su participación en un hecho delictivo.
5.7 Nulla culpa sine indicio (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
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Los indicios, huellas o marcas que ha dejado la infracción, o los instrumentos con que se la cometió, o el resultado de la misma su pudieren ser habidos, deberán ser recogidos por personal especializado en técnicas criminalísticas, los cuales deberán:
a) Identificar de que clase de evidencia se trata.
b) Levantar las mismas con determinación de sus características.
c) Conserven la integridad de cómo fueron encontradas al momento de levantamiento. d) Preservar la evidencia en recipientes adecuados que no permitan la alteración de la misma hasta que llegue al perito para ser reconocida y examinada.
e) Rotular mediante un sistema de archivo y por último. f) Conservar mediante la cadena de custodia.
Una vez que esta evidencia ha sido identifica, individualizada, levantada, preservada, rotulada y conservada bajo la cadena de custodia, estamos seguros de que el perito que realice la experticia la recibirá tal cual fue levantada, para que luego de la pericia, pueda ser valorada por los jueces en el momento oportuno.
Razón por cual, para que una persona se le pueda reprochar un acto lesivo debe de justificarse la existencia de elementos probatorios claros y precisos que coadyuven a determinar el vinculo que debe existir entre la infracción y los responsables.
5.8 Nullum indicium sine accusatione (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio acusatorio o de la separación entre juez y acusación. Con este principio podemos establecer el rol de cada operador de justicia, así el juez no tiene iniciativa probatoria y es un espectador en la inmediación de la prueba la cual será valorada por éste una vez que se haya incorporado al proceso, mientras que la acusación la maneja directamente la fiscalía, sobre quien recae la responsabilidad de la investigación penal. Es necesario explicar que la intervención de cada cual en este momento es desde el modelo acusatorio ya que en el inquisitivo es el Juez quien maneja la investigación. 5.9 Nulla accusatio sine probatione(Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
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acompaña durante todo el proceso hasta que esta se vea amenazada por medios probatorios que justifiquen lo contrario y definitivamente cambie su estatus con una sentencia condenatoria en la que se hayan probados los hechos planteados por la acusación.
5.10 Nulla probatio sine defensione(Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93).
Principio del contradictorio, (sic) (Ferrajoli Luigi, 2011, pág 93) o de la defensa, o de refutación. Uno de las bases en que se sustenta el proceso penal es el derecho a contradecir la prueba presentada por la contraparte con la finalidad de manejar su teoría jurídica en contraposición a la teoría del caso planteada por fiscalía.
EPÍGRAFE II
DEL AGENTE ENCUBIERTO 2.1. Evolución historia del agente encubierto
Durante el estadillo de la segunda guerra mundial en las que las grandes potencias se unieron para combatir a la Alemania nazi, se presento con mayor auge una práctica que se realizaba en los tiempos antiguos que era la de espiar al enemigo con la finalidad de poder conocer sus intenciones así como sus planes razón por la cual era condenado a muerte a quien se lo descubría espiando para el enemigo.
Esta clase de individuos podrían ser del ejercito enemigo o a su vez eran traidores del mismo ejercito para el cual estaban trabajando pero que además tenían la responsabilidad de informa al enemigo de todos y cada uno de los planes que organizaba la potencia para quien ejercía esa actividad.
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El enfrentamiento entre las Agencia Central de Inteligencia Norteamérica “CIA” y el Comité de Seguridad del Estado Ruso KGB, tuvo su origen en la posguerra en el año de 1945 entre el bloque occidental que ser encontraba liderado por los Norteamericanos quien defendían el capitalismo y entregando abiertamente apoyo a todos los países que manejaban esta ideología en contra del bloque comunista liderado por la Unión Soviética.
En la guerra fría en la que no existían enfrentamientos armados pero que se sustentaban ideológicamente en una lucha sin cuartel entre el capitalismo y el comunismo el cual se extendió a lo largo de la historia hasta la disolución de la Unión Soviética con el inicio de la Perestroika en 1985; la caída del muro de Berlín en 1989 y el golpe de Estado en la URSS en 1991.
Como vemos el espionaje entre las naciones es lo que ha permitido a lo largo de la historia mantener una ventaja táctica al momento de tomar decisiones importantes en enfrentamiento bélicos o en casos de guerras donde se manejan secretos de gran importancia que podrían desestabilizar regiones enteras y provocar un enfrentamiento armado.
La delincuencia organizada no es menos diferente a un estado organizado o a un grupo armado en el cual existe jerarquías definidas y altos mandos que manejan de forma detenida cada uno de los movimientos de toda su estructura social, razón por la cual para poder llegar a saber cuales son los planes y estrategias se necesitan de personas que se encuentren infiltrados en la organización y que de acuerdo a su destreza vaya escalando posiciones al interior de esta estructura, para que en su momento entregue la información valiosa a sus superiores.
2.2 Concepción doctrinal de agente encubierto
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presentar testimonio de cargo ante la justicia” (Ramirez Jaramillo Andres David, 2010, pag 26.)
Al analizar la definición dada por el autor colombiano nos vamos a encontrar varias características y objetivos muy claros tales como:
2.3 Perfil del agente encubierto
El agente encubierto debe tener la categoría de servidor publico y de manera muy especial pertenecer a una unidad especializada de la Policía Nacional que permita en todo momento mantener el orden jerárquico con el subalterno, debido a la presión psicológica y de trabajo a la que se encuentra expuesto ya que peligrosidad de la organización delictiva así como también la información que se estaría manejando, podría influir en el agente y mas bien lo incitaría a ser participe con voluntad y conciencia de actividades ilícitas que no serian eximidas en su responsabilidad producto de su trabajo.
El perfil manejado por las mayores agencias de inteligencia en el mundo como son la americana y la británica, sostiene que el agente encubierto debe tener las siguientes características:
“1.- Autonomía personal para la toma de decisiones adelantándose a las situaciones, incluida la habilidad para enfrentarse a problemas y resolverlos.
2.- Eficiente, eficaz y competente.
3.- Capacidad para adaptarse al medio; para mimetizarse con él. 4.- Alta inteligencia, incluida la emocional.
5.- Equilibrado, calmado, que guarde el control.
6.- Capacidad de comunicación en todos los niveles: oral, gestual, lenguaje verbal y no verbal.
7.- Perfil de vendedor.
8.- Empatía, es decir, tener la capacidad de ponerse en el lugar del otro e interpretar las situaciones desde su punto de vista.
9.- Confianza en sí mismo con un alto grado de control interno.
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11.- Flexibilidad, en el sentido de ser tolerante con los valores culturales y morales de otros.
12.-Tolerancia a la crítica y a la frustración; debe ser independiente, que no necesite la aprobación del medio.
13.-Confidencialidad y discreción.
14.-Capaz de asumir riesgos sin llegar a ser temerario. 15.-Preferentemente soltero y sin hijos.
16.-Resistente al dolor y con aguante físico considerable. 17.-Debe ser una persona vulgar y corriente. Sin manías.
18.-Edad: el rango ideal es entre los 25 y 45 años, puesto que si es demasiado joven se corre el riesgo de que cometa errores por la necesidad de reafirmarse y demostrar su valía; por el contrario, si es demasiado mayor se temen en exceso las pérdidas y el cambio es mucho más difícil de asumir, así como el adaptarse a él.
19.-Aspecto físico corriente.
20.-Culto. Se necesita un nivel cultural medio-alto” (Ramirez Jaramillo Andres David, 2010, pag 42).
2.4. Del espía, los informantes y su diferencia con el agente encubierto
El agente encubierto es un funcionario gubernamental infiltrado dentro de una organización delictiva con la finalidad de informar a sus superiores de las actividades, planes y secretos a los que tenga acceso con el objetivo de desarticular dichas organizaciones.
El informante es una persona que no tiene ninguna responsabilidad laboral con el Estado y generalmente a través de pagos, dadivas o coimas, otorga información sensible de las organizaciones delictivas, pero con una característica fundamental, esta fuente humana debe de estar enrolada o muy cerca de las actividades ilícitas para que su información pueda ser confiable.
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que el informante no se encuentra obligado a nada, pero tienen una similitud que es el objetivo de desarticular la organización delictiva desde adentro.
Por otro lado al espía se lo define como la “persona que, por algún interés o al servicio de alguien, se dedica a espiar para conseguir información secreta, especialmente si ésta proviene de un país extranjero” (Guilllermo Cabanellas, 1981, tomo III, pag 198). Por tanto el común denominador entre el espía, el informante y el agente encubierto es la obtención de información sensible de una organización con la finalidad de usarle en su contra para fines específicos. En este caso el informante sin responsabilidad entrega información al agente encubierto, quien a su vez entrega dicha información a sus superiores quienes también son funcionarios públicos; y el espía, que naturalmente trabaja en país extranjero obtiene información que esta analizada, validada y entregada a sus superiores para cumplir objetivos determinados con anterioridad.
2.5. Requisitos básicos para la actuación del agente encubierto
Los requisitos básicos que reconoce la legislación ecuatoriana sobre la actuación del agente encubierto en organizaciones criminales se encuentran establecidas en los artículos 483 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal las que son:
a) El agente encubierto debe de pertenecer Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses de la Fiscalía General del Estado y en su falta serán agentes de la Policía Nacional.
b) Ocultamiento de su identidad oficial que le permite moverse dentro de la organización con absoluta libertad y mucho mas con la finalidad de proteger su integridad personal y la de su familia.
c) Autorización para la comisión de infracciones que sean “consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación” (Código Orgánico Integral Penal, 2014, Art. 483 inc. 2do, pag 192), lo que viola totalmente el derecho a la seguirdad juridica y a los principios fundamentales de proteccion a la ciudadania de parte del Estado.
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e) Prohibición de impulso propio por parte del agente encubierto a que cometa una infracción insinuada. La iniciativa de infracción debe ser realizad por el investigado.
f) La identificación falsa que mantiene el agente encubierto no podrá mantenerse por mas de dos años y puede extenderse por dos años mas pero siempre y cuando sea fundamentada dicha petición en cuanto al principio de necesidad que sustenta toda operación de esta índole.
g) Podrá ser protegido por el sistema de protección a victimas y testigos de la Fiscalía General del Estado.
h) Las versiones tendrán la categoría de elementos de convicción dentro de la investigación siempre y cuando se refiera a medios probatorios obtenidos legalmente, ya que caso contrario violaría de las normas constitucionales y por tanto carecerían de valor probatorio.
2.6 Presupuestos básicos contenidos en el artículo 483 del Código Orgánico Integral Penal
“Art. 483.- Operaciones encubiertas.- En el curso de las investigaciones de manera
excepcional, bajo la dirección de la unidad especializada de la Fiscalía, se podrá planificar y ejecutar con el personal del Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, una operación encubierta y autorizar a sus agentes para involucrarse o introducirse en organizaciones o agrupaciones delictuales ocultando su identidad oficial, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir y recoger información, elementos de convicción y evidencia útil para los fines de la investigación.
31 2.6.1 Represión y de prevención del delito
Una de las características principales de los servidores policiales es que son formados con el objetivo de servir y proteger a la ciudadanía de cualquier persona que cometa un acto en contra de su integridad personal o la de sus bienes con la finalidad de mantener la paz social.
En cuanto a los agentes encubiertos en el momento que se infiltran en las organizaciones delictivas uno de sus objetivos es el reprimir la comisión de infracciones y de prevenir los mismos. Pero nos preguntamos como se previene dichos actos o como se reprime los mismos si esto se encuentran inmersos en actividades delictivas? La respuesta es sencilla en el sentido que al estar al interior de los grupos organizados delincuenciales realizan un trabajo interno que busca desarticular la organización y principalmente evitar en lo posterior que este grupo armado cometa actividades contrarias a la ley.
2.6.2 Ganar la confianza del grupo
Las organizaciones delictivitas en comparación a las castrenses tienen similitud principalmente en la obediencia a los mandos superiores e intermedios en la cual reina el acatamiento de orden de quien tiene la categoría de subalterno con la diferencia de que en las instituciones de servicio público en caso de desobedecer una orden directa esta personas puede ser sancionada con las diferentes penas que existen en nuestra legislación, mientras que en las organizaciones delictivas la sanción ejemplarizadora es la muerte, razón por la cual a través del miedo y la amenaza se mantiene el control y la obediencia de parte de los subalternos.
