UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL PROCEDIMIENTO PARA LAS ENMIENDAS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
AUTORA: AB. CISNEROS ORTIZ DIANA LORENA
TUTOR: MG. GRANJA ZURITA DIEGO FRANCISCO.
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Legalmente CERTIFICÓ, que: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Cisneros Ortiz Diana Lorena, estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS CAUSAS DE LAS ENMIENDAS CONSTITUCIONALES Y LA SEGURIDAD JURÍDICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, agosto 2018
_______________________________
MG. Diego Francisco Granja Zurita. TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Cisneros Ortiz Diana Lorena, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaró que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, septiembre de 2018
_______________________________
Sra. Cisneros Ortiz Diana Lorena CI. 1803467925
DERECHOS DE AUTORA
Yo, Cisneros Ortiz Diana Lorena, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, septiembre de 2018
_______________________________
Sra. Cisneros Ortiz Diana Lorena CI. 1803467925
DEDICATORIA
El presente trabajo lo dedico a mi esposo Carlos y mis hijos David y Caleb, quienes han sido mi pilar e inspiración para querer ser mejor cada día, no solo en el área profesional sino como mujer y dejar un legado de dedicación, esfuerzo y honradez.
AGRADECIMIENTO:
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por habernos transmitido sus conocimientos, sin egoísmo en el programa de Maestría en Derecho Constitucional, en especial al MG. Diego Francisco Granja Zurita, profesional con amplios conocimientos y experiencia en la docencia universitaria, quien me demostró ser un gran amigo y guía incondicional en la dirección de la investigación.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Página
PORTADA
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
Introducción ... 1
Planteamiento del Problema ... 3
Formulación del Problema: ... 5
Delimitación de La Investigación ... 5
Objeto de Investigación: ... 5
Campo de acción: ... 6
Identificación de la línea de investigación: ... 6
Objetivos ... 6
Objetivo General ... 6
Objetivos Específicos ... 6
Idea a defender ... 7
Variable Independiente: ... 7
Variable dependiente: ... 7
Metodología a aplicar ... 7
Aporte teórico, Significación práctica y Novedad Científica ... 9
CAPITULO I ... 10
MARCO TEÓRICO ... 10
Epígrafe I ... 10
DESARROLLO DEL ESTADO, FORMAS DE GOBIERNO Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN ... 10
1.1.Antecedentes Históricos sobre la existencia del Estado ... 10
1.2.Concepto sobre el Estado ... 14
1.3.Elementos del Estado ... 16
1.4.Características Básicas del Estado ... 17
1.5.Funcionalidades Generales del Estado ... 17
1.6.Referencia de la división de los poderes del Estado en la Historia ... 18
1.7.Formas de Estado ... 19
1.7.1.Estado Unitario ... 19
1.7.2.Estados unitarios puros ... 19
1.7.3.Estados unitarios regionalizado ... 20
1.7.4.Estados regionales ... 20
1.7.5.Estados federales ... 20
1.8.Clasificación de las formas de gobierno ... 21
1.8.1.Formas Clásicas de Gobierno ... 21
1.8.2.Clasificación de las formas de gobierno actuales ... 22
1.8.2.1.República... 22
1.8.2.2.Parlamentarias ... 23
1.8.2.3.Repúblicas presidencialistas ... 23
1.8.2.4.Repúblicas semipresidencialistas ... 23
1.8.2.5.Repúblicas unipartidistas ... 24
1.8.2.7.Presidencialismo y Parlamentarismo ... 25
Epigrafe II ... 26
Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derechos y Justicia ... 26
2.1.Estado de Derecho ... 26
2.2.Estado Constitucional de Derechos y Justicia ... 26
2.3.Aplicación directa de la Constitución de la República del Ecuador ... 29
Epígrafe III ... 31
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA Y ENMIENDAS CONSTITUCIONALES ... 31
3.1. Rigidez de la Constitución de la República del Ecuador ... 31
3.2. Técnica para proteger la rigidez constitucional ante el Juez Constitucional ... 38
3.3. La reformabilidad como medio de controlar y las interpretaciones judiciales ... 39
3.5. Procedimiento para las enmiendas constitucionales... 42
3.6.1. Plazo Suspensivo ... 46
3.7. Plebiscito ... 46
3.8. Consulta Popular ... 47
3.9. Referendum ... 48
Epígrafe IV ... 49
4.1. Control Constitucional ... 49
4.2. Competencia de la Corte Constitucional ... 53
4.3. Alcance del Control Constitucional ... 53
4.5.1. Neo Constitucionalismo ... 58
4.6. Definición del Constitucionalismo ... 59
4.7. Características Principales del Constitucionalismo ... 60
4.8. Sistemas de Control Constitucional ... 62
4.8.1. El Sistema de Control Difuso de Constitucionalidad o Judicial Review ... 62
4.8.2. Sistema de control constitucional concentrado ... 62
5.1. Principios constitucionales y la Seguridad Jurídica ... 63
Supremacía Constitucional ... 63
5.2. Principio de Seguridad Juridica ... 69
Conclusiones Parciales del Capítulo I ... 71
CAPÍTULO II ... 72
2.MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 72
2.1.Caracterización del sector de la Investigación ... 72
2.1.2. Modalidad de la Investigación ... 72
2.1.3. Tipo de investigación ... 72
2.1.4. Métodos, Técnicas e Instrumentos ... 73
2.1.5. Métodos de investigación... 73
2.2.Análisis e Interpretación de Resultados ... 76
2.3.CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 83
CAPITULO III ... 84
3.Marco Propositivo ... 84
3.1.Propuesta ... 84
3.2. Antecedentes de enmiendas generadas en el Ecuador a partir de la Constitución de la República de 2008. ... 84
3.3.Desarrollo de la Propuesta ... 88
3.4.Conclusiones ... 92
3.5.Validación de la Propuesta ... 94
3.6.Conclusiones y Recomendaciones Generales ... 96
RESUMEN
La Constitución de la República del Ecuador, es el cuerpo legal de rango superior que rige nuestra vida en comunidad, en ella se ven plasmados estructuralmente una parte dogmática, que trata de los derechos fundamentales y sus garantías protectoras , así como una parte orgánica que establece las competencias de los organismos superiores de control de la actividad del estado. Si hablamos de la Constitución que actualmente nos rige, se establece que la misma es rígida, es decir, hemos adoptado un proceso de reforma constitucional que necesita procedimientos complejos, lo cual genera estabilidad política, gubernamental y hasta económica en el país.
Sin embargo, nuestra Constitución de la República del Ecuador no ha establecido causales para sus enmiendas, quedando en este caso a la apreciación de los señores jueces de la Corte Constitucional el establecer un procedimiento siendo necesario realizar esta investigación para buscar solución al problema.
Se utilizaron los siguientes métodos cualitativo que permitió el estudio de la teoría constitucional política sobre los fundamentos de la aprobación de la Corte Constitucional sobre las enmiendas constitucionales, el método inductivo se sintetizó los conceptos y definiciones que se han realizado sobre el tema y el método estudio de caso donde se pudo constatar la valoración por vía de expertos.
La línea de investigación es: Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
ABSTRACT
The Constitution of the Republic of Ecuador, is the legal body senior governing our community life, in it are structurally embodied a dogmatic part, which deals with fundamental rights and their protection guarantees, as well as an organic part that sets the powers of the supreme audit institutions of state activity.
If we talk about the Constitution that governs us today, it is established that it is rigid, ie, have adopted a constitutional reform process that needs complex procedures, which generates political, governmental and even economic stability in the country.
However, our Constitution has not established grounds for its reform, rather it has an open, letting in this case to the discretion of the judges of the Constitutional Court to establish the reform process and to determine if reform or amendment, is this need that all Ecuadorians in recent times have found us in uncertainty, and state agencies truth also generating legal uncertainty for citizens.
1 Introducción
El estudio de las reformas constitucionales ha sido un tema debatido jurídica y políticamente al transcurso de la historia, como lo dice Valdez, D., (2012, pág. 11) “la humanidad no permanece estacionaria debido a que las instituciones deben perfeccionarse”, existiendo la posibilidad de adecuar la Constitución de la República del Ecuador a las necesidades cambiantes, puesto que el ordenamiento constitucional debe ser permanente, más no inmutable.
Este ánimo cambiante ha existido en todos los redactores constitucionales, dando lugar a una variada gama de sistemas que inhibían o expeditaban la introducción de modificaciones a las constituciones. Esto fue lo que llevó a Bryce a su célebre clasificación de las constituciones en rígidas y flexibles.
De 1978 a 2008, todos los países de América Latina han reemplazado o reformado, muchas veces en forma drástica, sus constituciones, desde el punto de vista de su contenido, muchos cambios buscan fortalecer la ciudadanía y promover el ejercicio, tal es el caso de la expansión de los derechos individuales y colectivos, la adopción de reglas electorales pluralistas, y el intento de atenuar los poderes de gobierno de los presidentes. Al mismo tiempo, sin embargo, existen cambios que buscan centralizar el poder, como es el aumento de los poderes legislativos de los presidentes y las normas que facilitan la reelección presidencial. En los 90, los cambios estaban centrados en la estabilidad económica pero ya para fines de dicha década el eje pasaría a lo social.
También se han precipitado reemplazos y reformas constitucionales ante crisis políticas que hicieron inviable o inconveniente mantener las instituciones vigentes. La decisión de reemplazar o reformar la constitución en estos casos fue precedida por un conflicto político extremo o por una percepción de crisis compartida por la clase política, los medios de comunicación, y la opinión pública.
2
frecuencia de los cambios constitucionales en América Latina, en muchos casos al servicio de intereses políticos de corto plazo, pueden disminuir la autoridad de las constituciones y reforzar la cultura de débil apego a la ley que caracteriza a muchas sociedades en la región.
Ecuador desde el año 1982 ha transitado un ciclo caracterizado por el modelo económico neoliberal y el Estado de Partidos: hubo modernización, pero también inequidad social. En las veinte constituciones que ha regido la soberanía ecuatoriana, se ha venido plasmando el intento desesperado por modificar nuestra Constitución, es así que las Constituciones de los años 1835, 1851, 1897, 1928, 1930 y 1945, establecían un tiempo para la reforma de la Constitución, que iba desde dos años a cuatro años, es decir su cambio estaba supeditado a que se cumpla cierto período, a fin de que se proponga una reforma. Estas constituciones, de cierta manera podrían ser catalogadas como rígidas, ya que, aunque no existían mayores requisitos para su modificación, por lo menos se debía esperar a que se cumpla la condición temporal.
Por otro lado, las Constituciones de los años 1843, 1845, 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1906, 1946, 1967, 1978 y 1998, determinaban en cambio, que cualquier reforma, modificación o añadidura a la Constitución de la República, se la podía realizar en cualquier tiempo, la única limitante era el número de integrantes necesarios para su aprobación, es decir eran constituciones flexibles. Solo las Constituciones de los años 1978 y 1998, comienzan a tener un cambio en cuanto a establecer una Constitución Rígida en sí, ya que comienzan a requerir un procedimiento diverso al que se utiliza para la aprobación de las leyes ordinarias.
En las anteriores Constituciones a la del año 2008, no se realizaba una diferencia en el marco constitucional entre lo que es la enmienda, la reforma parcial y la convocatoria a asamblea constituyente, así como no existía un candado o restricción en cuanto a cualquier modificación de artículos que formen parte de la Constitución, esto daba lugar a que no solo como tema legal sino también de intereses políticos, se proceda a cambiarla, modificarla e incluso a crear una nueva Constitución, influyendo en la seguridad y estabilidad a nivel interno y externo de nuestro país.
3
reforma parcial y la convocatoria de una asamblea constituyente. Según el Artículo 441 de la Constitución (2008), es posible utilizar la enmienda solo si el proyecto de reforma:
1) no altera la “estructura fundamental” de la Constitución; 2) ni “el carácter y elementos constitutivos del Estado”; 3) ni establece “restricciones a los derechos y garantías”;
4) ni modifica “el procedimiento de reforma de la Constitución”.
La Constitución, en sí misma, es solo una estrategia jurídica para proteger estos elementos de amenazas y ataques políticos que puedan suscitarse en cualquier coyuntura. No es un secreto que en nuestros tiempos estos ataques políticos y amenazas provienen cada vez menos de derrocamientos militares y golpes de estado.
Sin embargo, en diferentes latitudes, partidos y movimientos políticos que consiguen aglutinar un notorio respaldo popular, han intentado socavar la democracia, el estado de derecho y los derechos fundamentales por medio del uso de los mecanismos de reforma de la constitución.
La finalidad de estos intentos ha sido desnaturalizar la constitución mediante la reforma a fin de establecer regímenes con un marcado carácter autoritario. En este sentido, varios presidentes y partidos en el poder han intentado reformar la constitución para perpetuarse en el poder, desligarse de controles jurídicos y políticos, y asumir una mayor ascendencia sobre los poderes legislativo y judicial. Algunos de ellos lo han conseguido.
Planteamiento del Problema
4
Hay que recordar que la flexibilidad y la rigidez de una Constitución, atiende exclusivamente al procedimiento más o menos dificultado para su reforma, o al órgano especial que la práctica.
La doctrina ha utilizado según Ayala, E. (2004, pág. 190) el concepto de “abuso del constitucionalismo” para referirse a esta utilización del poder de reforma de la Constitución. Lo característico del abuso del constitucionalismo es que la constitución y lo que ella protege, es decir, las instituciones democráticas, el estado de derecho y los derechos fundamentales, se desnaturalizan mediante un uso aparentemente legítimo de los procedimientos formales de reforma de la constitución.
El Art. 441 de la Constitución de la República del Ecuador de manera general indica, que la enmienda constitucional cabe siempre y cuando no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, siendo únicamente y conforme lo determina el Art. 100 de la Ley de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Constitucional quien emite dictamen indicando cuál de los procedimientos previstos en el Título IX, Capítulo III de la Constitución es el aplicable, poniendo en manos de los Jueces de la Corte Constitucional, la apreciación subjetiva que determine si es viable o no la modificación a la Constitución y porque vía debería hacérsela.
5
Si bien en la actual Constitución existen impedimentos para su reforma (Constitución Rígida), no es menos cierto que es factible realizarla, la problemática se ve plasmada en el momento que la Corte Constitucional a su antojo es quien determina qué procedimiento es el viable para dicha reforma, conforme lo establece el Art. 100 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
El efecto de este dictamen, afecta de inmediato al principio seguridad jurídica, pues, aunque la Corte Constitucional es un órgano independiente del poder ejecutivo, debemos tomar en cuenta que en la misma existen injerencias políticas, propias del gobierno de turno. ¿Entonces, debemos seguir supeditados a criterios subjetivos de un estamento de control constitucional?, o es mejor brindar seguridad jurídica al determinar claramente cuáles son las causales de enmienda constitucional, para que sea la propia Constitución que determine si es Enmienda o Reforma Constitucional, y en virtud de ello se aplique cualquiera de los procedimientos descritos en los Arts. 441 y 442 de la Constitución de la República del Ecuador.
Las consecuencias de esta propuesta a reformar la Constitución son claras, no se realizará un abuso del constitucionalismo y evidentemente cualquier cambio o mejora que se haga a la Constitución obedecerá a mejorar la calidad de vida de los ecuatorianos, y no a intereses políticos o a injerencias de los Gobierno de turno.
Formulación del Problema:
¿La falta de especificidad en la normativa, para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas a la Constitución de la República del Ecuador, afecta a la seguridad jurídica de los ciudadanos?
Delimitación de La Investigación
El proyecto de investigación se desarrollará en el trascurso del año 2018 ciudad de Ambato, específicamente a los profesionales del derecho.
6 Campo de acción:
La enmienda constitucional
Identificación de la línea de investigación:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico constitucional, que evidencie cómo la falta de especificidad en la normativa, para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas o reformas a la Constitución de la República del Ecuador, afecta a la seguridad jurídica de los ciudadanos, y proponer una alternativa de solución a este problema
Objetivos Específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el procedimiento para las enmiendas, previsto en la Constitución de la República y en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
Analizar como la falta de especificidad relacionada con el procedimiento para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas de la Constitucional de la República del Ecuador incide en la seguridad jurídica.
Diseñar las bases de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie como, la falta de especificidad en la normativa para para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas a la Constitucional de la República del Ecuador vulnera la seguridad jurídica y proponer una alternativa de solución a este problema.
7 Idea a defender
Con la elaboración un documento de análisis crítico constitucional que evidencie cómo, la falta de especificidad en la normativa para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas de la Constitucional de la República del Ecuador vulnera la seguridad jurídica
Variable Independiente:
Documento de análisis crítico constitucional que evidencie la falta de especificidad en la normativa, para determinar la vía por la cual se debe tramitar las enmiendas o reformas a la Constitución de la República del Ecuador.
Variable dependiente:
Garantizar la Seguridad Jurídica
Metodología a aplicar
La metodología de la investigación, constituye una vía amplia e idónea para interpretar y comprender los hechos fenómenos que permiten observar con claridad la realidad problémica mismo que será descrito, explicado y transformado en el proceso de la investigación y mediante la propuesta.
La parte operativa del proceso investigativo le corresponde a la aplicación de métodos, técnicas e instrumentos que debidamente planificados y sistematizados darán respuestas a las incógnitas del problema planteado.
En concordancia con el paradigma de investigación que sugiere UNIANDES esto es, el crítico propositivo cuya modalidad es el cuantitativo, se aplicara la metodología correspondiente y preferentemente aquella que implica la investigación de carácter social es la cualitativa, poco traducible a términos matemáticos; sin embargo, no es excluyente a la cuantitativa al utilizar fórmula matemática.
8
dialectico, sistémico, entre otros. Los métodos empíricos preferentemente la observación científica la medición, análisis documentales y validación por vía de expertos.
La técnica más utilizada fue la encuesta y el instrumento el cuestionario
El método deductivo se aplicó en ésta investigación mediante la deducción lógica de las consecuencias que existen por la falta de causales para la enmienda Constitucional. Al distinguirse los elementos necesarios para la reforma constitucional se analiza cada uno de ellos por separado, estableciendo de ésta manera la aplicación del método analítico. Mediante la utilización del método dialéctico se considera los fenómenos sociales producidos y que se encuentran en continuo movimiento.
Estructura del proyecto de investigación
El presente trabajo de investigación se encuentra estructurado por la introducción y tres capítulos, los mismos que permitieron establecer el alcance y el objetivo de la investigación, en la introducción encontraremos la visión especifica de la problemática que se estudió, así como también los lineamientos para poder demostrar que el problema planteado es actual y que conforme el paradigma propositivo, se viabilizar posibles soluciones, por lo que se planteó los objetivos bajo este esquema.
El capítulo I denominado Marco Teórico permitió establecer conceptos, definiciones, así como los elementos y características fundamentales del tema planteado.
En cuanto al capítulo II encontramos opiniones vertidas mediante la técnica de investigación que evidencio la problemática de estudio, ayudando a encontrar un enfoque más real y con ello una propuesta aplicable.
9
Aporte teórico, Significación práctica y Novedad Científica
A través de la determinación de las causales para la enmienda constitucional, se aportará en delimitar adecuadamente el derecho para modificar la Constitución, que en el Ecuador resulta ser un tema nuevo, polémico y a la vez dificultoso, en la medida que la Constitución 2008 no lo contempla normativa que garantice un proceso de reforma transparente y con reglas claras y pre establecidas.
La importancia actual de conocer los mecanismos de reforma constitucional estriba en evitar que el ciudadano común y los propios profesionales del derecho pensemos en que una reforma constitucional representa un mecanismo rápido y sencillo, que podrá eventualmente hacer el surgimiento de otra constitución. En la práctica se pretende dar cuenta que el proceso de reforma constitucional al contrario representa un procedimiento que aparte de ser largo y extenuante contempla mucha técnica jurídica para su implantación.
10 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO Epígrafe I
DESARROLLO DEL ESTADO, FORMAS DE GOBIERNO Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
1.1. Antecedentes Históricos sobre la existencia del Estado
Conforme la evaluación del Estado se puede evidenciar que es un fenómeno que ha estado en constante cambio, desde consistir en formas organizativas simples hasta dimensiones más complejas.
Varios profesionales de las distintas ramas han estudia el comportamiento de la sociedad humana pasado desde el Estado Primitivo, es decir, que el Estado data hace aproximadamente cinco mil años, que ha sido desarrollado por el Estado Feudal, hasta llegar al Estado-Nación que actualmente conforma nuestra sociedad, que se funda en el reconocimiento de la personalidad jurídica de cada uno y en la aceptación de la interacción con las entidades políticas autónomas del Estado.
Según Porrúa F. (1999, págs. 48-88) en su obra Teoría del Estado, manifiesta que los hechos políticos más importantes que dieron origen al Estado, fueron los siguientes siendo necesario, recordarlos:
A partir del siglo VIII, a. J. C. en Asia Oriental aparece de sociedades políticas gobernadas por un monarca, su estado era perpetuamente heredado, por lo que las familias titulares del poder se les conoce como dinastías imperiales. En aquel tiempo, se suponía al emperador como el representante del cielo y señor absoluto de todos los hombres, aunque respondía ante el pueblo con la concordancia de sus actos con las leyes. (Porrúa Pérez, 1999).
11
inagotables hechos políticos; sin embargo, esta época se caracterizó por tener un “Estado despótico o teocrático”. Al ser despótico, la autoridad era tan regia que la capacidad de las personas en el derecho privado estaba restringida, así como la capacidad para actuar dentro del derecho público se limitaba a los individuos pertenecientes a una clase o casta privilegiada. Y el ser teocrático significa que existía una relación entre el soberano de la comunidad política y la divinidad.
Es fundamental hablar también de un territorio icono del inicio del Estado como es Grecia donde nace dos tipos de organizaciones políticas se dieron en la cultura griega, la espartana y la ateniense (Esparta , 2001).
Con el tiempo, los habitantes de las polis tomaron parte en las tareas del Gobierno, mostrarse de acuerdo como hombres libres. Sin embargo, no anunciaron en un plano de igualdad pues la sociedad se fraccionaba en cuatro clases, según su fortuna y los derechos y deberes estaban en simetría a su riqueza.
La característica primordial de la organización política griega es la potestad absoluta en correspondencia con la misma, con la organización política, que su capacidad para participar en ella a través de la elaboración de las leyes. Ya enunciadas las leyes eran impuestas a los individuos, de tal manera que no tenían libertad, en el sentido actual. Encontramos también a Roma, que en el año 750 a. J. C. emprendió el gobierno atravesando la monárquica electiva y se dividía en dos clases: los patricios y la plebe.
El régimen monárquico absoluto que |subsiste hasta la caída de Roma en el 476 d. J. C. Cabe decir que tratándose de las relaciones de Derecho Público existía una esfera de derechos de los hombres, pero limitada ya que el hombre no siempre tenía la calidad de persona. Esta situación perduró, incluso después de haber adoptado el cristianismo (Porrúa Pérez, 1999).
12
afirmó la posición de los señores feudales dentro de la comunidad política. (Esparta , 2001)
Finalmente, llegamos al Estado Moderno, donde a finales de la Edad Media se hicieron esfuerzos por unir al Estado, territorial y administrativamente, puesto que ésta se encontraba dividida a causa del feudalismo. Con el Renacimiento surgió la concepción del Estado Moderno, al igual que revalorizó la razón humana la colocó como centro del universo. Se supera el dualismo; el Estado está por encima de la Iglesia; desaparece el feudalismo. En esta época nace el absolutismo que logró nivelar las diferencias entre las clases y los ciudadanos llegaron a tener igualdad jurídica con sus variantes desde 1789 hasta nuestros días.
Además, es importante lo que menciona Severo M. (2002, pág. 47) que las guerras de finales del siglo XV promovieron a España, Francia e Inglaterra a constituirse en Estados. Por lo tanto, el nacimiento del Estado alcanza el período desde finales del siglo XV, hasta el siglo XVII.
Ulteriormente, durante los siglos XVII, XVIII y XIX, el Estado Constitucional ocupó su origen con J. Locke, Montesquieu, Rousseau, T. Jefferson y el abate Sienes, quienes indican que, entre las exigencias del pensamiento liberal constitucional, debía poseer una constitución que divida los poderes y garantizar los derechos fundamentales.
En síntesis, el Estado es una realidad política considerada como un hecho social de naturaleza política, en la sociedad vive como tal para ayudarse mutuamente, fundando entre sí una serie de relaciones, una intercomunicación de ideas y de servicios, fundamentalmente por la división de tareas.
13
Punto de vista sociológico-político estaríamos ante una comunidad, fijada permanentemente en un territorio, y que se rige a si misma por un poder coactivo supremo con total independencia de cualquier otra comunidad.
Desde un punto de vista jurídico es la organización de derecho de una sociedad, bajo un poder de dominación ejercido en un determinado territorio, desde ambos puntos de vista aparecerá como eje nuclear la idea de la coacción (tiene que ver con el poder).
Para depurar aún más el concepto de Estado, debemos separarlo de otros dos conceptos que íntimamente se relacionan con él, cuales son los conceptos de pueblo y nación. Respecto a nación, diremos que es la comunidad social apta para darse una organización política y autónoma, por sus especiales elementos de cohesión y singularidad en un determinado momento histórico cuales sean esos elementos, diferenciadores de otras comunidades es cuestión profundamente controvertida.
Algunos autores entienden que el elemento diferenciador es la raza, aunque rebatiendo esta teoría, las emigraciones humanas y las conquistas que, a lo largo de la historia, unos pueblos han realizado sobre otros, han configurado naciones con una mezcla de muchas etnias (EEUU). Otros autores por el contrario entienden que es la lengua el elemento en el que ha de cimentarse la unidad nacional demostrándonos la realidad que hay países donde incluso de manera oficial se hablan varias lenguas (Suiza).
En tercer lugar, también la religión ha sido históricamente un factor donde se han visto la diferencia de nacionalidades, aunque en el momento presente y con la práctica del pluralismo religioso en los estados democráticos ha dejado de ser un elemento diferenciador.
14 1.2. Concepto sobre el Estado
Al Estado se le entiende como la magnificación hegeliana, Marx consolido el concepto como un instrumento de dominio de una clase sobre otras; sin embargo, también se le puede entender como el territorio que cuenta con organización jurídica para gobernar a la sociedad integrante del mismo, en pro de la convivencia, la armonía, la paz social y el bien común.
La palabra Estado, etimológicamente, nace de la voz latina Status, la cual toma un sentido político de unidad política moderna con Maquiavelo N (1513, pág. 78), indico que: “Los Estados y soberanías que han tenido y tienen autoridad sobre los hombres fueron, y son, o repúblicas o principados”.
Con esto estableció las causas de la grandeza y decadencia de los Estados, y en atención a ellas, propuso una serie de medidas a seguir por los gobernantes para la adquisición, conservación y fomento de su poder (Diccionario de la Historia Universal , 1980). Se puede también definir al Estado como poder de gobierno, es decir, como el órgano superior, soberano e independiente por encima del cual no existe autoridad superior o, como estructura social, o sea, el Pueblo.
Maquiavelo N. (1513, pág. 78), en sus reflexiones sobre el poder, lo considera como uno de los ingredientes fundamentales de la comunidad política, y que, al convertirse en soberanía, dio origen al Estado moderno.
15
Jellinek (1988), estima que el Estado es una unidad de asociación, constituida por hombres que viven en un territorio. Pero para él, esa unidad no es real, sino que es producto de una síntesis mental. Muchos critican la postura cognoscitiva de este autor, como Porrúa Pérez, quien, al contrario, opina que el Estado no es un símbolo, sino un ente que existe en la realidad y que lo podemos conocer en todos sus diversos aspectos, auxiliados por nuestra razón y por el método intuitivo.
El filósofo Hans Kelsen (2001, pág. 189) en su estudio afirma el Estado no puede ser concebido sin el Derecho, porque el Derecho positivo no puede ser pensado aparte del Estado, ya que son una misma cosa y afirma que el Estado es la totalidad de orden jurídico, en tanto que las demás personas jurídicas son órdenes jurídicos parciales.
Para el pensador Juan Jacobo Rousseau (1762, pág. 87) plasma que el hombre vivía en una edad primitiva de total libertad, en un plano de igualdad con los demás. Obviamente, la necesidad de subsistir hizo que el hombre empezara a desarrollarse, naciendo con ello el enfrentamiento y la desigualdad entre los hombres y dando fin al estado primitivo.
Sin embargo, para recuperar la libertad optaron por someterse a un gobernante dando vida al Estado, en donde los hombres ceden a la comunidad, quien fuera la depositaria de la soberanía, sus derechos que serían devueltos mediante protección.
El Estado no es un ente sustancial, es decir, no existe por sí mismo, sino que es un ente accidental de la categoría que Aristóteles nominó como relación. Es un complejo de relaciones entre sujetos en busca del bien común, que para Gustavo Radbruch, citado por Gutiérrez y Gonzalez E. (Gutierrez y Gonzalez, 1993) el bien común, es el bien de todos o de un gran número de individuos que está representado por el Estado.
16
De igual manera, menciona que las funciones del Estado se debían dividir en tres clases: los labradores, los militares y los magistrados. Estos últimos debían ser hombres selectos e inteligentes para estar capacitados para gobernar. Posteriormente, en su obra Las Leyes modificó su concepción del Estado Ideal ya que se percató que debido a las imperfecciones de la persona humana era imposible llegar a la perfección del Estado, por lo tanto, plasmó la necesidad de implantar el orden jurídico como elemento imprescindible en la comunidad política.
Todas las corrientes filosóficas y políticas, concuerdan que los seres humanos son seres individuales, sociales que para vivir y desarrollarse requieren de la cooperación de los demás individuos integrantes de la sociedad para lograr el bienestar común dentro del Estado.
No obstante, como una excepción, los sofistas y Maquiavelo no profundizaron en la concepción del Estado; únicamente, se ocuparon de dar a los hombres los medios para lograr el poder político y dominación efectivamente, apoyando la frase maquiavélica de” el fin justifica los medios” (Gutierrez y Gonzalez, 1993).
En cambio, Aristóteles, así como los filósofos de la Escolástica de la Edad Media, muy a pesar de realizar un estudio más profundo del Estado, no lograron expresar una doctrina completa de la naturaleza del Estado.
Se puede concluir diciendo que el Estado es la comunidad que engloba a todos los individuos que habitan un territorio determinado en una corporación única, dotada de un poder de mando originario y que fue fundada sobre la base del interés general y común que une entre sí, a pesar de las diferencias que separan a los hombres que viven juntos en un mismo país.
1.3. Elementos del Estado
Dentro de la Doctrina de Kelsen (2001, pág. 203), intervienen conceptos que giran en torno al Estado que se refieren a la validez y vigencia del orden jurídico positivo como:
17
Territorio considerado como la esfera espacial de valida del orden jurídico positivo.
Pueblo su alcance va direccionado en el conjunto de persona necesario para la validez del orden jurídico positivo.
Soberanía- cualidad del orden jurídico de ser supremo y total.
Poder de Estado- vigencia o validez del orden jurídico.
Centralización o descentralización- problema de articulación del orden jurídico.
1.4. Características Básicas del Estado
Antes de continuar con la descripción de las características básicas del Estado, traeremos a colación que al Estado se le entenderá como la comunidad humana que tiene territorio, que, conformada por un conjunto de instituciones políticas, jurídicas y administrativas, con una misma lengua.
Al Estado no se le debe confundir como nación, generalmente todas las naciones tienen su Estado, pero esto no siempre es así, hay naciones divididas en varios estados, caso de Corea, incluso naciones sin estado caso de los kurdos que viven en tres estados: Turquía, Irán e Irak).
Es importante además reflexionar otros aspectos como son las fronteras: línea o área que restringe el territorio de un Estado y lo separa de sus Estados vecinos, la soberanía entendida como el aforo de decisión o el derecho a decidir que tiene una persona o una colectividad. Por lo tanto, el Estado tiene derecho a decidir sobre su territorio y sobre los ciudadanos, con independencia de los otros países.
1.5. Funcionalidades Generales del Estado
Antes de profundizar el tema relacionado con la norma suprema de un Estado, es indispensable detallar las funciones que debe cumplir el Estado, entre ellas, tenemos:
18
• Seguridad ante el exterior (política exterior): defender a los ciudadanos y el territorio frente a las amenazas del exterior, protagonizar las relaciones con otros países,
• Relacionadas con la economía: regular la economía y las relaciones laborares, cobrar impuestos para destinar el dinero a satisfacer las necesidades del país, reducir el paro,
• Proporcionar servicios y bienes públicos: educación, la sanidad, carreteras, infraestructuras de comunicación,
• Respeto del medio ambiente, facilitar el acceso a la vivienda, etc.
1.6. Referencia de la división de los poderes del Estado en la Historia
A través de la historia se ha evidencia que la división de poderes permitió un mejor desenvolvimiento en vida política de un estado, eliminando la arbitrariedad y abusos del representante del mismo, así se entiende que la división de Poderes es una institución política proyectada en la historia, desde Aristóteles hasta Montesquieu, incluso todos a quienes les inquietó la división de poderes, derivaron sus principios de acuerdo a una realidad histórica.
La transcendental limitación interna del Poder Público, fue la división de poderes que fue la limitación externa de las garantías individuales, ya que, si en un solo poder se acomodan todas las facultades, se entendía acumulación o abuso de poder.
Al respecto, Locke en su ensayo sobre el gobierno civil afirmaba:
19 1.7. Formas de Estado
La organización territorial del Estado o modelo de Estado son distintas expresiones usadas en los textos legislativos y en la bibliografía para expresar un concepto en derecho constitucional se entenderías que las formas del Estado pueden adoptar en base a la relación o articulación que pretenden establecer entre sus tres elementos constitutivos: el territorio, la población y el poder.
En función de ello se distinguen dos grandes grupos de formas, modelos u organizaciones territoriales del Estado:
1.7.1. Estado Unitario
Un Estado Unitario se considera aquel en el que existe un solo centro de poder político que extiende su accionar a lo largo de todo el territorio del respectivo Estado, mediante sus agentes y autoridades locales, delegadas de ese mismo poder central.
Además cuenta con un solo poder legislativo que legisla para todo el país; un poder judicial, que aplica el derecho vigente a todo el territorio del Estado y que en su seno se establece una Corte Suprema de Justicia, la cual tiene jurisdicción a nivel nacional, un solo poder ejecutivo que está conformado por todos los gobernantes (presidente, gobernadores, alcaldes...); y además cuenta con una sola constitución política que rige en todo el territorio y a la cual se hallan sometidas todas las autoridades y habitantes del Estado.
En otras palabras, en el Estado unitario se da la cuádruple unidad: unidad de ordenamiento jurídico (derecho), unidad de autoridades gubernativas, unidad de gobernados o destinatarios del ordenamiento jurídico y de las decisiones políticas y unidad de territorio.
1.7.2. Estados unitarios puros
20 1.7.3. Estados unitarios regionalizado
El estado unitario regionalizado o estado centralizado es un estado dividido en diversas zonas o regiones político-administrativas que no son autónomas en sus regímenes internos. Los gobernantes de las regiones son designados directamente por el gobierno central. Los siguientes estados son estados centralizados:
1.7.4. Estados regionales
Los estados regionales o descentralizados son estados con un pasado centralista, pero que progresivamente han otorgado mayor autonomía a las diversas regiones que los conforman. El grado de autonomía varía dependiendo del Estado, y si el grado de autonomía es bastante elevado los estados regionales suelen ser considerados "federaciones de facto". (Gutierrez y Gonzalez, 1993)
En este caso la única diferencia entre el estado federal y el estado regional es el origen de las atribuciones: en los estados regionales el gobierno central ha cedido o devuelto algunos derechos y competencias a la región, mientras que en los estados federados son las regiones las que han cedido algunas de sus atribuciones al poder central.
Debido a que el grado de autonomía se obtiene sustancialmente con el tiempo, esta clasificación no es excluyente y a menudo es muy ambigua, es decir, algunos estados que han permitido el desarrollo de asambleas regionales locales con poderes muy limitados aún son considerados estados centralizados (como Francia), otros han permitido un elevado grado de autonomía (como Italia, España y el Reino Unido), y otros ya se han convertido en federaciones propiamente tales (como Bélgica). Si las regiones reciben la autonomía que gozaban en el pasado (como derecho histórico), el proceso de descentralización a menudo es llamado proceso de devolución.
1.7.5. Estados federales
21
el gobierno federal ha intervenido en diversas ocasiones en las provincias; y en México, mediante la figura de la desaparición de poderes en los estados).
1.8. Clasificación de las formas de gobierno 1.8.1. Formas Clásicas de Gobierno
Las formas de gobierno han ido transformándose desde la antigüedad clásica hasta la Edad Contemporánea:
Aristóteles (1912, pág. 203), mezcla un criterio numérico (atendiendo al número de personas que ejercen el poder) y un criterio cualitativo (atendiendo al bien público), formas puras o perfectas: monarquía, aristocracia y democracia; formas impuras o corruptas: respectivamente degeneradas de las perfectas: tiranía, oligarquía y demagogia.
La forma de gobierno mixto o gobierno constitucional que combina las tres formas puras aristotélicas en un sistema de equilibrio de poderes, y que estarían representadas en las instituciones romanas: consulado, el senado y los comicios. La ruptura del equilibrio hace caer en la sedición o la tiranía. Esta definición sería seguida por el pensamiento político medieval y de comienzos de la Edad Moderna (Santos & Torregaray Pagola, 2005)
Maquiavelo N., (1513, pág. 234) reconoce dos formas: todos los Estados o son Repúblicas o son Principados; pero también utilizó la historia de la Roma antigua para recomendar un gobierno mixto de las tres formas políticas clásicas en su Discurso sobre la Primera Década de Tito Livio. Montesquieu (1978, pág. 60) modifica la clasificación aristotélica con la distinción entre monarquía, despotismo y república; y dentro de ésta entre democracia y aristocracia.
22
en manos de parte del pueblo tiene una aristocracia. (Montesquieu, 1978). En los Estados populares, es decir, en las repúblicas democráticas, se necesita el resorte de la virtud. La moderación es el alma de los gobiernos aristocráticos; mas entiéndase que me refiero a la que está fundada en la virtud, no a la que nace de la cobardía o pereza del alma[...] En cambio en las monarquías la política produce las mayores cosas con la menor virtud posible.
(Jacobo Rousseua, 1762) distingue democracia, aristocracia y monarquía, como Aristóteles, pero sentencia que se confunden en su ejercicio.
Kant distingue más bien entre formas de soberanía, ya en el contexto histórico de la Revolución francesa.
El pensamiento político marxista se centra en el componente de la clase social del Estado como superestructura jurídico política que justifica y asegura la posición de las clases dominantes y las relaciones sociales de cada modo de producción (esclavista, feudal, capitalista).
En la época contemporánea habría formas de estado democrático-burgués y distintas formas de estado autoritario o dictatorial, como las dictaduras fascistas. Como forma de transición hacia una teórica sociedad comunista (sin clases) se postula la existencia de la dictadura del proletariado.
1.8.2. Clasificación de las formas de gobierno actuales 1.8.2.1. República
La república es una de las formas de gobierno utilizadas en varios países del mundo, se entiende que la república es la forma de gobierno en la que el jefe del estado no es un monarca, sino que posee un cargo público cuyo ocupante no tiene derecho por sí mismo a ejercerlo y que lo ha obtenido mediante un procedimiento de elección pública y está sometido al escrutinio público ambas cosas en teoría, y su denominación es compatible con sistemas unipartidistas, dictatoriales y totalitarios.
23
república con democracia o igualdad ante la ley o con la elección de todos los cargos de forma democrática.
Desde el propio nacimiento del concepto en la Edad Antigua, con la República romana.
1.8.2.2. Parlamentarias
El parlamentarismo es un sistema de organización política en la que la rama ejecutiva del gobierno depende del apoyo directo o indirecto del parlamento, a menudo expresado por medio de un voto de confianza.
El poder ejecutivo de las repúblicas parlamentarias proviene y depende del poder legislativo; el jefe de gobierno (llamado “primer ministro”) a veces es el líder del partido o coalición con mayor representación en el parlamento o cuerpo legislativo. Existe también un jefe de Estado independiente (llamado “presidente” con poderes limitados, simbólicos o meramente ceremoniales).
1.8.2.3. Repúblicas presidencialistas
Los sistemas presidencialistas tienen una clara soberanía y separación de poderes de gobierno; el ejecutivo es elegido de manera independiente de la rama legislativa, la cual a menudo se conoce como congreso.
El jefe de gobierno es a la vez jefe de Estado (llamado “presidente”) y por tanto no existe el cargo de primer ministro.
1.8.2.4. Repúblicas semipresidencialistas
En los sistemas semipresidencialistas existe un primer ministro (jefe de gobierno) y un presidente (jefe de Estado), el poder ejecutivo es compartido o "bicéfalo". (Bigne de Villeneuve, 2014).
24 1.8.2.5. Repúblicas unipartidistas
Las repúblicas unipartidistas son estados en los que un partido único tiene todo el poder en el gobierno o estados en que la estructura del partido es a la vez la estructura del gobierno y que no permiten la creación de otros partidos (o si existen otros partidos, tienen una representación muy limitada). En los estados apartidistas no se permite la creación de ningún partido político.
1.8.2.6. Monarquías
Las monarquías son sistemas de gobierno en que la jefatura del estado es personal, vitalicia y designada según un orden hereditario (monarquía hereditaria), aunque en algunos casos se elige, bien por cooptación del propio monarca, bien por un grupo selecto (monarquía electiva -las monarquías de los pueblos germánicos o la primitiva monarquía romana-).
Las formas de monarquía, tal como se sucedieron históricamente en Europa Occidental entre la Edad Media y la Edad Moderna, fueron la monarquía feudal (durante la Plena Edad Media), la monarquía autoritaria (desde la crisis bajomedieval) y la monarquía absoluta (desde el siglo XVII).
La diferencia inicial consistía en que mientras la monarquía parlamentaria inglesa cuya tradición consuetudinaria determinó que no hubiera un único documento que pudiera denominarse constitución escrita–ponía el poder esencial en manos del parlamento, en la monarquía constitucional los textos constitucionales determinaban más o menos explícitamente la cuestión de la soberanía, pudiendo atribuirla sin más a la nación (soberanía nacional) o al pueblo (soberanía popular) o establecer un cierto grado de soberanía compartida entre el rey y el parlamento. (Serra Rojas , 2000)
25
1.8.2.7. Presidencialismo y Parlamentarismo
El presidencialismo es aquella forma de gobierno en el que está constituida una República, la Constitución establece una división de poderes entre el poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial y el Jefe del Estado, además de ostentar la representación formal del país, es también parte activa del poder ejecutivo, como Jefe de Gobierno.
Ejerciendo, pues, una doble función porque le corresponden facultades propias del Gobierno, siendo elegido de forma directa por los votantes y no por el Congreso o Parlamento.
La república democrática presidencialista más conocida en la historia contemporánea es Estados Unidos.
El presidente es el órgano que ostenta el poder ejecutivo mientras que el poder legislativo lo suele concentrar el congreso, sin perjuicio de las facultades que en materia legislativa posee el presidente.
El sistema presidencial debe sus orígenes al arquetipo de las monarquías absolutas de Europa, sobre todo la de Francia, en las cuales la autoridad ejecutiva residía en la corona, no en las asambleas representativas de los estamentos, como ocurría en el caso del Parlamento de Inglaterra (Romero Beristain , 1991).
El concepto de separación de poderes fue consagrado en la Constitución de los Estados Unidos de América, de 1787, con la creación del cargo de Presidente de Estados Unidos y, a la vez, del Congreso de Estados Unidos, sistema donde el presidente era el jefe del Estado, pero responsable de sus actos ante el Congreso.
26
funcionarios públicos (entre ellos los miembros del gabinete, aunque estos deben ser ratificados por el Senado).
Epigrafe II
Estado de Derecho y Estado Constitucional de Derechos y Justicia 2.1. Estado de Derecho
El Estado de derecho, se caracteriza por el sometimiento del Estado al derecho, el Estado es el destinatario principal del derecho ya como estructura, ya como garante de las relaciones jurídicas de las personas.
“La simple expresión “Estado de Derecho” (concebida por el individualismo de estirpe liberal) refleja una de las características del Estado Moderno, por cuanto contribuyó a sustituir la arbitrariedad de los hombres que detentaban el poder durante el absolutismo, por el gobierno de las normas, o, precisando un poco más, aquella expresión sirve para indicar que existe un ordenamiento que reconoce y garantiza a los ciudadanos una amplia gama de derechos subjetivos”.
2.2. Estado Constitucional de Derechos y Justicia
Es preciso señalar primeramente empezar definiendo que es el derecho constitucional, a lo cual se podría decir que se ocupa directamente de la organización y funcionamiento del Estado, de la estructura jurídica, de sus órganos en sus aspectos fundamentales y del establecimiento de las bases de la estructura política.
Al ser la Constitución un conjunto de normas que ocupa el máximo grado en la escala jerárquica de nuestro ordenamiento jurídico, la misma se encuentra estructurada y distribuida en títulos, capítulos, secciones, artículos, incisos y numerales.
El esquema general de las constituciones modernas comprende:
27
2. Una parte normativa o dogmática, que regula todo lo relativo al tipo de Estado y sus elementos y particularidades, al territorio, al elemento humano, nacionalidad, ciudadanía, derechos y garantías individuales y sociales.
3. Una orgánica-funcional, contiene la enunciación de las reglas fundamentales que rigen las relaciones entre el Estado y el individuo y determina la estructura del poder y de sus órganos de acción.
4. Una parte procesal, que consagra la superlegalidad constitucional, estableciendo un procedimiento especial de revisión y reforma, así como los órganos de vigilancia y control constitucional.
Terminan las constituciones con algunas disposiciones transitorias que tratan de actualizar o empatar los cambios con la realidad y la legislación del momento en que fue expedida.
La labor de la Constitución es limitar el poder, su función política permite el goce y el ejercicio de los derechos, su límite no es la ley sino los derechos protegidos por la Constitución.
El Estado constitucional, reconoce varios derechos: el derecho internacional, la jurisprudencia internacional, la jurisprudencia constitucional nacional, las políticas públicas, el derecho indígena y hasta la moral crítica.
El derecho internacional tiene por objeto la protección de las personas y no las relaciones entre el Estado u objetos de carácter patrimonial o comercial.
La jurisprudencia internacional, es una norma de cumplimiento obligatorio en el Ecuador y puede ser demandada su ejecución a través de la acción por incumplimiento.
La jurisprudencia nacional dictada por la Corte Constitucional, tienen efectos general y obligatorio para toda autoridad pública. Las políticas públicas, generan normas que tienen características de leyes por ser generales y de cumplimiento obligatorio.
28
Instrumentos Internacionales de derechos humanos y otros que garantice la efectiva vigencia de los mismos.
Señala que el deber primordial del Estado es garantizar sin discriminación el efectivo goce de los derechos, como así lo menciona el número 1 del artículo 3 de la Constitución, (2008) al determinar: “Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes…”.
Garantiza la soberanía del pueblo a través de formas de participación directa en la construcción de las decisiones públicas, vigencia de un sistema de gobierno democrático, electivo y representativo, como así se determina el inciso segundo del artículo 1 de la Constitución, al mencionar: “…La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución…”.
Reconoce la dimensión individual y colectiva de todos los derechos, por disposición del artículo 11 número 2 de la Constitución: al establecer: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades…”
Con la promulgación de la Constitución de 1830, se estableció del derecho de igualdad, que significaba en ese entonces la igualdad ante la ley o igualdad formal. La Constitución de 1869. Estableció que ninguna persona nacía esclavo, ni podía entrar en el país con esa condición.
Como consecuencia del proceso de la revolución alfarista, las Constituciones de 1906 y 1929 instauraron el derecho al trabajo, libre contratación, eliminación del trabajo precario, prohibición de prisión por deudas, reconociéndose además los derechos de libertad, igualdad ante la ley, los derechos de propiedad y seguridad jurídica.
29
por motivos de sexo, raza, religión, clase social, etc., catalogando como un hecho punible. La Constitución de 1967, incorporó una disposición referente a la protección de los derechos humanos partiendo por el derecho de igualdad y no discriminación.
2.3. Aplicación directa de la Constitución de la República del Ecuador
La aplicación directa, implica que no podría invocarse falta de claridad en la norma constitucional para negar la existencia, impedir su vigencia o menoscabar los derechos, este principio plantea que los derechos y garantías son aquellos establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y que los ismos son de directa e inmediata aplicación ante cualquier servidora o servidor público administrativo a judicial, a petición de parte o de oficio; que para garantizar los derechos no se requiere de formalidad alguna, salvo aquellos casos contemplados en la Constitución y la Ley.
Prohíbe a la ley restringir los derechos y garantías constitucionales, artículo 11 número 4 de la Constitución:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
Significando que los asambleístas, el Presidente de la República o el órgano seccional correspondiente, está obligado a garantizar el procedimiento democrático de aprobación de leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., observando que los contenidos de las normas no se encuentren en contradicción con las disposiciones contenidas en la Constitución.
Dispone a las servidoras y servidores públicos, administrativos y judiciales aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos, artículo 11 número 5 de la Constitución:
30
administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia…”.
Una de las características del Estado constitucional de derechos y justicia es que libera el ejercicio de interpretación del derecho al legislador, trasladándole al órgano de control de constitucionalidad, es decir, a la Corte Constitucional, haciendo participe también a los servidores públicos en el ejercicio de sus competencias y funciones de aplicar la norma y realizar la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos.
En este modelo constitucional, los derechos son inalienables, pues los mismos no pueden ser sustituidos o suspendidos sino en virtud de las disposiciones contempladas en la Constitución; son irrenunciables, determinando la imposibilidad de renuncia por parte del sujeto titular; es indivisible, pues el derecho no es concebido por partes sino de forma holística; son interdependiente, pues cada derecho se encuentra en relación con el resto de derechos, por lo que el menoscabo o realización de uno repercute en la integridad de los demás. La igualdad de jerarquía, excluye la jerarquización de los derechos.
Respeta a los derechos como el más alto deber del Estado, reflejado en el artículo 11 número 9 de la Constitución (2008), que determina: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución…”.
Este principio es un mandato de acción para respetar y hacer respetar los derechos, constituyéndose en el principal fin del Estado; por otro lado, establece la obligación estatal de reparar las violaciones a los derechos de los particulares, por acciones u omisiones, falta o deficiencia; contempla el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas.
31
también responsabilidad por reforma o revocación de sentencia condenatoria, reparando al sujeto afectado a través de la repetición.
Epígrafe III
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA Y ENMIENDAS CONSTITUCIONALES 3.1. Rigidez de la Constitución de la República del Ecuador
Antes de empezar análisis como puede modificarse la norma constitucional es importante establecer cuales la condición en la que atraviesa la Constitución de la República del Ecuador, bajo ello existen dos tipos de constituciones, por un lado; la constitución flexible y la rígida, de acuerdo con lo que nos concierne encontramos que nuestra a norma suprema como rígida, puesto que ningún procedimiento legislativo ordinario puede modificar o reformar la ley en la medida en que su modificación sólo es posible a través de un procedimiento más complejo.
La misma Constitución del Ecuador contempla que para modificarse el contenido de la debe tener un procedimiento especial, recordando que establece la estructura y relaciones de los diversos órganos del Estado.
Efectivamente, la existencia de una pluralidad de sistemas razonables de gobierno; así como la necesidad de estabilizar la vida política, por lo que se debe determinar las reglas de juego, y requiere que sea de manera ordenada, es conveniente que la Constitución opte por uno de esos sistemas.
La rigidez constitucional asegura entonces la estabilidad económica, social y política, es más importante tener establecida una determinada estructura de gobierno, para que la mayoría parlamentaria de cada momento no puede alterar, es necesario discutir de manera abierta la mejor forma en la que se desarrollaría el Estado, y con ello, estructurar perfectamente al gobierno.
32
puede parecer excesiva, pero necesaria, si las mayorías parlamentarias actuales consideran que determinada decisión adoptada en el pasado en materia de derechos y libertades es errónea.
Muchos se preguntan porque se debe poner restricciones o candados constitucionales, la respuesta más idónea es que creemos que los individuos son titulares de ciertos derechos morales que el Estado debe reconocer, y es por esta razón por la que los recogemos en la Constitución.
Uno de los autores que han mencionado este tema es Stephen Holmes (2013), quien defiende la rigidez constitucional como una característica para mantener la legitimidad democrática a lo largo del tiempo, así además establecer términos relativamente abstractos a la hora de perfilar el contenido de los derechos y libertades. Luego presentaré una breve justificación del control judicial de la ley bajo una Constitución abstracta.
Finalmente, con estos antecedentes, una Constitución es rígida si su modificación exige un procedimiento más complejo que el procedimiento legislativo ordinario, frente a lo que ocurre con una Constitución flexible.
El grado de rigidez de las Constituciones depende de una serie de factores, que a continuación se analizará:
33
En este momento bien, Inglaterra no tiene Constitución en sentido propio, no existe ningún texto legal que lleve ese nombre u otro similar y que tenga reconocido un rango superior a las leyes ordinarias, es decir que puede existir una Constitución en sentido propio que sea flexible, puesto que puede mantener la superioridad con respecto a la ley ordinaria en la medida en que se exija, para poder reformar la Constitución, que la norma aprobada por el procedimiento legislativo ordinario se presente explícitamente como norma de reforma constitucional.
La idea defendida Otto De I. (1988, págs. 62-63) sostenía que la Constitución flexible es aquella que no cuenta con un procedimiento especial de reforma.
En cambio, la Constitución que manifieste un procedimiento específico para ser modificada se le considera como (rigidez máxima), o de que sólo puede serlo a través de un procedimiento análogo al que se siguió en su día para su aprobación.
Hay que considerar que en América existen más rígida que las Constituciones de los países de la Unión Europea, pues en nadie de ellos ni, aunque los que han adoptado un sistema federal o similar, es forzoso el consentimiento de los Estados miembros o regiones para reformar la Constitución.
2.- Procede la modificación de la Constitucion dependiendo del número de tamaño de las mayorías exigidas para la reforma. Algunas Constituciones requieren una supermayoría parlamentaria así, en los Estados Unidos, Austria, Alemania, Portugal, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Grecia y España
Bajo otras Constituciones, en cambio, basta una mayoría simple (Dinamarca, Irlanda y Suecia).
Otras exigen una supermayoría del Parlamento, pero si el pueblo participa directamente a través de un referéndum, basta entonces una mayoría simple del Parlamento (Francia, Italia).
