Los Joint ventures y sus aspectos jurídicos

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(1)UNIVERSIDAD AMERICANA FACULTAD DE DERECHO. LOS JOINT VENTURES Y SUS ASPECTOS JURÍDICOS. Ligia Patricia Cruz López Nery del Socorro Martínez Ruiz. Monografía para optar al grado de Licenciado en Derecho de la República de Nicaragua. Profesor Tutor: Dr. Francisco José Boza Páiz Managua, Nicaragua, 11 de Mayo de 1998.

(2) OFRECIMIENTO. A DIOS, por estar conmigo desde el inicio de mis estudios y por haberme ayudado a concluir la meta propuesta de mi futuro.. A MIS PADRES: Róger Anselmo Martínez Morales, quien me apoyó incondicionalmente en esta lucha, y por su esmero de ver realidad su sueño como un padre y fiel amigo en todos los años de mi vida. Y a mi madre, Lucrecia del S. de Martínez que con su espíritu desde el cielo me acompaña siempre.. A MIS HERMANOS: Francis Jeannette, Róger Antonio y Claudio José, que con sus cariños y apoyo en todos los aspectos participaron en realizar uno de mis sueños.. A Ligia Patricia Cruz López, con quien juntas emprendimos esta tesis y que logramos concluirla gracias a DIOS..

(3) OFRECIMIENTO. A DIOS, por haberme permitido llegar a la culminación de esta tesis.. A MI MADRE: Margarita López de Cruz, quien nunca dejó de ayudarme y al lado de mis hijos Erick y Erika estuvieron conmigo todo el tiempo.. A MI ESPOSO: Henry Manuel Sánchez S. por su apoyo y comprensión en los años de estudio de mi carrera.. Igualmente A MIS HERMANAS: Nuria y Alma Belia quienes con su amor y cariño siempre me apoyaron . A MIS SUEGROS: Juan Manuel Sánchez y María de Jesús Sánchez que con su apoyo moral persistieron en que lograra esta meta. A: Francis Jeannette Martínez Ruiz, quien supo valorar el tiempo transcurrido entre sus clases y el deseo de que nosotras finalizáramos nuestra monografía. A MI AMIGA: Nery Martínez Ruiz, gracias por comprenderme y estar junto a mi todo el tiempo.

(4) AGRADECIMIENTO Agradecemos en primer lugar a Dios y a la Virgen Santísima quienes han estado a nuestro lado en todo momento de nuestras vidas. A las personas que han colaborado de una u otra manera con su tiempo y conocimientos en el desarrollo de nuestra tesis: Dr. Francisco José Boza Páiz. Abogado y Notario Público. Catedrático de la Universidad Americana (U.A.M.), Universidad Católica (UNICA) y Universidad Centroamericana (U.C.A.) Dr. Bonifacio Miranda Bengoechea. Abogado y Notario Público, Metodólogo, Catedrático de la Universidad Centroamericana (U.C.A.) Ing. Gilberto Cuadra Solórzano. Gerente General de LANZA Ingenieros. Dr. Francisco Báez Cortés. Especialista en Derecho Fiscal. Catedrático de la Universidad Americana (U.A.M.) María Auxiliadora Miranda de Guerrero. Secretaria General Cámara Oficial Española de Comercio de Nicaragua Dr. Pablo Antonio López. Asesor Legal, Ministerio de Economía (MEDE) Dra. Leana Lacayo. Departamento GTZ. Ministerio de Economía y Desarrollo. (MEDE). María. Isabel. Zúniga.. Directora. de. EUROCENTRO. DE. COOPERACIÓN EMPRESARIAL DE NICARAGUA. Ing. Electrónico Alberto José Sánchez Maldonado, Escuela Técnica de Computación y Contabilidad. San Rafael del Sur A la Universidad Americana (U.A.M.). Muchas gracias por ser parte de nuestra vida intelectual. Por la dura y excelente enseñanza desprendida de ustedes durante los cinco años de preparación para lograr ser futuras profesionales y saber emprender en los momentos o circunstancias con éxitos. En especial a: Dr. Elio Montenegro. Vicerrector U.A.M. Dra. María Adilia Serrano Dr. Roberto García Boza Lic. Anabel Caldera.

(5) INDICE GENERAL INTRODUCCIÓN I.- CARACTERÍSTICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DEL JOINT VENTURE…..………………………………………………….... 1. A. Concepto 1.- Joint Ventures Corporation ...................................................... 5. 2.- Informal Joint Ventures .......................................................... 3.- Joint Ventures Agreement ........................................................ 6 6. 3.1 Joint Ventures Operating..................................................... 7. B. Características del contrato ............................................................ 7. C. Naturaleza ..................................................................................... D. Elementos....................................................................................... 12 13. 1. Personales................................................................................... 13. 2. Reales ......................................................................................... 14. 3. Formales.................................................................................... E. Obligaciones................................................................................... 14 15. F. Administración ............................................................................... 17. II. COMO PREPARAR UN PROYECTO PARA UNA JOINT VENTURE…..............................................……………………… 18 III. MODALIDADES PARA LA ELABORACIÓN DEL ACUERDO BASE (A-B)………………………………………………. ........... 25. A. Organización .................................................................................. 25. B. Elaboración .................................................................................... 25. C. Negociación................................................................................... D. Proceso de creación de una JOINT VENTURE .......................... 26 26. E.- Diseño de Inversión Conjunta……………………………............ 31. F.- Extinción del Contrato……………………………………… ...... 32.

(6) IV. EL FENÓMENO DE LA JOINT VENTURE........................... A. Promoción de las JOINT VENTURES .................................. 33 34. B. Elementos de análisis de la JOINT VENTURE en América Latina para la captación de socios en proyectos de inversión de riesgo .. 40. C. Acuerdos de cooperación industrial ......................................... 46 D. Contratos de Cooperación Industrial a la JOINT VENTURE SOCIETARIA .............................................................................. 49. E. La inversión Internacional ......................................................... 51. V. JOINT VENTURE COMO ESTRATEGIA DE INSERCIÓN EN MERCADOS INTERNACIONALES ................... 63. A.- Estrategias de inserción en mercados internacionales ................ 1.-Factores Internos……………………………………......... 63 67. 2.- Factores Externos…………………………………… ...... 70. VI. ASPECTOS ECONÓMICOS, FINANCIEROS Y ORGANIZACIONALES DE LA JOINT VENTURE ............... 73. A. Clasificación y Tipos ..................................................................... 75. 1. Desde el punto de vista legal y Organizacional ........................ 2. Desde el punto de vista del tipo de contrato o acuerdo. 75. de las partes ................................................................................... 77. 3. Desde el punto de vista del rol de los socios.............................. 80. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GLOSARIO ANEXOS ANEXO A: Experiencias de JOINT VENTURES realizadas en Nicaragua ANEXO B: Proyectos de JOINT VENTURE en fase de negociación.

(7) ANEXO C: Modelo de la escritura de constitución de “JOINT VENTURE” -. Cláusulas que contiene el Contrato de Inversión Extranjera vigente en Nicaragua. -. Diseño de una Inversión Conjunta.. ANEXO D: Leyes de incentivo al desarrollo económico vigentes en Nicaragua BIBLIOGRAFÍA.

(8) INTRODUCCIÓN La época de libre comercio ahora extendido a todo el mundo. o. globalización que vivimos esta conduciendo a realizar grandes reformas jurídicas en casi todos los países de Latinoamérica . Nicaragua no puede ser la excepción . La inserción de Nicaragua en el mercado mundial está conllevando a reformar códigos, leyes y reglamentos relacionados con la actividad económica, fiscal y mercantil. En la práctica se están introduciendo nuevos contratos y reformas de intercambios legal de mercancías, dinero y bienes. El viejo Código de Comercio, promulgado en el año 1914, ya no resiste. los embates del tiempo y de la. modernización económica. Nuestra legislación reconoce la libertad contractual, lo que permite celebrar contratos apegados a la estructura y regulación del ordenamiento legal o contratos en que las partes determinen su contenido. Los contratos típicos son reconocidos y regulados por la legislación, en cambio los Contratos Atípicos no tienen regulación o disciplina en la legislación, como es el caso del tema a desarrollar. Nuestra investigación pretende estudiar un nuevo tipo de contrato que ya se está utilizando en Nicaragua: Los Joint Ventures o Inversiones Conjuntas, también conocidos como Coinversiones. Este tipo de contrato, el Joint Ventrure, tiene su origen en el Derecho Anglosajón y de la práctica de negocios de Estados Unidos. En algunos países se utiliza la figura del Joint Venture, para conjuntar intereses de las partes, casi siempre de distinta nacionalidad. El Joint Venture ya ha sido adoptado por Brasil y Argentina. En el primero, la ley de Sociedades Anónimas, promulgada en 1976, dice que la figura.

(9) de los consorcios es obligatoria. En el segundo, la vieja Ley de Sociedades Comerciales promulgada en 1972, ya fue objeto de una extensa reformulación en 1983, en la cual se crea la figura de Unión Transitoria de Empresas de tipo contractual y no societario. En Nicaragua, aunque no se ha incluido la institución del Joint Venture en la legislación, la práctica ya se ha incorporado a la actividad económica , fiscal y mercantil. Por tanto nuestra investigación pretende llenar el vacío existente en relación a la falta de estudio sobre el contrato Joint Venture. Por medio de fuentes bibliográficas Argentina y Brasileña, y estudiando la doctrina y teoría existente sobre este tipo de contrato atípico, que en estos países actualmente está legislado, realizamos a través de ellas, el contenido del que consta nuestra tesis. Este tipo de apoyo, ayudará notablemente a que los factores económicos, fiscales y de comercio utilicen mejores herramientas jurídicas a nuestras Legislaciones y Tribunales competentes. En términos prácticos es útil este tipo de contrato comercial moderno Joint Venture debido a su solidez y convivencia en la realidad de los negocios, prácticas empresariales discusión en mercados, concurrencias competitivas, análisis de políticas económicas y los diversos instrumentos disponibles para producir y vender (precios , tecnología, distribución, desarrollo e investigación ), y anima las formas desarrolladas por el ingenio de los empresarios o venturistas para conquistar mercados, optimizar resultados y programar a corto, medianos y largos plazos la futura inversión. El nacimiento del Joint Venture se produce a través del manejo intelectual de los respectivos ámbitos especiales y temporales, con el protagonismo de los que operan en el mundo económico, y comprenden el sentido normativo del comportamiento de quienes ahorran, gastan, invierten y producen (bienes y servicios) y satisfacer los intereses de los miembros de la sociedad. Entonces se ilustra el alto grado de flexibilidad de los Joint Venture para alcanzar diversos objetivos del futuro venturista, como instrumento internacional típico para concretar inversiones en países en desarrollo, cuando el inversionista decide invertir en el mercado. debe confrontar ventajas y desventajas que influyen.

(10) control y manejo de la inversión, como la posibilidad de realizar una alianza, por ende se debe compartir la toma de decisiones con otros socios ,y al ocurrir soportar razones de orden económico, orden político, basado en la historia reciente del mismo país, es mejor no intentar la inversión por si solo y enfrentar un riesgo financiero menor aunque compartiendo tecnología y manejo del negocio, pero aprovechando la asociación o sociedad que tal alianza le ofrece en un medio nuevo Es muy importante hacerles conocer el procedimiento de nuestra investigación, que en un inicio fue explorativa, y en su desarrollo investigativa. Debido a la poca bibliografía sobre nuestro tema, a realizar se nos vimos en la necesidad de visitar Ministerios como el de Economía y Desarrollo Económico (MEDE), el de Turismo, El Centro de Exportaciones e Inversiones (CEI), Instituciones, EUROCENTRO de Cooperación Empresarial de Nicaragua, Empresas monopolistas,(COCA COLA, PEPSI, FOGEL S.A., NABISCO, etc.) Embajadas de hermanos países y amigos como las de: Argentina, Brasil, Chile, España, México y Estados Unidos. Y el de contar con el tiempo valioso de personas como; el Ingeniero Gilberto Cuadra, al Doctor Julio Francisco Báez Cortés, Dra. Leana Lacayo, licenciada María Auxiliadora Miranda de guerrero, Doctor Pablo Antonio López, Licenciada María Isabel zúniga, Doctor Francisco J. Olivas L. Licenciado Pedro Zeas , Javier Torres y Mister John Nalan , licenciado Jorge Sánchez Cataño, José López Tijerino, Primer Secretario y Cónsul de Chile Héctor Faunde, Doctor José A. Muñoz F., Doctor José Angel Reyes Palma y Licenciado Ivanovich Gutiérrez Cabezas. Compartiendo sus experiencias de Joint Venture y saber si o no está legislado este contrato comercial moderno en los diferentes países. Fueron etapas duras para nosotras el lograr estas informaciones obtenidas para presentar a los futuros lectores, colegas, estudiantes de derecho y catedráticos del gremio los resultados y conclusiones obtenidas en todo el contenido desarrollado en la tesis. La mayor motivación para trabajar en Joint Venture nace de las Cátedras impartidas en la rama del Derecho Mercantil, en el último año de nuestros estudios por la Doctora María Adilia Serrano y del apoyo de un gran especialista en Derecho Mercantil, Doctor Francisco Boza Paíz actualmente el guía de esta.

(11) aventura y que juntos siempre con una positiva idea de concluirla la hemos culminado..

(12) Monografía presentada por 1 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. ¡Error! Marcador no definido.. I – CARACTERÍSTICAS JURÍDICA DEL JOINT VENTURE. Y. NATURALEZA. A.- CONCEPTO El término Joint Venture proviene de la fusión de dos palabras: Joint que significa unión o colectivo, y Adventure que significa riesgo o aventura. Por esta razón, la palabra Joint Venture se entiende como riesgo colectivo, empresa colectiva, sociedad en participación y empresa común. El concepto de Joint Venture es muy amplio. La casuística norteamericana. (1). , en su mayoría afirma que el Joint Venture depende de los. términos del acuerdo, de los actos de la partes, la naturaleza y otras circunstancias.. Por su parte, Seagal. (2). señala "Que es una asociación de dos o más. personas para llevar adelante una empresa individual con fines de lucro, a cuyo efecto combinan sus activos, dinero, efectos, habilidades y conocimiento”. (3) En el mismo sentido, Le Pera afirma que el Joint Venture crea una “comunidad de intereses”.(4) Los Joint Ventures son sólidos y convincentes en la realidad de los negocios, en las prácticas empresariales, implica discutir el mercado, la concurrencia competitiva, contribuyen a examinar las políticas económicas y los diversos instrumentos disponibles para producir y vender (precios, tecnología, desarrollo, distribución e investigación ), así como las formas desarrolladas por ingenio de los empresarios para conquistar mercados, optimizar resultados y programar a largo plazo. El mayor mérito del nacimiento del Joint Venture está en el manejo intelectual de datos empíricos, ubicados en sus respectivos ámbitos espaciales y (1). “Sample V. Ronune, 193 Mass. 706.8 S o. 2d.. 257”.(1942) SEGAL, Joint adventure”, p 432. (3) PEOPLE, Miller, 192 Cal, App, 2d. 871, 13 Cal. Reptor 260 (1961) (4) “LE PERA Joint Venture y sociedad”, p74 y 75. (2).

(13) Monografía presentada por 2 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. temporales, con el protagonismo de quienes operan en el mando económico y comprenden el sentido normativo de los comportamientos de quienes ahorran, gastan, invierten, produciendo bienes y servicios para la satisfacción de los intereses de los miembros de la comunidad. El Joint Venture es un método de alianza internacional típico para concretar inversiones de países en desarrollo, una vez que el inversionista adoptó la decisión de invertir en un mercado, éste debe confrontar las ventajas y desventajas que implican el control y el manejo directo de la inversión, frente a la posibilidad de efectuar una alianza, y por lo tanto compartir la toma de decisiones con otro socio. Para que esto ocurra, deben de existir razones de orden económico y político, tomar la decisión, en algunas oportunidades, basada en la propia historia reciente del mismo país, que lo convence que es mejor no intentar la inversión por sí solo. De esa manera, se debe enfrentar un riesgo financiero menor, compartir la tecnología y el manejo del negocio, aprovechando las expectativas que tal asociación le permite en un medio nuevo. Por lo anteriormente explicado, los Joint Ventures son una operación en que el socio extranjero aporta su dinero y el socio local el conocimiento del país. Al transcurso de ciertos años resulta que el socio local detenta el dinero y el socio extranjero ha aprendido a conocer el país, puesto que después de algunos años predeterminados que podría ser de 10 o más, el inversor extranjero revierte a favor del Estado su inversión; como por ejemplo, en un proyecto hidroeléctrico. Esta expectativa es una astuta parte del enfoque inversionista extranjero y del temor que rodea a la inversión extranjera. A través del contrato de Joint Venture dos o más partes se obligan dentro de un plazo a formalizar una o varias sociedades, conjuntamente en una sociedad, negocio o empresa existente y a celebrar otros actos jurídicos relacionados en el que se determinan los elementos esenciales de la sociedad, negociación y contratos relacionados y las oportunidades a que cada parte se obliga..

(14) Monografía presentada por 3 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Friedman y Bequin definen a los Joint Ventures “como una empresa en la cual dos o más partes, que representan a uno o varias países desarrollados y a uno o varios países en vía de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una participación conjunta de capital en una empresa común." (5) Por su parte, Juan Luis Colaicovo define a los Joint Ventures contractuales como "una empresa en que se comparten riesgos pero no se forma una sociedad conjunta con personalidad separada, en la cual los socios tengan acciones de capital proporcionales a su inversión”. (6) El mismo autor señala que las Joint Ventures societarias " son las que contienen una inversión de riesgos, sin emprendimientos conjuntos permanentes (no contienen temporalidad) e implican la constitución de un nuevo ente societario”. (7) En esta categoría se exceptúan las inversiones de portafolio como es el caso de la compra de acciones de una empresa por parte de un inversionista extranjero, en la cual este último no tiene control sobre la toma de decisiones o del proceso de operaciones. En caso de que esa participación accionaria aumente con el tiempo, nos encontraríamos frente a un caso de posible absorción o incorporación de una empresa por otra. En general podemos definir a la Joint Ventures como la asociación de dos o más personas naturales o jurídicas por medio de un acuerdo de cooperación recíproca, objetivan realizar un proyecto económico de interés común. Según Farina, el contrato de Joint Ventures no es un contrato de cambio sino de colaboración y asociativo. (8). (5). COLAICOVO, JUAN LUIS “Las Joint Ventures y otras formas de cooperación Empresaria Internacional”, 1992. P 163. (6) Conf. COLAICOVO, JUAN LUIS. (7) Ver. COLAICOVO, JUAN LUIS. p 163 y 164. (8) “FARINA, Contratos Comerciales Modernos” p. 742.

(15) Monografía presentada por 4 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Las “empresas conjuntas” es el nombre que se adopta a todo acuerdo contractual entre dos o más empresas en las que se realiza una actividad conjunta, en la que existen formas no acabadas o constituidas o comités comunes u oficinas de relación u otras formas, en las cuales la política de la actividad conjunta es dada a conocer por los representantes de la empresa misma, constituyendo o no un sujeto de derecho como: empresas de servicios de reparaciones o de post-venta de diversos productos o forma de actividad de desarrollo conjunto, o de producción o comercialización. Los Joint Ventures han sido considerados empresas conjuntas conforme la legislación europea. Ello explica la referencia contenida a empresa conjunta de Joint Venture en el tratado celebrado con Italia creando una relación asociativa particular (9). Williston define al Joint Venture como una “asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporación o el status de una partnership en sentido legal, el cual acuerdo también establece una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto, sobre el cual cada Venturer ejercerá algún grado de control.” (10) Para concluir con las diferentes conceptualizaciones del Joint Venture, podemos decir que éste designa una empresa asumida en común, que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un proyecto específico con el fin de obtener una utilidad que, como las pérdidas, será dividida entre ellos, aunque la obligación de las partes de soportar una parte proporcional de las pérdidas o de gastos puede contractualmente modificarse, porque se trata de una Joint Adventure debe haber una contribución de los partícipes a la empresa común, una comunidad de interés y algún control sobre lo que es materia de este o sobre los bienes adquiridos de acuerdo con el contrato.. (9). “MARZORATI, Alianza Estratégica y Joint Ventures” p. 265 “WILLISTON, A. Treatise on the Law of Contracts”. Cito de la tercera edición, actualizado POR W. JAEGUER, 1959, nº 318 A. p 555 y 556 (10).

(16) Monografía presentada por 5 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. 1.- JOINT VENTURES CORPORATION Esta expresión. de JOINT VENTURES es empleada en el argot comercial para referirse a todo acuerdo empresario para la elaboración de un proyecto determinado con independencia de la forma jurídica que se adopte. Una de estas formas es la configuración de una sociedad por acciones, en las que participan las empresas que tratan a este tipo de sociedad, frecuentemente se le llama: JOINT VENTURES CORPORATION (filial común, es la terminología francesa (11) La probabilidad o conveniencia de formar esta sociedad depende de varios factores; principalmente la constitución del proyecto y las características de la legislación aplicables a esa sociedad. Si el proyecto requiere de una inversión de importante trascendencia en bienes de activo fijo (plantas, equipamientos ) cuya amortización habrá de producirse más o menos lineal a lo largo de un período prolongado, la creación de una sociedad Ad-Hoc no es solo aconsejable sino en algunos casos, es necesario. Un ejemplo típico es la instalación y operación de una planta industrial, principalmente de manufactura. Caso contrario se encuentran los proyectos que por su naturaleza exigen una fuerte inversión de capital (cientos de millones de dólares) durante un período breve (de pocos meses) inversión que se espera será recuperada (si se recupera) con más utilidad (si la hay) en un plazo también breve. En este caso hipotético y en otros intermedios, habrá que considerar las modalidades de la legislación societaria aplicable principalmente su mayor o menor rigidez en cuanto a su tratamiento del “capital social”(12). La palabra “capital” puede ser empleada para referirse a cosas distintas. En sentido estricto se limita a señalar las sumas contribuidas en pago de acciones de la sociedad. En otro designa a lo que funcional y económicamente puede ser llamado “capital”.. (11) (12). LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad, Capítulo II. Pp. 83 y 84, 1992 Op. Cit. pp. 84.

(17) Monografía presentada por 6 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Es importante. destacar que en la técnica anglosajona, capital no. necesariamente significa capital accionario, sino los recursos que cada venturista (socio) allega al proyecto y que son contratados por la sociedad que se forma a ese efecto. 2.- INFORMAL JOINT VENTURES (13) Es el negocio entre dos o más sociedades ( o personas ) para la realización de un trabajo o proyecto conjunto, que no entraña la creación de una persona moral distinta de las partes que intervienen. 3.- JOINT VENTURES AGREEMENT JOINT VENTURES AGREEMENT, es el acuerdo o contrato entre dos o más partes, que tiene por objeto, entre otros, crear una nueva sociedad (JOINT VENTURES) o determinar las reglas del trabajo conjunto: Joint Activity Agreement o Joint Work Agreement(14) En efecto, el JOINT VENTURE AGREEMENT (15)establece el porque se han asociado diferentes personas, que tipo de aporte compromete cada una, cómo y a través de quien lo materializan, cómo han de ser las políticas de la corporación y de sus órganos y quienes han de representarlos en éstos, el régimen de mayoría para adoptar decisiones corporativas, cómo se eligen y se sustituyen los gerentes de la corporación, cómo se ha de financiar el proyecto y sobre todo el derecho de preferencia frente a terceros para impedir que, en caso de necesidad de venta de la parte de un partícipe terceros ajenos al grupo puedan ingresar a éste sin la conformidad de restantes partícipes. Este tipo de contrato contiene cláusulas que generan problemas de corte legal en una jurisdicción determinada. En consecuencia, aunque el contrato de JOINT VENTURES, que da origen a la corporación y le sirve de sustento, pacte que nadie puede vender su parte si otro de los partícipes no está dispuesto (13). Apuntes de Clase de Derecho Mercantil III. Impartido por la Dra. María Adilia Serrano. 1997 Op. Cit. (15) MARZORATI, Osvaldo. Alianzas Estratégicas y Joint Venture. Cap. II, Caracterización del Joint Venture. Pp 123. 1996 (14).

(18) Monografía presentada por 7 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. a comprarla, la legislación societaria del país donde el vehículo del JOINT VENTURE (corporación cerrada) debe llevar a cabo el emprendimiento común, puede prohibir tal cláusula o limitarla(16). 3.1.- JOINT OPERATING AGREEMENT JOINT OPERATING AGREEMENT, el origen de este tipo de contrato se encuentra en las industrias mineras. Su desarrollo se debe a la industria petrolera y hoy es de aplicación generalizada en las actividades extractivas(17) Es un acuerdo denominado “Contrato de Operación conjunta”. Cuando los que se organizan para una explotación unificada son titulares de “derechos concurrentes” (pro – indivisos) sobre un yacimiento (cotitulares de un derecho sobre éste). B- CARACTERÍSTICAS El contrato Joint Venture, tiene las siguientes características: Participación de dos o más partes. Estas pueden ser entre personas Naturales y Jurídicas, o entre personas Jurídicas y el Estado, o entre Estados. Estos contratos se pueden establecer entre socios locales y socios externos. Los socios locales de una Joint Venture pueden ser: Los gobiernos de los Estados, las entidades financieras, y los inversionistas privados. La finalidad del contrato puede ser crear una nueva entidad jurídica (sociedad), participar en una ya existente o en una empresa o negociación y celebrar los actos jurídicos relacionados con la sociedad a constituir o el negocio existente, con el fin de proponerse obtener una utilidad Las partes que intervienen en el contrato, futuros socios de la sociedad se le denominan padres (parents) y son distintos de la sociedad Joint Venture en que (16) (17). Apuntes de Clase. Derecho Mercantil III. Impartido por la Dra. María Adilia Serrano, 1997 LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad, Cap. II. La práctica contractual. Pp. 90. 1992.

(19) Monografía presentada por 8 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. participan. Estos pueden ser además de los mencionados anteriormente, también entre socios locales o estos socios locales con socios extranjeros, o ambos extranjeros en un determinado país. En el contrato deben determinarse los elementos esenciales de la sociedad o negocio existente y la de los actos jurídicos relacionados a celebrar; ya que esos elementos importantes pero controversiales deben formarse en base a una asociación y debe proponerse obtener una utilidad. (18) Se establecen las obligatorias aportaciones de cada parte contratante, para los futuros actos jurídicos, tomando en cuenta dentro del carácter (ad-hoc) del proyecto a constituirse algunas contribuciones de todas las partes, el modo en que serán distribuidas las utilidades en un cierto grado de control de todos los partícipes sobre el modo de ejecutar el proyecto: la búsqueda de utilidad común, y más controvertida es la participación en las pérdidas, para la presunción de un recíproco apoderamiento y la existencia de propiedad común. Si el plan falla, cada parte es libre de retirarse con la posible pérdida de lo aportado o continuar allegando nuevos recursos.(19) Se deben determinar uno o varios plazos para el cumplimiento de los actos jurídicos objeto del contrato. La obligatoriedad de las partes deben sujetarse a un término, ya que por naturaleza el asociarse para un solo emprendimiento, podría ser que este pueda durar muchos años. Sergio Le Pera menciona el carácter Ad Hoc propio de este tipo de contrato atípico destinado a un solo proyecto. Estas inversiones conjuntas no necesariamente implica una duración breve, ya que como regla general de este tipo de contrato son pensados en relación con una específica aventura, una empresa individual, pero no es necesario que la empresa sea de ejecución inmediata.. (18) (19). “ROWLEY, Modern Law of Partnership”, p. 1339. 1916 “MARZORATI, Alianza Estratégica y Joint Ventures” p. 117.

(20) Monografía presentada por 9 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. El Joint Venture por su propia naturaleza está limitado a una aventura particular, que no sea general en su operación o duración.(20) Excepcionalmente, en algunos casos, la limitación se encuentra en la existencia de un plazo de duración para la relación o en una restricción en sus objetivos, en otras situaciones que implican diversidad de operaciones de naturaleza continua, también son calificadas como Joint Venture. (21) ¡Error! Marcador no definido.Comunidad de intereses Para que exista Joint Venture, quienes participan en él deben efectuar una contribución al esfuerzo común, contribución sea de bienes, derechos o dinero, pero también en industria o de manera sencilla con el tiempo aplicado a la ejecución del proyecto. Estas contribuciones deben ser combinadas de manera que ellas crean una “comunidad de intereses”. Barocas dice que “la investigación final debe dirigirse a determinar si las partes han unido sus bienes, intereses, habilidades y riesgos, de tal manera que sus respectivas contribuciones se han unificado para los fines de una aventura particular, y los entrecruzados bienes e intereses han sido aportado en la confianza de cada uno de ellos actuará para beneficio común, y como motivación para lo que se haga.(22) Búsqueda de utilidad común Este es un requisito generalmente exigido en cualquier tipo de Joint Venture (corporate, informal y agreement). Contribución a las pérdidas No es esencial para la constitución de un Joint Venture que las partes acuerden dividirse las pérdidas, aunque estas puedan pactar, que todos participen en las utilidades pero que sólo algunos soporten las pérdidas. No se puede obviar (20). “U. S. V. Standar Oil of California”, 1957,1955 F.121 “Williston, A. Treatise on the Law of contracts,” nº 318 B, p 595. (22) “Hasday v. Barocas”, 115 N.Y.S. 2d, 209. (21).

(21) Monografía presentada por 10 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. que el acuerdo por el cual una de las partes no participa en las pérdidas no es oponible a terceros, por lo que de acuerdo a la responsabilidad, no habría distinción entre patnership y el Joint Venture. Agencia Mutua Al igual que los partnership como regla general “cada uno de los Joint. Ventures tiene facultad para obligar a los otros y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros en cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de la Joint Enterprise. Así un miembro del Joint Venture puede obligar a sus asociados, sean ocultos o no, por los contratos que sean razonablemente necesarios para llevar adelante el negocio”. (23) Pero hay decisiones en que se toma la posición contraria, de lo que resultaría una importante distinción con la partnership.(24) Control conjunto de la empresa Tenga o no la capacidad de administrar la operación y obligar a los copartícipes, un Joint Venture debe tener alguna forma de control y dirección sobre el esquema del proyecto, aunque envíe mando al ejercicio de ese control en los demás partícipes. “Aunque una posición obligatoria y control conjunto de la empresa es esencial para un JOINT VENTURE, uno de los partícipes puede delegar el control real de la operación en el otro, y todavía seguiría siendo un Joint Ventures”.(25) Según Jaeguer, puede proponerse que un Joint Venture no se extinga por la muerte de uno de sus integrantes, y que en el no sería necesario que los miembros se reserven el derecho de rechazar nuevos partícipes (delectus personae) porque esta facultad se entendería implícita. Además el Joint Venture solo daría a los partícipes entre sí una acción “fundada en el contrato”. En cambio en una “parnership” doy una acción en igualdad (in equity), por la que es posible (23). RAE V. Cameron , 114 2d, 1060 WREN V. Moskin, 235 N.Y. S.405. (25) “Shell Oil Co. V Prestidge “, 249 F 2d, 413. (24).

(22) Monografía presentada por 11 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. pedir una rendición de cuentas. Los tribunales, sin embargo, han hecho lugar a pedidos de rendición de cuenta entre Joint Venturers cada vez que la complejidad del asunto así lo requiera. También no se podría obviar otras características de los contratos de operación conjunta, en cuanto a la modalidad que señala Le Pera donde existe en realidad una variedad de situaciones en que dos o más personas, generalmente corporativas, se reúnen para constituir una empresa común de modo que una de ellas sea quien lleve acabo la gestión, estando las demás como suministradores de capital aunque con participación (voz y voto) en las decisiones principales como en: ¡Error! Marcador no definido.La figura del operador En estos contratos de operación conjunta se escoge a uno de los partícipes (aunque también puede ser un tercero) como operador, que realizará las tareas con sus propios equipo y personal, o con los terceros contratados por él. Para todos los efectos el operador actuará en nombre propio. En la estructura del negocio, la labor del operador está globalmente sujeta a un presupuesto anual, que se basa en un “programa de trabajos” para ese período. ¡Error! Marcador no definido.Simple Sociedad No constituye una sociedad o asociación, se considera que esto es en razón a que no hay búsqueda de utilidad común, sino un esfuerzo común para obtener producción. Denominándose en este caso un “contrato de organización”. A falta de regulaciones, las relaciones entre los partícipes y terceros sean resueltas en los países de Common Law por las reglas de Joint Venturers o de las partnership, y en los países de derecho romano por las de la “simple sociedad” o de la “sociedad occidental”, según la legislación de que se trate..

(23) Monografía presentada por 12 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. C- NATURALEZA JURIDICA El Joint Venture es un contrato esencialmente mercantil o comercial, por que las partes que lo celebran generalmente son comerciantes, y los actos jurídicos que comprometen celebrar, son actos de comercio realizados con ánimos de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión. (Constituir una sociedad, contrato de trasferencia de tecnología, venta de acciones, contrato de agencia, etc.) En el mismo sentido, es formal o solemne ya que para su validez depende del cumplimiento de las formalidades que la ley exige, referidas generalmente a que se hagan constar en escritura pública; tomando en cuenta el consentimiento de las partes. También es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra, y cabe la posibilidad de que sea plurilateral, ya que todas las partes se obligan, también puede haber un sólo obligado, en este caso sería unilateral, pero no es muy común en la práctica. Este contrato es oneroso o a título oneroso; cuando las ventajas que procura a una de las partes no le son concedidas, sino por una prestación que la otra le ha hecho o que se obliga a hacerle; porque los beneficios y gravámenes son para todos los contratantes, pero no es recíproco ni de cambio. Es aleatorio, por lo relativo o perteneciente a que el beneficio es incierto en el momento de su celebración. En el que todas las partes, o alguna de ellas, pactan expresa o tácitamente la posibilidad de una ganancia o se garantizan contra la posibilidad de una pérdida, según sea el resultado de un acontecimiento incierto. Ejemplos característicos, los juegos de azar y la lotería. Es preparatorio o preliminar, por el cual una de las partes o ambas se obligan a concluir en el futuro, entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato llamado Principal, Definitivo o Futuro porque el objeto de la obligación es la celebración del contrato..

(24) Monografía presentada por 13 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. De igual manera, es intuitu personae, porque se celebra teniendo en cuenta la calidad, profesión o arte del otro contratante. Tiene una especial importancia en las obligaciones contractuales de hacer, las cuales podrán ser ejecutadas por personas distinta del obligado, salvo que la persona del deudor hubiese sido elegida por alguna de aquellas condiciones. En otras palabras, en tanto las partes lo celebran por las cualidades o características de los sujetos que en el intervienen. Es asociativo y de colaboración. El contrato de Joint Ventures no es un contrato de cambio, sino de colaboración, porque está en su naturaleza crear un interés continuo entre las partes. Es asociativo, porque si bien no crea necesariamente una entidad nueva, su función fundamental es obtener las contribuciones de dos o más partes para desarrollar una actividad en común y compartir los riesgos, pérdidas o participar en los beneficios que el proyecto en común genere (26). Es a largo plazo. Según la doctrina y pronunciamientos modernos señalan que el Joint Ventures se puede constituir para realizar negocios de larga duración en el tiempo.(27) Es atípico o innominado, debido a que la ley no designa con denominación especial ni es objeto de una reglamentación que lo individualice y distinga de los demás, contrario a que lo que sucede con el contrato nominado o típico, razón por la cual no se encuentra aún en la legislación nacional. D - ELEMENTOS 1.- Personales: Las partes que intervienen en este contrato pueden ser dos o más y reciben el nombre de Promitentes. Cuando se llega a constituir la sociedad reciben el nombre de Socios (partners) o venturistas, los cuales requieren la capacidad general para contratar. Se obligan dentro del campo de lo permitido para el acto jurídico definitivo.. (26) (27). “MARZORATI, Osvaldo.Alianzas Estratégicas y Joint Ventures” 1996. P. 263 y 264 “ MARZORATI, Osvaldo. Alianzas estratégicas y Joint Ventures” p. 79..

(25) Monografía presentada por 14 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. En cuanto al establecimiento de la capacidad existe una polémica jurídica de interés, respecto a los actos jurídicos relacionados que los socios celebran con la sociedad Joint Ventures , una vez que ésta se constituya. b) Reales: Entre los elementos reales, se encuentran los actos jurídicos y los plazos. • Actos jurídicos: Las partes se obligan a celebrar contratos, varios actos relacionados entre sí (contratos múltiples). El contrato de Joint Ventures debe incluir los elementos esenciales que configuran a cada acto jurídico futuro. Es necesario entonces, para la obligación de constituir una sociedad mencionar a los socios, el objeto o fin social en términos generales del negocio Joint Ventures y la aportación de cada socio. Otros elementos del contrato de sociedad que son considerados esenciales están: La denominación, el domicilio, la cuantía del capital social y la duración, pero estos pueden acordarse posteriormente a la celebración del contrato de Joint Ventures, al constituir la sociedad. Estos elementos pueden suplirse ulteriormente. Por lo tanto si el contrato definitivo permite suplir los elementos esenciales ausentes, ello también se aplica al contrato preparatorio o preliminar. Otros elementos de gran importancia, es la administración de la sociedad y otros detalles de su operación. Durante la vigencia del contrato de Joint Ventures y antes de la celebración del definitivo, las partes pueden complementar o modificar su voluntad. Plazo: en este tipo de contrato Joint Ventures no siempre contiene plazo y su cumplimiento se deja al arbitrio de los contratantes. 3.- Formales: Para que sea válido el contrato de Joint Ventures debe de constar por escrito. No requiere de registros o de algún medio para exteriorarse ante terceros, o de publicidad externa a las partes, pues este contrato no crea una sociedad o ente moral sino que solo produce el efecto de obligar a los contratantes a celebrar uno o varios contratos futuros..

(26) Monografía presentada por 15 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Cabanellas, citando a Willinston, ha resumido los elementos de un Joint Ventures así: a) Un contrato expreso o implícito entre las partes. b) Una contribución de las partes en dinero, activos, conocimientos u otros bienes para el emprendimiento común. c) Un derecho sobre propiedad en común. d) Un derecho de control mutuo en la gerencia de la empresa. e) Expectativa de lucro o la presencia de aventura. f) El derecho de participar en las utilidades. g) Usualmente, la limitación del objeto a un emprendimiento o empresa ad hoc(28) La opinión de Segal Ventures, son los siguientes:. (29). es que los elementos esenciales de un Joint. a) Un negocio determinado o único b) El derecho de un control mutuo o el derecho de opinar en la administración c) Un aporte conjunto y una comunidad de intereses en dichos bienes. d) La expectativa de derivar un lucro(30) . e) El derecho conjunto de participar en las utilidades (31) E.- OBLIGACIONES Son las mismas para las partes que intervienen en el contrato, que consisten en celebrar los actos jurídicos o contratos definitivos que previene el contrato de Joint Ventures. Estos contratos a celebrar son los siguientes:. (28). “CABANELLAS, Joint Venture Business in the U.S. and LATIN AMERICAN”, p. 724. Conf. TAUMB, Whai constitutes a Joint Ventures, “Cornell Law Rewiew”, 1956, Vol. 41; p. 640. (29) “LE PERA, Sergio. Joint Ventures y Sociedad”, p. 75 (30) El lucro es un elemento constitutivo de un Joint Venture. Conf. “Commercial Lumber B. V. Nelson”, 181 Okla. 122, y “Taylor v. Brindley”, 164 Fild 235 (31) “SEGAL, Joint Adventures. The Sharing of losses dilemma”, “University of Minnesota Law Review”, p. 435.

(27) Monografía presentada por 16 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. a) Constituir una o varias sociedades de conformidad al contrato con las características señaladas en el contrato de conformidad al Arto.. C.. b) Las partes pueden obligarse a participar en un negocio o empresa ya existente y las características jurídicas del negocio deben especificarse en el contrato Joint Venture. En el caso que el titular sea una sociedad o una o varias personas Físicas, se debe establecer el modo que las partes de Joint Venture contractual van a participar. Es preciso detallar las clases de actos Jurídicos que se obligan a celebrar respecto al negocio o a la empresa. c) Hacer efectivos los actos jurídicos relacionados al resto de los negocios y contratos que las partes se obligan a celebrar y que rodean al Joint Venture como Sociedad, como el de agencia, para que el nuevo ente, lo mueva y venda los productos de uno de los socios, generalmente del extranjero. El contrato de transferencia de tecnología para que el Joint Venture adquiera conocimientos técnicos como licencias de marcas y patentes. El contrato de suministro, para que el Joint Venture naciente se provea de materia prima. El contrato de compraventa o arrendamiento de activos: maquinaria, equipo. El contrato de asesoría administrativa financiera técnica y de comercialización y otros que la sociedad requieran. d) Como obligaciones de las partes, se debe señalar las aportaciones que otorgarán al nuevo negocio, además de su pago de Capital Social de las entidades jurídicas a constituir, aportaciones no siempre en dinero o en bienes, (como venta de maquinarias usadas a un precio ventajoso, proyectos y planos para formar una planta industrial, diseños de productos, lista de materiales y proveedores, estudios de mercado, envíos de técnicos para enseñar y capacitar al personal de la sociedad Joint Venture, programas de computación y experiencia acumulada en actividades industriales y comercialización similares. e) Los socios están obligados a guardar secretos, confidencialidad, a no asociarse con otros que puedan ser competidores, el deber de cada parte de pagar los gastos que le corresponde, responsabilidad por los daños y perjuicios causados de ciertos deberes impuestos..

(28) Monografía presentada por 17 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. F.- ADMINISTRACIÓN Uno de los problemas a que se enfrentan las partes del contrato de Joint Venture en esta clase de actos jurídicos, es el relativo al control y a la administración que a cada parte le corresponderá sobre la nueva sociedad. Cada uno de los socios - padres - pretende garantizar sus derechos e intereses involucrados en la sociedad, esto puede pactarse en el contrato de Joint Venture. Esto se resuelve mediante el reconocimiento de los derechos de los accionistas o de los socios minoritarios en las asambleas y consejos de la sociedad Joint Venture. Estos derechos se refieren sobre otras cosas, a la forma de hacer las convocatorias, a las asambleas sobre las materias adicionales que conocerá la asamblea extraordinaria, al quórum o votaciones de las asambleas, al derecho de consignar consejeros y comisarios. También se protegen los derechos del socio extranjero por lo general para intervenir directamente en la administración, creación de comités o la necesaria consulta al consejo de administración, para decisiones importantes relacionadas con la marcha del negocio (nombramientos de directores, inversiones en activos fijos, venta, fijación, nuevas líneas de productos, etc.). En cuanto a la administración de los Joint Venture siempre surgen problemas. Esto se da porque hay más de un socio, en base a esta situación se distinguen dos tipos de administración. • La del socio dominante, manejado por uno de los socios como si fuera totalmente subsidiaria o filial y en donde el socio dominante designa a los directivos y toma las decisiones estratégicas • La administración compartida, en la que los dos socios manejan la empresa y contribuyen con personal funcional. Este tipo de administración es común en empresas manufactureras, en la que un socio provee tecnología y el otro el conocimiento del mercado local..

(29) Monografía presentada por 18 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. II.- COMO PREPARAR UN PROYECTO PARA UNA JOINT VENTURE Antes de preparar un proyecto de la JOINT VENTURE es indispensable hacer un estudio exhaustivo de las distintas situaciones que harán realidad la inversión conjunta, nosotras consideramos como primordiales: la motivación, que tipo de JOINT VENTURE voy a realizar?, y qué ventajas y desventajas tengo desde el punto de vista del socio local y del socio extranjero?, la elección del país, la elección del socio (cultura, tamaño de la firma), elementos de negociación, objetivos básicos, fuentes de financiamiento, y otros. Existen un sinnúmero de motivaciones para querer formar una JOINT VENTURE, ello puede variar según el tamaño de la empresa, o si la empresa es local o extranjera dentro de la empresa conjunta del país huésped donde se realizara; el tipo de industria y producto, las prácticas comerciales, además del respaldo financiero con que se cuente, de las tendencias que se detenten y entre otros factores el consejo de dirección que se disponga Un aspecto importante por el cual las empresas entran a una JOINT VENTURE . podría ser por ejemplo el caso de que una compañía que se encuentra en un proceso de expansión de sus operaciones internacionales, el inicio de un proceso productivo en un determinado país puede ser la manera más factible de penetrar pero puede darse el caso de que el permiso de inversión solamente le sea dado si se participa en una empresa local, en este ejemplo, la JOINT VENTURE será la forma más adecuada de operación. Otras de las razones por las cuales muchas de la empresas se motivan para entrar en un JOINT VENTURE es el hecho de compartir costos de inversión, costos operativos y riesgos asociados. En las JOINT VENTURES de tipo contractual radica en el hecho de que muchas veces los proyectos a desarrollar son tan grandes que una sola empresa no puede asumir o enfrentar el riesgo financiero sola, ya que cada una de ellas conserva sus propias habilidades y características, tanto técnicas como comerciales, que solo pueden ser aprovechadas en conjunto, por lo que cada una por separado no podría tener.

(30) Monografía presentada por 19 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. éxito en un negocio. Otros de los motivos que no podemos obviar de la creación de una JOINT VENTURE' es el caso de empresas que desean operar en ciertos mercados internacionales, es en cuanto a necesidad, obligación, política empresarial, que explicaremos detalladamente en el capítulo IV, inc. b. La determinación del tipo de JOINT VENTURE que voy a realizar, va en dependencia al grado de motivación que tenga el futuro venturista, y las ventajas y desventajas que tenga desde el punto de vista del socio local o socio extranjero. El considerar a la inversión conjunta como estrategia para penetrar en mercados externos para captar socios extranjeros en un proyecto de inversión a realizarse dentro de un país, conlleva una serie de aspectos ventajosos para las empresas que deberían formar parte de la misma. Comúnmente, estas son las ventajas que pueden adquirir las empresas locales y extranjeras en una inversión conjunta. Para el socio local, el acceso al: capital y financiamiento extranjero, tecnología y marcas extranjeras a mercados de exportación y a la experiencia de management; y para el socio extranjero, acceso al: capital y financiamiento local, al management local, a mano de obra de bajo costo, infraestructura de planta ya construido a contactos e influencia del socio local y facilidades en las aprobaciones gubernamentales. Se distinguen también de manera pormenorizada otras ventajas y desventajas en los aspectos generales de: administración, mercadeo (marketing), financieros, personal, tecnológicos y de producción. Respecto a la elección del país donde se va a realizar el emprendimiento conjunto, es importante tomar en consideración las políticas de los países que La empresa ya tiene presencia a través de exportaciones ya que muchas naciones en desarrollo que generan empleo y divisas, suelen aplicar políticas a mediano o largo plazo para determinar los beneficios de producir en esos mercados en lugar de atenderlos por la vía de las exportaciones. Conviene tener.

(31) Monografía presentada por 20 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. claro cual es el objetivo de llevar adelante un emprendimiento conjunto lo cual tendrá influencia al elegir ese país, en el que la empresa puede desear penetrar y establecerse en un mercado local o un bloque de integración comercial, o producir una materia prima para asegurar su futura importación, o producir para exportar a terceros mercados de ultramar. En cada caso, el país seleccionado no necesariamente tiene que ser el mismo(32) Antes de elegir las condiciones específicas del mercado, se consultan publicaciones, investigación o reportes sobre esos países, que informan la situación general en materia política, económica, financiera, productiva, tecnológica, demográfica, de infraestructura, recursos naturales, y recursos humanos entre otros aspectos. Luego se recurre a informes y publicaciones mas profundas que analicen específicamente las leyes, normas y políticas del país donde se intenta llevar a cabo un emprendimiento conjunto, asimismo los reportes que evalúan el clima de inversión en ese país. Son variadas las razones por las cuales las empresas eligen a sus socios, las que generalmente también tienen relación con las motivaciones para la constitución de JOINT VENTURE que hemos explicado con anterioridad. Una de las principales dificultades en cuanto a la elección del socio es que muchas de las características generalmente deseables en dicha contraparte así como la honestidad , respeto y confianza mutua, comúnmente solo entran en evidencia cuando se presentan conflictos, como puede ser, por ejemplo, una crisis a los dos años de haberse formado la inversión conjunta. El gusto de cada uno de los socios es diferente al del otro y el socio ideal para una empresa puede resultar inconveniente para otra. Sin embargo, existen ciertas ideas que en forma general pueden tomarse en cuenta. El aspecto de la cultura es de suma importancia. Por un lado está la cultura nacional y por otro la cultura empresarial. A mayor similitud de cultura de las partes que forman la inversión conjunta, mayor facilidad de manejo del emprendimiento conjunto y en consecuencia mayor posibilidad de éxito. Un (32). COLAIACOVO, Juan Luis. Joint Ventures y otras formas de cooperación. Cap. 8, La Joint Venture, Aspectos Económicos. Pp 184 y 185. 1992.

(32) Monografía presentada por 21 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. ejemplo de cultura empresaria, se da cuando una de las partes es empresa grande y pretende utilidades en largo plazo, mientras que la otra es mediana y desea beneficios económicos en un corto plazo. Para que una JOINT VENTURE sea exitosa, sus gerentes de línea deberán desarrollar sus tareas dentro de un grupo efectivo, operativo y con cohesión. Donde se ha conformado una inversión conjunta para entrelazar distinta cultura, siempre existe el riesgo de que los acuerdos financieros fracasen porque las partes son demasiado diferentes y no quieren transigir. Es probable que esto ocurra en los casos en que los ejecutivos son de edad, educación y experiencia de trabajo distintas, así como con metas personales y raíces económicas diferentes, o si su concepto de la función del JOINT VENTURE no coincide con el de los dueños. Si la personalidad y el estilo de dos compañías son totalmente diferentes, es de éxito dudoso un JOINT VENTURE que las vincule, convendrá en su lugar que cooperen contractualmente(33) Otro aspecto importante es el tamaño o la dimensión económica de las partes que pretenden formar el emprendimiento conjunto. Una cierta diferencia entre ellos puede crear problemas en el futuro. De la misma manera, la diferencia en el tamaño de las firmas implica diferencia en la cultura empresarial, así por ejemplo, un aspecto donde esa diferencia se hace presente, es el aporte monetario de la JOINT VENTURE. En una JOINT VENTURE entre un socio pequeño y un socio grande, la importancia en el contexto de las operaciones, puede ser muy significativa para el primero y de baja transcendencia para el segundo, dificultando así la toma de decisiones. Algunas firmas seleccionan socios en función de relaciones previas de orden comercial o tecnológica. Otras firmas encuentran su potencial socio a través de la participación en foros empresariales. En América Latina, algunas (33). COLAIACOVO, Juan Luis. Joint Ventures y otras formas de cooperación... pp. 190 y 191. 1992.

(33) Monografía presentada por 22 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. instituciones como la ONUDI, ALIDE, INTAL o ACADI. En Nicaragua está EUROCENTRO que trabaja con el programa AL INVEST diseñado por la Unión Europea con el fin de ofrecer a las empresas europeas y latinoamericanas una serie de instrumentos y mecanismos que le permitan a los empresarios convertirse en verdaderos socios, hacerlos más competitivos, ampliar sus mercados y promover el crecimiento empresarial para el desarrollo de acuerdos de cooperación. Los elementos de la fase o proceso de negociación en una JOINT VENTURE es un aspecto difícil, que da inicio cuando los socios ya se conocen, aún los aspectos que condicionan, favorecen o perjudican a las partes (sea local o extranjera). En una empresa extranjera, el poder negociador puede ser mayor que el del socio, y hacer perder la negociación según sus metas, sobre todo, si el socio extranjero es una corporación transnacional de gran auge. Otra capacidad para el proceso negociador es la información comercial, en donde la empresa extranjera tienen niveles de desarrollo y acceso a información fácil y sofisticada que la empresa local Este proceso se ve influenciado por las leyes, políticas, regulaciones y costumbres locales, que pueden conllevar a situaciones positivas o negativas de lo que cada socio espera. No se puede obviar la estrecha relación con firmas del acuerdo o contrato futuro. Después de las conversiones iniciales entre las partes (establecidos en un memorándum los principales aspectos a negociar), luego la fase propia de negociación. Ya concluida esta fase o proceso surgen los principales elementos para firmar un acuerdo o estatuto societario, empleado a los casos de equity - JOINT VENTURE o de un contrato entre las partes, si es una JOINT VENIURE contractual o non - equity. Hablar de los objetivos, es estar analizando uno de los principales aspectos de negociación, entre las partes que desean conformar una inversión conjunta, no obstante puede cambiar el objetivo básico de la asociación por los objetivos en el mediano y largo plazo. Estos deben contar con un calendario, y así dirigir la realización de actividades, amerita chequear posibles fallas o.

(34) Monografía presentada por 23 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. errores para corregirlos. Los esenciales objetivos, metas y estrategias de la parte extranjera pueden variar de los de la parte local. Así se pueden captar mercados externos, mientras que el objetivo principal de aquella puede ser racionalización de un proceso productivo. Aunque se deben detallar los objetivos y el alcance de las operaciones de la empresa o el emprendimiento conjunto (sea equity o non equity JOINT VENTURE), como fabricación, comercialización local y en el exterior, investigación y desarrollo, productos y servicios, capacidad prevista, lugar, razón social y condición jurídica, tecnología y mercados asignados. Respecto a las fuentes de financiamiento para lograr constituir la inversión extranjera es a través de recursos propios de capital, crédito de proveedores, financiamiento bancario local o externo o emisión de títulos; lo que influye la posibilidad de emitir acciones o títulos, analizando la legislación específica. Así, está sujeta a relaciones técnico bancarias entre capital y endeudamiento que rodean al país donde se pretende el emprendimiento conjunto. En casos nacionales en desarrollo (donde no hay métodos adecuados de cobertura o headging), préstamos en moneda extranjera (tanto de créditos para capital de trabajo o de proveedores) se minorizan cuando la empresa tienen un buen nivel de exportaciones y facturación en moneda convertible, salvo en que el mercado cambiario establezca tipo de cambio diferenciales para las exportaciones, importaciones y pagos de capital e intereses por préstamos del exterior. Estas fuentes de financiamiento se negociarán una vez decidido cual es el aporte de los socios en una futura JOINT VENTURE. En materia de préstamos comerciales o financieros se recurre a la banca privada o pública local, a bancos internacionales, organismos multilaterales y regionales, organismos o bancos de comercio exterior que otorgan créditos tipo comprador, leasing, factoring, fortaiting, etc. En consecuencia se deberá negociar el tipo de garantía que aportan los socios en conjunto o individual..

(35) Monografía presentada por 24 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. En caso de capitalización de deuda pública, el socio extranjero pide financiamiento a uno o varios bancos en el exterior para adquirir los títulos de deudor en los mercados secundarios internacionales..

(36) Monografía presentada por 25 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. III.-. MODALIDADES. PARA. LA. ELABORACIÓN. DEL. ACUERDO BASE ¡Error! Marcador no definido.A. ORGANIZACIÓN Es fundamental que los socios de la Joint Venture inicialmente hayan recolectado información y examinado todos los puntos relevantes enlazados por los equipos de apoyo al negocio, debidamente registrados por el asesor jurídico desde la iniciación del período. La colección de documentos del tema debe estar preparado y el “check list” debidamente definido antes de la redacción propiamente dicha. Puede darse una discusión entre todos los involucrados, por la parte que vaya a presentar la minuta para la Joint Venture en el sentido de detectar los aspectos principales que serán desarrollados.. ¡Error! Marcador no definido.B.- ELABORACIÓN Asimismo de las referencias a las cláusulas indicadas en los modelos típicos, hay tópicos obligatorios en cualquier acuerdo base. Preámbulos o considerandos Calificación de las partes El objeto El valor de la inversión proyectada La naturaleza de las contribuciones de las partes Referencias a acuerdos complementarios (exportación, asistencia técnica) Esquema de poder (comité, votos, etc.) Verificación y Auditorías Solución de disputas Otros principios: no competición, lealtad, aspectos tributarios En el caso de la Equity Joint Venture:.

(37) Monografía presentada por 26 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. acuerdo de accionistas estatutos C.¡Error! Marcador no definido.- NEGOCIACIÓN Aspectos preliminares: Diferencias de antecedentes culturales, jurídicos y lingüísticos Lenguaje de las negociaciones Permisos y autorizaciones locales D.- PROCESO DE CREACION DE UN JOINT VENTURE Este complejo proceso de formación de las Joint Venture, será analizado conforme la visión de los mas importantes teóricos. 1.- Colaiacovo (34): Según este autor, el proceso de formación de una Joint Venture se puede dividir en las siguientes fases. a..- Fase preliminar Identificación de oportunidades Delimitación de objeto Selección de socio Proyecto de factibilidad Búsqueda de financiamiento b.- Fase de negociación preliminar Embargo del acuerdo (Heads of agreements) Acuerdo de confidencialidad Joint Bildding agreements (si hubiera) c.- Fase de negociación. (34). “COLAIACOVO Joint Ventures y otras formas de cooperación empresaria internacional”. P 87 y 88.

(38) Monografía presentada por 27 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Acuerdo básico de la Joint Venture Contratos satélites Contratos de financiamiento d.- Providencias complementarias Negociación con los clientes/gobierno. Obtención de autorizaciones e.- Finalización En la Joint Venture contractual : Conclusión de acuerdos En la equity Joint Venture: Negociación del acuerdo de accionistas. Según Colaiacovo, en el acuerdo de intenciones comúnmente se establecen: a) Descripción de objetivos comunes. b) Acuerdo sobre realización de un estudio sobre factibilidad. c) Aportes de información de cada participante. d) Compromiso de confidencialidad recíproco y por un plazo variable que puede abarcar la duración total del proyecto. e) Plazo para tomar decisiones, luego de la concreción y entrega del acuerdo de factibilidad. f) Ausencia de responsabilidad de los partícipes por el abandono del proyecto, con o sin motivo. g) Explicitación de gastos comunes y propios de cada firmante. h) Renuncia a reclamos por gastos unilaterales en demasía.

(39) Monografía presentada por 28 Ligia Patricia Cruz López y Nery del Socorro Martínez Ruíz ________________________________________________________________________________________. Hasta aquí concluye el documento previo al contrato de Joint Venture sin que tal vinculación genere una responsabilidad contractual. Es importante destacar que en el afán de recobrar el famoso ”interés negativo”, frente a cartas de intención correctamente redactadas, muchos pleitos se han perdido(35) . Es oportuno señalar que la carta de intención puede dar lugar a: a) Un acuerdo de cooperación entre partes que se mantienen independientes. b) Un Joint Venture cooperativo (marketing o investigación comunes). c) Un Joint Venture de concentración, que deberá ser al menos uno de producción conjunta. d) Un Joint Operating Agreement (JOA) o un mining Partnership, que se caracterizan por nombrar, en el derecho petrolero y americano, a un partícipe operador. Tal nombramiento no releva la responsabilidad al resto de los partícipes, que sufre el operator lien(36) por el que el operador tiene derecho a indemnizarse de los gastos incurridos por cuenta de los partícipes, con un gravamen sobre los activos comunes. Otra característica de los JOA petrolero es la fiscal. Estos contratos satélites que en la práctica son anexos del Joint Venture son, en efecto, acuerdos que integran el contrato y que son separados de éste como en el caso de contratos de tecnología, cooperación, de venta, el estatuto (si hubiera una sociedad ejecutora del proyecto). Estos documentos usualmente se celebran de manera simultánea o al menos se inician para ser firmados en un período posterior, si los acontecimientos así lo requieren.. (35). Cabe señalar que algún comentarista considera que un a carta de intención solo alarga innecesariamente las negociaciones.Ver “O’ HARA,Internacional Automotive Joint Ventures with special consideration of precontractual agreements,” Corporate Counsel International Adviser”,8/01/95,Nª 123, P. 15. (36) COLAIACOVO, Juan Luis. Joint Ventures y otras formas de cooperación, p. 97. 1992.