Universidad Regional Autónoma de Los Andes
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Maestría en Derecho Notarial y Registral
Tesis previa a la obtención del Grado Académico
Magíster en Derecho Notarial y Registral
LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA MEDIANTE
ACTA NOTARIAL
Autor:
Ab. Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval
Tutora:
Dra. Nancy López Caicedo MSc.
CERTIFICACIÓN DE LA TUTORA
Dra. Nancy López Caicedo, Msc., en calidad de Tutora de la Tesis, CERTIFICO que el
trabajo de investigación de “LA DECLARATORIA DE LA MUERTE PRESUNTA
MEDIANTE ACTA NOTARIAL”, elaborado por el Abg. Víctor Gonzalo Guaygua
Sandoval, alumno de la Maestría en Derecho Notarial y Registral, ha desarrollado su
trabajo investigativo con los lineamientos jurídicos y académicos de la institución, previo a
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Víctor Gonzalo Guaygua Sandoval, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes – UNIANDES, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre el tema: “LA DECLARATORIA DE LA MUERTE
PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL”, así como las expresiones vertidas en la
misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de
recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en
Internet.
En consecuencia, asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas
DEDICATORIA
Dedico este Trabajo de Grado a Dios, a mi
familia y a mis padres.
A Dios porque es el gestor de mis días y guía de
mi destino.
A mi familia por el amor y apoyo desinteresado.
A mis padres, quienes a lo largo de mi vida han
velado por mi bienestar y educación siendo mi
apoyo en todo momento.
Los amo con mi vida.
AGRADECIMIENTO
Mi agradecimiento a la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes por haber abierto sus
puertas y darme la oportunidad de acrecentar mis
conocimientos.
A los Docentes, y de manera especial a la Dra.
Nancy López Caicedo, MSc., Tutora de la Tesis,
quien con su acertada directriz ha guiado el
desarrollo de la presente investigación,
compartiendo sus enseñanzas y conocimientos,
impulsándome a realizar exitosamente el trabajo
de graduación.
Muchas gracias, por su apoyo y enseñanza.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Páginas
CERTIFICACION DE LA TUTORA
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1.Origen y evolución del objeto de investigación ... 13
1.1.1. Del Principio de la Existencia de la Persona ... 13
1.1.2. Concepto de Persona ... 17
1.1.3. El Ser Humano, la Persona y la Personalidad ... 20
1.1.4. Extinción de la Persona ... 21
1.1.5. Muerte de la Persona ... 21
1.1.6. Evolución Histórica de la Muerte... 25
1.1.6.1. La Muerte en la Edad Antigua Grecia y en Roma ... 25
1.1.6.2. La Muerte en la Edad Media ... 26
1.1.6.3. La Muerte en la Edad Moderna ... 27
1.2.Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 28
1.2.1. Diversas Concepciones del Problema de la Muerte ... 28
1.2.2. Desaparición, Ausencia y Muerte Presunta... 34
1.2.2.1. Desaparición ... 34
1.2.2.2. Ausencia ... 38
1.2.2.3. Muerte Presunta... 40
1.3.Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas
sobre el objeto de investigación ... 45
1.3.1. Procedimiento para la Declaración de la Muerte Presunta ... 45
1.3.2. Declaratoria de la Muerte Presunta ... 47
1.3.3. Efectos de la Muerte Presunta ... 48
1.3.4. Terminación de la Declaración de Muerte Presunta ... 51
1.3.5. El Principio del Debido Proceso ... 51
1.3.6. Principios derecho procesal: de rogación, celeridad, economía procesal 53 1.4. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 57
CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.Caracterización del problema seleccionado para la investigación... 60
2.1.1. Constitución de la República del Ecuador ... 60
2.1.2. Código Civil ... 61
2.1.3. Ley Notarial... 64
2.2.Descripción procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 65
2.2.1. Tipo de Investigación ... 65
2.2.2. Modalidad de la Investigación ... 65
2.2.3. Niveles de Investigación ... 66
2.2.4. Técnicas e Instrumentos ... 67
2.3.Propuesta... 67
2.3.1. Documento Jurídico de Análisis Crítico ... 67
2.4.1. Anteproyecto de Ley ... 93
2.4.1.1. Ley Reformatoria al Código Civil Ecuatoriano y Ley Notarial ... 93
2.5. Conclusiones parciales del capítulo ... 100 CAPÍTULO III EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1.Procedimiento de Aplicación ... 101
3.1.1. Población ...
3.1.2. Universo y Muestra ...
102
3.2.Análisis de los Resultados Finales de la Investigación ... 103
3.2.1. Análisis e Interpretación de Resultados de la Encuesta a Notarios, Jueces de lo Civil, Secretarios de la Judicatura y Abogados de Libre Ejercicio de los Cantones Latacunga y Salcedo. ... 103
3.1.Conclusiones parciales del Capítulo. ... 123
CONCLUSIONES GENERALES ... 124
RECOMENDACIONES ... 125
BIBLIOGRAFÍA ... 126
Anexo 1 ... 132
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 3.1: Población ... 101
Tabla N° 3.2: La desaparición de una persona afecta a sus ascendientes y descendentes 103
Tabla N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos ... 105
Tabla N° 3.4: El usuario conoce los requisitos para la declaratoria de muerte presunta 107
Tabla N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares ... 109
Tabla N° 3.6: Debe facultarse a notarías públicas la declaratoria de muerte presunta 111
Tabla N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario ... 113
Tabla N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial ágil y oportuna ... 115
Tabla N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal ... 117
Tabla N° 3.10:Disminución de la carga procesal en los juzgados ... 119
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico N° 3.1: Población ... 101
Gráfico N° 3.2: La desaparición de la persona afecta a sus ascendientes, descendientes 103
Gráfico N° 3.3: El principio de celeridad procesal satisface los requerimientos ... 105
Gráfico N° 3.4: El usuario conoce requisitos para la declaratoria de muerte presunta .. 107
Gráfico N° 3.5: La administración, uso y goce de los bienes familiares ... 109
Gráfico N° 3.6: Debe facultar a las Notarías Públicas la declaratoria de muerte presunta 111
Gráfico N° 3.7: Debe reformarse la Ley Notarial y dar atribuciones al notario ... 113
Gráfico N° 3.8: La declaratoria de muerte presunta en sede notarial ágil y oportuna .... 115
Gráfico N° 3.9: El trámite notarial cumple con el principio de celeridad procesal ... 117
Gráfico N° 3.10: Disminución de la carga procesal en los juzgados ... 119
RESUMEN EJECUTIVO
La necesidad de brindar protección a los derechos y garantías constitucionales,
estableciendo la voluntad y necesidad del usuario, jurídicamente es posible la declaratoria
de la muerte presunta de una persona, y a causa de la carga procesal en vía judicial, se ven
vulnerados los principios de celeridad y economía procesal para los peticionarios; trámite
que puede ser realizado a través de una acta notarial, con la agilidad, eficacia, celeridad,
solemnidad y economía procesal.
La investigación se centró en la aplicación de métodos jurídicos de interpretación de la
ley, de integración del derecho y de creación legislativa del derecho; la técnica de
redacción de las normas jurídicas al proceso técnico a seguir, para obtener la utilidad y
aplicabilidad de la Ley reformatoria. Se hizo uso del método de recolección de datos con la
aplicación de una encuesta que proporcionó la información para el desarrollo de la
investigación. La Línea de investigación, es la protección de derechos y garantías
constitucionales, toda vez que las ideas relevantes que orientan al tema central, nos lleven a
crear conciencia y ser más participativos ante las necesidades de la sociedad actual.
Actualmente la norma contempla la declaratoria de la muerte presunta en vía judicial,
con la presente investigación se determina la necesidad de introducir la facultad notarial
sea declarada la muerte presunta de una persona mediante acta notarial, concluyendo que
es procedente elaborar una propuesta de Ley Reformatoria a la Ley Notarial, que le
reconozca la facultad del Notario para que aplicando el principio de rogación, observando
los principios de oportunidad, veracidad, eficacia, celeridad y economía procesal, sin
ABSTRACT
The need to provide protection to the rights and constitutional guarantees, establishing
the will and needs of the user, it is legally possible the declaration of presumed death of a
person, and because of the caseload in judicial jurisdictions are violated principles
procedural economy and speed to the petitioners; procedure that can be performed through
a notarial act with agility, efficiency, speed, solemnity and economy.
The research focused on the application of legal methods of statutory interpretation,
integration of law and legislative lawmaking; technical writing technical legal rules to
follow process for the utility and applicability of the Amendment Act. Use of the method
of data collection with the application of a survey that provided information for the
development of the research was done. The line of research is the protection of
constitutional rights and guarantees, since the relevant ideas that guide the central theme
we carried raise awareness and be more participatory to the needs of today's society.
Currently the law contemplates the declaration of presumed death in court jurisdiction,
this investigation determined the need for notarial authority is declared presumed a person
death by affidavit, concluding that it is appropriate to develop a proposed Law Amending
the Notarial Act, which recognizes the power of the Notary to apply the principle of
praying, observing the principles of timeliness, accuracy, efficiency, speed and procedural
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes
El trabajo investigativo, trata sobre el tema LA DECLARATORIA DE LA
MUERTE PRESUNTA MEDIANTE ACTA NOTARIAL.
Es importante destacar que la consecuencia jurídica que el tema deriva de la
desaparición de una persona en circunstancias tales que es admisible suponer su
fallecimiento. En la desaparición de una persona resulta inconveniente mantener una
situación de incertidumbre por largo tiempo; en dos situaciones, la una referida a los
bienes del desaparecido, de no mediar la declaración de muerte presunta, quedarían
abandonados; y en la otra, para aquellas personas que tienen algún tipo de interés en la
muerte del desaparecido, sea porque de una u otra forma se encuentran ligadas a él por
vínculos como es el matrimonio, o por expectativas respecto de sus bienes.
La institución de la declaratoria de la muerte presunta, se entiende que ella tienda a
proteger, en distintos grados, estas categorías de intereses. Tiene acción o derecho para
solicitar la declaratoria de muerte presunta de una persona, cualquiera que tenga interés
en ello. Se entiende que el interés no solo deber ser de orden patrimonial, puede ser la
posibilidad del cónyuge de solicitar la declaración de muerte presunta del otro
desaparecido, con el interés de poner término al matrimonio y contraer nuevas nupcias,
o regularizar su estado civil.
Es así que a través del estudio de la ley del Código Civil Ecuatoriano, en sus artículos
66 y 67, a efecto, es necesario indicar que la muerte presunta, o la acción civil de
presunción de muerte por desaparecimiento se constituye, como lo tiene a bien señalar los
maestros Aubry y Rau, que es “la condición de la persona física cuya existencia es incierta
debido a determinados hechos señalados por la ley. Es característica de la ausencia la duda
acerca de si la persona está viva o ha muerto ya; pero no basta cualquier duda sino que es
necesario que la duda resulte de los hechos determinados por la ley.”1
1 HOLGUÍN, D. J. (1989). Manual elemental de derecho civil del Ecuador. Corporación de estudios y
2 En el Código Civil Ecuatoriano la única causa de extinción de la persona es la muerte,
en el sentido biológico de la palabra. El Art. 66 “se presume muerto el individuo que ha
desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”. 2
En el trabajo de investigación “La muerte jurídica y la transmisión de bienes”, del autor
Castillo Cavero Luis, fundamento el estudio tiempo los testamentos, las herencias o
sucesiones, han sufrido distintos cambios, ya que la sociedad cambia constantemente y a la
vez nosotros como sociedad vamos evolucionando y por lo tanto todos los demás factores
deben de ser distintos, pero lo que hizo el derecho romano, fue instituir una muy buena
forma de testamento, muy completa, por lo tanto, diversos países en el mundo lo hicieron
propio basándose en la misma estructura del Derecho Civil.
Planteamiento del Problema
Lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador, y en el Código Civil
Ecuatoriano, instrumentos jurídicos que garantizan y brindan protección a las personas
desde su existencia hasta cuando termina la misma. El presente trabajo investigativo nace
a causa de la carga procesal existente en los juzgados judiciales atenta el principio de
celeridad procesal.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, define al Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada.
Norma constitucional que ampara y cobija lo dispuesto en el Código Civil, constante en
el libro Primero, Título II, en materia de Principio y fin de la existencia de las personas,
como institución, su práctica se halla limitado, sin embargo su falta de difusión y la
carencia de un procedimiento rápido, ha impedido su aplicación oportuna y eficiente.
La Declaratoria de muerte presunta, como una institución jurídica, establece la
protección fundamental de los derechos de las personas, de los bienes, del núcleo familiar
2
3 y está constituido con el vínculo del matrimonio y/o de la unión libre legalmente
reconocida; requiere de leyes y reglamentos de aplicación para realizarlo en sede Notarial,
al amparo de lo que establece el Art. 199 de la Constitución de la República que determina
que el servicio notarial es público.
El Código Civil, Parágrafo 2do. Del fin de la existencia de las personas, Art. 64: dice:
“la persona termina con la muerte”. Parágrafo 3ro. De la presunción de muerte por desaparecimiento, Art. 66, dice: “se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que van a expresarse”.3
Por lo antes expuesto, a los Jueces de lo Civil, corresponde avocar conocimiento del
trámite y dictar resolución que confiere la declaratoria de muerte presunta; previo el
cumplimiento de los requisitos y plazos, contraponiendo el principio de celeridad procesal
dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador, inobservando principios básicos
de economía y celeridad procesal, al igual contraviniendo la voluntad de las partes
consagradas en el Arts. 66, 67 y 169 del mismo cuerpo constitucional, como son la
simplicidad, eficacia, celeridad y economía procesal.
En el Código Civil, la declaratoria de la muerte presunta, requiere solicitar la
autorización ante el Juez competente con indicación de los peticionarios, beneficiarios del
lugar donde se encuentra el inmueble, el que no debe estar embargado, hipotecado, en
litigio, anticresis o en poder de terceros con título inscrito, acreditado por el Registrador de
la Propiedad. Siendo un deseo voluntario, el procedimiento no es tan ágil, rápido y
oportuno.
Por otro lado, no es suficiente que la Constitución de la República del Ecuador, como
estado constitucional de derechos y justicia social faculte a los jueces de lo civil la
Declaratoria de Muerte Presunta, bajo la óptica del principio de celeridad y economía
procesal, pues su eficacia radica en que su constitución sea ágil, oportuna, lo que no
ocurre por cuanto en la actualidad existe excesiva carga laboral, lo cual se conseguirá si se
lo realiza el trámite en Sede Notarial, sin dejar de lado los principios básicos del
procedimiento notarial como pautas que rigen las acciones notariales bajo los principios de
3
4 celeridad, eficiencia y economía procesal.
La falta de tipificación en la Ley Notarial de la facultad al Notario para declarar muerte
presunta en sede notarial, afecta los principios de celeridad y economía procesal de los
instituyentes, siendo que la tendencia de la actividad notarial es disminuir la carga procesal
en los juzgados, realizar cambios en los procedimientos que se deberían realizar a esta Ley,
con el propósito de adecuarla a las nuevas exigencias de los actos y contratos que se
presentan en la sociedad actual.
Formulación del Problema
¿La falta de declaratoria de muerte presunta en sede notarial conlleva a efectuarse en un
sinnúmero de pasos de acuerdo a la ley adjetiva civil, generando pérdida de tiempo, debido
a la carga procesal existente en los juzgados y al principio de celeridad procesal?
Delimitación del Problema
La investigación se realizó en los Juzgados de lo Civil y Notarias del cantón Salcedo y
Latacunga, provincia de Cotopaxi.
Entre Julio – Diciembre 2014. Los actores de observación fueron, Jueces, Notarios y
Abogados en libre ejercicio.
El Objeto de investigación y campo de acción se centran en la declaratoria de la muerte presunta mediante Acta Notarial.
Línea de Investigación
La línea de investigación es la protección de derechos y garantías constitucionales, y
esta dice relación a la necesidad de observar y respetar los derechos reconocidos en el
ámbito constitucional en los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos
y en la Ley el derecho que tienen garantías básicas de cumplimiento lo que permite su
5 conciencia y necesidad de ser participativos ante los requerimientos de la sociedad en la
que se vive.
El Art. 1 de la Constitución de la República del Ecuador, preceptúa que: “El Ecuador
es una Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano,
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada”4
; a su vez las garantías
constitucionales son mecanismos o instrumentos jurídicos de protección que permiten
evitar, mitigar, reparar la vulneración de un derecho establecido en la Constitución,
concomitantemente el Art. 85, expresa: “la formulación, ejecución, evaluación y control
de políticas y servicios públicos deben orientarse a: la eficacia de los derechos del buen
vivir, reformular o adoptar medidas alternativas para evitar vulnerar derechos
constitucionales; y, a garantizar la participación de personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades”.5
La Constitución de la República del Ecuador, es la norma superior que organiza el
ejercicio de los poderes del Estado y garantiza la vigencia efectiva de los derechos, de
acuerdo con una ideología y valores, mayoritariamente expresados al momento de su
elaboración y aprobación, lo que constituye un espacio en el cual convergen una serie de
valores, directrices, principios democráticos; y que su aplicación crea un vínculo entre el
derecho y la moral, esta perspectiva trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica
basada en el estado de derecho que garantice la vigencia de la ley, la prestación de
servicios públicos básicos, y el eje articulador de su funcionamiento la protección de
derechos y garantías constitucionales mediante la aplicación de la ley, de manera oportuna,
especializada y eficiente.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la necesidad de
4 Constitución de la República del Ecuador (2008), Art. 1 5
6 crear la facultad del notario la declaratoria de la muerte presunta mediante acta
notarial, la que conlleve a realizar una propuesta de anteproyecto de Ley
reformatoria que incluya el numeral 38) al Art. 18 de la Ley Notarial.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente a través de la Constitución de la República del
Ecuador, el Código Civil, y Ley Notarial la declaratoria de la muerte presunta
mediante acta notarial.
Determinar las causas de inexistencia de la declaratoria de la muerte presunta
mediante acta notarial.
Realizar un estudio jurídico de análisis crítico que evidencie y fundamente la
necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley
Notarial.
Interrogantes de la Investigación
Preguntas Actividades
1. ¿Determinar la declaratoria de
la muerte presunta como una
institución jurídica garante de
las condiciones que para el
efecto deban expresarse?
Proponer reformas al Código Civil
facultando al notario la declaratoria de la
muerte presunta de una persona
desaparecida.
Conceder la legalidad al acta notarial de la
declaratoria de la muerte presunta para su
inscripción en el Registro Civil, Cedulación
e Identificación
2. ¿Establecer de qué forma el
principio de celeridad procesal
en la declaratoria de la muerte
presunta de una persona
Los trámites notariales salvaguardan los
intereses económicos ciudadanos, en razón
de que se realizan en el menor tiempo, se
7 desaparecida influye en los
intereses y garantías
constitucionales de una
persona?
principios de celeridad y economía procesal
de las personas.
Las personas manifiestan la petición de
realizar la declaratoria de la muerte presunta
ante un Notario Público, en cumplimiento
con los requisitos y procedimiento de
celeridad y economía procesal.
3. ¿Establecer el acto jurídico de
declaratoria de la muerte
presunta se lo incluya en Sede
Notarial como garantía del
principio de celeridad y
economía procesal?
Reformar el Art. 67 del Código Civil y Art.
18 de la Ley Notarial que faculte al Notario
Público la declaratoria de la muerte
mediante Acta notarial y su inscripción en
el Registro Civil, Cedulación e
Identificación del cantón donde era su
residencia.
Justificación
La presente investigación ha despertado el interés y el deseo de garantizar el uso de
la institución de la declaratoria de la muerte presunta de una persona como forma de
regularizar el estado civil; expresado en la petición del usuario; por lo que se hace
necesario que en el Art. 18 de la Ley Notarial se adicione el numeral 38) que de la
facultad al Notario Público, para la declaratoria de la muerte presunta mediante acta
notarial a petición de parte, en aplicación del principio de rogación, celeridad y
economía procesal.
Existe la necesidad de que en la Ley Notarial se prescriba, la facultad al Notario
Público, para autorizar el acto de declaratoria de la muerte presunta y su inscripción en
el Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón en el que se haya constatado ha
sido el último domicilio; se le otorgue una nueva atribución que mediante acta notarial
pueda declarar la muerte presunta de una persona, lo que es procedente por la falta de
8 La investigación servirá como fuente de consulta para los estudiantes de la Facultad de
Derecho de las Universidades del país y para aquellas personas interesadas en conocer más
del tema y deseen acrecentar sus conocimientos.
Por lo antes expuesto, debe crearse y añadir el numeral 38 al Art. 18 de la Ley Notarial;
atribuyendo al Notario Público, la facultad de declaratoria de la muerte presunta mediante
acta Notarial, de una manera ágil y oportuna.
Metodología de Investigación
La metodología de investigación se centra en aplicar los métodos jurídicos, que permite
al investigador encontrar el elemento típico y esencial, la decisión sobre un hecho y
aplicación de una norma concreta, la sustancia de la actividad jurídica y el soporte teórico
cognoscitivo de las normas del derecho vigente en su verdadero significado y alcance, al
indagar qué normas jurídicas están vigentes en la legislación jurídica ecuatoriana,
determinando la vigencia y sus verdaderos significados y alcances al definir la ciencia con
los métodos de interpretación, y la técnica con los procedimientos de aplicación y de
elaboración o creación de la norma o del derecho.
El método de interpretación de la ley, como el acto de la inteligencia por el cual se
desentraña el verdadero sentido y alcance de una norma de derecho, como es la
declaratoria de muerte presunta en sede notarial; desde la legislación del Código Civil y
Ley Notarial, en los Juzgados de lo Civil y Notarías Públicas, ante Juez competente de lo
Civil o Notario Público. Al ser una petición de cualquier persona que tenga interés en ella,
en que se presume la ausencia y/o desaparición de una persona por ciertas circunstancias
tales que es admisible suponer su fallecimiento.
El método de integración del derecho, ante la presencia de lagunas de la ley el juez debe
llenar esos vacíos para resolver los casos que se le han planteado, para resolver aquello no
existe norma precisa y adecuada en la ley; a fin de que se constituya por costumbre, una
regla jurídica nacida de las prácticas uniformes y reiteradas de la sociedad; por analogía se
atribuye un caso imprevisto las consecuencias jurídicas previstas para otro semejante; o por
9 constitucionales.
El método de creación legislativa, se manifiesta a través de la ley como fuente del
derecho, resultado del pensamiento humano; reglas ideales, superior a la voluntad, a la
conciencia popular, el espíritu del pueblo y no la voluntad del legislador, cuyo papel es
la creación de las leyes.
La técnica de redacción de las normas jurídicas se enmarca en la política jurídica,
como ciencia que busca descubrir el contenido del derecho con miras a la elaboración
de las mismas; al proceso técnico a seguir y obtener la utilidad y aplicabilidad de dichas
reglas en base a los conceptos jurídicos.
Por lo antes expuesto, se debe asumir una modalidad paradigmática
cuali-cuantitativa, asumiendo puntos de vista y una dialéctica independientes y particulares
que presuponen e influyen cualitativamente en la manera de interpretar y explicar la
declaratoria de la muerte presunta de una persona mediante una Acta Notarial y
cuantitativa en la realización de una investigación de campo, con la tabulación de datos,
análisis e interpretación de resultados que permitió conocer sobre el objeto de
investigación y la necesidad de reformar el Código Civil Ecuatoriano y la Ley Notarial a
fin de instituir la declaratoria de la muerte presunta mediante Acta Notarial, aplicando
encuestas a Jueces, Secretario, Notarios y Abogados en libre ejercicio de la profesión.
El tipo de investigación empleado es bibliográfica, descriptiva, aplicada, de campo y
de acción. Bibliográfica, al recurrir a libros, Códigos, folletos, revistas, fuentes poseedoras de la información necesaria para la investigación del problema planteado y
para su correcta solución. Descriptiva, al establecer la hipótesis y situación de las variables. Aplicada, al plantear proposiciones factibles para la solución del problema propuesto. De campo, por la relación directa con el objetivo de la investigación. De Acción, al obtener los resultados con los cuales se puede proponer la inserción del numeral 7 al Art. 67 del Código Civil y del numeral 38 al Art. 18 de la Ley Notarial,
para que la declaratoria de la muerte presunta sea a través de una Acta Notarial.
10 encuesta con la estructuración de un cuestionario, que proporcionó la información
requerida para el desarrollo de la investigación.
Novedad Científica
Conforme lo determina el Código Civil, en el Art. 67, la presunción de muerte debe
declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio
ecuatoriano; y, que el acta de constitución, en la que se inserta la sentencia del juez que
autorizare el acto, se inscriba en el Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón,
en el que está registrado el último domicilio; se considera necesario plantear una reforma al
Art. 67 del Código Civil, al insertar un numeral en el que faculte al Notario Público, la
declaratoria de la muerte presunta, mediante acta notarial, y que ésta sea inscrita en el
Registro Civil, Identificación y Cedulación, cumpliendo con los principios de celeridad y
economía procesal.
En el Art. 18 de la Ley Notarial, numeral 11 se preceptúa receptar lo declaración
juramentado de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta,
presentando la partida de defunción del decujus y las de nacimiento u otros documentos
para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de
reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobre viviente si lo hubiera.
Declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes
para que el notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a
favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros, más no contempla
disposición alguna en la cual el Notario Público pueda instituir la declaratoria de muerte
presunta en sede notarial; por lo tanto, existe la factibilidad aplicando los principios de
rogación, celeridad y economía procesal insertar el numeral 38 al artículo antes indicado,
lo que beneficiaría a los usuarios interesados en ello escoger una vía alternativa para
cumplir los principios de rogación y celeridad procesal.
El impacto de la investigación refleja en el desarrollo del documento jurídico de análisis
crítico de la declaratoria de la muerte presunta en sede notarial, se debe crear una norma
jurídica que tipifique y faculte al notario previa la formulación de los hechos, la
11 declarada ausente o desaparecida, la muerte presunta.
La utilidad práctica de la investigación se reflejará en la elaboración del anteproyecto de
ley reformatoria a la Ley Notarial que faculte a Notario la declaratoria de la desaparición,
ausencia y muerte presunta de una persona en sede notarial, en cumplimiento con los
requisitos y procedimiento de celeridad, rogación y economía procesal.
Aporte Teórico
Como aporte teórico para la investigación se ha apoyado en autores y tratadistas que
contribuyeron en sus diversas obras con sus postulados y normas jurídicas en materia de
la Declaratoria de la muerte presunta se refiere.
De manera particular, conforme lo establece el Art. 67, la presunción de muerte de
una persona desaparecida, se cumpla y se justifique los requisitos básicos para la
declaratoria de muerte presunta mediante acta notarial, aplicando los principios de
celeridad y economía procesal de los instituyentes.
Significación Práctica
La declaratoria de muerte presunta en sede notarial tiene su importancia práctica, al
considerar este acto una institución creada para ser pedida por cualquier persona que
tenga interés en ella, una vez que haya transcurrido el tiempo y todos los trámites
judiciales pertinentes, debiendo establecerse en la escritura de declaratoria. Una vez
instituida la declaratoria de muerte presunta, el ministerio público, y el juez de lo civil
y/o notario público fijarán como día presuntivo de la muerte, y la cesión de la posesión
provisional de los bienes del desaparecido mediante acta notarial, previo el
cumplimiento de los principios de celeridad y economía procesal debe ser inscrito en el
Registro Civil, Identificación y Cedulación del cantón donde fuere registrado el último
domicilio del desaparecido.
12 tener información sobre el lugar donde se encuentra una persona".6 Otra definición
importante es la del Doctor Espinoza Espinoza: “la desaparición es una situación de hecho
hecho que se configura con la no presencia del sujeto en su domicilio, cuya consecuencia
jurídica es la gestión de su patrimonio por un representante”7
, por lo que además cumple
con los fines constitucionales, determinado en el Art. 67 de la actual Constitución de
República del Ecuador, que dice: “El Estado la protegerá (la familia) como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines”8.
El informe de investigación contiene el desarrollo de los siguientes capítulos:
En el Capítulo I, denominado Marco Teórico, se fundamenta en una visión teórica relacionados con el tema, como es origen y evolución del objeto de investigación, distintas
posiciones teóricas.
En el Capítulo II, denominado Marco metodológico y planteamiento de la propuesta, caracteriza el ámbito en el cual va a desarrollarse la investigación. La población y muestra
que conduce al resultado que da solución al problema planteado, para luego describir la
propuesta: modelo, sistema, metodología, procedimiento que realice el investigador.
En el Capítulo III, denominado Evaluación de resultados de su aplicación, procedimiento, análisis de los resultados finales de la investigación.
Finalmente se establecen las conclusiones generales, recomendaciones, bibliografía y
anexos.
6
FERNÁNEZ Sessarego, Carlos (2004) Nuevas tendencias en el Derecho de las personas. Pág. 32
7 ESPINOZA Espinoza Juan (2004) Derechos de personas. 4TA. Edición. Pág. 604 8
13
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1. Del Principio de la Existencia de la Persona
Conforme lo determinado en el Art. 60 del Código Civil.- Principio de existencia legal
de las personas.- “el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal,
desde que es separada completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente
separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.
Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un
derecho, deberá probarlo”.9
La mayoría de la gente considera persona al feto que está en el vientre de su madre, pero
para el derecho civil la existencia legal de las personas inicia con el nacimiento, pero no se
trata del simple hecho de nacer, sino de nacer vivo, además estar completamente separado
de la madre y sobrevivir a esta separación siquiera un momento, si este requisito no se
cumple se considera que esta persona no existió jamás.
Por lo antes expuesto, el feto que ha muerto está en el vientre de la madre, para el
derecho civil no es persona, no existió a la vida jurídica. La existencia legal de las personas
y que esta se da cuando se nace, esto sirve para determinar jurídicamente cuando comienza
el ser humano según el derecho civil a gozar de sus derechos, uno de ellos a tener un
9
14 estado civil a gozar de su derecho a tener un nombre.
Por otro lado, la ley protege la existencia natural del que está por nacer, ya que el hecho
de que no sea persona para el derecho civil, no significa que no haya vida en ese ser que se
está formando en el vientre materno, como así lo dispone el Art. 61 del Código Civil.
a) Nacimiento
Desde el nacimiento, el hombre es persona, y como tal tiene personalidad jurídica, tiene
un estado civil, atributo de la personalidad, a partir del cual es titular de derechos y
obligaciones, entre ellos: derecho a la vida, a la integridad física y psíquica.
El nacimiento, para el Derecho, es la separación por expulsión natural (parto) o
intervención quirúrgica (cesárea) del fruto de la fecundación y sus anexos, después del
periodo de la gestación, al ámbito externo en forma total respecto del cuerpo de la madre;
El nacimiento de la persona humana marca el inicio de su condición de sujeto de
derecho; es decir, de su posibilidad de ser titular de derechos y de obligaciones. Esta
condición o posibilidad se denomina personalidad.
El nacimiento, desde el punto de vista jurídico, se produce al concurrir dos requisitos:
que el feto tenga figura humana y que viva desprendido enteramente del seno materno
durante veinticuatro horas. La figura humana, como requisito esencial, no sólo se refiere a
la apariencia externa del nacido, sino también a estar dotado de los órganos internos
necesarios que permiten las funciones vitales sin necesidad de medios artificiales. El plazo
de las veinticuatro horas es el requisito de la viabilidad legal, exigida para evitar cambios
importantes en la sucesión de bienes familiares por la casi instantánea presencia de una
persona en la vida. En todo caso, pasado el plazo de las veinticuatro horas, los efectos
civiles del nacimiento se retrotraen al inicio del referido plazo. En el caso de partos
múltiples, se considerará primogénito al que primero nazca.10
De conformidad a los artículos del 60 al 63 del Código Civil, el nacimiento (de hecho,
10
15 iniciación de la vida autónoma) produce, desde un punto de vista jurídico, numerosas
consecuencias, siendo motivo de atención por todas las legislaciones y por la doctrina que
no es coincidente en sus apreciaciones.
Desde el día del nacimiento comienza a contarse la edad de una persona y entronca ese
hecho (trascendental, jurídicamente hablando, como regulador de efectos jurídicos a través
de la vida) con el polémico problema sobre la iniciación de la existencia de la vida
humana; es decir, si la vida de una persona se inicia desde el momento del parto (instante
del nacimiento) o si, como tal (como persona), existe ya desde el momento de la
fecundación del ovulo y consecuente período de gestación intrauterina.
b) Concepción Biológica de la Vida
La unidad vital básica en Biología es la célula. Se define la vida como un ciclo, llega
hasta las operaciones observables, pero no puede dar razón de la esencia, causas y
principios últimos o radicales de la vida.
La vida es la capacidad de nacer, crecer, reproducirse y morir. La vida es aquello que
distingue a hombres, animales y plantas. La vida es un estado de actividad de los seres
orgánicos y la fuerza interna que permite obrar a aquel que la posee. Otra forma de
interpretar la vida está vinculada a la capacidad de un ser físico de administrar sus recursos
internos para adaptarse a los cambios que se producen en su medio.
La vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con
demostración experimental; no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis
ideológica. En el momento de la fecundación la unión del pronúcleo femenino y masculino
dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga genética de sus
progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará el nacimiento.
Para DE COBARRUVIAS Sebastián, “la vida del hombre se divide en siete edades:
niñez, pubertad, adolescencia, juventud, vejez, decrepitud”.11
11 DE COBARRUVIAS Sebastián (1984) Tesoro de la Lengua Castellana o Española. Madrid. Ediciones Turner.
16
c) Concepción Jurídica de la Vida
En materia de Derecho, la vida es el espacio de tiempo que corre desde el nacimiento
con vida hasta la muerte debidamente verificada y probada. En caso de desaparición
prolongada se verifica con la Declaración Judicial de muerte presunta y en el caso de
muerte natural se prueba con el certificado de defunción.
El corte del cordón umbilical determina la personalidad jurídica, ya que es separado de
la personalidad de la madre. Por excepción en razón de derechos espectaticios se considera
vida desde la concepción.
Por lo expuesto, se puede afirmar que la capacidad jurídica no es susceptible de
graduaciones, ya que o se tiene o no se tiene, se es persona o no se es, ya que los términos
capacidad jurídica y personalidad son coincidentes. La capacidad de obrar si permite
graduaciones en atención al acto jurídico que se pretende realizar. Generalmente, las
personas físicas que no presenten enfermedades o deficiencias ni se encuentren en
determinadas situaciones jurídicas que les impidan gobernarse a sí mismos adquieren plena
capacidad de obrar al llegar a la mayoría de edad, fijada en 18 años cumplidos.
d) Derecho Fundamental de la Vida
El derecho a la vida es una de las garantías constitucionales absolutas, el primer
derecho, el más natural, por lo tanto una de las formas de garantizar este derecho es la
debida penalización para quienes intenten, siquiera, violentarlo. Del derecho a la vida
depende la posibilidad de gozar y ejercer los restantes derechos. “El derecho a la vida es
un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos
los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.
En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques
restrictivos del mismo”12
12 SIMON F. (2008), Derechos de la Niñez y Adolescencia: De la Convención sobre los Derechos del Niño a las
17 El derecho a la vida, es el derecho a la propia existencia, física y biológica, de las
personas naturales, es un derecho individual del que somos titulares todos los seres
humanos, derecho que está reconocido por los principales instrumentos de derechos
humanos y por el Estado, por lo tanto, le compete a éste deberes muy importantes para
conseguir que el ejercicio efectivo de ese derecho no sea conculcado.
HERMES, Georg manifiesta: “Al Estado, a través de sus instituciones, corresponde
exclusivamente deberes de respeto y de tutela, que presentan los rasgos de un deber
negativo y positivo, respectivamente”13
El derecho a la vida constituye el valor supremo del Ordenamiento Jurídico, ya que es el
derecho fundamental, esencial y troncal de toda persona puesto que sin él los demás
derechos carecen de existencia. Es un derecho indisponible y por tanto ninguna persona
puede disponer libremente de su propio cuerpo. Existe un cierto margen de disposición
dentro de uno limites que respeten la moral, las buenas costumbres y el orden público, se
permiten aquellas disposiciones de la integridad física que tengan por objeto el
mejoramiento de la salud de la propia persona, tales como intervenciones quirúrgicas,
donación de sangre o trasplante de órganos.
1.1.2. Concepto de Persona
Según la concepción clásica, “todo derecho compete a u sujeto llamado persona; la vida
de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones. Pero resulta
inútil dentro de las teorías que niegan la existencia de derechos y deberes subjetivos entre
individuos”.14
Las personas, desde los tiempos de Justiniano constituyen la primera materia de estudio,
porque “toda ley se ha establecido por causa de ellas” (omne jus personarum causa
constitum est).
13
CASABONA Romeo (1994), El derecho y la bioética ante los límites de la vida. Editorial Centro de Estudios Ramón Arece. España, pág. 34
14
18 Se define persona, desde el punto de vista jurídico, es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones.
La etimología de la palabra viene del vocablo latino persona, que en el lenguaje teatral
antiguo designa la máscara que, a manera de yelmo, cubre toda la cabeza del actor. Los
anfiteatros griegos y romanos son tan vastos, que es imposible que la voz humana llegue a
todos los espectadores.15
Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que les servían, para representar la
fisonomía del personaje que encarnaban y para aumentar el volumen de sus voces.
Precisamente por esta última función, la máscara se llamaba persona, o sea, cosa que suena
mucho, ya que la palabra deriva del verbo personare, que significa sonar mucho (de sonare,
sonar y per, partícula que refuerza el significado). Por una figura del lenguaje se pasó a
llamar persona a los actores que usaban esas máscaras y luego el Derecho tomó la palabra
para designar a quienes actúan en el mundo jurídico, para significar el papel que cada
hombre representa en la vida.
Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, se puede citar tres, todas
equivalentes:
1°. Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos.
2°. Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica; y
3°. Persona es todo ente susceptible de ser sujeto.
En el ámbito del derecho, una persona es todo ente que, por sus características, está
habilitado para tener derechos y asumir obligaciones. Por eso se habla de distintos tipos de
personas: personas físicas, como se define a los seres humanos; y personas de existencia
ideal o jurídica, grupo donde se agrupan las corporaciones, las sociedades, el Estado, las
organizaciones sociales, etc.
Las personas físicas o naturales están contempladas desde un concepto de naturaleza
jurídica que fue elaborado por juristas romanos. En la actualidad, las personas físicas
15
19 cuentan, por el solo hecho de existir, con diversos atributos reconocidos por el derecho.
Las personas jurídicas o morales son aquellos entes que, para llevar a cabo ciertos
propósitos de alcance colectivo, están respaldados por normas jurídicas que les reconocen
capacidad para ser titulares de derechos y contraer obligaciones.16
San Agustín afirmaba que una persona podía ser considerado persona por su capacidad
de autorreflexión, es decir que siendo consciente de sus limitaciones y responsabilidades
frente a Dios, debe analizar cada uno de sus actos para que ellos no lo delaten y lo alejen
del camino de la verdad y la felicidad.
Según BOECIO Severino, en su obra De Consolatione Philosophiae (La Consolación de
la Filosofía), escrita alrededor del año 524, define la persona:
Una persona es naturae rationalis individua subtantia. Es decir es de naturaleza racional y es la razón lo que le sirve para demostrar su esencia individual, esto da a entender que antes de ser un ser sociable, el individuo es persona, libre y con capacidad de razonar y decidir sobre sus actos. (pág. 5)17
Existen cinco formas de definir el término persona, esos son:
Persona como sustancia: atribución de propiedades particulares tales como independencia y raciocinio. (Aristóteles, Boecia y Edad Media)
Persona como ser pensante: un sujeto epistemológico donde la razón supera independencia y raciocinio o talento. (Pensamiento Moderno)
Persona como ser ético: individuo absolutamente libre, pero sujeto a una obligación moral, respondiendo a un conjunto de leyes divinas antes que a las leyes de su propia
naturaleza. (Estoicos, Kant y Fichte)
Persona como ente jurídico: individuo sujeto a leyes intrínsecas de su esencia que
16
http://definicion.de/persona/#ixzz3c9Eoka1n
17 BOECIO (524) La Consolación de la filosofía, Libro I, 4, 4-46, edición a cargo de Leonor Pérez Gómez,
20 están relacionadas con los derechos universales. Dicha característica, está por encima de la
esencia ética del ser.
Persona religiosa: individuos ligados a una fe, cumpliendo mandatos divinos y buscando la verdadera libertad. (Existencialismo y Personalismo, tradición judeo-cristiana,
San Agustín, Pascal, Kierkegaard).
1.1.3. El Ser Humano, la Persona y la Personalidad
Los romanos, fundándose en la legislación especial que los rige, establecen diferencia
entre hombre y persona. Se llama hombre al ser que tiene mente racional en cuerpo
humano, y persona, al hombre libre (homo liber). Los esclavos (homines servi) son
hombres, pero no personas, porque carecen del status libertatis; y entran en la categoría de
cosas: pueden comprarse y venderse como un mueble.
En el mundo moderno, con la desaparición de la esclavitud, se borra la diferencia entre
hombres y personas; todo individuo de la especie humana, por el solo hecho de serlo, es
persona. Ningún otro requisito es menester, ni se precisa tener plena conciencia de sí, ni
estar dotado de voluntad. Los niños y los locos, aunque carecen de voluntad consciente,
poseen personalidad, es decir, aptitud para tener voluntad y obligaciones.
Por otro lado, se puede distinguir las relaciones entre el concepto de persona y de
personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho y cosa.
1° Persona, personalidad y capacidad jurídica o de goce. La persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos, personalidad es la cualidad de ser persona,
o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De ahí, el lenguaje
ordinario se dice que se es persona y que se tiene personalidad.
La personalidad es la aptitud dicha, y capacidad jurídica o de goce es la medida de esa
aptitud, De ahí se dice que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se
tiene), mientras que la capacidad sí (puede ser mayor en una persona que en otra.
21 actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque
comprende a quién puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo
tenga. Pero tomada la expresión, sujeto de derecho, viene a ser un sinónimo de persona.
3° Persona y cosa. A las personas, o por decirlo, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre las
cosas, no se incluyen a los seres humanos; la expresión comprende las llamadas cosas
corporales y las cosas incorporales.
1.1.4. Extinción de la Persona
La persona física termina con la muerte natural y pone en funcionamiento los
mecanismos de la sucesión hereditaria, con lo que el patrimonio del difunto pasa a sus
herederos. Teniendo en cuenta la inexistencia entre los romanos de un registro de
defunciones, como el actual, y dado que la muerte era una circunstancia de hechos que ha
de probarse por la persona que sobre ella funda sus propios derechos.
La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida,
científicamente, es la extinción de la vida fisiológica.18
El efecto principal y característico de la muerte civil estaba marcado el término de la
personalidad relativamente a los derechos de propiedad. El individuo que emitía votos
solemnes no podía conservar ni adquirir válidamente bienes para sí ni para otros.
Un concepto de muerte real “es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la
causa que la determine (edad avanzada que debilita los órganos, enfermedad, accidentes),
produce el efecto de extinguir la personalidad natural”.19
1.1.5. Muerte de la Persona
La muerte es un efecto terminal que resulta de la extinción del proceso homeostático en
18
ALESSANDRI Rodríguez, Arturo y SAMARRIVA U., Daniel (2010) Curso de Derecho Civil. Parte general y los sujetos de derecho. 5ta. Edición. Editorial Nascimento. Santiguo – Chile. pág. 170
19
22 un ser vivo; esto es, el término de la vida.
El proceso de fallecimiento, si bien está totalmente definido en algunas de sus fases
desde un punto de vista neurofisiológico, bioquímico y médico, aún no es del todo
comprendido en su conjunto desde el punto de vista termodinámico y neurológico, y
existen discrepancias científicas al respecto.
La muerte natural es la cesación de los fenómenos que constituyen la vida.
Científicamente, es la extinción de la vida fisiológica. La muerte natural puede ser real y
presunta, cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los
órganos, enfermedad, accidentes), produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
Como la muerte es un hecho que produce trascendentales consecuencias jurídicas, el
legislador ha tomado medidas de diversa índole dirigidas a comprobar en cualquier
momento la efectividad de la muerte y evitar su falseamiento: certificado del médico que
asistió al difunto, inscripción del deceso en el Registro de Defunciones del Registro Civil,
prohibición de sepultar el cadáver, mientras no se cumpla con los requisitos que la ley
manda.
a) Muerte biológica
La muerte biológica se define como:
El establecimiento de equilibrio término de un biosistema. De un biosistema termodinámico en el que éste no puede organizar autónomamente su energía interna, por haberse hecho dependiente de operadores externos y de procesos espontáneos. Consecuentemente, un biosistema muerto interrumpe el forzamiento no-espontáneo de la energía ambiental para convertirla en energía interna que podría usarse en la progresión de los procesos que permiten que ese biosistema se mantenga como un biosistema cuasi-estable en un ambiente determinado. (pág. 12)
Se puede caer en el error de interpretación cuando el cerebro de un ser humano
sobrevive cuando el cuerpo de esa persona ya ha muerto. Desde una perspectiva
estrictamente biológica, cualquier biosistema que en cualquier momento es absolutamente
23 una entidad muerta.
La muerte siempre ocurre como un evento determinístico porque todos los seres vivos
vamos a morir. La muerte es un estado final de cualquier biosistema que está íntimamente
vinculado a su máximo nivel de entropía (siempre y cuando todavía sea un biosistema
integrado), así pues, la muerte es un estado final irreversible.
La concepción unitaria del hombre cuerpo-alma, la definición clásica de la muerte como
separación del alma y del cuerpo se caracteriza por una grave indigencia antropológica,
pues presenta la muerte como algo que afecta solamente a la corporalidad humana y deja al
alma completamente intacta. Esta descripción considera la muerte como un hecho
biológico: cuando las energías biológicas del hombre llegan al punto cero, entonces
sobreviene la muerte.
La muerte es algo que sobreviene extrínsecamente a la vida: ambas, muerte y vida, se
oponen: no existe entre ellas ninguna interrelación. La definición clásica de la muerte
como un acontecimiento que aparece sólo al final de la vida biológica.
La visión antropológica que hemos expuesto la muerte surge no como un simple hecho
biológico, sino como un fenómeno específicamente humano. La muerte afecta a la
totalidad del hombre y no únicamente a su cuerpo. Si el cuerpo es afectado y constituye
una parte esencial del alma, entonces también el alma queda envuelta en el círculo de la
muerte.
La muerte humana está presente en la existencia del hombre, en cada momento y
siempre, a partir del instante en que el hombre aparece en el mundo, las fuerzas se van
gastando, y el hombre va muriendo a plazos, hasta acabar de morir. La vida humana es
esencialmente mortal o, como dice san Agustín, en el hombre hay una muerte vital, la
muerte no existe, lo que existe es el hombre moribundo, como un ser para la muerte. Esta
no viene desde fuera, sino que crece y madura en la vida del hombre mortal.
24 Los intentos por definir el momento preciso de la muerte fueron problemáticos, al
definirse como el momento en que cesaban los latidos del corazón y la respiración. Ello
propició casos en que los presuntos difuntos volvían a la vida, con la consiguiente
aparición de supersticiones.
En la actualidad con los avances tecnológicos de la medicina es posible mantener una
actividad cardiaca y ventilatoria artificial en una persona cuyo corazón ha dejado de latir y
no es capaz de respirar por sí mismo, por lo cual esto demuestra que no es estar muerto.
La muerte biológica en medicina está sujeta a protocolos clínicos, considera difunta a
una persona tras el cese irreversible de la actividad vital de todo el cerebro, siendo
determinado mediante un electroencefalograma.
La muerte atribuida a causas naturales, es conocida como muerte biológica, se produce
porque nuestro biosistema termodinámico es incapaz de obtener y manipular
autónomamente su energía interna y la de su entorno, por haberse hecho dependiente de
procesos espontáneos. La muerte es el estado final de cualquier biosistema, íntimamente
vinculado a su máximo nivel de entropía, es decir, no dispone de energía útil, lo que
supone un estado final irreversible.
Un organismo muerto, incluyendo a los humanos, jamás retornará a la vida, ya que ello
implicaría la violación de la naturaleza de la entropía, al haber alcanzado el máximo de
ésta, según la tendencia de los procesos naturales o espontáneos. Cada cuerpo cuenta con
su valor máximo de entropía, aunque éste no se puede saber de antemano, ya que sólo se
pueden calcular variaciones de entropía.
La ausencia de la generación de energía interna de una forma autónoma se produce por
la falta de aporte de oxígeno y glucosa, que llevan a la muerte celular irreversible.
Nutrientes que se hallan en el torrente sanguíneo, su ausencia, debida a diferentes procesos,
cesa también su aporte. Las células nerviosas cerebrales necesitan un aporte elevado y
continuo de dichos sustratos, porque no tienen ninguna reserva energética; si en un corto
espacio de falta de oxígeno entre 8 a 20 minutos, las neuronas mueren irreversiblemente, y
25 irreversibles hacen imposible la recuperación de la respiración y el pulso.
c) Muerte Clínica
La muerte clínica, también llamada muerte aparente, consiste en la detención del latido
cardiaco y de la respiración sin que se produzcan lesiones en las células cerebrales. Desde
el punto de vista clínico, la muerte es la interrupción de las funciones orgánicas de
cualquier ser vivo, la cual está precedida la mayoría de las veces por una etapa agónica,
que incluye una serie de manifestaciones clínicas que la presagian. La agonía puede ser
corta o puede durar normalmente hasta un mes antes de la muerte. En algunos casos
especiales, la etapa de la agonía dura años y de pronto ocurre una mejoría inexplicable.
En el caso de muerte clínica, desaparecen todas las señales externas de vida, como la
conciencia, el pulso y la respiración. En estos casos sobreviene la muerte biológica si no se
toman medidas para revertir la situación. La muerte biológica, en cambio, no se puede
cambiar con ningún tipo de atención o cuidados, ya que es físicamente irreversible.
La muerte clínica se produce cuando los signos vitales cesan su actividad, es decir, deja
de latir el corazón y desaparece la respiración. Pero aún siguen vivas las células cerebrales
que se encargan de controlar esto, por lo que es posible la resucitación. Cuando esas
células mueren se produce la muerte biológica. Hay legislaciones muy claras al respecto de
la manera de diagnosticar la muerte.
1.1.6. Evolución Histórica de la Muerte
La evolución histórica de la muerte se describe de la siguiente manera:
1.1.6.1. La Muerte en la Edad Antigua Grecia y en Roma
La Muerte en la edad antigua, en la Grecia Antigua se conceptúa, el mito a la letra:
26 amantes de la sangre, las Keres, asiduas al campo de batalla. Su equivalente, en la mitología romana era Mors. Era una criatura de una oscuridad escalofriante, hijo de Nix, la noche, y gemelo de Hipnos. Se decía que ambos hermanos discutían cada noche quién se llevaría a cada hombre, o que el Sueño anulaba cada noche a los mortales en un intento de imitar a su hermano mayor.20
Mientras que en Roma, la muerte resulta:
Ser el factum biológico con ineludibles consecuencias jurídicas, influyen la capacidad jurídica del hombre extinguiéndola por completo, por ello, el Sujeto de Derecho llamado Persona Física que ya no existe, no podrá ser en lo sucesivo reconocida con aptitud para ser sujeto de una relación jurídica y por la misma razón no podrá realizar en el futuro actos jurídicos eficaces.21
Por lo antes expuesto, la muerte en la edad antigua tanto en Grecia como en Roma, se la
conceptúa como la extinción de la persona física, extinción del cuerpo biológico y como tal
de todas sus facultades, inhabilitándolo de hacer cualquier acto jurídico.
1.1.6.2. La Muerte en la Edad Media
En esta época, se creía que la muerte se presentaba como un hecho "antinatural", es
decir, que la muerte era un mal que se sufría y que en sí misma, ésta carecía de sentido, por
cuanto constituía el opuesto a la vida.
Sin embargo, GARCÍA Ángel (2001), dice: “la muerte puede ser considerada como un
hecho natural en tanto todos los días hay personas que fallecen, porque nuestros cuerpos se
desgastan, siendo esto percibido de manera natural por nuestra conciencia”. Esto es una
paradoja que debe ser llevado a descifrar, tal y como nos lo argumenta el autor.
Tomás de Aquino da dos afirmaciones sobre la muerte: "La muerte es la privación de la
vida"22 y, por otro lado, "la muerte es la separación del alma y del cuerpo"23. Así, podemos
20 Berenguer Amenos, Jaime (1960) HERODOTO. Antología de las historias: introducción, notas y comentarios. Págs. 202 y sgtes.
21
Ibídem
22 DE AQUINO Tomás (q-53). Suma Teológica. III. A.1., ad 1 23