ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
¿MEDIOS DE COMUNICACIÓN O MEDIOS DE CONDENA?
“Influencias de los Medios de Comunicación en los
Procesos Judiciales”
(Investigación realizada en el Distrito Judicial de Puno Año
2014 - 2015)
Presentado por
BACH. LISSETH MILAGROS LUNA ITO
Para optar el Título Profesional de
ABOGADA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
TESIS
¿MEDIOS DE COMUNICACIÓN O MEDIOS DE CONDENA?
“Influencias de los Medios de Comunicación en los
Procesos Judiciales”
(Investigación realizada en el Distrito Judicial de Puno Año
2014 - 2015)
Presentado por la BACH. LISSETH MILAGROS LUNA ITO para optar el título profesional de
ABOGADA
APROBADO POR:
Presidente del Jurado : --- Dr. Jesús Cruz Cervantes
Primer miembro : --- Dr. Luis Chayña Aguilar
Segundo miembro : --- Dr. Vidal Chávez Lipa
ÍNDICE
Pág.
ÍNDICE ... i
RESUMEN ... iv
SUMMARY ... v
INTRODUCCIÓN ... vi
CAPÍTULO I EL PROBLEMA 1.1 ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA ... 1
1.2 INTERROGANTE DEL PROBLEMA ... 2
1.2.1 Problema general ... 2
1.2.2 Problemas específicos... 3
1.3 OBJETIVOS ... 3
1.3.2 Objetivo general ... 3
1.3.2. Objetivos específicos ... 3
1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN... 3
1.5 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 4
1.6 HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN ... 4
1.6.1 Hipótesis general ... 4
1.6.2. Hipótesis especificas ... 4
1.7 VARIABLES E INDICADORES ... 4
1.8 METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ... 5
1.8.1 Método de la investigación ... 5
1.8.2 Tipología de la investigación ... 6
1.8.3 Nivel de investigación ... 6
1.8.4 Enfoque de la investigación ... 6
1.8.5 Fuentes, instrumentos y técnicas ... 7
1.10 ADMINISTRACIÓN DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN ... 8
CAPÍTULO II EL DERECHO PROCESAL 2.1 CONCEPTO ... 9
2.2 CORRIENTES ACTUALES DEL PENSAMIENTO EN EL DERECHO PROCESAL 12 2.3.LA POSTMODERNIDAD EN EL DERECHO PROCESAL ... 12
2.4 CRÍTICA A LA POSTMODERNIDAD PROCESAL ... 16
2.5 EL GARANTISMO PROCESAL ... 22
2.6 METODOLOGÍA JURÍDICA. LA CUESTIÓN DE LA META Y EL MÉTODO... 27
2.7 EL PRESENTE POSTMODERNO ... 29
CAPÍTULO III COMUNICACIÓN Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN 3.1 COMUNICACIÓN Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN. LA TEORÍA DE LA COMUNICACIÓN ... 32
3.1.1 La televisión como medio de comunicación masivo: ... 37
3.1.2 Televisión, verdad y espectáculo: ... 40
3.2 GLOBALIZACIÓN Y CONCENTRACIÓN DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN 41 3.3 LA INFORMACIÓN ... 47
3.3.1 La información y los problemas que acarrea la revolución tecnológica ... 47
3.3.2 Mecanismos de desinformación... 52
CAPÍTULO IV DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 4.1 DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ... 54
4.2 DEBIDO PROCESO ... 57
4.2.1 Juez Natural ... 62
4.3 DERECHO DE DEFENSA ... 64
4.4 DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL HONOR ... 68
4.5 LIBERTAD DE EXPRESIÓN ... 70
4.5.1 Contenido y alcances ... 70
CAPÍTULO V
LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESOS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
5.1 LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESOS Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
80
5.1.1 Sujetos necesarios intervinientes en un proceso ... 80
5.1.2 El juez ... 82
5.1.2.1 Deberes y facultades del juez ... 83
5.1.3 Los nuevos roles del periodismo ... 95
5.1.4. La ética periodística ... 103
CAPÍTULO VI LEGISLACIÓN COMPARADA 6.1 ALGUNOS CASOS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA (ARGENTINA Y SU EXPERIENCIA) ... 108
6.2 EL CASO MONZÓN... 109
6.3 EL CASO MARÍA SOLEDAD MORALES ... 111
6.4 EL CASO BARREDA ... 116
6.5 EL CASO CÓPPOLA Y EL CASO BERNASCONI ... 117
CAPÍTULO VII EXPOSICIÓN DE RESULTADOS 7.1 ANÁLISIS Y DISCUSIÓN ... 121
7.1.1 Punto de partida ... 121
7.1.2 Discusión y exposición de resultados ... 126
7.1.2.1 Afecta la independencia del juez ... 126
7.1.2.2 Afecta la imparcialidad del juez: ... 140
7.1.2.3 Los comunicadores sociales, el poder mediático y la pérdida de credibilidad en el sistema ... 141
7.2 CONCLUSIÓN DE LOS RESULTADOS ... 14444
CONCLUSIONES ... 15252
SUGERENCIAS ... 15353
RESUMEN
El estudio ha tenido como objetivo principal comprobar si los medios de
comunicación social influencian o no, en la independencia, imparcialidad y los
fallos judiciales, demostrándose que hay casos sensibles para la colectividad y
que tienen un grado de influencia sobre la forma de resolver los procesos en la
administración de justicia.
Entre las conclusiones tenemos que en el departamento de Puno, los
medios de comunicación social influyen de manera decisiva en la
independencia, imparcialidad y fallos del Juzgador, ya que emiten opiniones, y
la ciudadanía es muy sensible a casos sobre todo humanos.
Dentro de las sugerencias, se ha determinado un mejor control de lo que
se vierte en medios de comunicación, a fin de que cumplan con el precepto
constitucional de contribuir con la cultura y la moral de los niños y jóvenes,
En las limitaciones, destaca la informalidad de los medios de
comunicación en la Región Puno.
Para este estudio se ha utilizado los métodos de investigación dogmático
SUMMARY
The main objective of the study was to verify whether or not social media
influences independence, impartiality and judicial decisions, demonstrating that
there are cases that are sensitive to the community and have a degree of
influence on the way of solving the processes In the administration of justice.
Among the conclusions we have that in the department of Puno, the
social media decisively influence the independence, impartiality and judgments
of the Judge, as they emit opinions, and citizenship is very sensitive to cases,
mainly human.
Among the suggestions, has been determined a better control of what is
poured into the media, so that they comply with the constitutional precept to
contribute to the culture and morals of children and young people,
In the limitations, the informality of the media in the Puno Region stands
out.
For this study, the dogmatic and sociological research methods have
INTRODUCCIÓN
Estamos viviendo tiempos diferentes donde la tecnología juega un rol
preponderante, nos referirnos a ella ya que hoy en día el que menos tiene un
dispositivo para grabar o capturar imágenes de diferentes sucesos, que
finalmente son compartidos e informados a través de los medios de
comunicación, y estos últimos como parte de un fenómeno interesante influyen
en la colectividad, ejerciendo una gran alarma social ante diversos hechos.
Los medios de comunicación son especialmente sensibles a información
delictiva, que en ocasiones generan una falsa sensación de impunidad,
elevando el debate en la sociedad que, como reacción, reclama un
endurecimiento en la respuesta del órgano jurisdiccional. En algunos supuestos
ello ha dado lugar incluso a la reforma de la legislación.
Es así que el presente estudio ha revisado las interferencias de los
comunicadores sociales en el ejercicio de la administración de justicia,
interferencias que dañan las normas procesales generándose un vacío que
desde esta tesis se ha tratado de llenar. Por ello, a partir de un escaso
tratamiento del tema y desde la óptica del Garantismo Procesal, tanto en la
bibliografía local, nacional como internacional sobre el problema que se plantea
hemos visto cuál es la trascendencia mediática de los periodistas (Prensa
generando presión sobre los juzgadores (Juez) haciendo que estos pierdan la
independencia e imparcialidad que deben guardar para que exista el proceso
que exige la constitución y los pactos internacionales.
Se ha tenido como objetivo principal el comprobar si los medios de
comunicación social influencian o no, en la independencia, imparcialidad y los
fallos judiciales, demostrándose que hay casos sensibles para la colectividad y
que tienen un grado de influencia sobre la forma de resolver los procesos en la
administración de justicia, las conclusiones a las que se ha arribado son:
1.- En el departamento de Puno, los medios de comunicación social –
frente a la resolución de una caso mediático– influyen de manera decisiva en la
independencia, imparcialidad y fallos del Juzgador.
2.- En el departamento de Puno, las conductas de desplegar un proceso
por el Juez y las partes siempre resulta diferente cuando el caso es de
trascendencia mediática.
3.- En el departamento de Puno, la información que se filtra en un
determinado proceso judicial por los medios de comunicación frente a un
determinado proceso siempre conculca el estado de inocencia.
Y como sugerencia, se ha determinado un mejor control de lo que se
vierte en medios de comunicación, no en el sentido de orientar opinión o forma
de trabajo, sino controlar mejor que haya manipulación de los medios.
Se ha tenido varias limitaciones, la más importante es que en la Región
Puno, existen muchos medios de comunicación informales.
El estudio de titula: ¿MEDIOS DE COMUNICACIÓN O MEDIOS DE
Judiciales” (Investigación realizada en el Distrito Judicial de Puno Año 2014 -
2015).
Finalmente, para el análisis del tema planteado se ha estructurado el
trabajo en siete capítulos:
CAPÍTULO I: EL PROBLEMA
CAPÍTULO II: EL DERECHO PROCESAL
CAPÍTULO III: COMUNICACIÓN Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
CAPÍTULO IV: DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
CAPÍTULO V: LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESOS Y
MEDIOS DE COMUNICACIÓN
CAPÍTULO VI: LEGISLACIÓN COMPARADA
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1 ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
En una época inmemorial –y como los estableció en su tiempo– Ignacio
Ramonet “hay circunstancias en la vida donde se puede imponer una verdad mediática” (Suposición), pues una verdad mediática se da cuando todos los
medios dicen que algo es verdad, y eso se impone como verdad, aunque sea
falso. Por lo cual, si la prensa unánime, la radio y la TV dicen que algo es
verdad, es verdad. Lo que pasa es que todo está basado en esa figura retórica
que dice que repetir es igual a demostrar, pero repetir no es igual a demostrar.
Tenemos una verdad mediática que se impone sobre una base retórica falsa,
ya no se demuestra, basta con repetirlo. El mismo autor Ignacio Ramonet, así mismo refiere: “lo que no está en el expediente no es de este mundo y ello está
enraizado en la educación jurídica romanística. Pero hoy, se ha acuñado otro aforismo lo que no está en los medios no es de este mundo”. Es decir, se ha
trasladado la idea que sólo puede tenerse en cuenta, para la construcción de
una idea de existencia, lo que aparece en los medios. Y ello es muy peligroso,
a punto tal que la exposición mediática de los jueces hace que sólo se
conozcan (tal vez para el gran público sólo existan), aquellos cuya actuación se
publica, y más aún, aquellos que aparecen en los medios personalmente. Toda
esta problemática comunicacional, repercute en la información judicial como en
cualquier ámbito de la vida del hombre, provocando que se tenga como verdad
aquello que publican los medios.
Desde hace muchos años se advierte que los medios de comunicación
ocupan grandes extensiones de sus espacios tratando temas vinculados con la
justicia y el Proceso y como debe de resolver un Juez frente a un caso en
concreto. En el ejercicio profesional y la actividad académica se observa la
inexistencia de criterios razonables para la divulgación de la información como
también una gran diversidad de conductas asumidas por los miembros del
poder judicial a la hora de dar información a los medios de comunicación social,
cuestiones que, por prohibiciones legales expresas o por estar vinculados
derechos como la intimidad de las personas, no deben ser divulgadas a
terceros, empero en la actualidad ello es moneda corriente.
El problema del presente proyecto tesis, pasa por el conocimiento de las
más variadas influencias que se producen desde los emisores masivos de
información (como un poder determinante que repercute de manera decisiva en
el mundo real), hacia los sujetos que intervienen en un proceso judicial, y, por
ende, condicionan su desarrollo y resolución. Pero aún condicionan lo peor: Su
Impartialidad, imparciliadad e independencia de los juzgadores.
En ese marco de ideas, se generan situaciones que podrían evitarse
si cada uno de los sujetos involucrados cumpliera su rol adecuadamente
esto es (Fiscal, Defensa y Juez), a través del respeto de sus propios límites de
su función pero también reconociendo que el sistema republicano les ha
encomendado funciones específicas a los demás.
Al respecto, El problema radica específicamente sobre las interferencias
provocadas por los comunicadores sociales en el ejercicio de su profesión en
los procesos judiciales, interferencias que dañan las normas procesales
generándose un vacío que desde esta tesis se pretende cubrir. Por ello, a partir
de un escaso tratamiento del tema y desde la óptica desde el Garantismo
Procesal, tanto en la bibliografía local, nacional como internacional sobre el
problema que se plantea veremos cuál es la trascendencia mediática de los
periodistas (Prensa amarilla / Cuarto Poder del Estado) sobre un hecho
ventilado judicialmente provocan que el juzgador (Juez) pierda la
independencia e imparcialidad que debe guardar para que exista el proceso
que exige la constitución y los pactos internacionales. O en todo caso, cuales
son los límites de los medios de comunicación en un Proceso eminentemente
Republicano.
1.2 INTERROGANTE DEL PROBLEMA
1.2.1 Problema general
1.2.3 Problemas específicos
¿La conducta a desplegar dentro de un proceso por el Juez o las partes resulta “diferente” si el “Caso” tiene trascendencia mediática?
¿Hasta qué punto el estado de inocencia se puede ver vulnerado por la información que se “filtra” y este es publicada como regla general de
condena?
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo general
Comprobar si los medios de comunicación social influencian o no, en la independencia, imparcialidad y los fallos judiciales.
1.3.2 Objetivos específicos
Verificar si la conducta de desplegar un proceso por el Juez y las partes resulta “diferente” si el “Caso” tiene trascendencia mediática.
Verificar hasta qué punto el estado de inocencia se puede ver vulnerado por la información que se “filtra” en un determinado proceso judicial.
1.4 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
El desarrollo del presente trabajo permitirá constar con antecedentes que
amplíen el sustento teórico ya que este problema surge y data desde muchos
años atrás, son problemas de interés social, público, que nos concierne a todos
porque día a día vemos como los medios de comunicación condenan a las
personas atribuyéndoles imputaciones sin antes haber iniciado un proceso
Judicial. A sí mismo se justifica por la costumbre de que la prensa amarilla
tiene el poder coercitivo de hacer público un proceso y causar persuasión al
juzgador, por estas circunstancias es la causa de la presente Proyecto tesis.
Pero así mismo se justifica por:
En la naturaleza misma (científica, autónoma, amplia, profunda y profesional) que presenta los Medios de comunicación y su incidencia en
En la imperiosa y urgente necesidad de mejorar el sistema jurisdiccional Penal Peruano en el tema específico sobre la independencia e
imparcialidad que deben de tener los juzgadores al momento de emitir
un fallo que metódicamente para su descubrimiento abarca un desarrollo
de análisis, investigación y verificación.
1.5 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Respecto a la presente tesis, como notables antecedentes indirectos; tenemos
un trabajo muy importante realizado por el Dr. Claudio Puccineli Profesor de la
Universidad Nacional de Rosario – República de Argentina, investigación que tiene como título “Los Medios de Comunicación y su repercusión en el Principio de Imparcialidad” Tesis obtenida con la máxima calificación Cum Laude por
Unanimidad.
1.6 HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN
1.6.1 Hipótesis general
“Los medios de comunicación social –frente a la resolución de una caso mediático– influyen de manera decisiva en la independencia, imparcialidad y
fallos del Juzgador”
1.6.2 Hipótesis especificas
“Las conductas de desplegar un proceso por el Juez y las partes siempre resulta diferente cuando el caso es de trascendencia mediática”. “La información que se filtra en un determinado proceso judicial por los
medios de comunicación frente a un determinado proceso siempre conculca el estado de inocencia”
1.7 VARIABLES E INDICADORES
Variable independiente:
Indicadores:
a) Persuasión a los juzgadores
b) Afectación a la independencia
c) Afectación a la imparcialidad
d) Fallo acorde a las opiniones de los comunicadores
e) Atropello al principio de inocencia
Variable Dependiente:
Grado de respeto entre el derecho a la información y la administración de Justicia
Indicadores:
a) Imparcialidad en el Proceso
b) Optima división de roles de los actores procesales
c) Proceso como método de debate.
d) Juzgadores independientes en sus fallos.
e) Respeto al principio de inocencia
1.8 METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
1.8.1 Método de la investigación
El método es Dogmático1. Con este método la investigación jurídica y en la
presente investigación se busca analizar los criterios de la Dogmática Procesal
Contemporánea a efecto de buscar las nuevas formas de pensar en Derecho y
más exactamente este método sirve para analizar Los medios de comunicación
(como parte de la Dogmática Procesal Contemporánea) y su influencia en los
fallos judiciales de Puno.
1 El método dogmático en el Derecho, tiene aplicación, generalmente, en el estudio del
El método es Sociológico2. Con este método se pretende
esclarecer la realidad social de los medios de comunicación en Puno y su
influencia en las resoluciones judiciales.
1.8.2 Tipología de la investigación
El término diseño se utiliza para describir la estrategia o plan de acción que ha
concebido el investigador para alcanzar los objetivos
El tipo de investigación es:
Es Causal correlacional, porque busca explicar determinadas
características del objeto de estudio; sin embargo, con mucha frecuencia el
propósito del investigador consiste en describir situaciones, eventos y hechos;
esto es, decir cómo es y cómo se manifiesta determinado fenómeno.
Es Descriptivo, porque la investigación se efectuó en un momento
dado, tal como se presenta en la realidad.
Es Propositiva, Porque se analiza la ausencia de una norma o se
cuestiona una existente, determinando sus límites y deficiencias para proponer
una nueva, la derogación o reforma.
1.8.3 Nivel de investigación
El nivel de la investigación es básico o fundamental ya que tiene como
propósito un fin puramente cognoscitivo es decir busca el incremento del
conocimiento, en tal sentido busca los diferentes hechos que suceden en una
determinada muestra representativa.
1.8.4 Enfoque de la investigación
La presente investigación tiene un enfoque eminentemente Mixto (Cuantitativo
y Cualitativo en cuanto a su diseño), en tanto se recogen datos estadísticos
para ser tabulados y sometidos a un tratamiento estadístico, por otro lado –
también- es de enfoque cualitativo, pues se analizan los datos doctrinales,
2 Cuyo método y objetivo es investigar la creación, las transformaciones y la aplicación del
filosóficos y empíricos a fin de conllevar a un análisis integral de la
normatividad vigente.
1.8.5 Fuentes, instrumentos y técnicas
a) fuentes: para darle un sustento a la investigación realizada recurriremos
a las fuentes primarias y secundarias. Las fuentes primarias son
aquellas que se presentan directamente el hecho o el fenómeno en su
origen mismo. Por ello en la presente investigación se utilizara información
de adquirida de primera mano, ya sea por experiencia propia o que la
obtenida no fue utilizada suficientemente en otras investigaciones. Las
fuentes secundarias es la literatura selectiva y relevante. Se incluirán en
la presente investigación: libros, antologías, publicaciones periódicas,
ensayos, monografías, tesis, documentos oficiales, reportes; conclusiones
de seminarios y congresos; testimonios de expertos, enciclopedias,
diccionarios, abstracts3, películas, documentales, internet y base de datos
(CD ROM), librerías virtuales, etc. Esta información se obtiene en
bibliotecas, hemerotecas, videotecas, filmotecas y centros de cómputos. Es
la más usual en la investigación jurídica y requiere de ciertas técnicas
fichas bibliográficas: registro de citas textuales, fichas de registro de trabajo
de campo, etc.
b) Instrumentos: En la presente investigación tendremos instrumentos como
la encuesta y se utilizará también la normatividad vigente (Códigos, leyes
especiales Doctrina y Normatividad Dogmática Internacional).
c) Técnicas: La técnica que se utilizará en la presente investigación será, el
uso de fichas bibliográficas de recolección de datos - trabajo de laboratorio
(bibliotecas privadas y públicas) y la ficha de encuesta.
1.9 POBLACIÓN Y MUESTRA
a) Población, el ámbito de investigación corresponde al departamento de
Puno.
b) Muestra, el muestreo (Mixto) serán las encuestas realizadas al personal
jurídico (Jueces, fiscales, abogados litigantes, etc) del Departamento de
Puno.
1.10 ADMINISTRACIÓN DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
Recursos.- Los recursos que serán utilizados para el desarrollo del estudio,
están comprendidos: expertos en el área tributaria, finanzas, recursos
materiales (equipos de computación, papelería, equipos de oficina, etc.);
Recursos financieros (pago de fotocopias, transporte, trascripción, adquisición
de materiales y suministros).
Humanos.- No solo el esfuerzo o la actividad humana quedan
comprendidos en este grupo, sino también otros factores que dan diversas
modalidades a esa actividad: conocimientos, experiencias, motivación,
intereses vocacionales, aptitudes, actitudes, habilidades, potencialidades,
salud, etc.
Económicos.- A pesar de lo que pueda parecer, los datos de ésta no
son aún concluyentes, y debe ir seguida, en caso de que la valoración
económica sea positiva, de un estudio de viabilidad, que contemple todos los
factores informales del mineros sociales, ambientales, etc., que pueden permitir
(o no) que una explotación se lleve a cabo.
Mano de Obra.- representa el factor humano de la producción, sin cuya
intervención no podría realizarse la actividad manufacturera,
independientemente del grado de desarrollo mecánico o automático de los
procesos transformativos.
Presupuesto.- Los recursos que serán utilizados para el desarrollo del
estudio, están comprendidos: expertos en el área tributaria, finanzas, recursos
materiales (equipos de computación, papelería, equipos de oficina, etc.);
Recursos financieros (pago de fotocopias, transporte, trascripción, adquisición
CAPÍTULO II
EL DERECHO PROCESAL
2.1 CONCEPTO
Si bien escapa al objeto de este trabajo profundizar sobre la problemática de la
conceptualización del derecho procesal, es necesario realizar algunas
consideraciones iniciales tendientes a ubicar y delimitar el tema en estudio.
Tradicionalmente, la doctrina mayoritaria parte de una de las funciones
primordiales del Estado, como es la actividad jurisdiccional, para arribar al
concepto de derecho procesal. En tal sentido, categóricas son las palabras de Alsina, para quien el derecho procesal es el “... conjunto de normas que
regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación de las leyes de
fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la
determinación de la competencia de los funcionarios que la integran y la actuación del juez y de las partes en la sustanciación del proceso”4. Para Prieto Castro, citado por el Dr. Briseño Sierra, “el derecho procesal en sentido objetivo
es el conjunto de normas que ordenan el proceso, regulan la competencia del
órgano público que en él actúa, la capacidad de las partes, los requisitos, forma
y eficacia de los actos procesales, los efectos de la cosa juzgada y las
condiciones para el desenvolvimiento del proceso incluida la ejecución de la sentencia”.5 Por su parte, Clariá Olmedo expresa que “el Derecho Procesal es
la ciencia que estudia un conjunto sistemático de principios y normas referentes
a la actividad judicial, que mediante el proceso cumplen los órganos
predispuestos del Estado y demás intervinientes, para la efectiva realización del derecho sustantivo”6.
En ese orden, se le da preeminencia a la actividad de los jueces como
órganos del estado, poniendo el centro de la escena al juez. Por ello se le ha dado en llamar “derecho jurisdiccional”. Sin embargo, los profesores Humberto
4 ALSINA (1996, T. I, P. 33).-
5 BRISEÑO SIERRA, Humberto; “Tratado de Derecho Procesal”, Santa Fe, Ed. Rubinzal
Culzoni,1987, pág. 85.
Briseño Sierra y Adolfo Alvarado Velloso, se advierten que el derecho procesal
pasa por otro eje. Así, Alvarado Velloso critica aquella concepción, afirmando
que presenta tres defectos: 1) dentro del plano de la realidad social, rompe con
el orden lógico de la actividad que en ella se desarrolla, por cuanto
indudablemente no se puede aceptar la existencia de un juez sin
pretendiente; 2) no abarca aquellos procesos que, por voluntad de las partes o
por imposición legal, pueden desenvolverse ante simple particulares actuando
éstos en calidad de árbitros; y 3) por último y a nuestro criterio lo más
peligroso, que denota una filosofía política absolutamente opuesta a los
postulados liberales consagrados en la Constitución Nacional.7 Por su parte Palacio entiende que el derecho procesal en sentido estricto es aquel “sector
de la experiencia jurídica que se radica: 1) En la conducta del juez o tribunal de
justicia y de quienes se la integran en calidad de auxiliares, en tanto dicha
conducta, en conjunto, al interferir con la conducta de las partes o peticionarios,
conduce, mediante la creación de una norma individual, a la decisión de un
caso concreto y a la eventual ejecución de lo decidido; 2) en la conducta de los
árbitros y amigables componedores, integrada por la de sus auxiliares, en la
medida que tal conducta, en conjunto, configura, exceptuando la posibilidad de
ejecución, una situación similar a la descripta en el número precedente; 3) en la
conducta del juez o tribunal de justicia que interfiere con la de sus propios
auxiliares, o con las partes o peticionarios y auxiliares de éstos, mediante la
creación de normas de carácter general (reglamentos judiciales y acordadas
reglamentarias) o individual (designación, ascenso, remoción, etc. De funcionarios o empleados)”8 Evidentemente, ésta como tantas otras nociones
que se han esbozado pecan por una descripción excesiva, que como toda
enumeración no hace más que resaltar algunos de los rasgos propios del
objeto a definir, pero de ningún modo logran aportar los datos estructurales que
toda ciencia necesita.
Es así que para clarificar el enrarecido panorama que presenta la noción
de derecho procesal, acudiremos a las enseñanzas de Alvarado Velloso, quien
7 Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “Introducción al Estudio del Derecho Procesal”, Primera
Parte, reimpresión, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, pág. 47.
8 PALACIO, Enrique Lino; “Derecho Procesal Civil”, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1975,
lo define como “la rama del derecho que estudia el fenómeno jurídico llamado proceso y los problemas que le son conexos”9. Partiendo desde esta base,
concebimos al proceso como un método de debate dialéctico, pacífico y
civilizado, en que dos partes contrapuestas discuten en perfecta igualdad, ante
un tercero impartial, imparcial e independiente, para arribar así a una solución
heterocompositiva de la disputa. Y tal debate, debe necesariamente
desarrollarse a través de una serie de actos lógica y consecuencial,
conformada por afirmación, negación, confirmación y conclusión, que
posibilitan la bilateralidad de la instancia, imprescindible para la existencia
misma del proceso. La importancia de garantizar la mencionada bilateralidad
de instancia se pone de manifiesto a través de las palabras de Alvarado Velloso, quien sostiene que “Sin la totalidad de estos actos no existe proceso,
tal como lo estoy concibiendo. Y la serie es idéntica para todos los
supuestos justiciables: no interesa cuál es la materia a decidir ni
quiénes son los contendientes, ya que tal serie es la que hace que un proceso sea un proceso y no otra cosa”10. El maestro Briseño Sierra se enrola en idéntica postura al sostener que “No se puede pensar en el proceso por
antonomasia si falta la dinámica correspondiente de las conductas de dos
partes enfrentadas para cooperar en el desenvolvimiento de una serie de actos
que están ligados causalmente para propiciar el conocimiento de un conflicto y su resolución”11. Además, agrega que “... la ciencia del proceso es el conjunto
de verdades demostradas, en conexión sistemática y sentido teorético, que se
refieren a la regulación imperativa del instar bilateral ante un tercero imparcial, para formular una serie graduada de duración limitada”12. Así presentada la
concepción del proceso, no es necesario escudriñar sobre su naturaleza
jurídica, por cuanto constituye un fenómeno único e irrepetible en el mundo
jurídico.
9 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; “Introducción al Estudio del Derecho Procesal”, Primera
Parte, reimpresión, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, pág. 45. 10 ALVARADO VELLOSO, Adolfo; ob. cit., pág. 28.
11 BRISEÑO SIERRRA, Humberto; “Tratado de Derecho Procesal”, Santa Fe, Ed. Rubinzal
Culzoni, 1987, T. I, pág. 89.
2.2 CORRIENTES ACTUALES DEL PENSAMIENTO EN EL DERECHO
PROCESAL
El derecho no es ajeno a las influencias de las corrientes del pensamiento
humano, y, como analizara precedentemente, su evolución generó
adecuaciones en los sistemas procesales de cada época. Así, se ha oscilado
desde sistemas netamente acusatorios hacia otros absolutamente inquisitivos,
con situaciones intermedias que dieron origen al llamado sistema mixto o
inquisitivo atenuado (que en realidad no puede considerarse como otro sistema
distinto del inquisitivo en razón que la etapa del procedimiento de corte
inquisitivo define la suerte del proceso y la acusatoria se ve enervada por
aquélla). En la época actual, el pensamiento se halla dividido en dos grandes
corrientes: la postmoderna o decisionista, y la garantista. La corriente
postmoderna está dejando sus huellas en la legislación, especialmente en la
procesal. Dicha influencia se da tanto en el ámbito del proceso civil, del laboral,
del comercial y hasta del penal. Por otro lado, el garantismo que tiene su base
en las ideas liberales de protección de los derechos y garantías individuales y
plantea una visión crítica de la postmodernidad en el derecho procesal. A
continuación, analizaré ambas corrientes de pensamiento que tienen sus
influencias para el análisis científico de las relaciones entre el derecho, la
comunicación social y la justicia.
2.3 LA POSTMODERNIDAD EN EL DERECHO PROCESAL
Desde siempre los autores de derecho procesal se han preocupado por dar
respuestas a la cada vez más grave morosidad judicial, mediante la
promoción de instituciones y procedimientos que sean eficaces para el
mejoramiento de la administración de justicia. Una gran parte de la doctrina
comenzó hace más de 20 años a plantear la necesidad de adecuar "...la
indetenible profudización de la brecha entre la teoría del proceso y la realidad
de la prestación del servicio de justicia. ..."13, dando origen a lo que luego se
dio en llamar la postmodernidad.
Para eliminar esa brecha -o por lo menos acortarla-, los autores
postmodernos promueven diversas alternativas que consideran razonables y
13 MORELLO, Augusto M., "Proceso y Realidad", La Ley, Tomo 1989-B, Sec. Doctrina, pág.
realizables, pero en ese camino se desprenden del concepto de ciencia -a la
que consideran como algo del pasado-, y estiman que debe ser reemplazado
por esas alternativas, que además, deben ser susceptibles de ser manejadas
por los jueces con eficacia. El profesor y magistrado Jorge W. Peyrano, indica
que esta corriente postmoderna se presenta como "...una manera de pensar y de mirar la existencia...” superadora del modernismo y que impone sus
características propias14. Entre ellas destaca la pérdida de fe en las ideologías
puras y una correlativa decadencia de las mismas, planteando que estamos
frente a una nueva época, donde las soluciones deben encontrarse en pos de
la eficacia. Al mismo tiempo, Morello15 afirma que debido a la gran diversidad
de litigios, se aconseja la necesidad de rehuir a la imposición de un único
modelo garantista de justicia, requiriendo que se abra un canal paralelo: la
justicia de protección o acompañamiento en la que el juez o tribunal cumplen
un papel distinto. Aquí es donde se produce la separación definitiva entre
garantistas y postmodernos.
Asimismo, Peyrano caracteriza a esta época por la necesidad de
recuperar el pasado, del cual habrá que extraer todo lo aprovechable que
posea, con miras al cumplimiento de la meta de justicia y verdad con eficacia,
sin someterse a la coherencia que exige el respeto por un sistema jurídico. En
contraposición al racionalismo riguroso predicado por el modernismo, el
postmodernismo acepta lo particular como inevitable componente de un sistema, surgiendo al lado de los procedimientos lógicos “clásicos” de la
inducción y de la deducción, otros que poco aportan al progreso efectivo de las
disciplinas en las cuales se utilizan.-16 También agrega que “...Típicamente
postmoderno sería, el vigente desinterés doctrinal por emprender estudios
totalizadores vinculados con el examen de los pilares procesales (las nociones
de acción, jurisdicción y proceso); y el paralelo empeño por analizar problemáticas más concretas....”17, y que además, “Ha desaparecido la
virulencia de los debates (y hasta los debates mismos) entre dispositivistas e
14 PEYRANO, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", Tomo 1, Ed. Juris, Rosario, 1991,
página 1.-
15 MORELLO, Augusto M.; op. cit., p. 822.-
16 PEYRANO, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", Tomo 1, Ed. Juris, Rosario, 1991,
págs. 2, 3 y 4.-
17 PEYRANO, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", Tomo 1, Ed. Juris, Rosario, 1991,
inquisitivistas y entre moralistas y escrituarios,(...) todo ahora parece
encaminado a la adopción de fórmulas transaccionales y carentes de altisonancias propias y características de los tiempos postmodernos....”18.
Ahora bien, para la consecución del "proceso justo" -al decir de Morello-,
donde se procura la justicia, la verdad jurídica objetiva y la eficacia del proceso,
ubican al juez como eje central del proceso, quien debe dejar de ser un "juez
pasivo" (sólo director y controlador del debate) para pasar a ser un "juez activo"
o "protagonista" (colaborador de aquella parte que el juez entiende que es justo
debe auxiliar). Esa intervención del juez alcanza también a la determinación del
objeto del pleito, al despacho de medidas de prueba en forma oficiosa y a la
creación de alternativas altamente eficaces y de respuesta inmediata tales
como los denominados "procesos urgentes" y medidas de satisfacción
inmediata y definitiva. A mayor abundamiento, Morello19 afirma que el juez
debe dejar de lado la neutralidad e intervenir en la producción de pruebas de
la parte que "tiene" a su favor la razón de la pretensión, abonando su postura
con la afirmación de Sentís Melendo respecto que "...la conciencia del juez,
aunque se trate de un asunto civil que sólo a las partes parece que interesa,
sufre y se conturba ante la injusticia de la resolución que habrá él de
pronunciar, si sólo puede disponer de los elementos probatorios aportados
por las partes. El derecho, diremos una vez más, no debe, ni puede, ni quiere
impedir que se haga justicia". De tal modo se propugna el logro de una justicia
real (en contraposición a la justicia aparente o formal), por encima de los
excesos rituales, que no hablan de facultades de los jueces en aquéllos
órdenes, sino de deberes que, como tales, tienen obligación de satisfacer. Del mismo modo, para el logro de un “proceso justo” el rol del juez en su relación
con los medios de comunicación social y su influencia en la publicidad de los
procesos en trámite, actúan de modo de llegar a satisfacer la realización de
aquel proceso justo. En síntesis, la postmodernidad ve en el juez un sujeto
bueno que con su "prudencia" podrá realizar el valor justicia con la máxima
eficacia, más allá de las omisiones, imposibilidades o actividades concretas de
18 PEYRANO, Jorge W., "Procedimiento Civil y Comercial", Tomo 1, Ed. Juris, Rosario, 1991,
página 11.-
19 MORELLO, Augusto M.; "Prueba, incongruencia, Defensa en Juicio", Buenos Aires, Abeledo
las partes en el proceso, dándole preeminencia a la meta a lograr por sobre el
método a utilizar. Esa visión publicística del derecho procesal en materia civil,
se da también con relación al procedimiento en las distintas ramas del derecho.
Respecto del proceso penal, si bien históricamente se le ha dado una gran
intervención al estado, el camino actual de la ciencia procesal en ese aspecto
es el inverso al que se produce en las demás ramas. Los procesalistas en
materia penal vienen luchando contra 700 años de legislación procesal
inquisitiva en procura de un proceso acusatorio. Prueba de ello en la legislación
argentina, en su vigencia actual de Código Procesal en Materia Penal de la
Provincia de Buenos Aires y el de la Provincia de Córdoba, así mismo ocurre
en otros países de Latinoamérica. Sin embargo, en los años 90 se han
plasmado normas procesales positivas relacionadas con la etapa de
investigación penal, que tienen una fuerte influencia postmoderna.
En materia procesal cilvil, del proceso acusatorio que supieron conseguir
vienen surgiendo instituciones tales como la sentencia anticipada, las medidas
autosatisfactivas, los procesos monitorios, y todo tipo de procedimientos
urgentes que tienden a obtener el resultado querido por el pretendiente en
forma inmediata y definitiva, implicando un avance de la postmodernidad por
sobre el garantismo procesal. En esa lucha de corrientes de pensamiento se
halla inmersa la cuestión de los procesos judiciales y los medios de
comunicación que, con la mediatización de la justicia, se están inclinando hacia
la postmodernidad. Prueba de ello son los reclamos de los medios y de la
opinión publicada en pos de una resolución inmediata de todo tipo de
cuestiones (aún aquellas que no son judiciables), cuestionando a quienes no
adhieren a la solución propuesta y enalteciendo a quienes actúan en el sentido
querido por aquéllos. La pronta solución reclamada fue formalizada a través de
los procedimientos urgentes antes indicados, y algunos magistrados
comenzaron a acogerlos ante las pretensiones de los particulares, aun cuando
2.4 CRÍTICA A LA POSTMODERNIDAD PROCESAL
Adolfo Rocha Campos20 refiere que los hombres reflexionan desde el plano de
la racionalidad y no de lo emotivo (irracionalidad), pues la razón es un
instrumento apto para investigar y describir todos los vericuetos del tema en
estudio; aún aquellos en los que, como parte del objeto mismo, el puro
sentimiento constituya un factor insoslayable. El autor critica a los libros de la
postmodernidad porque están escritos con un mecanismo malvado: escriben
aparentemente desde la racionalidad pero utilizando todos los mecanismos
lingüísticos de la irracionalidad, para que aprehendidos desde la irracionalidad
del lector (deslumbrado por la forma) se impregne su racionalidad. Critica a
los autores de la postmodernidad porque no realizan definiciones
precisas, ni sistematizaciones, seducen y no convencen, porque si no definen
no pueden demostrar, y esencialmente, porque sólo tratan de conmover en vez
de convencer. Por su parte, el profesor Miguel Angel Ciuro Caldani enseña que
"La postmodernidad se identifica por la existencia de un sujeto débil, que es
considerado casi un producto social difuso, y por una razón también débil. El
espectáculo predomina sobre la pretensión de realidad. En ese marco, la
doctrina jurídica suele asumir asimismo caracteres relativamente débiles frente
al empuje difuso de las opiniones de los medios de comunicación social"21.
En ese marco, la postmodernidad utiliza la sensación general del mal
funcionamiento del servicio de justicia para lograr aceptación en sus
"propuestas de avanzada", dejando de lado la cientificidad y el respeto por
las garantías individuales para seducir al ciudadano con propuestas que
según ellos "aseguran" mayor eficacia en los procedimientos. Ello es posible en
la postmodernidad del "espectáculo"22 -uno de sus rasgos distintivos-, donde el
derecho trasciende los ámbitos forenses y académicos para convertirse en
materia para el "entretenimiento" en los medios de comunicación social. Todo
tiende al "show bisness" mediático, dejando de lado la formación de una
opinión pública con contenido de opinión jurídica, para abrir paso a una opinión
20 ROCHA CAMPOS, Adolfo; "La posmodernidad jurídica", p. 1 a 4.-
21 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La Doctrina Jurídica en la Postmodernidad"; Jurisprudencia
Argentina, 1999-III-942.-
22 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "Derecho y espectáculo", en Revista del Colegio de
voluble y, además, categórica23. Ello es producto de la masificación que
"...coloca en pie de igualdad o incluso de inferioridad a la razón científica y a la
razón judicial respecto de la razón o la sensación general. ...24, y promueve una
superficialidad que se contrapone con la ciencia jurídica.
Para los postmodernos no importa la esencia sino solamente las formas,
todo cede frente a los intereses de quienes manejan los medios de
comunicación social. En el ámbito de la ciencia jurídica ocurre lo mismo, ya no
importan los fundamentos que dan la verdad y la justicia, sólo vale la emoción
de lo novedoso y útil, aunque esto repugne a los principios esenciales de la
ciencia y choque frontalmente con el orden normativo. En tal sentido, "...las
obras del ámbito tradicional de nuestra doctrina y en especial los
productos de la 'paradoctrina' de los medios de comunicación de masas ya no
se hacen con metas de verdad y justicia, sino en la búsqueda de la utilidad, a
veces a través de la denuncia utilitaria de lo utilitario. En general, los medios
comunican lo que es útil a los comunicadores, no sólo a los profesionales que
presentan los mensajes, sino a las grandes empresas que al fin los conducen
y, en cierta medida, lo que indirectamente es útil a sus receptores."25.
Los abogados litigantes son importantes recipiendarios de esos repartos, pues,
alejados de la ciencia, "consumen" lo que los repartidores les muestran como
útil y eficaz para el ejercicio de la profesión. Los comunicadores sociales “reclaman” una mayor urgencia en la solución de los conflictos, entendiendo
por urgencia el ya, hoy, mañana, sin importar el respeto por las garantías del
justiciable. Pero ello se realiza con un interés particular, cual es la publicación
de una nueva noticia impactante que demuestre su razón y poder de influencia.
Tanto en ese ámbito como en el del derecho, los postmodernos "comunican"
sus propuestas dándole mayor jerarquía a la meta para convertirla en un fin en
sí mismo. El método para el logro del resultado querido resulta ser algo
secundario que se somete a aquella meta. En otras palabras, para la
postmodernidad, el fin (meta) justifica cualquier medio (método) que se utilice.
23 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La Doctrina Jurídica en la Postmodernidad"; op. cit.., pág.
943.-
24 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La Doctrina Jurídica en la Postmodernidad"; Jurisprudencia
Argentina, 1999-III-943.
25 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La Doctrina Jurídica en la Postmodernidad"; Jurisprudencia
Por ello, quienes conducen desde sus espacios de poder (político, judicial,
doctrinal, comunicacional, etc.), caminan hacia el autoritarismo que, además,
por falta de orden en los repartos, se puede terminar transformando en
anarquía.
Aunque pretenden que esto pase desapercibido, desde el garantismo se
viene planteando la gravedad de la cuestión, pensando especialmente en
que cuando en la historia de la humanidad "el fin justificó los medios" se
produjeron las mayores injusticias y atropellos a la dignidad y derechos
humanos. En tal sentido, Ferrajoli indica que "...El presupuesto de todo
totalitarismo, en efecto, es siempre una visión finalista y optimista del poder
como bueno o, en todo caso, dotado de valor ético gracias a la fuente de
legitimación de quien lo posee. Por el contrario, el presupuesto del garantismo
es siempre una concepción pesimista del poder como malo, sea quien fuere el
que lo posee, puesto que se halla expuesto en todo caso, a falta de límites y
garantías, a degenerar en el despotismo..."26. Desde el punto de vista
normológico, la postmodernidad tiene sus raíces en legislaciones procesales
autoritarias, pues ese autoritarismo procesal tiene como modelo el Código
Procesal Civil Italiano de 1940 (fascista), que se basó en el Código Procesal
Alemán de 1937 (nazi) y la Ordenanza procesal austríaca de 1895 (imperio
austro-húngaro), que tiene como base ideológica el autoritarismo imperial
con algunas pinceladas del socialismo jurídico de Menger27. Además, el
utilitarismo de la postmodernidad pretende incorporar normas que le sirvan a
sus fines -y de alguna manera ha tenido algunos resultados positivos-, aunque
resulten un "collage" de normas incongruentes en sentido vertical y horizontal.
En esencia, las propuestas novedosas de la postmodernidad generalmente
rompen el orden normativo, haciéndole perder coherencia y afectando a la
norma superior (Constitución Nacional del Perú). Por ello, sostengo
enfáticamente que la postmodernidad muestra el fenómeno jurídico en forma
fraccionada y superficial y con ello pretende lograr aceptación de múltiples
institutos procesales y mayores poderes de hecho para los jueces, como
26 FERRAJOLI, Luigi; FERRAJOLI, Luigi; "Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal";
Cuarta Edición, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Otros, Madrid, Editorial Trotta, año 2000p. 885.-
27 Confr. BENABENTOS, Omar A.; "Teoría General Unitaria del Derecho Procesal", primera
veremos que sucede en la inquisición penal hacia donde pretender ir los
posmodernos y en institutos tales como los procesos urgentes, medidas
autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc., en materia civil, comercial y
laboral. En esa línea de ideas, para poder determinar si éstos son
intrínsecamente buenos o malos, deberán ser analizados dentro de un sistema,
y en un estado democrático, con una forma de gobierno republicana (como en
Argentina), el único válido desde el punto de vista normativo (también desde el
sociológico y dikelógico), es el que establece la Constitución Nacional.
En Perú, como en la mayoría de los países de Iberoamérica, el derecho
a la intimidad, el derecho de defensa, el juicio previo y el "debido" proceso,
como también las garantías del amparo, hábeas data, hábeas corpus, etc.,
tienen acogida en la carta magna y en los pactos internacionales. También el
derecho a la información, la libertad de prensa y la libertad de pensamiento son
garantizadas por la ley suprema de estado; que deben compatibilizarse con
aquéllos para encontrar el equilibrio adecuado que no vulnere ningún derecho o
garantía constitucional. Ahora bien, todos aquellos institutos procesales que se
les opongan romperán la coherencia del orden normativo, afectarán el sistema
y repudiarán a la Carta Magna.
En el orden de los valores, "Los medios para la realización del régimen
de justicia son la protección del individuo contra los demás como individuos
y como régimen, su amparo respecto de él mismo y su resguardo frente a
todo 'lo demás' (enfermedad, miseria, ignorancia, soledad, intromisiones,
etc.)28.-
Sin embargo, en la postmodernidad "... el valor justicia es privado
de su arraigo vital, carcomido por el sentido de la utilidad. La frecuente
manipulación de la conciencia de justicia de la población conduce, al fin, a su
desgaste. Como hemos señalado, en el reinado del espectáculo la cohesión
pública y democrática se debilita. Si bien la democracia es un sistema donde
puede importar más convencer y aparentar que 'tener razón', necesita de
ciertos soportes de realidad que el imperio del espectáculo suele destruir. La
'aristocracia' de los hombres de Derecho y sobre todo de los jueces como
28 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "Panorama Trialista de la Filosofía en la Postmodernidad";
repartidores calificados por su saber acerca de la justicia y sus posibilidades de
desarrollar la razón procesal son muchas veces marginadas. El reinado del
espectáculo es un factor de importancia en el descrédito e incluso en el impulso
al desborde de la función judicial. ..."29. En ese marco, reitero, los
comunicadores sociales de la postmodernidad propugnan las soluciones de
los juristas postmodernos, y en forma abierta o encubierta promueven que se le
otorguen mayores facultades o poderes de hecho a los jueces pretendiendo
sostenerlas en el llamado "intuicionismo judicial"30 o en la "prudencia" que
supuestamente los distingue al momento de despachar medidas o resolver
cuestiones. Erróneamente (juristas y comunicadores), miran el proceso desde
la posición del "juez" (que integra un poder del estado), y no desde las partes
(como interesados en el resultados por ser quienes ponen en juego un bien de
la vida que sostienen que les pertenece). Lo ponen en el centro de la escena y
por encima de las partes, cuando en realidad el proceso es una garantía para
los justiciables -no para el juez-, frente a las pretensiones de la contraria (que
en el proceso penal generalmente es el mismo estado).
Además, ven al juez como un "preclaro" o "todopoderoso" que con sólo
leer los argumentos de una parte, ya puede resolver definitivamente la cuestión
en forma previa y sin audiencia, metiéndose en un rol que ni la ley ni la
constitución le asignan, como ocurre en el ámbito del proceso civil con las
medidas autosatisfactivas o sentencias anticipadas, o con los nuevos métodos
de investigación en materia penal (agente encubierto, testigo de identidad
reservada, denunciante anónimo, etc.)31. De algún modo, también en el ámbito
penal se dan sentencias anticipadas cuando se ordena la prisión preventiva del
imputado, ya que, en toda latinoamérica esa privación de libertad durante el
proceso se ha convertido en un real anticipo de pena. En otro orden, Morello32
sostiene que cuando el juez advierte que una parte "tiene a su favor razón en la
pretensión", pero que existen deficiencias probatorias de su parte que llevarían
a sentenciar en contra de ella, tiene el juez el deber -no facultad- de
29 CIURO CALDANI, Miguel Angel; "Derecho y espectáculo", op. cit...-
30 PEYRANO, Jorge W. Y CHIAPPINI, Julio O; "¿Qué es el intuicionismo judicial?", en LL, 1985
A.-
31 Al respecto se puede consultar el trabajo “Nuevos métodos de investigación penal: crítica a la postmodernidad”, de Claudio Puccinelli, publicado en Revista de Derecho Penal, Tomo 8, Rosario, Editorial Juris, año 2002.-
despachar medidas probatorias de oficio. Sin embargo, parte de una premisa
falsa ya que si ya sabe quien "tiene razón", parece que el juez la noche
anterior tuvo contacto con Dios quien le reveló la verdad divina. Pero como no
es así, fundará el despacho de una medida de prueba a favor de quien él
"supone que tiene la razón" y debe ganar el pleito; teniendo solamente como
base las afirmaciones de esa parte y, obviamente, no la confirmación por
prueba objetiva (porque de lo contrario sería innecesario el despacho de
aquella). Estas reflexiones se aplican también al procedimiento penal donde,
por ejemplo, en los nuevos métodos de investigación, se le está otorgando al
juez un rol central en virtud del conocimiento preferencial que tiene de la investigación –v.gr.: respecto de la intervención de agentes encubiertos, de
las identidades de éstos, de las de los testigos y denunciantes que no la hayan
revelado en el expediente-, lo cual viola el sistema de garantías. Del mismo
modo, cuando la ley procesal permite el despacho de medidas para mejor
proveer (tal como en el Departamento de Puno-, y la mayoría de los códigos de
Latinoamérica), le está permitiendo a sentenciante obtener prueba por sí solo, y
aún en contra de la voluntad de las partes, cuando por el principio del in dubio
pro reo, ante la duda sobre los hechos y su prueba, el juzgador estaría obligado
a absolver (sin necesidad de buscar nuevas pruebas). Resulta peligroso
encomendar a manos de un juez con tanto poder la suerte de los justiciables,
ya que "...El mundo jurídico vinculado al espectáculo postmoderno tiende si no
a excluir al menos a ocultar la conducción, promoviendo el despliegue de
'influencias humanas difusas'...."33, que no sólo se dan respecto del poder de la
comunicación masiva, sino también en el despacho solitario de los jueces. En
tal sentido, se tiende a disimular bajo el "humo y estrellas del espectáculo",
que los encargados de "repartir" la justicia se hallan fuertemente cuestionados
desde hace décadas, especialmente en nuestra departamento (Puno), donde
un mero repaso rápido de los magistrados penales que han sido destituidos -o
que renunciaron antes de su juzgamiento- hace evidente la crisis que la
magistratura viene atravesando.34 Esa magistratura no es ajena al fenómeno
de la inversión del orden, pues "...la tabla de valores de profundo sentido
utilitario del mundo del espectáculo mediatiza a todos los otros valores y hace
más viable el desenvolvimiento de la corrupción. El hombre 'encandilado' por el
espectáculo no está en condiciones de reconocer con fuerza que hay
realidades 'fuera del comercio'..."35; y, en definitiva, los magistrados son
hombres -como cualquier ciudadano común- que viven en esta época y están
sometidos a las mismas realidades. Finalmente, la postmodernidad abandonó
la edad de la ciencia para entrar en el camino de la técnica o de la práctica33,
donde la justificación pasa por la utilidad, por el resultado, por la eficacia a
cualquier precio. Por ello, debe quedar bien en claro que en la postmodernidad
hay una inversión del orden de los valores, donde se privilegia la propuesta
efectista sobre el deber ser. La utilidad sobre la verdad y la justicia.
2.5 EL GARANTISMO PROCESAL
Desde el punto de vista filosófico, el profesor italiano Luigi Ferrajoli, indica que
el garantismo se debe dar en distintos planos, entre ellos:
a.- En el estado de derecho, donde existe una divergencia entre la
normatividad del modelo constitucional y su ausencia de efectividad en los
niveles inferiores, lo cual pone en peligro a aquél de ser una simple fachada.
b.- En la teoría del derecho y crítica del derecho: donde se designa una teoría
jurídica de la validez y la efectividad, de la existencia y de la vigencia de las
normas, reclamando de los jueces y de los juristas una tensión crítica hacia las
leyes vigentes. Esta postura crítica ataca el malentendido positivismo jurídico
que tiende a cubrir o hacer cuadrar sus antinomias en vez de hacerlas
explícitas y denunciarlas.36
c.- En la Filosofía del derecho y crítica de la política: donde el
garantismo presupone separación entre derecho y moral, entre el ser y el
deber ser del derecho. Esa separación debe darse en el plano meta jurídico de
la relación entre derecho y valores ético-políticos externos; en el plano jurídico
donde se da la relación entre principios constitucionales y leyes ordinarias y
entre leyes y sus aplicaciones; y en el plano sociológico, donde se da la
35 CIURO CALDANI, Miguel Angel; op. cit..-
36 Confr. CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La Doctrina Jurídica en la Postmodernidad"; op. cit.,
relación entre derecho en su conjunto y prácticas efectivas37. Respecto del
protagonismo del estado, el garantismo promueve un estado liberal donde
existan "garantías liberales o negativas" -al decir de Ferrajoli-, entendidas como
"...deberes públicos negativos o de no hacer -de dejar vivir y de dejar hacer-
que tienen por contenido prestaciones negativas o no prestaciones..."38, en el
sentido que el estado tiene prohibiciones de castigar, privar de libertad,
censurar o sancionar a un sujeto si no se dan las condiciones establecidas en
la ley en garantía del ciudadano frente a los abusos del poder39 . Desde el
punto de vista procesal, el garantismo propugna el respeto por las
"garantías constitucionales" dentro de las cuales se halla el juicio previo al
dictado de una sentencia condenatoria, que en general se ha denominado
"debido proceso", aunque la voz "proceso" es suficiente para significar todo el
fenómeno jurídico.-
El profesor mexicano Humberto Briseño Sierra40, allá por el año 1969, ya
destacaba que el derecho procesal es una ciencia y, como tal, su estudio se
justifica por las necesidades sistematizadoras que acompañan a toda teoría. Además, el autor sostiene que “Ciencia es un sistema de conexiones de
proposiciones congruentes, interrelacionadas y no contradictorias, pertenecientes al mismo orden operacional.”41 El concepto de sistema ocupa
un lugar central en la problemática de las ciencias normativas, puesto que "...la
más importante tarea de la ciencia jurídica consiste en la descripción del
derecho positivo y su presentación en forma ordenada o 'sistemática', mediante
lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte
de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes
deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios,
etcétera). ..."42. Aquí se advierte el contraste inicial que existe entre la
postmodernidad y el garantismo. Mientras para los primeros llegó el "fin de los
sistemas y de las ideologías" -y por ende de la ciencia-, el segundo sustenta su
37 FERRAJOLI, Luigi; op.cit., p. 851 a 855.- 38 FERRAJOLI, Luigi; Op. cit., p. 860.- 39 FERRAJOLI, Luigi; Op. cit., p. 861.-
40 BRISEÑO SIERRA, Humberto; "Derecho Procesal", Volúmen II, 1ª Edición, 1969, México
D.F., Cárdenas Editor, p. 27.-
41 BRISEÑO SIERRA, Humberto; op. cit.., p. 13.-
42 ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio; "Introducción a la metodología de las
teoría en el respeto por el sistema jurídico constitucional y la ideología libertaria
que ella contiene, resaltando que el derecho procesal es una rama del derecho
con carácter y autonomía científica. En esa línea de ideas, Briseño Sierra
sostiene que dentro de ese sistema hay una situación jurídica necesitada de un
fallo y, teleológicamente, la razón de ser del proceso es el mismo
pronunciamiento. La sentencia es la que da una respuesta poniendo fin al
conflicto en forma imperativa.
A esas ideas se le sumó la construcción de una Teoría General del
Proceso por Adolfo Alvarado Velloso, quien fuera promotor de un "garantismo
procesal" que debía extenderse al proceso civil. Así nos explica Omar A.
Benabentos, y agrega que "...La idea de un derecho procesal civil garantista
fue tomada por Alvarado de las corrientes más progresistas del derecho
procesal penal. Pero el principal mérito de su propuesta consiste en postular su
irrestricta aplicación al proceso civil. El núcleo de su planteo prohíja un proceso
`conforme constitución´ (modelo que parece hasta obvio y, sin embargo, ha
sido continuamente bastardeado en las últimas décadas bajo la prédica de un
derecho procesal autoritario). El hecho irrefutable es que la irrupción de un
derecho procesal civil de `garantías´ ha provocado un giro copernicano en la
misión que se asignaba (desde el autoritarismo) al proceso judicial, como así
también al papel que `debía´ desempeñar el poder jurisdiccional. En efecto, el
garantismo procesal es una tesis que se opone a amplias corrientes del
pensamiento doctrinario que pugnan por un proceso civil de corte autoritario,
fuertemente publicista, en el que se entiende que el juez tiene el deber o la
misión casi mística de esclarecer en los litigios la `verdad jurídica objetiva´. Y
para obtener esa inasible meta (magüer `la verdad fragmentada´ que es la
única que puede obtenerse en un proceso judicial) las corrientes inquisitivas le
asignan a los juzgadores importantes (en rigor ominosas) facultades oficiosas
de investigación y prueba. En definitiva, la `verdad absoluta´, la justicia
`pantónoma´ y las pruebas de `oficio´, generan un peligroso `cócktail´ donde se
mezclan el autoritarismo, el publicismo desmedido, el inquisitivismo y el
decisionismo judicial. Contra de esta penosa y peligrosa realidad (medida en