UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Notarial y Registral
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Grado Académico de Magister en Derecho Notarial y Registral
Tema: AUTORIZACION PARA LA VENTA DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS MENORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL
Autor: Dr. Corrales León Jaime Augusto
Tutora: Dra. López Caicedo Nancy Ximena Ms.C.
Certificación del Tutor:
Dra. Nancy Ximena López Caicedo Ms.C., certifico: Que el informe final de proyecto de investigación previo a la obtención del Grado de Magister en Derecho Notarial y Registral, cuyo tema es: “AUTORIZACION PARA LA VENTA DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS MENORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL”, elaborado por el: Dr. Jaime Augusto Corrales León, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la “UNIANDES”, cumple con los requisitos metodológicos y científicos requeridos por la Universidad, por lo que autorizo su presentación para la defensa ante el Tribunal correspondiente.
Ambato, 22 de junio del 2016.
Atentamente,
Declaración de Autoría
Yo, Dr. Jaime Augusto Corrales León, portador de la cedula de ciudadanía N°0501291447 , alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa de Maestría en Derecho Notarial y Registral de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por mis propios derechos declaro: Que el contenido del presente informe final de proyecto de investigación, previo a la obtención del Grado de Magister en Derecho Notarial y Registral, denominado: “AUTORIZACION PARA LA VENTA DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS MENORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL”, es de mi absoluta responsabilidad, realizado en base a la investigación bibliográfica, lexigrafía y lincografía, respetando las normas legales y reglamentarias correspondientes, en tal virtud los conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y recomendaciones son de mi autoría.
Dedicatoria
El presente trabajo investigativo lo dedico a la Virgen del Quinche mi guía espiritual y a mi familia por ser la motivación, el apoyo y el pilar fundamental para cumplir con este objetivo.
De manera particular aquellas personas que de una u otra manera han estado junto a mí en el diario vivir del conocimiento y del aprendizaje, de manera especial a quienes en los momentos que quise desmayar y abandonar los estudios, con sus sabios concejos y enseñanzas me motivaron y apoyaron para a seguir en la búsqueda del saber y del conocimiento.
Agradecimiento
Agradezco profundamente a todos los maestros, colegas y amigos que aportaron con su experiencia y conocimientos, saberes que alimentaron mi deseo de continuar en búsqueda del conocimiento y del saber, para ellos mi más sincero reconocimiento de gratitud.
Índice General Portada
Certificación del Tutor
Declaración de Autoría Dedicatoria
Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Executive Summary
Introducción ... 1
Planteamiento del Problema ... 2
Formulación del problema ... 2
Delimitación del Problema ... 3
Identificación de la Línea de Investigación ... 3
Objetivos ... 3
General ... 3
Objetivos Específicos... 3
Idea a Defender ... 3
Variables de la Investigación ... 3
Variable Independiente ... 3
Variable Dependiente ... 4
Justificación ... 4
Metodología investigativa ... 4
Resumen de estructura de la tesis... 5
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica. ... 6
Significación práctica ... 7
Novedad científica... 7
MARCO TEÓRICO ... 9
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 9
1.1 Derecho Notarial ... 9
1.1.1 Evolución del Derecho Notarial ... 9
1.2 El Notario ... 23
1.2.1 Definición... 23
1.2.2 El Notario, persona investida de Fe Pública ... 27
1.2.3 Principios que debe observar el Notario ... 31
1.2.3.1 Principio de Imparcialidad ... 32
1.2.3.2 Principio de Rogación ... 32
1.2.3.3 Principio de Inmediación ... 33
1.2.3.4 Principio de Interpretación ... 34
1.2.3.5 Principio de Objetivación ... 35
1.2.3.6 Principio de Asesoramiento ... 36
1.2.3.7 Principio de Reserva ... 36
1.2.3.8 Principio de Resguardo ... 37
1.2.3.9 Principio de Calificación ... 39
1.2.3.10 Principio de Publicidad ... 41
1.2.3.11 Principio de Prioridad ... 42
1.2.3.12 Principio de Prioridad Preferente ... 45
1.2.3.13 Principio de Prioridad Excluyente ... 46
1.2.4 Competencia del Notario en Razón de la Materia y del Territorio ... 46
1.2.5 Atribuciones del Notario de Acuerdo a la Ley ... 51
1.2.6 Reparto de Actos y Contratos del Estado y Entidades Públicas ... 55
1.2.7 La Autoría y Redacción del Instrumento ... 55
1.3 Jurisdicción ... 57
1.3.1 Clases de Jurisdicción según el derogado Código Adjetivo Civil... 64
Jurisdicción Voluntaria.- S ... 64
Jurisdicción Contenciosa.- ... 65
Jurisdicción Ordinaria.-... 65
Jurisdicción Preventiva.- ... 65
Jurisdicción Privativa.- ... 65
Jurisdicción Legal.-... 65
1.3.2 Jurisdicción Contenciosa y Jurisdicción Voluntaria... 66
1.3.3 La Jurisdicción Voluntaria en nuestro Sistema Jurídico ... 66
1.3.5 Diferencias ... 68
1.3.6 Características de la Jurisdicción Voluntaria ... 69
1.3.7 Finalidad de la Jurisdicción Voluntaria ... 70
1.3.8 La Competencia ... 70
1.4 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas. 71 1.5 Conclusiones parciales del capítulo II... 78
CAPÍTULO II ... 81
FUNDAMENTACION TEÓRICA DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 81
2.1 Derecho patrimonial de los menores ... 81
2.1.1 Los Menores y la Legislación. ... 81
2.1.1.1 Capacidad y Autorización para Ejercer Actos Civiles y Comerciales de los Menores en la Legislación Ecuatoriana. ... 82
De la Capacidad y sus Clases.- Concepto.- ... 82
Concepto de Capacidad e Incapacidad.- ... 83
Concepto de Impúber.-... 84
Concepto de Sordomudo.- ... 84
Concepto de Incapaces relativos.- ... 84
Concepto de Menor Adulto.- ... 84
Concepto de Interdicto.- ... 86
2.1.1.2 Interdicción de los menores ante la Ley ... 86
2.1.2 Actos y contratos que requieren de la autorización judicial para que se disponga de los bienes de propiedad de los menores de edad. ... 87
2.1.2.1 La compraventa ... 87
2.1.2.2 La Hipoteca... 88
2.1.2.3 La Prenda ... 89
2.1.2.4 El Contrato de Fideicomiso ... 90
Efectos del fideicomiso.-... 92
2.2 Conclusiones parciales del capítulo ... 93
CAPÍTULO III ... 95
SITUACION ACTUAL DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ... 95
VALIDACION Y EVALUACION DE RESULTADOS ... 95
3.1 La autorización para la venta de bienes de propiedad de los menores de edad .... 95
3.1.1 Marco Jurídico para la venta de bienes de propiedad de los menores de edad. .. 97
3.1.2. Trámite para la venta de bienes de propiedad de los menores de edad. ... 99
3.1.2.2 Ante el Notario... 102
3.1.3 La venta de bienes de propiedad de los menores de edad en el Derecho Comparado ... 112
3.2 Marco metodológico y planteamiento de la propuesta... 116
3.2.1 Caracterización ... 116
3.2.2 Metodología ... 116
3.2.2.1 Modalidad de investigación ... 116
3.2.2.2 Tipos de investigación ... 116
3.2.3 Alcance ... 116
3.2.4 Métodos generales ... 116
3.2.5 Métodos jurídicos ... 117
3.2.6 Aplicación de interpretación de resultados ... 117
3.3 Población de la investigación ... 117
3.3.1 Universo ... 118
3.4 Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación ... 118
3.4.1 Métodos... 119
3.4.2 Técnicas ... 119
3.4.3 Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a: Profesionales del Foro de Abogados y Jueces de lo Civil de la provincia de Cotopaxi. ... 121
3.4.3.1 Encuesta dirigida a los Jueces ... 121
Cuadro No. 1 ... 121
Cuadro No. 2 ... 122
Cuadro No. 3 ... 123
Cuadro No. 4 ... 124
Cuadro No. 5 ... 125
3.4.3.2 Encuesta a Abogados en libre ejercicio ... 126
Cuadro No. 1 ... 126
Cuadro No. 2 ... 127
Cuadro No. 3 ... 128
Cuadro No. 4 ... 129
Cuadro No. 5 ... 130
3.5 Propuesta ... 131
3.6 Conclusiones parciales del capítulo ... 135
CAPITULO IV ... 136
4.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ... 136
4.2 Conclusiones y recomendaciones ... 137
4.2.1 Conclusiones ... 137
4.2.2 Recomendaciones... 139 BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
Encuesta para jueces.
Resumen Ejecutivo
La presente es un análisis crítico que evidencia la falta de norma jurídica, que incorpore una atribución que permita, en sede Notarial, otorgar la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad y de las personas sometidas a guarda, con la finalidad de que garantice el efectivo cumplimiento de los principios y garantías constitucionales de éstas personas. La metodología aplicada es la inductiva, deductivo, analítico, sintético, histórico y lógico. Se procedió a realizar una revisión, análisis, fundamentación y revisión de la situación actual de las instituciones jurídicas objeto de la investigación. Consiguientemente se propone un anteproyecto de una reforma al Art. 18 de la Ley Notarial, en la que se incorpora ésta atribución en sede notarial, para lo que se presenta un prototipo de anteproyecto, sustentada en la investigación científica – jurídica realizada.
Executive Summary
This is a critical analysis that shows the lack of legal standard, which incorporate an attribution that allows, at Notarial office, grant authorization for the sale of the property owned by minors and persons under guard, in order to ensure the effective implementation of the principles and constitutional guarantees of these persons. The methodology applied, is inductive, deductive, analytical, synthetic, historical and logical. We proceeded to make a review, analysis, justification and review of the current situation about the legal institutions under investigation. Consequently a draft reform is proposed to Art 18 of the Notarial Law, in which it is incorporated attribution at notarial office, in order to present a preliminary prototype, based on the scientific - legal research that was made.
Introducción
Por disposición de la ley, los bienes del menor deben ser conservados ante la imposibilidad de su titular para decidir sobre los mismos; es así que el artículo 297 del Código Civil establece que “No se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio profesional, sin autorización del juez, con conocimiento de causa”.
Los padres quienes ejercen la patria potestad sobre el hijo menor de edad o aquel que administre los bienes por mandato judicial, en su calidad de curador, con el fin de obtener la autorización judicial para enajenar el bien inmueble de propiedad del menor de edad, debe iniciar ante el juez competente un proceso judicial que se llevará por las reglas establecidas para los procedimientos voluntarios contemplado en el Código Orgánico General de Procesos.
El juzgador que conozca del proceso deberá evaluar la conveniencia de la venta del inmueble protegiendo los intereses del menor, y para ello el representante del menor deberá demostrar al juzgador las razones de utilidad, conveniencia o necesidad de la venta. El juzgador mediante sentencia concederá o negará la autorización para que quien ejerza la representación legal del menor pueda vender los bienes inmuebles de su propiedad bajo las condiciones establecidas en la ley.
De esta manera entendemos la función del Juzgador cuando se ha producido un conflicto entre particulares, quien a petición de parte tiene que reconocer el derecho a favor de quien lo tenga, correspondiéndole con sus decisiones imponer el ministerio de la ley, de su autoridad y con las solemnidades que para este tipo de resoluciones determina los mecanismos procesales y requieren de su autorización dando lugar a la Jurisdicción Voluntaria.
Siendo la autorización de venta de bienes de niñas, niños y adolescentes y, de personas sometidas a guarda, un procedimiento voluntario, de jurisdicción voluntaria y que se puedan resolver sin contradicción, por tal razón consideramos que estas funciones deberán ser competencia del notario, fundamentando este argumento en el inciso segundo del art. 334 del Código Orgánico General por Procesos.
acuerdo previo que lo materializan en la demanda (juez) y petición (notario), ante la voluntad de las partes, es necesario seguir todo un proceso que se asemeja al de los juicios contenciosos, con el ingente gasto de recursos, especialmente si se toma en cuenta las garantías constitucionales que protegen los derechos de los menores de edad y aún más si éstos tienen discapacidad.
Por lo que, en un acto sin precedentes pero con todo el deseo de contribuir a un mayor acceso de los ciudadanos, a la administración de justicia y a una solución pronta de sus problemas, la autorización judicial para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad siendo un acto voluntario y que no conlleva controversia, este trámite se puede realizar y otorgar en sede notarial.
La presente investigación está dividida en cuatro capítulos que buscan fundamentar la propuesta. En el primer capítulo empiezo revisando el origen histórico de la jurisdicción y sus características, lo que permite confirmar que la jurisdicción voluntaria no es propiamente de ejercicio jurisdiccional. También se aborda la fundamentación teórica sobre los actos no contenciosos, que permiten comprender su vinculación con los notarios más que con los jueces, dentro de esto establecer las particularidades de la función notarial que transita entre al ámbito público y privado
Al finalizar el presente estudio, se propondrá una reforma a la Ley Notarial, en la cual se incorpore como una facultad más a los Notarios, la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad, misma que en la actualidad se ha vendido tramitando y otorgando en los juzgados de lo civil, hoy unidades judiciales, luego de cumplir un largo y tortuoso trámite.
Con la finalidad de sustentar mi propuesta, además de fundamentar las teorías científicas, realizaré entrevistas a los profesionales del Derecho y a los Jueces de lo Civil de la provincia de Cotopaxi, durante el año 2015.
Planteamiento del Problema
¿Cómo obtener la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad en sede notarial?
Formulación del problema
Delimitación del Problema
Objeto: La autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad en sede notarial
Campo de Acción: Derecho Notarial
Identificación de la Línea de Investigación Protección de derechos y garantías constitucionales. Objetivos
General
Elaborar un documento jurídico de análisis crítico que evidencie la falta de norma jurídica y fundamente un anteproyecto de ley que incorpore una atribución en la Ley Notarial que permita en sede Notarial otorgar la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad.
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídicamente sobre los actos de jurisdicción voluntaria, la función pública Notarial y la venta de propiedad de los menores.
Determinar las causas del porque los procedimientos son lentos y engorros en vía judicial.
Elaborar los componentes del anteproyecto de ley reformatoria a las atribuciones que tienen los notarios dentro de la Ley Notarial, que permitan en sede Notarial otorgar la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad.
Idea a Defender
Con la elaboración del documento jurídico de análisis crítico que evidencie la falta de norma jurídica y fundamente un anteproyecto a la Ley Notarial, referente a la autorización de venta de bienes de los niños, niñas y adolescentes y, de personas sometidas a guarda, siendo actos de jurisdicción voluntaria sean de competencia de los notarios/as, demandar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales para estás personas.
Variables de la Investigación Variable Independiente
Variable Dependiente Reforma a la Ley Notarial. Justificación
La presente investigación constituye un aporte al ordenamiento jurídico, ya que permite que los actos de jurisdicción voluntaria, que no tengan controversia sean de exclusivo conocimiento y autorización de los notarios, en virtud de la fe pública que les concede la propia Constitución y las diferentes teorías científicas.
De la misma manera es un acto sin precedentes, ya que contribuye a un mayor acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, a una solución pronta de sus problemas, garantiza los derechos y principios constitucionales del grupo de personas consideradas vulnerables.
Metodología investigativa
La presente investigación tiene como modalidad los paradigmas cualitativo y cuantitativo en razón de que los resultados se generalizaran, interpretaran y explicaran el objeto de investigación.
Constituye una investigación de tipo no experimental con diseño transversal y longitudinal así como dentro de la modalidad paradigmática cualitativa reúne características de investigación acción. Finalmente según el alcance mi tesis es de tipo descriptiva, correlacional y explicativa. Manual de investigación, UNIANDES (2012): 43, pp.25-28. Se requiere de procesos metodológicos como la interpretación del derecho. Se recurre a la interpretación del derecho auténtica o con autoridad el momento en que se visibiliza la posición del legislador; otro método aplicado es la interpretación jurisprudencial sobre todo en la aplicación práctica aparecen los argumentos emitidos por jueces o tribunales en el momento de la aplicación de la ley, no se descarta el uso del método de interpretación del derecho doctrinal o privadas con enfoques o miradas filosóficas sobre todo positivas en oposición de las naturalistas, propias del derecho consuetudinario.
desarrollo de ésta tesis ya que se recurre a la norma como expresión de libertad, se puede ver con claridad el fin social de la norma, su impacto en la sociedad.
En cada uno de los componentes estructurales de trabajo de titulación se ha necesitado incluir y desarrollar los cuatro elementos esenciales de la interpretación jurídica; interpretación gramatical, teleológica, lógica sistemática e historia; gramatical cuando hemos usado lenguaje jurídico afín a la problemática investigativa, teleológico cuando se ha destacado el carácter subjetivo de autor y el carácter objetivo de la sociedad, lógico sistémico, empleando una lógica en la redacción sobre todo en el ensayo final de la aplicación práctica y lo histórico que nos indica la posición de la sociedad el momento de dictarse la norma susceptible de transformarse a partir de la propuesta del presente trabajo de titulación.
Aparece dentro de la fundamentación teórica o cuerpo capitular una interpretación extensiva, es decir una declaración del alcance de la ley respecto del problema tratado. Como existe vacíos dejados por la norma se ha necesitado de otro método jurídico, el de integración del derecho, si bien la costumbre.
Las analogías han sido fuentes de derecho, en la presente investigación presentamos con fuerza reglas o principios jurídicos que consolidad la figura de la idea a defender. Finalmente, el método de creación del derecho como elemento generador del derecho, en el ensayo adjunto a la aplicación práctica en donde resalta sobre todo la conciencia y el espíritu del autor. No se desconoce la utilización de métodos básicos como el inductivo, deductivo, socio crítico y de modelación.
Resumen de estructura de la tesis
El presente trabajo investigativo titulado “AUTORIZACION PARA LA VENTA DE LOS BIENES DE PROPIEDAD DE LOS MENORES DE EDAD EN SEDE NOTARIAL”, se realiza como requisito previo a la obtención del título de Magister en Derecho Notarial y Registral. El mismo que se desarrolla en cuatro capítulos cuyo contenido es el siguiente:
contenciosa y jurisdicción voluntaria; Conceptos y diferencias, la jurisdicción voluntaria en nuestro Sistema jurídico; Características de la jurisdicción voluntaria; Finalidad de la jurisdicción voluntaria. Para lo que nos valemos de las diferentes teorías y normas legales vigentes.
Segundo capítulo: Se encuentra la fundamentación teórica del objeto de investigación. El derecho patrimonial de los menores: Los Menores y la Legislación; Capacidad y autorización para ejercer actos civiles y comerciales de los menores de edad en la legislación ecuatoriana; Interdicción de los menores ante la Ley; Actos y contratos que requieren de la autorización judicial para que se disponga de los bienes de propiedad de los menores de edad; La compraventa; La hipoteca; La prenda; El contrato de fideicomiso Tercer Capítulo: Situación actual del objeto de investigación validación y evaluación de resultados: la autorización para la venta de bienes de propiedad de los menores de edad, dentro de este capítulo están: Definición de autorización; Antecedentes; Legislación Razón de ser esta autorización; Bienes Inmuebles concepto; Clasificación de bienes inmuebles; Trámite procesal para solicitar autorización judicial para que se disponga de los bienes de propiedad de los menores de edad; Análisis objetivo y crítico al trámite que da el juez a los actos requeridos por los menores de edad sobre la disposición de sus bienes; Trámite procesal para solicitar autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad en sede notarial, además encontramos el Marco metodológico, la población, la interpretación de resultados y análisis de las encuestas aplicadas y el planteamiento de la propuesta del texto reformatorio final y las conclusiones parciales del capítulo.
Cuarto Capítulo: En este capítulo se plasma la validación de los resultados, el procedimiento de la aplicación de los resultados y por último las conclusiones y recomendaciones.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica. Aporte teórico
En la actualidad la autorización o licencia judicial para la venta de los bienes de propiedad los menores de edad, es tramitada y otorgada mediante una demanda presentada ante un juez de los civil, es decir por vía judicial, petición que es solicitada por los padres o representantes legales de los menores de edad propietarios del bien inmueble. Al realizar un estudio jurídico sobre la acción voluntaria si es sujeta de cambios estructurales para la aplicación de ésta norma jurídica.
Lo que se propone en este trabajo investigativo es que la autorización para la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad, se otorgue en sede notarial; una vez que es un acto de jurisdicción voluntaria establecido en el Art. 334 del Código Orgánico General de Procesos.
El presente trabajo de investigación constituirá un referente para otros trabajos investigativos, así como también para todas aquellas personas que se desenvuelven y trabajan en la actividad notarial.
Significación práctica
La significación práctica de la investigación se detalla en un conjunto de aspectos de impacto que a continuación se detallan:
Económicos.- Las partes que requieran de este proceso notarial se ahorrarían recursos económicos ya que existiría una celeridad procesal.
Científicos y/o tecnológicos.- La modernidad tecnológica implica una economía en el procedimiento al momento de autorizar la venta de los bienes de propiedad de los menores de edad pero en sede notarial, ya que por vía judicial, es demoroso y engorroso.
Sociales.- Sería de beneficio para la sociedad ya que se ahorrarían tiempo y dinero al practicarse este trámite en sede Notarial y garantiza los derechos de un grupo estratégico considerado vulnerable.
Propender una atención rápida, ágil y eficiente, en tal virtud, al facultar a los notarios esta nueva atribución se va obtener el beneficio de celeridad, inmediación y economía procesal de dichos trámites.
Novedad científica
juez de lo civil, es decir por vía judicial, petición que solicitada por los padres o representantes legales de los menores de edad propietarios del bien inmueble.
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN 1.1 Derecho Notarial
1.1.1 Evolución del Derecho Notarial
El avance del Derecho Notarial a través del tiempo se ha constituido en un objeto de estudio, se establece que el notariado en sus inicios no se consideraba como una figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por las diversas necesidades del momento, quienes empezaron a ejercer dicha función eran aquellas personas que sabían leer y escribir, y quienes de alguna forman ayudaban al Rey o algún funcionario de un pueblo para redactar los diversos textos, a quienes se les denominaba Escribas, quienes poseían características peculiares ya que tenían vasto conocimiento como “doctor e intérprete de la ley" además eran quien orientaba y aconsejaba al Rey.
La actividad profesional del Escriba desde sus inicios está ligado al registro del patrimonio: ya sea personal, colectivo o estatal, las funciones que realizaban estos personajes tomó gran relevancia e importancia en dos pueblos antiguos hebreos y egipcios, ya que por lo general los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían leer y escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones; es así como se fueron colocando paulatinamente dentro de las otras funciones de la administración pública de ese pueblo lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales que conocemos actualmente.
En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo hebreo, sin embargo el escriba egipcio además de saber leer y escribir se le denominaba como un consejero directo del faraón, y es aquí donde apareció el papiro egipcio que es lo más similar a nuestro papel; más aún que el ladrillo babilónico o la tabla encerada romana, el cual se considera como el antecedente más antiguo de la forma de nuestros documentos. En Egipto el título de Escriba era considerado por los centros de estudio.
actas, escribir los decretos y custodiar en los archivos las cuentas del Estado, es decir desempeñaban el oficio de escribanos al lado de las autoridades constituidas y daban fe de los actos de éstos, se constituyen en los antecesores de los que actualmente desempeñan fe pública, administrativa, incluso la judicial, pero no así la notarial. Por otro lado encontramos al notarri, quien era un técnico en la captación de la exposición oral que hiciera un tercero para luego pasarla por escrito con celeridad.
Los tabullarius y el tabellio son considerados como los principales antecesores romanos del notariado; en comparación con los escribas y el notarri que desempeñaban una función más de carácter administrativo, el tabullarius es una figura que nace por decreto del Príncipe. Por tal motivo llegaron a pertenecer al derecho público, estos oficiales venían a ser una especie de archiveros de documentos privados, además desempeñaban las funciones oficiales del censo, y; debido al hábito de la custodia de documentos oficiales, se les encargó también el depósito de los testamentos, contratos y documentos que los particulares consideraban debían ser guardados con el fin de que surtan sus efectos cuando la situación así lo amerite. A pesar de que los tabullarius tenían bajo su custodia los documentos mencionados anteriormente, este hecho no producía por sí mismo su carácter autentificador de los actos privados; pero se puede afirmar que estos oficiales tenían fe pública no solo por lo que respecta al censo, sino también al hecho de la entrega de los documentos privados que estaban bajo su custodia. Por lo anterior, se puede decir que la fe pública no afecta el contenido de los documentos pero sí a la entrega de los mismos. Es a través del tabullarius y del tabellio como se llega a perfilar la figura del notario, sin embargo no son estos los notarios que conocemos actualmente, ya que faltaba la función legal de dar solemnidad a los actos formales del derecho romano.
Novela XLIV, 2.- Constitución XLVIII o Novela XLVII, 3.- Constitución LXXVI o Novela LXXIII; y en particular 4.- Constitución XLVIII o Novela XLVII que establecía como los notarios deberían iniciar y redactar los documentos. En estos documentos se especifican entre otros la actividad en lugares llamados "plaza", requiriendo que el tabelión estuviere presente desde el comienzo hasta la terminación del documento. Era indispensable la presencia del tabelión hasta el punto que su ausencia le era sancionada con la pérdida de la "plaza" o "statio". La lectura del documento requería de varios momentos o fases, que se pueden resumir así: a. Las partes acudían al Tabelión y le imponían el deseo de realizar un negocio jurídico o contrato.
Acerca de la "rogatoria", era la que generalmente estaba a cargo de subalternos llamados "ministrantes"; b. El segundo momento lo constituía la "speda", especie de proyecto que se leía a las partes, a los fines de su aprobación corrección, etapa conocida como "initium"; c. Aprobado el contenido de la "speda", se pasaba en limpio para que las pastes lo firmaran, o suscribieran; esto se hacía en hojas de pairo y se conocían como "protocolum"; d. Finalizada la escritura en el "protocolum", venía la autorización por parte del Tabelión, conocido como "completio". Estas regulaciones justinianas del tabelionato romano, advierten el aparecimiento de principios estrictamente apegados a las normas del notariado, entre ellas se puede determinar el interés de dotar a la escritura pública de fe notarial y la esencia de lo que es la figura de los testigos instrumentales.
(Provincia de Quebec), para no hablar de regiones tan distantes en el espacio y en su formación histórica, como es el caso del Japón.
La obra de Justiniano, ha marcado huella y rumbo en los posteriores trabajos de compilación legislativa, tal es el caso de la Constitución de León VI el Filósofo (Novele 115), y conocido también como el Sabio. Estas leyes eran la traducción al griego de las novelas de Justiniano y representaron sobre todo el esfuerzo organizativo de las Corporaciones Gremiales las que eran precedidas por las tabularii. Y es importante, además, por cuanto contenía una serie de exigencias requeridas a la persona del Notario, quien debía tener muchas virtudes y gran sabiduría.
Se dice que han sido sesenta libros los que regulaban la materia notarial conocido como el Libro de Leparca o Libro del Prefecto. Según Otero y Valentin, en España se distinguen tres períodos que van desde la independencia española de Roma hasta la época contemporánea, se detalla a continuación en forma sucinta:
Primer Período.- Este periodo comprende desde la independencia de Roma hasta el siglo XIII, se atribuye a Casiodoro, senador del rey godo Teodorico, un gran avance que ha proseguido hasta nuestros días y que consiste en distinguir el papel de los jueces del papel de los notarios, para lo cual los primero se radican a fallar contiendas, en tanto que los segundos tienen por misión él prevenirlas. De este primer período forman parte también las famosas 46 fórmulas visigóticas en el año 600, según las cuales, los órganos necesarios para la formación de los instrumentos públicos, son: 1.-Los otorgantes, y; 2.- Los 13 testigos presenciales, que llegaron a exigirse hasta en número de doce. Según ellas, el escriba presencia, confirma y jura en derecho, pero no interviene más que si las partes libremente se lo solicitan. El hecho de que el escriba jura en derecho, implica un principio de fe pública, dicho juramento se lo hace para que las actuaciones puedan ser creídas por quienes no las escuchan o presencian. En el año de 641, se promulga el Fuero juzgo "Primer Código General de la Nacionalidad Española". Según este cuerpo legal, los escribanos se dividen en escribanos del pueblo y comunales. Sólo los escribanos escribían y leían las constituciones (leyes), para evitar el falseamiento tanto de su promulgación, como de su contenido. En este primer período, se habla del notario para confirmar los contratos.
Alfonso X, El Sabio, o sea, el Fuero Real y las Siete Partidas. a) El Fuero Real (año 1255); llamado también "Fuero de las Leyes", "Fuero de las Leyes" o "Libro de los Consejos de Castilla", era una Ley de contenido nacional, constituyó un intento serio de unificación legislativa. En ella se habla concretamente de los "escribanos públicos" en libro I, Título VIII; y el libro II, Título IX "Cartas y traslados" del documento notarial. Lo novedoso e importante de estas disposiciones es la obligación que se impone a los notarios de conocer a otorgantes y testigos; y por primera vez la fe de conocimiento; por otro lado, era obligatorio otorgar testamento ante escribano para que no existan dudas y para evitar las contiendas. Los escribanos son meros auxiliares de los deseos de los particulares, cuya tarea era la de tomar nota de los actos que presenciaban o en los que intervenían. Estas "notas primeras" servían para en caso de que la carta se perdiere o surgiera respecto de ella alguna duda pueda "ser probada por la nota donde fue sacada".
El Código de las Siete Partidas, se ocupa no sólo de la organización notarial y su función, sino que llega a contener fórmulas para la autorización de los instrumentos y plantillas para la redacción de determinados contratos. Establece las condiciones éticas que han de reunir los escribanos, de su lealtad, de su competencia, señala dos tipos de escribanos, los que escribían las cartas y despachos de la casa real, y; los escribanos públicos, quienes redactaban los contratos de los hombres comunes. Se obliga a que "las notas" de los escribanos se inscriban en un libro llamado registro, en el cual constarán todos los escritos de remembranza de los hechos de cada año, y que también se llama minutario. Las cartas deben ser "hechas por manos de escribanos públicos porque falsedad sin engaño no pueda ser hecho en ellas".
En la Partida III, el escribano, antecedente del notario, era ante todo un hombre que sabía escribir y, por lo tanto era quien tenía encomendado hacer constar los “privilegios”, “cartas” y “actas” en casa del rey, eran los escribanos reales; pero por otra parte, también estaban encargados de hacer constar “las cartas de las véndidas”, “compras”, pleytos” y las “posturas” de los hombres en las ciudades y en las villas, y estos eran los “escribanos públicos”, anteceden directo de lo que hoy son los notarios públicos.
sido de gran importancia para la institución notarial, "puesto que la influencia de sus preceptos se extendió en forma tal que podemos decir hoy en día que muchas de estas concepciones y leyes han inspirado gran número de preceptos de las legislaciones presentes".
En conclusión, se afirma que este segundo período, las cartas o instrumentos sólo acreditan lo que se celebró, por lo que no pasan del género de actas. Impera la voluntad de los otorgantes, y el escribano sólo es medio para garantizar una prueba del hecho de celebración del acto o contrato, pero sin que garantice técnicamente con su competencia, el justo obrar de las partes. Es pues, el escribano, un medio para acreditar pruebas. b) Ordenamiento de Alcalá (año de 1348), dado en Alcalá de Henares por el rey don Alfonso XI cuyo propósito era coordinar las leyes y conciliar los sistemas de ritos y costumbres jurídicas, contiene dos leyes que interesan al notariado en forma muy importante:
La Ley Única del Título 16avo que establece, que aquel que se hubiese obligada algo no podría aducir falta de forma o solemnidad ni falta de intervención de escribano público, pues la obligación contraída y el contrato aceptado valía y debía ser otorgado en cualquier manera que parezca que uno se quiso a obligar a otro. Esta ley es un dique que detiene la marcha de los ritos y suprime la distinción de "pacto" o convención y la de "contrato" o estipulación, permitiendo que cualquier forma o modo empleado para manifestar la voluntad sea válido, sin que valieran disculpas o pretextos.
La otra Ley es la del Título 19avo del Ordenamiento de Alcalá. Establece que el testamento debe hacerse ante escribano, con presencia mínima de 3 testigos vecinos del lugar; se impone la unidad del acto para el testamento y se reconoce como válido el testamento parte testado y parte intestado.
convertirse en escribano, se echó mano al sistema, para abastecer las arcas del erario. Llegaron a existir, según los tratadistas, hasta 10.000 escribanos en toda España.
Mediante el pago correspondiente, se llegó a dispensar la edad, a subastar los oficios vacantes, a dispensar las visitas de inspección y a dar posibilidad de nombrar sustituto. Hasta hubo escribanos con la facultad para actuar en todo el territorio de España. Todos estos defectos de la enajenación de oficios alarmaron a los monarcas, quienes dictaban disposiciones para neutralizar estas nocivas costumbres.
El tercer período.- Denominado de "Reforma de los Reyes Católicos". Comprende 2 épocas:
a) La primera, que se inicia poco antes del descubrimiento de América y no pasa del siglo XV. Las capitulaciones matrimoniales de los Reyes Católicos fueron redactadas por JUAN RAMÍREZ, escribano del Concejo Real, quien también recopiló cartas reales, provisiones y pragmáticas. Los originales de estos notables documentos fueron exhibidos junto con otras joyas de la historia del documento notarial, en Madrid, con motivo del Primer Centenario, el 28 de mayo de 1962, de la Ley Orgánica del Notariado Español de 1862. En esta primera época de la Reforma de los Reyes Católicos, se dictaron 5 disposiciones sobre los escribanos y sus competencias. En 1480 se revocaron los oficios de los Concejos acrecentados, y las Cartas Reales que permitían heredar, renunciar y traspasar los oficios, y se dictaron disposiciones que obligaban a pasar un examen y llenar otros requisitos para poder 17 despachar las escribanías públicas; pero la disposición más importante consistió en la determinación de la competencia jurisdiccional del escribano, deponiéndose que las escrituras de contratos, obligaciones y testamentos, debían pasar ante escribanos reales y públicos del número de los pueblos y para que "puedan dar fe de todos los autos extrajudiciales sin pena alguna".
b) Segunda época.- Las disposiciones de esta segunda época son todas del siglo XVI, encomendadas a un "perspicaz oidor", que no era "del oficio" de escribanos, porque les duplicaba a éstos el trabajo y les multiplicaba las responsabilidades, por la custodia de los Fondos archivados. En 1502 los escribanos provistos en oficios renunciados presentarían los títulos en los Ayuntamientos dentro de los 60 días, también se dispuso que los registros de escrituras se entregasen al escribano sucesor del muerto o privado del oficio. Esta disposición es muy importante porque reconoce que el fondo de la función instrumental no tiene carácter patrimonial (lo cual ya se había dispuesto antes, y no se había cumplido, como con posterioridad tampoco se cumplió generalmente).
En 1503 se prohibió nombrar otros escribanos en los pueblos donde los hubiera de número, se dispuso que los escribanos "asentaran los derechos que llevan a las partes, tanto en el registro como en las cartas que dieren, y; 18 se dieron 5 leyes sobre la formación del protocolo y otras disposiciones relativas: Se ordena que el protocolo en vez de ser una redacción, sea íntegro y directamente recogido como documento público; que los originales se conserven por el escribano y éste sólo dé copias literales de él; que cada escribano tenga un libro de protocolo encuadernado en el que escriba por extenso las notas de las escrituras, en las que se especifique todas las condiciones, partes, cláusulas, renunciaciones y sumisiones.
Se ordenó en la Ley, que así como fueren escritas tales notas, los dichos escribanos las lean en presencia de las partes y los testigos; y, si las partes los otorgaren, las firmen de sus nombres, y si no supieren firmar, firmen por ellos cualquiera de los testigos, u otro que sepa escribir el cual dicho Escribano haga mención cómo el testigo firmo por la parte que no sabía escribir; y si en leyendo dicha nota y registro de dicha escritura, fuese algo añadido o menguado, que el dicho Escribano lo haya de salvar y salve, en fin de tal escritura, antes de las firmas, porque después no puede haber duda de si la dicha enmienda es verdadera o no; y que los dichos Escribanos sean avisados de no dar escritura alguna signada con su signo, sin que primeramente al tiempo del otorgar de la nota, hayan sido presentes las dichas partes y testigos y firmadas.
rectificada, y expresa el deseo de que los hechos de los hombres dejan memoria determinada, cierta y perpetua.
Así indica de que, no sólo es prioritario mantener la justicia y la paz, sino también solucionar aquellas cosas que acontecen todos los días en el Gobierno de la República y entre los ciudadanos, es necesario que exista él oficio de notario, por el cual los deseos, voluntades y hechos de los hombres a fin de que no caigan en el olvido o en la debilidad de la memoria, por medio de la escritura y públicos documentos firmados, se transmitan y permanezcan de una manera determinada cierta y perpetua. Además establece esta constitución las solemnidades notariales traducidas en muchas formalidades, entre ellas la obligación de concurrir ante el notario y la de dar lectura a las partes del documento; regula el modo de tener acceso al cargo notarial; señala la manera que han de llevarse los protocolos; la forma muy solemne de los testamentos; previene a los notarios sobre la falsedad y falacia de muchos; impone una regulación cuidadora, y; sobre todo una serie de prohibiciones a los notarios a manera de ejemplo morales en aquello que no deban incurrir; se ordena que todo documento debe comenzar, sin omitir la invocación del nombre de Dios; año de la salvación, la indicación del año del principal mes y día. Esta obra maximiliana, trae una serie de documentos de suma importancia, no sólo para la función notarial en sí, sino ante la cuidadosa elaboración del instrumento público, fundamental por las consecuencias jurídicas del acto sometido al Notario.
las partes quieran dar el carácter autenticidad, propio de los actos públicos, así como para asegurar la fecha y llevar depósito.
En resumen se puede advertir que una de las características que ha tenido el notariado, en todos los sistemas jurídicos al correr de los tiempos, en todos los países, y desde muy lejos, es la estabilidad del notario. Es curioso anotar que en la época de la ley del ventoso, año de transformaciones y cambios profundos en el orden legal se consagrara la concepción del funcionario vitalicio en un campo público, siendo su cargo de por vida. También se establece, claramente, la división entre fe notarial y aquella dada por el juez; con lo cual se dan provechosamente diferencias entre el notario y otra serie de funcionarios, que actúan en la esfera de lo jurídico, como comisarios, procuradores, relatores, etc, consagra una incompatibilidad entre dichos funcionarios y, al propio tiempo exige la autonomía de la función notarial, dando al notario la calidad de funcionario público sin que llegue a formar parte de la estructura administrativa del Estado.
año 1534, correspondiente a la primera fundación, luego la segunda y la tercera y definitiva el 6 de diciembre.
El mismo autor además nos señala que los notarios eran nombrados en número determinado por cada circunscripción territorial, y tenía el carácter de vitalicios. En 1937, el Gobierno nacional mediante decreto supremo da el nombre de Notarios, a los antiguos escribanos y les confieren en forma exclusiva la autorización de dar fe pública extrajudicial y permanencia en sus funciones mientras duraba su buena conducta.
proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, en la cual podrán intervenir cónyuges o ex cónyuges o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso; autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto; tramitar la declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada en el ámbito penal; solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil; declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario, cuando se ha producido la muerte del usufructuario, o por la llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación o por renuncia del usufructuario. Todas estas atribuciones, se las agrega a continuación del artículo 18 de la Ley Notarial, y van de los numerales 19 a 27, y que constan en el artículo 6 de la Ley Reformatoria a la Ley Notarial, publicada en el Registro
Oficial № 406 de 28 de noviembre de 20061
1
1.2 El Notario 1.2.1 Definición
La palabra Notario se deriva de la palabra latina “NOTA” de “NOSCERE”, conocer, porque en la civilización romana devino el oficio de “NOTARIUS”, pues este era el secretario que asistía al senado y anotaba y escribía lo que decían los senadores o abogados, a una gran velocidad, era el hombre que escribía las NOTAS, NOTAE, los contratos o actos que le dictaban los contratantes. Luego el Notarius pasó a ser secretario del consejo público que se formaba cada vez que era necesario hacerse asesorar por los juris consultos mediante pruebas documentales escritas. Posteriormente el notarius fue remplazado por el “ESCRIBA” romano. “El escriba romano no fue un heredero del escriba egipcio; a diferencia de éste y del hebreo, actuó en funciones de elevado rango, y en un símil con logógrafo griego, hizo de calígrafo y copista, tanto en el orden judicial como extrajudicial y sus anotaciones merecían fe”
Al notario, antiguamente se lo conocía como ESCRIBA. "Que perteneció a la clase popular y salió de ella sobre la base de inteligencia, esfuerzo y sacrificio, realizando largos y difíciles estudios, generalmente en los aspectos: contable y literario, "contadores y copistas" (OMEBA, 1990), lo que les dio privilegios y favores de la clase alta, a la cual sirve.
El Notarius en Roma era por lo general una persona de lo más notable y talentoso se dice que esta función la ejercía el pontífice, lo que permite encontrar los indicios de un funcionario que da fe, porque el pontífice era un figura de gran imposición social y que daba fe, pasando luego a ser los pontífices, redactores y escribanos de actos jurídicos, consejeros y árbitros; eran las columnas de la vida jurídica y eran los más indicados para solucionar cualquier duda, y cuando se les elegía de árbitros para dirimirlos se constituyeron en sus origines, los jueces a quienes pedían resolver los conflictos de las partes.
El tratado Teórico Practico de Derecho Notarial de Argentina I Neri, escribano nacional de Buenos Aires-Argentina, define al Notario como: “…un ente de derecho de rasgos realmente singulares: se concibe en función pública, con jurisdicción absolutamente voluntaria y específica, como funcionario documentador de hechos y derechos acaecidos en la normalidad, aprendidos por virtud de su poder sensorial y aceptados erga omnes con carácter desiertos y permanentes.
La ley notarial para el Distrito Federal de México define al notario de la siguiente manera: “Articulo 10.- notario es un licenciado en Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos.- el Notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes, la formulación de los instrumentos se hará a petición de parte”.
Tómese en cuenta que en México, el título de licenciado equivale al de Abogado en nuestro país; consecuentemente puede concursar para ser notario. Es un profesional del Derecho experto para ejercer como notario, requiere haber obtenido el título universitario de Abogado o licenciado en derecho y con cedula profesional. Pero no basta tener título universitario, para aspirar el ejercicio del notariado en México, ya que se requiere, además, haber adquirido experiencia práctica ininterrumpida en una oficina notarial bajo la dirección y responsabilidad del notario titular, cuando menos doce meses (LATINO). También Guillermo Cabanellas, en su diccionario de Derecho Usual, dice: “también al que daba fe en los asuntos eclesiásticos”, relacionando a las funciones del Notario, y en el XXIV Congreso de la Unión Internacional del Notariado, definen que “El Notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actor y contratos que otorguen o celebren las personas de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes quieran la prestación de su ministerio” (LATINO)
solemnizar y dar forma legal a los negocios jurídicos privados, y de cuya competencia solo son razones históricas, están sustraídos los actos de la llamada jurisdicción voluntaria”. En el mismo sentido, los doctores Cesar y Segundo Quinteros, en su obra Derecho Notarial, pág. 5, dan la definición de notario, dada en “La primera jornada Notarial del Norte, Centroamérica y El Caribe” que dice: “El notario es el profesional del derecho en cargado de una función pública que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriendo autenticidad que conserva los originales y que expide copias que den fe de su contenido”.2 Al igual que Froylán Bañuelos Sánchez, define al Notario diciendo: “Es el funcionario público que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado; y por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo; a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene”.
En la obra Estudios de Derecho Notarial, del autor Pedro Ávila Álvarez, define al Notario Centrando el concepto en el punto culminante de la función, como” el técnico jurídico a quien el Estado confía la función de autenticar hechos por su reflejo en los documentos que autoriza y de dar por estos forma pública a los actos y negocios jurídicos” y Rafael Núñez lagos , anota como características de Notario latino el ser un profesional, no recibir un sueldo del Estado y desenvolver su actividad en “su oficina” y ante “su clientela”.
El estudioso Víctor Lavandera, define al Notario como la magistratura de la jurisdicción voluntaria que, con autoridad y función de justicia, aplica la ley al acto jurídico que se celebra en esta esfera con la conformidad de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada una, lo aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecución, autoriza y dirige su cumplimiento con el proceso documental”.3
En conclusión se considera, que Notario es el funcionario que recibe del estado la potestad legal de otorgar fe pública para autorizar actos, contratos, tramites y diligencias, establecidos en la ley, en los que intervienen en razón de su cargo para formalizar redactar
2
VARGAS Hinostroza, Luis, (2006), Practica Forense Civil Tomo I, Pudeleco Editores S.A Pags de la 35 a la 38.
3
autorizar, solemnizar, autenticar, cuidar de la legalidad, veracidad e incluso asesorar a las personas; como el moldeador legal, porque no es un simple documentador, recoge la voluntad de las partes encuadrándolas jurídicamente, explicando su alcance, penetrando en los más profundo del documento notarial; para luego custodiar, conservar en depósito los protocolos y libros autorizados por el en ejercicio de su cargo a más de otorgar las copias y testimonios correspondientes.
Nuestra Ley Notarial, en el inciso primero del Art. 6, define a los notarios de la siguiente manera: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar; a requerimiento de parte; los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”4
. El Doctor Wladimiro Villalba Vega, en su libro “Fundamentos de Practica Forense, al analizar la definición de notario contenida en el Art. 6 de la Ley Notarial dice” Desde el punto de vista del Derecho Administrativo se discute si realmente el notario es un funcionario público.- Mas bien se lo considera como un profesional del Derecho que ejerce una función pública”5
. Creo que si bien deberías ser un profesional del Derecho, un jurista de altísima preparación académica y a cuarto nivel, con una sólida formación moral que cumpla con solvencia los requisitos de probidad.- a riesgo de que se frustre la función notarial, nuestra ley Notarial no exige que el notario sea necesariamente profesional del derecho, seguramente porque en ciudades pequeñas no existen profesionales del derecho interesados en el cargo por la poca actividad y en consecuencia muy poco ingreso económico
Para analizar el concepto que da nuestra legislación a los notarios, primeramente debemos referirnos a lo principal de su contenido es decir a la fe pública. Guillermo Cabanellas dice que fe pública es: “Veracidad, confianza o autoridad legítima atribuida a Notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad”6
4
Ley : Notarial Corporación de Estudios y Publicaciones actualizada a octubre 2015 5
VARGAS Hinostroza, Luis (2006) Practica Forense Civil Tomo I Pag 38. 6 ABEDRABBO Leon, Antonio , (2000)
1.2.2 El Notario, persona investida de Fe Pública
El Art 6 de la Ley Notarial define al Notario como funcionario investido de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. No cabe duda que el notario se encuentra investido con fe Pública por lo que para comprender la esencia de la función notarial, es necesario analizar las palabras Fe y Pública, en consecuencia a continuación veremos brevemente su significado.
Etimológicamente la palabra Fe viene del latín Fides y del griego Peitheo, que quiere decir persuado. Fe significa creer, crédito, certeza en lo que me dicen, porque yo no lo he percibido, creo que es cierto, doy confianza a lo que otra persona me dice, la palabra escritura y algún medio de expresión me dice. Por otro lado la palabra Publica etimológicamente viene de populicum, que quiere decir pueblo, la misma que denota que es manifiesta, que la saben todos, que es notoria ante los demás, que no es secreta, no es privada.
En los principios de la humanidad, el hombre realizaba sus actividades fundado en sus convicciones teológicas, con margen y virtudes venidas de Dios, realizando todos sus actos en creencias divinas, por consecuencia en principio no necesita para sus actividades y vínculos más allá que sus propias acciones y a medida que sus vínculos fueron ampliándose necesito de testigos, pero luego el comercio creció y necesito algo más que los testigos naciendo por lo tanto la escritura, que le dio expresión documental y garantía, seguridad en la contratación, le dio perpetuidad en el tiempo. Luego con la creación del Estado se legalizo la fe convierto esa fe en publica, pasando entonces de la fe privada hacer a ser pública.
Por tanto la creencia de la fe pública se da por imposición oficial, no por libre albedrio, es la imposición publica que viene del poder del órgano estatal competente, por lo que pasa a ser una verdad oficial, jurídica, imperativa.
imponer la fuerza imperativa del Estado, al propio pueblo; por consecuencia es el Estado el que da la acción a sus funcionarios otorgándoles competencia; es el Poder público quien establece los sistemas de acceso al título de notario y los sistemas de ingreso para cubrir las plazas vacantes.
Couture, luego de hacer un estudio donde afirma: a) Que la fe pública es un estado de creencia colectiva; se confunde la buena fe con la fe pública, siendo la buena fe creencia, un estado psicológico colectivo; mientras que la fe pública es la calidad y autoridad de una atestación, que el contenido de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad, porque esta queda sometida a impugnación de falsedad o simulación; porque un documento, si es una representación en presencia de un funcionario y hay que diferenciar el hecho del documento, el motivo del relato que lo reproduce en los que penetra no necesariamente la verdad de los conceptos, sino la voluntad. El funcionario hace una aseveración de la verdad de su percepción y que por lo tanto afirma Couture que la fe pública es sinónimo de verdad en la representación en determinados hechos, la manifestación de voluntad, la manifestación de la ciencia, el hecho de haberse otorgado, la fecha. Que la fe pública es sinónimo de plena fe. La ley otorga eficacia de plena fe a los actos oficiales regularmente expedidos: pero esa plena fe no es la fe pública. La plena fe es una medida de eficacia y no una calidad del documento. La fe pública para el maestro Couture, es una calidad propia de la intervención notarial, de acuerdo con ciertos instrumentos.
La Fe Publica originalmente corresponde al Estado, pero debido a la imposibilidad material de dar Fe de todos los actos en que intervienen las personas se ve obligado a delegar esta función a los notarios que hoy por hoy son profesionales del derecho al servicio del notariado latino.
Si bien es cierto, los notarios de conformidad con el Art. 6 de la Ley Notarial, están investidos de Fe Pública. Pero, ¿Qué es esto de la Fe Pública? El gran maestro Guillermo Cabanellas la define así: “FE PUBLICA. Veracidad, confianza, autoridad legítima confianza atribuida a notarios, secretarios judiciales, escribanos, agentes de cambio y bolsa, cónsules y otros funcionarios públicos, o empleados y representantes de establecimientos de igual índole, acerca de actos, hechos y contratos realizados o producidos en su presencia; y que se tienen por auténticos y con fuerza probatoria mientras no se demuestre su falsedad. Como expresión laudatoria de esa prerrogativa esta la inscripción que ostentan los notarios en su medalla peculiar: “Nihil prius fide” (nada antes que la fe) 7
Por fuerza de Ley, el Notario está investido de un atributo fundamental, que le es inherente, la de tener la fe pública en el ejercicio de sus funciones; es decir, le compete y corresponde dar fe de la voluntad de las personas, de lo que ve, de lo que escucha. El notario no está facultado para arribar a conclusiones, tiene que dar fe de lo que está a la vista, de lo que le consta en forma directa; no le está permitido juzgar ni emitir juicios de valor.
Concordante con, Lavandera dice: que la fe pública”…atribuye a la fe una positiva fuerza probatoria, de tal modo que otorgado al documento todas las instancias solemnes, dándole fe pública, importa imprimir la certeza legal, imponerle creencia de su autenticidad, de su prueba plena entre las partes y la sociedad, de la existencia del acto a favor o en contra de terceros”. Asi también Neri, luego de citar y analizar el concepto sobre fe pública realizan varios actores, se refiere a este tema de la siguiente manera: “Por consiguiente, la función de dar fe a los hechos y actor jurídicos es una función de tutela publica; propia y delegable, en ejerció de la cual el oficial público, al recoger como cierta la declaración hecha por los otorgantes, la califica de auténtica; por lo que el acto de la declaración y el instrumento público que la contiene merecen ser reconocidos como un acto de gobierno autentico y eficaz”.8
En suma y en síntesis puede perceptiblemente afirmarse que la fe pública es una expresión legal de garantía delegada a los funcionarios para que a modo de cuño, puedan imprimir verdad oficial a toda instrumentación jurídica, forzosa o voluntariamente otorgada en el cambio de su competencia y jurisdicción. La fe pública es la garantía que da
7
BORRERO Camilo (2009), Diligencias Notariales Practica, Ediciones Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja, primera edición, pags 23 y 24.
8
el estado por intermedio de los funcionarios legalmente facultados, de que determinados hechos que interesan al derecho son verídicos. Esto lo explica con claridad el prestigioso tratadista español Enrique Giménez- Arnau, cuando dice: “Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial, cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaneo cuya resolución queda a nuestro libre albedrio, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir automáticamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el ente social”, y continua: “La necesidad de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo queramos o no queramos creer en ellos”.
A su vez el tratadista Bernardo Pérez Fernández Del Castillo, realiza el siguiente comentario: “La fe del notario es publica porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten en la sociedad.- la fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea creíble. Esta función del notario contribuye al orden público a la tranquilidad de la sociedad en que actúa, y da certeza que es una finalidad del derecho” 9
De las definiciones que nos tren diferentes autores se puede concluir que es evidente que el Estado como ente supremo tiene su soberanía y como tal se ha visto obligado a intervenir delegando la fe pública a sus funcionarios para que las relaciones jurídicas de las actividades humanas, tengan un orden jurídico, a graves del imperativo estatal categórico, que a su vez tiene varios organismos que comprueban los hechos y derechos que emanan de estos y de los particulares, por lo que el estado a estos organismos les otorga sus facultades dándoles competencia y jurisdicción, entre otros fines para la estabilidad de la sociedad, entregándoles a las relaciones jurídicas certeza de la autoridad del Estado, con el propósito de que las manifestaciones externas de esa relación tengan credibilidad, prueba plena, ante todos; tengan valor jurídico, por la afirmación de evidencia a través de ejercicio de la fe pública.
Para alcanzar la fe pública notarial es preciso que los instrumentos públicos autorizados por el fedatario, reúnan los requisitos legales y formales que le den autenticidad y validez jurídica como la capacidad de las personas, la libertad con que proceden, el conocimiento
9
con el que se obligan, que el acto, contrato o cualquier otro instrumento que el notario autorice sea de aquellos permitidos por las leyes; que en la redacción de la escritura pública se haga constar todos los requisitos formales que señala el Art. 29 de la Ley Notarial.
La fe pública notarial tiene una función preventiva es decir, no nace en el transcurso de un juicio, sino que es anterior al mismo. El derecho notarial satisface la necesidad general de toda prueba ya que el notario actúa en el mismo instante en el que se produce el hecho; en cambio, en los sistemas de prueba en general el hecho se comprueba generalmente después de lo ocurrido.
Consecuentemente la fe pública, es el acto necesario del Estado, a través de un funcionario público dentro del ámbito de su competencia y jurisdicción, con facultades regladas no discrecionales, haciendo afirmaciones categóricas de la realidad que observar o reveladas por los declarantes y confirmadas por el funcionario actuante, dándole categoría imperativa de verdad publica notoria y seria, garantizada por el estado sobre su credibilidad y certeza, por la afirmación del funcionario del estado, y por haberse cumplido requisitos formales y solemnes. Sin la fe pública que da la noción de certeza en la vida del derecho, los actos y contratos que producen efectos jurídicos, carecerían de estos efectos pues serian tomados como actos y contratos presuntos no auténticos, de ahí que la fe pública es necesaria para la realización del derecho que es uno de los principales fines del estado. Es por esto que se convierte el Estado en un celoso defensor de la verdad jurídica por ser a su vez el único que ostenta el derecho público. Por esta razón el funcionario público que interviene asevera lo que ha ocurrido ante él y lo representa en documentos que son tenidos como ciertos. Consecuentemente la fe pública se dirige al reconocimiento de un derecho o a la afirmación de un hecho. Procura la constitución de un instrumento de prueba, da autenticidad a la declaración instrumental y documentada del escenario que represento el funcionario para que sea respetado y tenido como cierto, porque traduce la declaración de voluntades y sustancialmente la deducción inequívoca de verdad y certeza.
1.2.3 Principios que debe observar el Notario
