ISSN (en línea): 2248-4078 ISSN (impreso): 1692-2530 Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín Periodicidad semestral Aura Marlenny Arcila Giraldo Presidenta Honorable Consiliatura Néstor Hincapié Vargas Rector
Luz Doris Bolívar Yepes Vicerrectora Académica Nubia Amparo Palacio Lopera Vicerrectora de Investigaciones Amalia María Cano-Castaño Jefe Editorial
Sello Editorial Universidad de Medellín [email protected]
David Mendieta González Editor
[email protected] Medellín-Colombia
Cristina Isabel Ramos Barroso Asistente Editorial
InFolio. Corrección de textos Corrección de estilo en español Revisión prueba diagramada Roanita Dalpiaz Fabrízia Ribeiro
Corrección de estilo en portugués Olga Gil Domínguez
Traducción al inglés Roanita Dalpiaz Traducción al portugués Diagramación: Hernán Darío Durango T. Diseño de carátula: Claudia Castrillón Álvarez Ilustración de carátula Humanidad en crisis
Santiago Cano Castaño (Trazo) Impresión:
Xpress Estudio Gráfico y Digital
Carrera 69 H # 77-40. Teléfono: (57+1)6020808. Bogotá, Colombia
Los artículos son responsabilidad de sus autores y no comprometen en nada a la institución ni a la revista.
Universidad de Medellín. Medellín, Colombia. [email protected] Castor Miguel Díaz Barrado. Doctor en Derecho. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid,
España. [email protected]
Diego Palomo Vélez. Doctor en Derecho. Universidad de Talca. Talca, Chile. decano. [email protected]
Jorge Alejandro Amaya. Doctor en Derecho. Universidad de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina. [email protected]
Julio César Gaitán Bohórquez. Doctor en Derecho. Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. [email protected]
Comité Científico
Francisco Fernández Segado. Doctor en Derecho. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, España. [email protected]
Luca Luparia. Doctor en Derecho Procesal Penal. Università di Roma. Roma, Italia. [email protected]
Luiz Guilherme Marinoni. Posdoctor en Derecho Probatorio de la Universidad Estatal de Milán. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, Brasil. guilherme@ marinoni.adv.br
Michele Taruffo. Doctor en Derecho. Università di Pavía. Pavia, Italia. michelino. [email protected]
Uwe Steinhoff. Doctor en Filosofía. The Univeristy of Hong Kong. Hong Kong, China. [email protected]
Fecha de impresión: diciembre de 2018 Tiraje: 200 ejemplares
Canje:
Biblioteca de Facultades “Eduardo Fernández Botero” Universidad de Medellín. Teléfonos: 340 5252 - 340 5335
Correo electrónico: [email protected] Página web: www.udem.edu.co
Fax: (94) 340 5216 - Medellín, Colombia, Suramérica.
Misión
La Universidad de Medellín, fundamentada en su lema
Ciencia y Libertad
y
comprometida con la excelencia académica, tiene como misión la formación
integral, la generación de conocimiento y la promoción de la cultura, en un
ambiente crítico, de innovación e inclusión, para contribuir a la solución
de problemas, mediante el desarrollo de la docencia, la investigación y la
extensión, en su entorno local, regional, nacional e internacional.
Visión
Para 2030 la Universidad de Medellín, inspirada en el pensamiento libre
y el desarrollo humano, será reconocida como una de las mejores de
Latinoamérica, por su excelencia académica e investigativa, la innovación
y la responsabilidad social, en un marco global de pertinencia, inclusión y
diversidad cultural.
Valores
Justicia
Excelencia
Respeto
Solidaridad
Universidad de Medellín, based on its slogan Science and Liberty, and duly totally committed to the academic excellence, has set the following mission: integral education, generation of knowledge, and culture promotion, within a critical, innovative, and inclusive environ ment, intended to solve problems by developing teaching, research,
and extension education, locally, regionally, country-wide, and abroad.
Vision
For year 2030 Universidad de Medellín, encouraged by the free think ing and human development, shall be recognized as one of the best institutions in Latin America for
its academic and research excellence, and its innovation and social responsibility, within a global framework of relevance, inclusion, and cultural diversity.
Values
Justice, Excellence, Respect, Solidarity, Pluralism, Tolerance, Authenticity and Interdisciplinary Work
Missão
A Universidade de Medellín, com base no seu lema Ciência e Liberdade e comprometida com a excelência acadêmica, tem como missão a formação abrangente, a geração
de conhecimento e a promoção da cultura, num ambiente critico, de inovação e inclusão, para contribuir à solução de problemas por meio do desenvolvimento do ensino, a Investigação e a extensão no seu ambiente local, regional, nacional e
internacional.
Visão
Para 2030 a Universidade de Medellín, inspirada no pensamento livre e o desenvolvimento humano, será reconhecida como uma das melhores da América Latina, pela sua excelência acadêmica e investigação, a inovação e a responsabilidade social, dentro do quadro global de relevância, inclusão e
diversidade cultural.
Valores
CONTENIDO
Editorial ... 9
Editorial (English) ...11
Editorial (Português) ...13
Evaluadores ...15
ARTÍCULOS | ARTICLES | ARTIGOS ¿Incide la inimputabilidad en la atribución del dolo? Eventuales repercusiones en las medidas de seguridad ...21
Does the un - imputability have any bearing on the attribution of malice? Possible repercussions on security measures A inputabilidade incide na atribuição do dolo? Eventuais repercusões nas medidas de seguranças Osvaldo Artaza V. Raúl Carnevali R. Crímenes de guerra y grupos de delincuencia organizada: problemáticas desde el principio de congruencia y la competencia para su juzgamiento ... 45
War crimes and organized crime groups: problems from the congruence principle and the competence for their judgment Crimes de guerra e grupos de delinquência organizada: problemáticas desde o princípio de congruência e a competência para seu julgamento Dubán Rincón Angarita Práticas anticoncorrenciais das gigantes da internet no contexto brasileiro ... 63
The anti - competitive practices of the internet giants corporations in the brazilian context Las prácticas anticompetitivas de los gigantes del internet en el contexto brasileño Jânia Maria Lopes Saldanha Guilherme Pittaluga Hoffmeister Clara Rossatto Bohrz Divergencia entre discapacidad e invalidez. Análisis jurídico a dos categorías disímiles ... 89
Divergence between disability and invalidity: legal analysis in two dissimilar categories Divergência entre incapacidade e invalidez: análise jurídica de duas categorias dissímeis María Fernanda Paz Gil Ana María González Aristizábal María Fernanda Montoya Naranjo Cine y criminología: género y raza. Narrativas interseccionales en El color púrpura ...107
Cinema and criminology: gender and race. Inter - sectional narratives in The Color Purple Cinema e criminologia: gênero e raça. Narrativas interseccionais em A cor púrpura Bruno Amaral Machado Ámbito subjetivo de aplicación de los precedentes judiciales: un estudio en la jurisdicción constitucional en Colombia ...129
Subjective scope of application of judicial precedents: a study in the constitutional jurisdiction in Colombia Âmbito subjetivo de aplicação dos precedentes judiciais: um estudo na jurisdição constitucional na Colômbia
Racionalidad y discernimiento: un debate filosófico-jurídico sobre la alteración de criterios para la definición de la capacidad civil ...151
Rationality and discernment: a philosophical - legal debate on the alteration of criteria for the definition of civil capacity Racionalidade e discernimento: um debate filosófico - jurídico sobre a alteração de critérios para a definição da capacidade civil
María Claudia Cachapuz
A justiça e o direito fundamental ao meio ambiente ...171 Justice and the fundamental right to the environment
Justicia y derecho fundamental al medio ambiente César Augusto Cichelero
Paulo Cesar Nodari Cleide Calgaro
Reflexiones en torno a la relevancia temática de la evaluación de políticas públicas ...191 Reflections on the thematic relevance of the evaluation of public policies
Reflexões em torno da relevância temática da avaliação de políticas públicas Rafael Vergara Varela
El endeudamiento público excesivo como factor de ineficacia del derecho humano a un buen gobierno ... 211
Excessive public indebtedness as a factor of ineffectiveness of the human right to good governance O endividamento público excessivo como fator de ineficácia do direito humano para um bom governo
Gustavo González Galindo
Drug Trafficking and Youth Mortality in Brazil: An Expression of Human Rights’ Violations ...235 Tráfico de estupefacientes y mortalidad juvenil en Brasil: una manifestación de violaciones de derechos humanos
Tráfico de entorpecentes e mortalidade juvenil no Brasil: uma manifestação de violações de direito humanos Ana Paula Motta Costa
Dani Rudinicki Julia Maia Goldani
A eugenia na teoria da justiça: a tensão entre a liberdade individual e o aborto de fetos com microcefalia ...253
La eugenesia en la teoría de la justicia: la tensión entre la libertad individual y el aborto de fetos con microcefalia Eugenics in the theory of justice: the tension between individual freedom and the abortion of foetuses with microcephaly
André Luiz Silveira de Lima Júnior Bianka Adamatti
La revista Opinión Jurídica, con ISSN en línea 2248-4078 e ISSN impreso 1692-2530, editada por la Universidad de Medellín, se caracteriza por publicar artículos resultado de investigaciones terminadas o en curso, en este último caso, como resultados preliminares, que se encuentren en el área del derecho y de disciplinas afines que tengan influencia en él. El propósito es divulgar el conocimiento generado a partir de investigaciones jurídicas o sociojurídicas llevadas a cabo en el ámbito nacional y en el internacional, que sirvan para mejorar la interpretación y entendimiento del ordenamiento jurídico con efecto en la aplicación de las normas nacionales e internacionales.
JOURNAL MISSION
“Opinión Jurídica” Journal, ISSN (online): 2248-4078 ISSN (printed): 1692-2530, edited by Universidad de Medellin, is known for its publication of articles resulting from completed or ongoing researches. When researches are in progress, we publish preliminary results in areas such as law and related disciplines of legal interest. The purpose is to release knowledge generated from juridical or socio-juridical researches conducted at a national level and abroad as well, which can be useful for upgrading interpretation and understanding of legal system for applying national and international norms.
EDITORIAL
Los últimos años de la segunda década del siglo XXI, muestran una humanidad en crisis. A problemas sin resolver como la guerra, la pobreza, el cambio climá-tico, se le suman otros que parecían resueltos o, al menos, sobre los que había avances importantes, nos referimos a asuntos tales como los conflictos nacio-nalistas, la xenofobia y la lucha entre religiones. Frente al tema de los derechos humanos hay propuestas restrictivas, algunas de ellas ya materializadas en Es-tados Unidos, la Unión Europea, Polonia, Turquía, pero también en Venezuela y Colombia.
El Estado de derecho está en peligro. Los caudillismos, los movimientos de ex-trema derecha o de exex-trema izquierda lo amenazan. Los discursos populistas o demagogos golpean las bases de la institucionalidad. Si las instituciones están en peligro, la solución es fortalecer las instituciones. Si la democracia está en riesgo, la salida es más democracia. Si nos quieren menoscabar derechos humanos, no nos queda otro camino que reivindicarlos con ahínco.
Nuestro papel como investigadores, académicos y juristas es pensar y proponer mejores sociedades, pero también rechazar la injusticia, la inequidad, el abuso del poder y todo aquello que pretenda avasallar los derechos humanos y sus garantías. Somos la conciencia del pueblo y no nos podemos quedar callados mientras se destruye o se manipula el Estado de derecho para fines particulares. La razón de ser del conocimiento es el bien común. La ciencia no puede ser neutral cuando valores sobre los que se sustenta, como la dignidad humana, la libertad o el derecho a dudar, pretenden ser cercenados. De ahí la importancia del activismo científico que, en áreas del conocimiento como la nuestra, es mucho más evidente pues critica al poderoso y anima al débil.
Opinión Jurídica es una vitrina para que científicos de toda América Latina visibili-cen sus investigaciones, que no son solo datos e información, sino más bien un intento por comprender nuestro pasado y presente, con la intención de alcanzar un mejor futuro.
Ponemos, entonces, a consideración de nuestros lectores, un cuerpo de artículos provenientes de Brasil, Chile, Colombia y México; en castellano, portugués e inglés. Esperamos estar contribuyendo a la construcción de una mejor región.
David Mendieta
Editor
EDITORIAL
The last years of the second decade of the 21st century show a humanity in crisis. To unsolved problems such as war, poverty, and climate change, others that seemed to be solved or, at least, on which there were important advance., such as nationalist conflicts, xenophobe, and the struggle among religions are added to the previous ones. Before the issue of human rights, there are restrictive proposals, some of them already materialized in the United States, the European Union, Poland, Turkey, but also in Venezuela and Colombia.
The State of Law is in danger. Chieftainships, extreme right or extreme left move-ments threaten it. Populist or demagogic speeches hit the base of institutional-ism. If institutions are in danger, the solution is to strengthen institutions. If our human rights, the only way we have is to vindicate them with determination.
Our role as researchers, academics, and jurists is to think and propose better societies, but also reject injustice, inequity, abuse of power, and everything that seeks to subjugate human rights and their guarantee. We are the conscience of the people and we cannot remain silent while the State of Law is being destroyed or manipulated for private purposes.
The purpose of knowledge is the common wellbeing. Science cannot be neutral when values on which it is based, such as human dignity, freedom or the right to doubt, pretend to be cut. Hence the importance of scientific activism that, in areas of knowledge such as ours, is very much obvious because it criticizes the powerful person and encourages the weak one.
Opinión Juridica is a showcase for scientists from all Latin American people make their investigations visible, which are not just data and information, but rather an attempt to understand our past and present, with the intention of achieving a better future.
We put, then, to the consideration of our readers, a group of articles from Brazil, Chile, Colombia, and Mexico; in Spanish, Portuguese, and English. We hope to be contributing to the construction of a better region.
David Mendieta
Editor
(English)
EDITORIAL
Os últimos anos da segunda década do século XXI mostram uma humanidade em crise. Aos problemas sem resolver –como a guerra, a pobreza, o câmbio climático–, somam-se outros que pareciam resolvidos ou, pelo menos, sobre os quais alcançamos avanços importantes: nos referimos a assuntos como os conflitos nacionalistas, a xenofobia e a luta entre religiões. Diante do tema dos direitos humanos há propostas restritivas, algumas delas já materializadas nos Estados Unidos, na União Europeia, na Polônia, na Turquia, mas também na Venezuela e na Colômbia.
O Estado de direito está em perigo. Os caudilhismos são ameaçados pelos mo-vimentos de extrema direita ou de extrema esquerda. Os discursos populistas ou demagogos golpeiam as bases da institucionalidade. Se as instituições estão em risco, a solução é fortalecer as instituições. Se a democracia está em risco, a saída é mais democracia. Se querem prejudicar nossos direitos humanos, não nos resta outro caminho diferente da reivindicação com afinco.
Nosso papel como pesquisadores, acadêmicos e juristas é pensar e propor melhores sociedades, mas também recusar a injustiça, a inequidade, o abuso de poder e tudo o que pretenda subjugar os direitos humanos e suas garantias. Somos a consciência do povo e não podemos permanecer calados enquanto o Estado de direito é destruído ou manipulado para fins particulares. A razão de ser do conhecimento é o bem comum. A ciência não pode ser neutra quando os valores sobre os quais se sustenta, como a dignidade humana, a liberdade ou o direito à dúvida, pretendem ser cerceados. Daí a importância do ativismo científico que, em áreas do conhecimento como a nossa, é muito mais evidente, pois critica o poderoso e anima o debilitado.
Opinión Jurídica é uma vitrine para que cientistas de toda a América Latina visibilizem suas pesquisas, que não são apenas dados e informações, mas sim uma tentativa de compreender nosso passado e presente, com a intenção de alcançar um futuro melhor.
Colocamos, então, a consideração de nossos leitores, um corpo de artigos pro-venientes do Brasil, do Chile, da Colômbia e do México, em espanhol, português e inglês. Esperamos contribuir para a construção de uma região melhor.
David Mendieta
Editor-geral
(Português)
EVALUADORES
AIRTO CHAVES JUNIOR, abogado, magíster en Ciencia Jurídica, doctor en Ciencia Jurídica y en Derecho. Docente, Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
ALINE ALBUQUERQUE, abogada, magíster en Derecho, doctora en Bioética y posdoctora en Derechos Humanos. Profesora, Universidade de Brasília, Brasilia, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
ANA LUCÍA SABADELL DA SILVA, licenciada en Psicología y Derecho, máster en Derecho Penal y Criminología, máster en Criminología Crítica y doctora en Derecho. Catedrática de derecho, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Río de Janeiro, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
ANE MARGARITES, fisioterapeuta, analista de Políticas y Sistemas de Salud y magís-ter en Salud Colectiva. Fisiomagís-terapeuta, Hospital de Clínicas de Porto Alegre, Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
ANTONIA SANTOS, licenciada en Ciencias Políticas y Sociología y Doctora en Ciencias Políticas. Académica e investigadora, Universidad Arturo Prat, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
ARISA RIBAS CARDOSO, abogada y magíster en Derecho. Profesora, Universidade do Vale do Itajaí, São José, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
CARLOS PARRA DUSSÁN, abogado y doctor en Derechos Fundamentales. Director del Grupo de Investigación en Derechos Humanos “De Las Casas”, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. Correo electrónico: carlos. [email protected]
CARLOS FERNANDO ECHEVERRI JIMÉNEZ, abogado y magíster en Ciencia
Política. Profesor vinculado de tiempo completo, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
CECILIA CABALLERO LOIS, abogada, magíster y doctora en Derecho Público. Profesora asociada IV, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Río de Janeiro, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
CLAUDIA CÁRDENAS, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, magíster y doc-tora en Derecho. Profesora asociada, Universidad de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
DANIELE ANONI, abogada, magíster en Derecho y Relaciones Internacionales. Profesora de Derecho Internacional y Derechos Humanos, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, Brasil. Correo electrónico: danielle.annoni@ ufpr.br
DIANA FERNÁNDEZ MEJÍA, abogada, magíster en Derechos Humanos y
Democratización y candidata a doctora en Derecho. Docente de tiempo completo, Universidad de San Buenaventura, Cali, Colombia. Correo elec-trónico: [email protected]
EDUARDO TOMASEVICIUS FILHO, abogado y doctor en Derecho. Profesor aso-ciado, Universidad de São Paulo, São Paulo, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
ELDA COELHO DE AZEVEDO BUSSINGUER, abogada, magíster en Derecho y doc-tora en Bioética. Coordinadora de los programas de Maestría y Docdoc-torado en Derecho, Faculdade de Direito de Vitória, Vitória, Brasil. Correo electró-nico: [email protected]
ERIC EDUARDO PALMA GONZALES, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, magíster en Historia y doctor en Derecho. Senador universitario, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
ESTHER TORRELLES TORREA, licenciada y doctora en Derecho. Profesora titular de Derecho Civil, Universidad de Salamanca, Salamanca, España. Correo electrónico: [email protected]
FABIANO ENGELMANN, abogado, magíster y doctor en Ciencia Política. Profesor asociado de Ciencia Política, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
FABIANO GUILHERME MENDES SANTOS, graduado en Ciencias Sociales,
magíster y doctor en Ciencia Política. Profesor adjunto e investigador, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Río de Janeiro, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
FERNANDO ANGELO RIBEIRO LEAL, abogado, magíster y doctor en Derecho Público. Profesor investigador, Fundação Getulio Vargas, Río de Janeiro, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
FERNANDO CARLOS TERREROS CALLE, abogado, especialista en Derecho
Administrativo y magíster en Educación Superior. Profesor de tiempo com-pleto, Universidad Santiago de Cali, Cali, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
GISELE CITADINO, abogada, magíster en Derecho y doctora en Ciencia Política. Coordinadora de los programas de Maestría y Doctorado en Derecho. Correo electrónico: [email protected]
HORACIO ANDALUZ VEGACENTENO, licenciado en Derecho y máster en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Profesor de Teoría General del Derecho y de Derecho Constitucional, Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia. Correo electrónico: handaluz@ cotas.com.bo
JOSÉ IGNACIO NÚÑEZ, abogado, especialista en Constitucionalismo y Garantismo, especialista en Justicia Constitucional y Procesos Constitucionales, magís-ter en Derecho Público y doctor en Derecho. Investigador de tiempo com-pleto, Universidad Finis Terrae, Santiago de Chile, Chile. Correo electróni-co: [email protected]
JUAN OBERTO SOTOMAYOR ACOSTA, abogado y doctor en Derecho. Profesor de tiempo completo, Universidad Eafit, Medellín, Colombia. Correo electróni-co: [email protected]
LIGIA MORI MADEIRA, abogada y graduada en Ciencias Sociales, magíster y doctora en Sociología. Docente, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: ligiamorimadeira@ gmail.com
LUCAS DO MONTE SILVA, abogado. Asesor del Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, Natal, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
LUIS FERNANDO SGARBOSSA, abogado, magíster y doctor en Derecho. Profesor adjunto, Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, Mato Grosso do Sul, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
LUIZ EDUARDO DE LACERDA ABREU, licenciado en Ciencias Sociales, magíster en Ciencia Social y doctor en Antropología. Profesor del Departamento de Antropología, Universidade de Brasília, Brasilia, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
MALENA COSTA, doctora en Estudios de Género. Investigadora postdoctoral, Instituto Interdisciplinario de Estudios de Género, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina. Correo electrónico: malenacostaw@gmail. com
MANUEL ESTEBAN RODRÍGUEZ VEGA, abogado, magíster en Derecho Penal
y doctor en Derecho. Profesor de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica de Chile, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
MARCELA GUTIÉRREZ QUEVEDO, abogada, especialista en Derecho Penal, magís-ter en Política Criminal y Derechos Humanos y doctora en Derecho Público. Directora del Centro de Investigación en Política Criminal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia. Correo electrónico: marcela. [email protected]
MARÍA CLARA OCAMPO CORREA, abogada, especialista en Derecho
Administrativo, especialista en Seguridad Social, especialista en Derecho de los Seguros, especialista en Derecho Privado, magíster en Derecho Privado. Juez, Rama judicial, Envigado, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
MARIA DA GRAÇA DRUCK DE FARIA, economista, magíster en Ciencia Política y doctora en Ciencias Sociales. Profesora titular, Universidade Federal da Bahia, Salvador, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
MARIANA BRASIL DE ASSIS, abogada, magíster en Criminología y Ejecución Penal, magíster en Ciencias Criminales y doctora en Psicología Social e Institucional. Profesora, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Río de Janeiro Brasil. Correo electrónico: [email protected]
MARIANA HANSEN GARCIA, periodista y economista. Becaria, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
MÓNICA BUSTAMANTE, abogada, magíster en Derecho Procesal y doctora en Derecho. Directora del Doctorado en Derecho Procesal Contemporáneo, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
Científicas y Técnicas, Universidad Nacional del Litoral, Buenos Aires, Argentina. Correo electrónico: [email protected]
PAULO MAGALHÃES ARAÚJO, graduado en Ciencias Sociales, magíster y doctor en Ciencia Política. Profesor adjunto, Universidade Federal do Espírito Santo, Vitoria, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
PRISCILLA LEINE CASSOTTA, licenciada en Ciencias Sociales y doctora en Ciencia Política. Profesora, Universidade Federal de São Carlos, São Paulo, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
RAQUEL SOUZAS, graduada en Ciencias Sociales, especialista, magíster y doctora en Salud Pública. Profesora asociada, Universidad Federal de Bahía, Vitoria da Conquista, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
RENATO BRAZ MEHANNA KHAMIS, abogado, magíster y doctor en Derecho.
Profesor titular, programa de Maestría en Derecho, Universidad Santa Cecilia, Santos, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
RODRIGO BARCIA LEHMANN, abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas, magíster en Economía y Dirección Internacional de Empresas, titulado en European Master in Law and Economics, Erasmus Programme, Alemania y España, y doctor en Derecho Civil. Profesor investigador. Universidad Finis Terrae, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
RODRIGO EDMUNDO GALÁN MARTÍNEZ, licenciado y doctor en Derecho.
Secretario de Estudio y Cuenta, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Ciudad de México, México. Correo electrónico: [email protected]
ESCOLÁSTICA DEL ROSARIO MOSQUERA CARO, abogada y estudiante de la
Maestría en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Joven investigadora del Grupo de Investigación Derecho Sociedad y Medio Ambiente, Universidad Tecnológica del Chocó, Chocó, Colombia. Correo electrónico: [email protected]
ROSELY APARECIDA STEFANES PACHECO, abogada, magíster, candidata a docto-ra en Historia y Derecho. Profesodocto-ra e investigadodocto-ra, Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, Cidade de Dourados, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
SEBASTIÁN GALLEGUILLOSAGURTO, abogado y licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Investigador, Centro de Estudios de Derecho Penal. Editor de la revista electrónica Política Criminal, Universidad de Talca, Santiago, Chile. Correo electrónico: [email protected]
SIRLEY JULIANA AGUDELO IBÁÑEZ, abogada, especialista en Derecho
Constitucional y magíster en Derecho Administrativo. Docente investigado-ra y directoinvestigado-ra del Semillero de Derecho Constitucional, Universidad Libre, Cúcuta, Colombia. Correo electrónico: juliana.agudelo@unilibrecucuta. edu.co
THADEU WEBER, filósofo y doctor en Filosofía. Profesor, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
TÂNIA MARA CAMPOS DE ALMEIDA, licenciada en Ciencias Sociales, magíster y doctora en Antropología. Profesora adjunta, Universidade de Brasília, Brasilia, Brasil. Correo electrónico: [email protected]
VICENTE ORTÚN RUBIO, licenciado y doctor en Ciencias Económicas. Profesor titular del Departamento de Economía y Empresa y decano de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España. Correo electrónico: [email protected]
Eventuales repercusiones en las medidas de seguridad
*Osvaldo Artaza V.** Raúl Carnevali R.***
Recibido: 20 de marzo de 2018 • Aprobado: 06 de junio de 2018 https://doi.org/10.22395/ojum.v17n34a1
RESUMEN
El presente artículo tiene por objeto analizar si frente a los supuestos en que el acusado presenta un trastorno psíquico que le impida conocer la naturaleza de su comportamiento, tal condición debiera ser considerada exclusivamente en sede de culpabilidad o si, previamente, la misma debiera ser tenida en cuenta a la hora de definir si al sujeto se le puede o no atribuir un comportamiento doloso, por ende, en sede de imputación subjetiva de la conducta. Para tales efectos, se aborda principalmente el problema de las condiciones que deben ser consideradas relevantes a la hora de atribuir el dolo y el papel que debieran jugar las condiciones propias de la individualidad de un sujeto. Por último, se analiza si la consideración de tales condiciones en sede de imputación subjetiva debiera o no traer alguna consecuencia a la hora de determinar si al inimputable se le puede imponer una medida de seguridad.
Palabras clave: inimputabilidad; atribución de dolo; error de tipo psíquicamente condicionado; medidas de seguridad.
* El presente estudio corresponde, en lo medular, a un informe en derecho encargado a los autores por la Defensoría Penal Pública de Chile durante el año 2017, en atención a un proyecto de especialización de defensores penales públicos a cargo de la defensa de inimputables por enajenación mental. Se agradece la valiosa ayuda prestada por los ayudantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Talca, Mario Orellana Zenteno y Ricardo Mendoza Tapia.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, Chile; magíster en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad Alberto Hurtado, Santiago, Chile; doctor en Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Barcelona, Barcelona, España. Profesor asistente de Derecho Penal, Universidad de Talca, Talca, Chile. Correo electrónico: [email protected].
Does the un
-
imputability have any bearing on the attribution
of malice? Possible repercussions on security measures
ABSTRACT
The purpose of this paper is to analyze whether, in cases where the accused has a mental disorder that prevents them from knowing the nature of their conduct, such condition should be considered exclusively in the seat of guilt, or whether it should be taken into account when defining whether the subject may or may not be attributed to fraudulent conduct, thus in the seat of subjective imputa
-tion of the conduct. For such effects, the problem of the condi-tions that must be considered relevant at the time of attributing the fraud and the role that the conditions of the individuality of a subject should play is mainly addressed. Finally, it is analyzed whether or not the consideration of such conditions in the case of subjective imputation should bring any consequence when determining whether a security measure can be imposed on the un - attributable party.
Keywords: un - imputability; attribution of malice; error of a psychically conditioned type; security measures.
A inputabilidade incide na atribuição do dolo?
Eventuais repercusões nas medidas de seguranças
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo analisar se diante da possibilidade de que o acusado apresente um transtorno psíquico que o impeça de conhecer a nature
-za de seu comportamento, tal condição deveria ser considerada exclusivamente em sede de culpabilidade ou se, previamente, a condição deveria ser levada em consideração na hora de definir a atribuição ou não de um comportamento do
-loso, portanto, em sede de imputação subjetiva da conduta. Para tais efeitos,
aborda - se principalmente o problema das condições que devem ser considera
-das relevantes na hora de atribuir o dolo e o papel que as condições próprias da individual de um sujeito deveria assumir. Por último, analisa - se se a conside
-ração de tais condições em sede de imputação subjetiva deveria ou não trazer alguma consequência na hora de determinar si ao imputável é possível impor uma medida de segurança.
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente artículo es analizar si determinadas circunstancias persona
-les del autor, que usualmente son enten
-didas como casos de inimputabilidad, debieran ser consideradas por el juez a la hora de precisar si el agente actúa o no con dolo y los efectos que tal decisión podrían tener en sede de imposición de medidas de seguridad. Como se podrá analizar a lo largo de este trabajo, la so
-lución al problema planteado no resulta sencilla y, al menos en Chile, la práctica judicial no ha transparentado, las más de las veces, los puntos de partida de la teoría del delito que asume para resolver tales supuestos. Con el propósito de cla
-rificar esta situación se puede tener en cuenta un caso concreto para verificar así, las diversas opciones por las que podría optarse:
El día 29 de abril del año 2015, a las 23:00 horas aproximada -mente, el imputado de nombre J. L. A. M. C. se constituyó en el domicilio de la afectada J. P. B. A., antejardín del domicilio ubicado en I.C.B N°2951, San Antonio. Agregando que llegó gritando in -sultos a la afectada, incumpliendo la medida cautelar dictada en resolución de causa RIT 23942015 de fecha 24 de abril del año 2015 por el Tribunal de Garantía de esta ciudad, imponiendo como medida la establecida en el Art. 9 letra b) de la Ley 20.066, esto es, la prohibición de acercarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que concurra, la cual se encontraba vigente a la época de ocurrencia
de los hechos y notificada en forma personal al imputado1.
De acuerdo a lo esgrimido por el Minis
-terio Público, los hechos antes descritos constituirían el delito de desacato, pre
-visto y sancionado en el artículo 240 del Código de Procedimiento Civil chileno, se encuentra dicho ilícito en grado de consumado y le corresponde al acusado la calidad de autor.
Lo relevante del caso es que se constata en juicio que el acusado padecía de una enfermedad crónica con espectro esqui
-zofrénico con deterioro psicoorgánico moderado que no le permitiría tomar de
-cisiones y que, por tanto, no sería capaz de autodeterminarse ni de anticiparse a las consecuencias de su conducta.
A juicio del tribunal, su trastorno afectaría la mayor parte de las funciones cognitivas y síquicas, entre las más puntuales, me
-moria, etc., impidiéndole tomar decisio
-nes. Por lo mismo, se concluye por parte del tribunal, que el acusado no habría actuado con dolo, debido a la falta de conocimiento y comprensión de la prohi
-bición de acercamiento que se le impuso. Pese a lo anterior se resuelve imponer una medida de seguridad al sujeto debido que el tribunal habría podido constatar la peligrosidad del mismo. Frente a tal
1 Los hechos corresponden a la causa RIT
203 - 2016 y los razonamientos que se expondrán a continuación reflejan tanto la resolución del TOP de San Antonio, así como a la SCA Rol 2223 - 2016 (de 6 de enero de 2017), correspon
resolución, la Corte de apelaciones res
-pectiva estimó que la resolución recurrida concluía sin mayores fundamentos, “que el hecho típico se encontraba plenamente establecido, aun cuando, al mismo tiem
-po, dieron por demostrado que el dolo (que llaman específico) no se encontraba presente por tratarse de un inimputable” (SCA, Rol 2223 - 2016, considerando sex
-to). A juicio de la Corte de apelaciones se advierte una errónea aplicación del dere
-cho puesto que, dando por establecida la falta de conocimiento y comprensión con respecto a la prohibición vulnerada, desplazarían tales falencias hacia la cul
-pabilidad, siendo que, en estricto rigor, debió haberlas considerado ya a la hora de determinar si se cumplían los requisi
-tos del tipo penal —específicamente el tipo subjetivo—.
Como se puede apreciar, nos enfrenta
-mos al dilema de si ciertas circunstancias personales del sujeto, habitualmente exa
-minadas a propósito de la culpabilidad, y específicamente a propósito de lo que se entiende por imputabilidad —o capa
-cidad de culpabilidad— debieran o no tener incidencia a la hora de configurar elementos previos del delito, específica
-mente en el caso concreto, el de la tipi
-cidad subjetiva.
Para resolver el problema planteado, de
-bemos tener en cuenta, en primer lugar, qué es lo que se entiende habitualmente por imputabilidad. Como ha señalado Cillero (2011): “para la doctrina nacional mayoritaria, la imputabilidad es la capaci-dad de conocer lo injusto y de determinarse según ese conocimiento o, dicho sintéticamente,
imputabilidad es capacidad de culpabilidad” (2011, p. 179). O como sostiene Garrido:
Analizada desde el ámbito se -mántico, la expresión imputabi -lidad significa “atribuibi-lidad” o sea las diversas condiciones que debe cumplir un sujeto para ser susceptible de reproche, pero si bien esa noción corresponde a la idea, presenta un aspecto formal de lo que es imputabilidad, cuando lo que interesa es su noción substancial. Con distintas expresiones, la mayor parte de los autores concuerdan en que este último sentido se traduce en el siguiente concepto: “capacidad de conocer qué es injusto y de actuar conforme a tal compren -sión” (2003, p. 208).
Sin lugar a dudas, para el objeto de estu
-dio, los casos que parecen más problemá
-ticos son aquellos en los que la condición personal del sujeto está dada por aquellos problemas de salud asociados a la pérdida de las condiciones físicas y mentales para percibir la realidad, comprenderla y actuar conforme a ella. Esto es, según Cavero (2012), de “enfermedades o situaciones de pérdida de las capacidades personales mínimas para poder recibir una imputa
-ción penal” (p. 643)2.
En efecto, si el sujeto de la imputación, debido a su condición psíquica, no estaba en condiciones de conocer que su com
satisfacerse los requisitos del tipo subje
-tivo —doloso—, en la medida en que se entienda por dolo el conocer y querer la realización de los elementos de un tipo penal y que el agente haya actuado en lo que se conoce como un error de tipo — psíquicamente condicionado—. Así las cosas, no se cumplirían los requisitos del tipo penal y, por tanto, en un sistema del delito compuesto por las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, la ausencia de estos impediría predicar el injusto de la conducta, por lo que tam
-poco tendría sentido la pregunta por la culpabilidad del autor.
1. INCAPACIDAD DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR: ¿PROBLEMA PROPIO DE LA CULPABILIDAD O DEBE INCIDIR EN LA CONFORMACIÓN DEL INJUSTO?
Ya hace un buen tiempo Joshi (1989) sos
-tuvo, en España, que para ciertos casos en los que los tribunales declararon inim
-putables a personas que cometieron un hecho típico, se debió haber considerado tales circunstancias personales —que sirvieron de base de la declaración de inimputabilidad— en forma previa, es
-pecíficamente, en la configuración de injusto. Como indica Silva, “las alteracio
-nes psíquicas, en determinados casos, pueden no limitarse a afectar la culpabi
-lidad del sujeto, excluyendo o atenuan
-do su imputabilidad, sino que, además, pueden afectar a la acción, la tipicidad o la antijuridicidad de muy diversas for
-mas, directas o indirectas” (2003, p.100). El autor distingue cuatro supuestos de casos:
a) Aquel en el que la alteración psíquica provoca un error acerca de la concu
-rrencia de elementos fundamentado
-res de la -responsabilidad efectivamen
-te exis-ten-tes (ausencia de acción, error de tipo).
b) Aquel en el que la alteración psíquica produce la suposición errónea de la concurrencia de los elementos de una causa de justificación o exclusión de la culpabilidad (eximentes putativas).
c) Aquel en el que la alteración psíquica provoca la suposición errónea de la concurrencia de elementos fundamen
-tadores de la responsabilidad (tenta
-tiva irreal o tenta-tiva inidónea, según la concepción de la tentativa que se acoja).
d) Aquel en el que alteración psíquica da lugar a un error sobre la concurrencia de situaciones justificantes o excul
-pantes realmente existentes (casos de falta del elemento subjetivo de justifi
-cación o de exculpación). (Silva, 2003, p. 101).
Habría sido habitual, según el autor, que en tales supuestos se sostuviera por cier
-to sec-tor de la doctrina la necesidad de aplicar medidas de seguridad en caso de verificar la peligrosidad del sujeto, pero que se adujeran, al mismo tiempo, dificul
-tades dogmáticas, e incluso legales, para tal aplicación (Silva, 2003, p.101).
Como se podrá apreciar a continuación, uno de los principales problemas de ín
es el de determinar si la concurrencia de tales circunstancias puede incidir o no en la respuesta a si es posible hablar de comportamiento doloso. Lo anterior se debe a una razón bastante sencilla: si bien es cierto que la imputabilidad im
-plica capacidad de conocer el injusto del actuar, en aquellos casos de alteración de la percepción de la realidad o de mera incapacidad de comprensión, también lo es que podría plantearse la legítima duda de si esa “incapacidad de conocer” podría afectar inicialmente la posibilidad de que se satisfagan ciertas exigencias prove
-nientes del tipo subjetivo. Por lo mismo, debemos ahondar brevemente en algunos conceptos previos, esto es, los del dolo y su exclusión.
1.1 El dolo: contenido del dolo y su exclusión
Como ha señalado Hernández (2011), nuestra doctrina ha entendido el dolo desde una perspectiva dual, esto es, como conocimiento y voluntad de realiza
-ción del hecho típico. Esto quiere decir, al menos, y siguiendo en esto a Kindhäuser, que un sujeto actúa dolosamente “si en atención a las circunstancias objetivas del hecho relevantes, obra con el grado de conocimiento, y dado el caso con la disposición volitiva, que requiere la defini
-ción objetiva de dolo que ha de ser aplica
-da” (2008, p. 5). Tal punto de partida nos permite, además, clarificar la relación que se presenta entre lo que se conoce como tipo objetivo y tipo subjetivo, ya que, de acuerdo con este autor, tal relación no responde a elementos de un mismo or
-den lógico, sino de otro or-den: “los ele
-mentos del tipo subjetivo se encuentran
referidos, precisamente, a los elementos del tipo objetivo” (Kindhäuser, 2008, p. 5) o, en otras palabras, “al tipo objetivo pertenece el acontecer que se le reprocha al autor” (Kindhäuser, 2006, p. 65), lo que corresponde, a su vez, al contenido de la imputación subjetiva compuesto, en de
-finitiva, por los conocimientos del autor como fundamento y el límite de la impu
-tación —dolo e imprudencia—.
Como es bien sabido, la doctrina penal suele diferenciar diversas formas de dolo, atendiendo a si, junto a los elementos cognitivos, priman elementos volitivos, como en el dolo directo de primer grado, el que es conocido como “intención”, en contraposición a lo que se conoce como dolo eventual, construido principalmente sobre la base de puros elementos cogni
-tivos (Cury, 2005; Garrido, 2003; Politoff, Matus y Ramírez, 2003).
Con todo, es importante considerar que se ha puesto en duda la posibilidad de equiparar el elemento volitivo al cog
implicar, por lo menos, la realización de un hecho constitutivo de infracción penal, con correcto conocimiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infracción” (p. 63).
El análisis de este contenido mínimo del dolo resulta fundamental para el objeto del presente artículo, en la medida en que lo que interesa es determinar las condi
-ciones bajo las cuales un sujeto habría actuado desconociendo que su compor
-tamiento realiza los elementos de un tipo de delito. Por tal razón, debemos ahondar brevemente en el alcance del conocimien
-to propio del dolo.
Según una aproximación que ya resulta minoritaria en Chile, el dolo podría ser entendido como conocimiento de la reali
-zación de un delito, lo que supondría tam
-bién la consciencia de la antijuridicidad o del carácter prohibido de ese hecho. Así, por ejemplo, Etcheberry (1998), para quien “dolo es el conocimiento de los hechos constitutivos del tipo, acompañado de la conciencia de su antijuridicidad y la intención o aceptación de su posible re
-sultado” (p. 292), o Novoa, quien sostuvo que el dolo es un elemento de la teoría del delito que debe examinarse en la esfera de la culpabilidad, lo que se debía a que “el dolo, al igual que la culpa, es una de las especies de culpabilidad que permiten fundamentar el reproche jurídico subjeti
-vo” (2005, p. 465).
Como indica Luzón, el dolo se concebía como dolo subjetivamente malo (dolus
malus) y, por ello, resultaba coherente
su ubicación dentro de la culpabilidad
“como grado superior o forma más gra
-ve, pues para la plena culpabilidad (indi
-vidual) es preciso el conocimiento de la prohibición o antijuridicidad por parte del sujeto” (2016, p. 386). En este senti
-do, es importante considerar que el dolo era entendido, por la teoría clásica del delito, como una forma de culpabilidad, que se comprendía como una reunión de todos los requisitos subjetivos del delito y se caracterizaba, de acuerdo a Luzón por constituir un concepto meramente descriptivo:
Concretamente como comproba -ción de un nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho. Lo característico del dolo sería que el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado). (Luzón, 2016, p. 219).
No obstante, en la actualidad se consi
-dera como mayoritaria, al menos en la doctrina, aquella concepción que ubica al dolo en el injusto, lo que se explica por diversas razones. Así, por motivos que conciernen a la propia categoría de la culpabilidad y que se explican por el proceso de normativización de la misma, se ha ido abandonando la división ob
injusto no parece correcta la considera
-ción de este elemento del delito sin con
-sideración a las posibilidades de evitación del menoscabo de bienes jurídicos. De acuerdo a Kindhäuser
Ya el juicio de antijuridicidad, el cual antecede a la imputación de culpabilidad, no podrá más que referirse a aquellas formas de comportamiento que pueden y deben ser evitadas (tratándose de prohibiciones) o ejecutadas (tratándose de mandatos) para evitar el menoscabo de un bien jurídico. (Kindhäuser, 2008, p.7).
Por lo tanto, se entiende que no pueda ser, a su vez, considerado como jurídico penalmente relevante aquellas afecta
-ciones a bienes jurídicos, que “no son evitables a través del seguimiento de una norma” (Kindhäuser, 2008, p. 7).
Una de las principales consecuencias de tal diferenciación es el abandono de la concepción del dolo malo, y la reducción del conocimiento del dolo entendido como dolo natural. Por tanto, vinculado exclusivamente a los elementos objetivos del tipo penal, sin necesidad de ahondar en el problema del conocimiento de la antijuridicidad, el que se transforma en un asunto que atañe a la categoría de la culpabilidad.
Así las cosas, parece más fácil abordar el contenido cognitivo del dolo. Como indica Hernández, existiría acuerdo en cuanto a que el dolo “requiere que el sujeto advierta en su conducta y en las circunstancias en que ésta se desarrolla todas las notas que son relevantes desde
el punto de vista del tipo penal” (2011, p. 54).Con todo, tal aseveración puede ser evidentemente problematizada en la medida en que, dependiendo del alcance que se le asigne a la categoría de la tipici
-dad, también variará el contenido del tipo subjetivo. De acuerdo a Luzón (2016), no existiría acuerdo respecto al contenido de la categoría “elementos objetivos del tipo”, ya que, por una parte, se puede entender exclusivamente referida al tipo indiciario —o conocido como tipo posi
-tivo o estricto— o, por la otra, junto a lo anterior al conocimiento de la ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificación. Este problema resulta relevante, sobre todo, para efectos de delimitar la exclusión del dolo por casos de error.
Una vez que se han descrito algunos as
-pectos centrales relativos a lo que se ha entendido por dolo, se debe abordar el problema de las consecuencias asocia
-das a la constatación de que el sujeto ha obrado desconociendo que su comporta
intacto se encuentra estrechamente vin
-culada con el concepto de dolo que se maneje” (p. 5).
Así, nuestra doctrina y jurisprudencia reconocen que la ausencia de conoci
-miento, es decir, el error sobre cualquier elemento del tipo, excluye el dolo, sea evitable o no tal desconocimiento por parte del autor (Cury, 2005, p. 309).
La clase de desconocimiento que interesa para la configuración del tipo subjetivo es aquella que, en definitiva, versa sobre el objeto de la valoración, esto es, la con
-ducta del sujeto en sus circunstancias concretas, y no el desconocimiento del carácter antijurídico de tal conducta, conocido como error de prohibición, que consiste en un error acerca de la valoración del objeto —la misma con
-ducta— y que en la actualidad se suele abordar como un asunto propio de la culpabilidad.
Así, si el agente desconoce que está man
-teniendo relaciones sexuales consentidas con menor de 14 años, por creer, en forma evitable o inevitable, que el otro tiene 18 años, no actúa con dolo en la medida en que yerra acerca del objeto que se valora como antijurídico, cree estar realizando una conducta diversa de aquella des
-valorada. Desconoce que su conducta realiza los elementos del tipo penal del
artículo 362 del Código Penal chileno. Por el contrario, si sabe que la menor aún no cumple 14, pero cree que tal conducta no se encuentra prohibida, desconocería la valoración del objeto, esto es, su carácter de antijurídico.
Este punto resulta fundamental en la medida en que, como se podrá apreciar a continuación, una de las alternativas que se ha planteado por alguna doctrina sería que en ciertos supuestos de sujetos que padecen determinados trastornos menta
-les —usualmente analizados a propósito de la culpabilidad— se tendría que asumir que el sujeto no estaba en condiciones — en razón del trastorno en particular— de conocer que su comportamiento realizaba los elementos de un tipo.
1.2 ¿Ausencia de dolo en casos de error psíquicamente condicionado?
Excluir el dolo en tales casos no es irrele
-vante desde el punto de vista de las con
-secuencias prácticas, ya que dependiendo del lugar que se le asigne y de su rol en la configuración del injusto, incluso se po
-dría llegar a la conclusión de que se está en presencia de un comportamiento que no contraviene al ordenamiento jurídico. Molina (2008), entre otros, ha señalado que lo anterior es de suma importancia, en la medida en que tal conclusión traería efectos asociados a las posibilidades de defensa —por parte del tercero afectado por el ataque del agente que actúa en tal situación de desconocimiento—, o in
-cluso en la posibilidad de dictar medidas de seguridad si se entiende que las mis
-mas solo pueden ser aplicadas en caso de que se constate en forma previa un hecho típico y antijurídico y se interprete tal exigencia en forma equivalente al “in
-justo personal” y, al mismo tiempo, como podremos apreciar, se considere que la configuración del tal injusto supone acre
el sujeto actuó, efectivamente, con dolo como un problema psíquicamente o sico
-lógicamente constatable. Por ejemplo, a través de indicios que permitan extraer de su comportamiento externo que conocía la realización de determinada conducta y no otra.
Piénsese en el siguiente caso: un sujeto, que padece una esquizofrenia con aluci
-naciones acústicas, ingresa a un centro comercial y toma un bien mueble ajeno creyendo —producto de esta clase de alucinaciones— que era suyo debido a que se la habían regalado los dueños de la tienda, quienes le habían informado de tal situación por los parlantes del esta
-blecimiento. Como se puede apreciar, tal caso se podría distinguir de otro grupo de casos diversos en los que el trastorno mental puede llevar a una persona con alucinaciones a matar a un sujeto viendo en él el rostro de su enemigo. O frente a los casos en que un sujeto mata a los hijos de su enemigo debido a que, en un delirio, cree que es la única forma de evi
-tar la llegada del anticristo a vivir entre los hombres. Es evidente que, en estos dos supuestos, quien mata sabe que está matando a otro (Morse y Hoffman, 2007, p. 1089 - 1090).
En este sentido, Joshi (1989), cuestiona la práctica de los tribunales que aplican una medida de seguridad sin verificar, previa
-mente, si concurren los elementos del in
-justo, ya que se remitirían exclusivamente a centrarse en la eventual exclusión de responsabilidad por inimputabilidad. En el fondo cuestiona que, para este grupo de supuestos, no se ponga en duda la
presencia de un comportamiento doloso debido a la concurrencia de un error de tipo invencible. En Latinoamérica, cierta doctrina habla derechamente de “error de tipo por incapacidad psíquica”, así, por ejemplo:
El agente puede incurrir en erro -res de tipo por incapacidad psí -quica permanente o transitoria: quien por alteración morbosa de las facultades o por insufi -ciencia de éstas (…) no tiene, en el momento de la acción, la capacidad de conocer o de actua -lizar los elementos conscientes necesarios para configurar la finalidad realizadora del tipo, no obra con dolo. No se trata aquí sólo de supuestos de autismo esquizofrénico y alteraciones de la sensopercepción (ilusiones y alucinaciones) que impidan re -conocer los elementos objetivos del tipo (quien percibe animales y son personas) sino también: (a) los oligofrénicos que no pueden comprender ciertos conceptos abstractos, como la ajenidad de la cosa; (b) los niños pequeños, respecto de los cuales es difícil pretender que conceptúen como cosa algunos objetos; (c) las per -sonas que obran bajo los efectos del miedo grave (pánico) que les perturba la sensopercepción o la actualización de algunos conocimientos; (d) las personas que por efecto del cansancio y la falta de sueño sufren alteraciones de la sensopercepción. (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2002, p. 535).
Tal cuestionamiento, de atribuir compor
Como consecuencia de su en -fermedad o trastorno psíquico (…) ve menguada su capacidad de percepción de la realidad, o desconoce leyes causales del actuar humano, o crite -rios de significación social, de modo que, en definitiva, ignora el contenido último de lo que hace. (Silva, 2003, p. 103 - 104).
Ahora, debido a que el objeto del artículo dice relación con detectar exclusivamente la incidencia de la constatación de tales alteraciones en la configuración del tipo subjetivo, específicamente en lo que ata
-ñe a la atribución de dolo, nos remitire
-mos exclusivamente a los supuestos que sean relevantes desde esta perspectiva y a sus consecuencias para la imposición de medidas de seguridad.
Según lo señalado por parte de la doc
-trina, el problema que se podría pre
-sentar acá es que, frente al mismo caso, un sujeto que no padezca tal alteración quedaría impune (en caso de errar so
-bre tal circunstancia) mientras que, al inimputable, habiendo “incurrido en el mismo error”, se le aplicaría una medida de seguridad (Joshi, 1989, p.127). Por tal razón, este mismo autor, propone distin
-guir una serie de situaciones para evitar así arribar a resultados que califica como poco satisfactorios. En primer lugar, se
-ñala que se podría dar el caso de que un inimputable o un sujeto con imputabilidad disminuida termine llevando a cabo una conducta de la cual no se pueda predicar su antijuridicidad —sea por ausencia de acción, por concurrir un error de tipo in
-vencible o por la “presencia de una causa de justificación” (Joshi, 1989, p. 128)—, pero en donde, en los mismos casos, un “espectador objetivo” se hubiera compor
-tado del mismo modo. Así, por ejemplo, si A, que es un “enfermo mental”, confun
-de a B con un jabalí, dispara y lo mata, pero un “espectador objetivo” hubiera cometido el mismo error —utilizando un pronóstico ex ante—. En tales supuestos, como propone Joshi (1989), no se podría aplicar una medida de seguridad, ya que se transgrediría el principio de legalidad y, además, porque se terminarían confun
-diendo plenamente las medidas predelic
-tuales con las posdelic-tuales.
Un segundo grupo de casos estaría dado por situaciones en las que la inimputa
-bilidad del autor sea, precisamente, la que condicione el desconocimiento de la situación y, por tanto, a diferencia del primer grupo de supuestos, un especta
-dor objetivo, puesto en la posición del agente —solo en un sentido externo y sin considerar su individualidad, esto es, como señala la autora “los conocimientos objetivables del autor”—, hubiera estado en condiciones de conocer que realizaba los elementos objetivos de un tipo pe
-nal. Para graficar esta situación propone el siguiente ejemplo: “A, que debido a una enfermedad mental cree que todos los abrigos de piel que se encuentra son regalos de Dios, y que, por tanto, está le
De acuerdo a Joshi (1989), en tal grupo de casos, y a diferencia del anterior, un espectador objetivo habría estado en condiciones de conocer la ajenidad de la cosa, por lo que el error se trata de uno psíquicamente condicionado. Como bien señala Silva (2003), esta aproximación asume que puede distinguirse entre erro
-res condicionados por la anomalía frente a errores que no lo estarían. Señala que, por regla general, “parece que se asume el criterio de que no estaría condicionado por la enfermedad aquel error en el que habría incurrido también un sujeto sano (se entiende que un sujeto sano “medio”). Con todo, señala que esta aproximación podría no ser correcta, ya que “tal vez no debiera partirse de un indeterminado sujeto “medio”, sino de si el mismo sujeto, de no sufrir la alteración o anomalía en cuestión, habría incurrido o no, dados los demás factores de su personalidad, en tal error” (Silva, 2003, p. 112).
Junto con lo anterior, Joshi (1989) señala que en este caso sería evidente que se trataría de sujetos peligrosos, por lo que, desde una perspectiva de política criminal, parece adecuado aplicarles una medida terapéutica: “En efecto, un sujeto que, debido a su enfermedad mental, incurre sistemática y repetidamente en un error de tipo cuando se dan ciertas circuns
-tancias (exteriores o interiores) puede ser un sujeto «peligroso»” (Joshi, 1989, p. 131).
Resulta evidente que este problema solo se presenta si se asume que la ausencia de dolo trae consecuencias para la con
-figuración del injusto (Silva, 2003, p. 126; Silva, 2014, p.3). Por ende, si se considera
que la ausencia de dolo es una cuestión que, a lo más, excluye la culpabilidad del sujeto debido a que no se ha constatado la respectiva relación psicológica interna entre el autor y el hecho en particular, lo anterior no impediría aplicar, en su caso, una medida de seguridad.
Por el contrario, y como señala Joshi (1989), quien incluya el dolo y la impruden
-cia en el injusto “deberá exigir su presen
-cia como presupuesto para la aplicación de una medida” (p. 133), por lo que, en estos casos, no “será posible aplicar me
-dida de seguridad alguna al imputable que actúe en error de tipo invencible” (Joshi, 1989, p. 133).
Es importante considerar que la autora arriba a tal conclusión debido a que el
artículo 6 a) del Código Penal vigente a la época, consagraba que para determinar la vencibilidad del error de tipo hay que tener en cuenta las «circunstancias del hecho y las personales del autor». En la actualidad el artículo 14 número 1, del Có
-digo Penal español señala que: “si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuere vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”. Como se puede ver, la autora parte de la siguiente premisa: para el tipo subjetivo, la normalidad o anor
-malidad motivacional es, precisamente, una circunstancia personal relevante no solo en sede de culpabilidad. Por otra parte, también se debe tomar en cuenta que las circunstancias han cambiado en relación a las exigencias para la imposi
el problema interpretativo consistía en determinar qué se entendía por “hecho que la ley sancionare como delito”, en cambio, en la actualidad el artículo 6.1 del Código Penal español señala que “las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito”. Tal diferenciación podría ser relevante, como se podrá ver más adelante, para explicar cierta tendencia de la doctrina española a reconocer que, pese a que el sujeto no ac
-túa con dolo para estos casos y que, por tanto, no se satisfarían las exigencias del injusto personal, igualmente se podrían aplicar medidas de seguridad para el caso de verificarse la peligrosidad.
Como se puede apreciar, esta postura parte del supuesto de que la invencibili
-dad es un criterio que se debe determinar de acuerdo a parámetros personales del autor y no bajo criterios normativos —es decir, bajo un estándar objetivo—, ya que, “el conocimiento de los hechos se obtie
-ne a través de una experiencia subjetiva, que por tanto difiere de cada sujeto” (Jo
-shi, 1989, p. 134). Presumir el dolo en el sujeto que actúa en error psíquicamente condicionado transgrediría, así, el prin
-cipio de culpabilidad (Joshi, 1989, p.135). Al respecto, Molina describe una serie de posturas que, en forma similar, adhieren a la ilegitimidad de la imposición de tales medidas, ya que “si falta el dolo típico u otros elementos subjetivos del injusto no hay ninguna razón para intervenir con me
-didas, con independencia de cuál sea la razón que ha provocado dicha ausencia” (Molina, 2008, p.124).
Si bien es cierto, esta posición podría reforzar la corrección del razonamiento de la Corte de apelaciones puesto como ejemplo en un comienzo, es necesario considerar algunas de sus principales de
-bilidades. Lo primero que se debe tener en cuenta es que este argumento supo
-ne, en primer lugar, que una actuación mediada por una circunstancia personal que impide conocer que se realiza los elementos de un tipo penal —como es la enajenación mental—, es ya relevante en sede de tipicidad subjetiva. Lo segundo, que supone que la consecuencia que se extrae de lo anterior es que no se cumpli
-rían los requisitos para aplicar una medida de seguridad ya que, para la misma, se exige la presencia de un hecho típico y antijurídico, entendiendo acá tal requisito en forma equivalente a “injusto personal”.
Por lo mismo, una respuesta posible frente a la alternativa de negar la proce
-dencia de medidas de seguridad luego de la verificación de tales circunstancias personales que impiden conocer la sig
-nificación de la conducta, es la de negar su incidencia en sede de injusto, debido a que estas serían un problema propio de la culpabilidad. Silva (2003) describe claramente tal tendencia de la siguiente forma: quienes no están dispuestos a prescindir de elementos subjetivos para la afirmación de la antijuridicidad necesaria para la aplicación de medidas de seguri
-dad, terminan defendiendo la legitimidad de su imposición a través de argumen
cuenta realmente de los motivos por los cuales tal exclusión resultaría correcta. En efecto, para negar la atipicidad de tal clase de comportamientos, como ya se ha descrito, se ha recurrido, sin más, a la distinción entre errores condicionados por la anomalía o alteración psíquica y los errores no condicionados por las mismas, ya que solo en el caso de los segundos, “aquellos en los que también una persona normal hubiera errado, el efecto eximente se produce por la vía del error, sin esperar a la inimputabilidad, mientras que en los primeros el error sería irrelevante” (Moli
-na, 2008, p. 128).
El problema es que no se trasparentan los diversos e incompatibles puntos de parti
-da que están detrás de tal diferenciación entre el sujeto normal —o espectador objetivo— y el sujeto que padece de un trastorno mental que condiciona su error. Por un lado, parecen recurrir a una pers
-pectiva psicológica para la determinación del dolo, donde lo que se requiere para tales efectos es de la acreditación de un hecho psicológico del auto. Para esta perspectiva, de acuerdo a Ragués (2002), en el proceso de determinación del dolo se debería averiguar una realidad que se encuentra en la cabeza del autor, basán
-dose para esto en vivencias subjetivas del autor al momento del hecho, fenómenos a los que se puede y debe acceder en el momento posterior del proceso. Pero, por otra parte, quienes proponen la di
-ferenciación ya descrita, acudirían, a su vez, a un criterio atributivo de índole normativo —que es lo que conocería, ex ante, un sujeto normal—. En definitiva, no se configuraría el injusto debido a que
no se considera la individualidad psíquica del sujeto, más bien se excluye debido a que se recurre a un parámetro normativo, como es el de las posibilidades de cono
-cimiento del espectador objetivo puesto en el lugar del agente y, obviamente, sin considerar su trastorno mental.
Por lo tanto, para excluir el comporta
-miento doloso en estos casos, bastaría, simplemente, con constatar que este es
-pectador objetivo, puesto en la situación del agente —esto es, sus circunstancias personales externas— no estaba en condiciones de conocer y, por ende, no podría atribuírsele al mismo haber actua
-do con -dolo. Como indica Silva (2003), recurrirían a criterios normativos para la satisfacción del tipo subjetivo, a pesar de “su evidente ausencia empírica” (p.127). Pero lo que no llegan a explicar realmente es por qué razón para la conformación del tipo subjetivo y, por ello, del injusto, se podría prescindir de consideraciones personales —de la individualidad— del sujeto y bastaría la referencia a criterios normativos como el del “sujeto normal”. Como acertadamente señala cierta doc
-trina, si no se dan mayores razones para defender esta solución parecería que el dolo “o los elementos subjetivos del injus
-to ya no serían siempre elemen-tos nece
-sarios de la tipicidad, sino contingentes. Podría prescindirse de ellos precisamente en aquellos casos en los que no están presentes debido a la inimputabilidad del autor” (Molina, 2008, p.129). Por lo mismo, otra alternativa criticada por esta postura sería la de cambiar la definición de dolo “por ejemplo, aceptando que sería dolo
