UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
"UNIANDES"
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
HOLDINGS DENTRO DEL DERECHO DE COMPETENCIA EN EL ECUADOR
AUTORA: TIPÁN ORBE JESSICA ELIZABETH
ASESOR: ABG. SOLÁ IÑIGUEZ MIGUEL LEONARDO, MGS.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación
realizado por la señorita Jessica Elizabeth Tipán Orbe, estudiante de la Carrera de
Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “HOLDINGS DENTRO DEL
DERECHO DE COMPETENCIA EN EL ECUADOR”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma De Los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ibarra, Junio del 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Jessica Elizabeth Tipán Orbe, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, Junio de 2017
………. Srta. Jessica Elizabeth Tipán Orbe C.C. 1002923413
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. Núñez Sanabria Juan Evangelista, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación por la estudiante Jessica Elizabeth Tipán Orbe,
sobre el tema “HOLDINGS DENTRO DEL DERECHO DE COMPETENCIA EN EL
ECUADOR”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que establecido por la Universidad Regional Autónoma De Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Ibarra, agosto de 2017
……….
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Jessica Elizabeth Tipán Orbe, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma De Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ibarra, Junio de 2017
………. Srta. Jessica Elizabeth Tipán Orbe C.I. 1002923413
RESUMEN
El proyecto investigativo titulado: “HOLDINGS DENTRO DEL DERECHO DE
MERCADO EN EL ECUADOR” limitado dentro del tiempo correspondiente al año 2008-2017, describe el proceso y los resultados de un estudio inductivo y confiable, basados en los problemas relacionados al procedimiento administrativo y judicial en los procesos de notificación obligatoria de concentración económica, donde el cruce de licencias de los Holdings o empresas de tenencia es el principal problema, además ocasiona vulneración del derecho de competencia y la inefectividad en la eliminación del monopolio de facto dentro del Estado ecuatoriano causado por la ausencia de investigación y desarrollo dentro del campo del derecho de competencia.
Este estudio se plantea por medio de los métodos de deducción-inducción, análisis-síntesis, histórico-lógico y concordancias, con la finalidad de mostrar la objetividad, enmarcado en la línea de investigación definida como: los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador; delimitándolo a las relaciones jurídicas en el marco del desarrollo sostenible y la economía ecuatoriana actual, validándolo por medio del diagnóstico situacional, vinculación con resoluciones de primera instancia emitidas por la entidad competente, entrevistas y matriz FODA para vincular la propuesta en una base consistente.
ABSTRACT
The investigation project entitled "HOLDINGS WITHIN THE TRADE LAW IN
ECUADOR", limited in the period 2008-2017, describes the process and results of an inductive and reliable study based on the problems related to administrative and judicial proceedings in compulsory notification of economic concentration, where the cross-licensing of Holdings companies is the main problem, it causes infringement of the competition law and ineffectiveness in the abolition of monopoly in the Ecuadorian State, which is derived from the lack of research and development in the field of competition law.
This study has been projected by the following methods deduction-induction, analysis-synthesis, historical-logic and concordances, all these considered to show the objectivity, framed to the research line defined as: Challenges, perspectives and refinement of the legal sciences in Ecuador; delimiting it to legal relations within the framework of sustainable development and the current Ecuadorian economy, validating it through situational diagnosis, linkage with first instance resolutions issued by the competent entity, interviews and SOWT matrix to link the proposal on a sustainable basis.
INDICE GENERAL
PÁG.
INTRODUCCIÓN ... 2
Formulación del problema ... 2
Delimitación del problema ... 2
Objeto de investigación ... 2
Campo de acción ... 3
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo General ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Hipótesis ... 4
Idea a defender. ... 4
Preguntas científicas ... 4
Justificación del tema ... 4
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 5
1.1. Aspectos generales ... 5
1.1.1. Bienestar económico ... 6
1.1.2. Competencia ... 7
1.1.2.1. Derecho a la libre competencia ... 8
1.1.2.2. Competencia desleal ... 9
1.1.2.3. Competencia destructiva ... 10
1.1.2.4. Competencia monopolística ... 11
1.1.3. Patente de invención ... 12
1.1.4. Licencia ... 13
1.2. Holding ... 15
1.2.1. Holding o compañía de tenencia en el derecho a la competencia ... 16
1.2.2. Ventajas ... 17
1.2.3. Inconvenientes ... 17
1.3. Bien jurídico protegido dentro del derecho de la competencia ... 18
1.4.Concentración económica ... 18
1.4.1. Operadores de concentración económica legislación ecuatoriana ... 20
1.5.Conductas antijurídicas ... 21
1.5.1. Acuerdos horizontales ... 21
1.5.2. Acuerdos verticales ... 22
1.5.3. Abuso de la posición de dominio... 23
1.5.4. Abuso poder de mercado ... 23
1.6. Legislación restrictiva al derecho de competencia ... 24
1.6.1 Entorno normativo regional y local ... 24
1.6.2. Libre competencia en Estados Unidos... 30
1.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 34
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 36
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 36
2.3. Propuesta del Investigador: modelo, sistema, metodología. Procedimiento, entre
otros, que realice el investigador. ... 37
2.4.Conclusiones parciales del capítulo ... 39
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 40
3.1.Modelo, sistema, metodología, procedimiento (según sea el caso), que realice el investigador, de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 40
3.1.1. Modalidad de la investigación ... 40
3.1.2. Tipo de investigación. ... 40
3.1.3. Procedimiento ... 41
3.1.3.1. Diagnóstico situacional... 42
3.1.3.2. Análisis resoluciones primera instancia ... 45
3.1.3.3. Coordinación De Entrevistas ... 54
3.1.3.4. Matriz FODA ... 59
3.2.Propuesta ... 63
3.3.Conclusiones parciales del capítulo ... 66
CONCLUSIONES GENERALES ... 67
RECOMENDACIONES... 68
BIBLIOGRAFÍA ... 69
DICCIONARIO JURÍDICO ... 72
CUERPOS LEGALES ... 73
LINKOGRAFÍA ... 74
ÍNDICE DE FIGURAS
Figura 1 Cuadro explicativo dominio de mercado. ... 16
Figura 2 Cuadro coherencia legislación ... 28
Figura 3 Gráfica dependiente de distribución de empresa por tamaño. ... 42
Figura 4 Gráfica por exportación. ... 43
Figura 5 Grupos económicos en el Ecuador ... 44
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Cuadro comparativo CAN. ... 27
Tabla 2 Resoluciones primera Instancia operadores económicos años 2016-2017 .. 45 Tabla 3 Resolución: Primera Instancia- Medidas correctivas ... 51
1 INTRODUCCIÓN
El desarrollo del derecho económico dentro de nuestra legislación ecuatoriana, ha tenido una evolución limitada en cuanto la aplicación de los mecanismos de política económica, siendo necesario señalar los parámetros establecidos por la Comunidad Andina de Naciones(CAN), y del cual nuestro Estado es un miembro activo, la que remonta su creación a partir del año 1969, con la firma del acuerdo de Cartagena, pero en cuanto a la normativa preventiva de distorsiones y de la protección de la libre competencia, aparece en el año 1991 el 21 de marzo en la Decisión 285, en la que se compromete a los países miembros; al debido cuidado dentro del área de competencia y la necesidad de normar la misma dentro de la Comunidad.
Posteriormente y en orden cronológico se suscribe el acuerdo ADPIC, que fue creado por la Organización Mundial de Comercio (OMC) suscrito en el año 1994, desde donde se materializa los parámetros de la propiedad intelectual y la necesidad otorgar una garantía al creador de una nueva invención de empoderamiento de gananciales. Al existir diferentes teorías económicas que manifiestan que la figura de propiedad intelectual es una forma de monopolio contemplada de manera general dentro de lo establecido en la decisión 285 de la CAN, en el mismo punto nuestro Estado en el año 1998 se publica la Ley de Propiedad Intelectual con su última actualización en el año 2006, la cual cobija los parámetros planteados en el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual (ADPIC) y valorados en lo relativo al ejercicio de la propiedad intelectual como un derecho y generando un debate económico-jurídico dentro de estas figuras.
El presente proyecto investigativo en virtud de la estructura de los Holdings aborda la tenencia de patentes o licencias que son agrupadas para distorsionar la competencia dentro del mercado, y es importante señalar que este tipo de compañías se encuentran normadas en la Ley de Compañías publicada en el año de 1999, con última modificación en el registro Oficial # 249 del 20 de Mayo 2014, en donde solo se establece la forma y el ente encargado a aplicar el respectivo control.
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esta norma suprema, y con posterioridad se publica el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones en el Registro Oficial 351 del año 2010, aquí se establece lo relativo a la actividad productiva a realizarse en el territorio nacional, pero en lo referente al derecho de competencia, no se establece una norma específica, y no es hasta el año 2011 con la creación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, que se maneja la competencia y las alteraciones de la misma, señalando un órgano de control competente, pero la misma norma no es desarrollada de una manera objetiva desde la perspectiva personal, por lo que deja mucha amplitud en cuanto a la aplicación de las diferentes sanciones las que se mantienen en sede administrativa.
Formulación del problema
El cruce de licencias son actos realizados por los Holdings o empresas de tenencia, pero lastimosamente no se encuentran tipificados dentro de la Ley de Regulación de y Poder de Mercado pese a que ocasionan concentración de mercado, por lo cual se ve coherente normar este acto para evitar la vulneración del derecho de competencia y la efectividad de la eliminación del monopolio de facto dentro del Estado ecuatoriano. Delimitación del problema
En efecto a la delimitación debemos señalar los límites de la investigación en términos de espacio, tiempo, universo y del contenido. Según el detalle:
a) Delimitación Espacial: La investigación se desarrolló en lo relativo al marco legislativo ecuatoriano.
b) Delimitación Temporal: El lapso de tiempo parte desde año 2016 al año 2017 fecha en la que se termina el estudio y análisis de resoluciones del presente trabajo investigativo.
c) Delimitación del Universo: La población a la cual se enfoca la entrevista son profesionales que se desenvuelven dentro de las siguientes áreas: económica, derecho, innovación y mercado (MYPIMES y Holdings).
d) Delimitación del Contenido: El tema a investigarse radica en el Derecho de Libre Competencia como rama del derecho económico.
Objeto de investigación
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establecida en el Ecuador. La investigación corresponde a una propuesta de reforma por lo cual se analizara tanto la perspectiva legal como social para obtener un resultado imponderable. Limitando el espectro de investigación desde el año 2008 hasta el año 2017, considerando como el periodo en el que nace en nuestra legislación el derecho de competencia, señalados la Constitución de la República del Ecuador en los Arts. 335, 336,337.
Campo de acción
Los Holdings y los cruces de licencia dentro del derecho de mercado como forma de concentración económica enfocándonos en los beneficios y detrimentos de los Holdings dentro del mercado.
Identificación de la línea de investigación
La línea de investigación, según los lineamientos dados por la Universidad está enmarcado a: los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias Jurídicas en el Ecuador; delimitándolo a las relaciones jurídicas en el marco del desarrollo sostenible y la economía ecuatoriana actual.
Objetivo General
Formular un proyecto de reforma a la ley Orgánica de Regulación y Control del Poder Mercado, en relación a la concentración económica de mercado por parte de los Holding en el Ecuador.
Objetivos Específicos
Establecer los beneficios y detrimentos que presentan los Holdings dentro del mercado ecuatoriano.
Diagnosticar, por medio de entrevistas a los actores estratégicos participes en la ley de Orgánica de Regulación y Control del Poder Mercado, la correcta ejecución de la normativa ecuatoriana
4 Hipótesis
¿Cómo limitar la actuación de los Holding para evitar distorsión de mercado y el monopolio de facto?
Idea a defender.
El proyecto de reforma planteada va dirigida a ampliar la visión de concentración económica efectuada por los holdings, para evitar la vulneración de la libre competencia conforme lo señala la norma Constitucional.
Preguntas científicas
¿Cuál es la afectación ocasionada por los Holdings al Derecho de Competencia? ¿La propuesta de reforma a plantearse generaría dependencia económica? Justificación del tema
El proyecto de investigación denominado “HOLDINGS DENTRO DEL DERECHO DE COMPETENCIA EN EL ECUADOR” presenta una nueva propuesta, cuyo enfoque radica en la necesidad de fortalecer la ley de Orgánica de Regulación y Control del Poder Mercado, para evitar prácticas anticompetitivas que afectan al desarrollo social y económico de nuestro Estado. La eficacia que tenga la norma para equiparar la balanza en el mercado, conllevara a ejecutar y garantizar de manera óptima los derechos del consumidor, además genera bienestar social, visualizado en la dinamización de la economía estatal.
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, otorga poder administrativo sancionador a la Super Intendencia de Poder de mercado, la cual por ser una entidad técnica proporciona un escenario eficiente y adecuado de análisis, el mismo que será analizado para obtener una visión amplia de la aplicación y las necesidad de modificar la normativas vigente.
5 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1. Aspectos generales
Si se busca definir el aspecto global del presente proyecto investigativo es importante exponer lo señalado en el Art. 336 de la Constitución de la República (2008) donde el Estado es responsable de los siguientes aspectos: comercio justo, la minimización de distorsiones de intermediación, y fomento a la igualdad de la competencia. En virtud de esto se ha estructurado el marco teórico del presente documento, marcando coherencia con los fines planteados dentro de la política económica estatal, las acepciones de contextos claves, la normativa regional y local en cuanto a la libre competencia, además por la naturaleza del tema sujeto a investigación con la ayuda del derecho comparado, se busca obtener un punto de visión amplia que permita desarrollar una propuesta lógica y coherente a nuestra realidad social.
El siguiente aspecto a desarrollar corresponde a la percepción de mercado a tener en cuenta como, el lugar abstracto donde se desarrolla intercambios de productos y servicios, ahí el consumidor adquiere propiedad de los productos intercambiados. En el mercado se encuentra la interacción de la oferta y la demanda, principios desarrollados dentro de este espacio.
En nuestra legislación la Super Intendencia de Control de Poder de Mercado, considera tres tipos de categorías tratadas como son: el Producto o servicio, el área Geográfica y las características propias de vendedores y competidores.
El mercado del producto o servicio, corresponde al bien o servicio materia de la conducta investigada y a sus sustitutos; para evaluar estos factores en relación se toma en cuenta:
La preferencia de los clientes o consumidores del producto,
Las características de los usos y precios presentados por parte de la empresa,
Los costos de los sustitutos,
Las posibilidades de aplicación tecnológica y tiempo requerido.
En lo relativo a la zona geográfica, se analiza la ubicación de las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante, los costes de transporte y el tipo de modalidad de ventas, como factor externo se examina las barreras al comercio y las exenciones que se provistas dentro del mercado.
6 Competidores equiparables;
Características de superficie de venta; Conjunto de bienes que se ofertan; Tipo de Intermediación ;
Diferenciación con otros canales de distribución.
1.1.1. Bienestar económico
Es imprescindible establecer un concepto claro de bienestar económico, dado que la normativa en relacionada al mercado y competencia, tiene como finalidad alcanzar el bienestar económico. Según manifiesta Timothy John Besley (2009): “La economía del bienestar provee las bases para juzgar los logros del mercado y de los encargados de decisiones políticas en la distribución o asignación de los recursos” (p.2). En relación a este postulado debemos enmarcar a la economía de bienestar como el resultado obtenido por la ejecución de la política estatal, la misma que, no solo conlleva la asignación de recursos, sino que además se toma en cuenta la intervención del Estado y la normativa legal apropiada para la correcta administración de bienes y control de mercado. Recalcando que la economía de bienestar es una aproximación metodológica conforme lo señala la Universidad de California, Berkeley (2009), la cual nos da una visión social y económica de la región o país.
En base a la acepción presentada debemos señalar que la economía de bienestar proyecta una visión global o generalizada, siendo así que el Chicago Manual of Style
(CMS), amplia el marco presentado señalando que “El nivel general de satisfacción
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inversión o comercio, lo que ocasiona no solo el compañerismo entre países, sino la activación económica por medio de la exportación de productos que conllevan un beneficio económico para cada Estado.
Siendo imprescindible señalar que, en la Proyección realizada por Estados Unidos en el año 2015 se ubica a Latinoamérica dentro de los países con economía en desarrollo, estableciendo que para este año la proyección de crecimiento ha mejorado, pero todavía existen problemas en cuanto a la demanda interna y la estabilización de los precios de los productos básicos sin contar la disminución de precios en cuanto a las materias primas. Marcando la ubicación de nuestro Estado dentro de las economías mundiales, cálculo que se obtuvo del bienestar económico Neto de cada Estado o región, mismo al ser una proyección se tomó en cuenta: los impuestos y tasas referentes a producción, las formas de asignación de recursos, la inflación y las exportaciones. Dentro de los aspectos sociales se debe establecer que los mismos representan un valor variable por cuanto, el cálculo se basa en aspectos laborales y de protección de derechos. (Universidad de Zaragoza, 2002). Hechos que son modificables conforme al desarrollo e interacción social de un Estado.
1.1.2. Competencia
El vocablo competencia se lo maneja desde la visión de la economía como: el esfuerzo que realizan dos o más personas, comercios o empresas para incrementar su participación en el mercado, ofreciendo más opciones de productos y servicios de mayor calidad a mejores precios. (Comisión Federal de Competencia Económica, 2015). Es decir, que la competencia (económica) radica en la capacidad que tiene una o más personas, sean estas naturales o jurídicas para actuar dentro del comercio de un sector específico el cual es dado por el tipo de actividad productiva. La competencia dentro de este marco incrementa el poder de adquisición del consumidor además, es un mecanismo de dinamización económica y generador de fuentes de empleo, conforme señala Gabriel Pardo (1997) en los últimos años se ha optado dentro de Latinoamérica abrir las posibilidades de integración económica entre países eliminando barreras arancelarias y demás obstáculos gubernamentales al comercio. Dentro de la competencia se puede observar dos aristas diferenciadas las cuales son: la competencia perfecta y la imperfecta.
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1996) señala que cuando existe un hecho diferente a la actuación normal que se encuentra fuera de los parámetros lícitos, los actos se trasforman en un daño indebido, que hay que responder legalmente, dando lugar de esta manera a la competencia imperfecta.
La competencia (económica) se genera y gestiona dentro de un Estado o región, siendo así que el Estado necesita de un órgano que estimule a las empresas, en razón a esto la Comisión Federal de Competencia de Estados Mexicanos en el año 2008, establece como principio no solo promover al máximo la rivalidad entre empresas, buscando que los agentes económicos se esfuercen por mejorar el uso de recursos para producir bienes y servicios, sino de perfeccionar e innovar en la calidad y variedad del producto dando lugar a la denominada Política de competencia, que por medio de la ampliación de mercado y competitividad, se obtenga la creación de beneficios para el consumidor y la idoneidad en base a la calidad en los productos o servicios, generando innovación dentro del Estado.
La Profesional del derecho Patricia Pérez en su trabajo investigativo (2012) afirma que; al presentarse la política de competencia también se genera el derecho de competencia, que es uno de los campos jurídicos generados por la globalización y el avance referido anteriormente, dado que al competir entre diversos mercados, se genera actos que vulneran la finalidad propuesta como parte de política de competencia, afectando por consiguiente los intereses de los consumidores. En razón a esto se presenta la necesidad de normar estas actuaciones, para garantizar el derecho de competencia, precautelando evitar conductas anticompetitivas y buscando dinamizar su economía sin vulnerar los derechos del consumidor.
1.1.2.1. Derecho a la libre competencia
El derecho de libre competencia es parte de los Derechos Humanos de segunda generación que nace del conflicto entre empresarios y consumidores, enmarcándole dentro de la visión social y económica conforme señalan los jurisconsultos Troya & Grijalva (2003) nace de una nueva visión moderna donde el mismo ya no es un derecho subjetivo, sino que se presenta al Estado, como el encargado de proteger los derechos e intereses de los particulares, que actúan en esta relación como consumidores sin descuidar el desarrollo económico y empresarial del mismo.
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Witker letrados representativos en los Estados Mexicanos (2003) señalan que se deben crear nuevas normas que protejan al individuo (consumidor), sin que esto represente una afectación grave al empresario. Dentro de un sistema de libre mercado, la competencia (económica) que es impulsada por mecanismos estatales e internacionales se modifique a concurrencia de oferentes de un bien o servicio óptimo, que nace de un ambiente sano de rivalidad, donde el demandante obtenga una ganancia resultado del desarrollo e innovación del producto.(p. 2)
En base a lo desarrollado se debe establecer que, el derecho de libre competencia no es otra cosa que la potestad del empresario, para actuar dentro de un mercado ofertando su producto o servicio, derivado de la innovación o calidad ofertada, otorgando al demandante la adquisición del producto o servicio requerido dentro de esta adquisición , no se deben vulnerar los intereses del demandante, ni tampoco ser el resultado de prácticas anticompetitivas o antijurídicas que impidan el libre acceso de nuevos ofertantes.
1.1.2.2. Competencia desleal
La Ley Orgánica de Regulación Control y Poder de Mercado (2011) en el artículo 25 define a la competencia desleal como: Todo hecho, acto o práctica contrarias a los usos costumbres honestas en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en el sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras.
Dentro de este artículo se debe señalar dos puntos; el primero radica en cuanto a la generalidad y subjetividad de la ley, dado que se fundamenta en las costumbres y la percepción de honestidad de los actos desarrollados por las personas naturales o jurídicas que son oferentes activos dentro del comercio. El segundo punto a establecer es; la amplitud de la norma, dado que se ubica la actividad publicitaria como un punto de ejercer la competitividad dentro del mercado, tomando en cuenta que en la actualidad es una puerta para ofertar sus productos y generar ganancias.
Es importante señalar que existen tres tipos de interés de relevancia jurídica más comunes dentro de la competencia desleal, que parte desde el enfoque de los agentes económicos dentro del mercado, siendo los siguientes:
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esta forma de competencia desleal debemos marcar que la violación de los secretos sean estos industriales o de comercio, no solo es un acto inmoral sino que además, en el caso de efectuarse este aprovechamiento se vulnera el desarrollo e emprendimiento efectuado por la empresa lo que ocasiona un desmedro del mismo.
De los consumidores: deslealtad frente al consumidor las practicas que crean confusión con bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor (Jones Day, 2010). La competencia desleal frente a los consumidores en general son la aplicables a la confusión o engaño generado por la empresa, la misma que podríamos decir, oferta un producto con sello de confianza o con distintivo de calidad, que no es autorizado y que como tal distorsiona la perspectiva de la compra.
Frente al mercado: Desorganización general del mercado representado por publicidad, adopción de falsos títulos o falsas calidades, usurpación de medallas o recompensas industriales, ventas a bajos precios (Otamendi). La competencia desleal frente al mercado se encasilla al desorden generado por la falta de limitantes a la competencia, la misma que vulnera los derechos del consumidor y del ofertante, dado que en cierta manera las grandes empresas impiden el desarrollo de nuevos ofertantes, además se traspasa al demandante productos y servicios inconformes a su necesidad.
1.1.2.3. Competencia destructiva
La competencia destructiva se la define de diferente manera según el área de actuación de la misma, que se toma en cuenta en el análisis realizado por el jurista Shapiro Martin (1993) quien establece que la perspectiva del mercado a nivel privado se refiere a las situaciones en las que la competencia produce precios, que no crónicamente o durante largos períodos de tiempo cubren los costos de producción, en particular los costos fijos, mostrándolo de manera más precisa se presenta la disminución de precios o de demanda, lo que se refleja en altos niveles de quiebra o declive en ganancias, en el mercado tiene un efecto de onda dentro de los aspectos económicos y sociales del Estado, siendo perceptible según el tipo de empresa decaída.
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generales para la subsistencia de la sociedad, para ejemplificar este caso se tomara en cuenta la República de Cuba dentro de lo referente al Derecho comparado región Latinoamericana.
1.1.2.4. Competencia monopolística
Dentro de la competencia imperfecta se observan dos categorías: el monopolio y el oligopolio. Los que son el resultado de los cortes de la producción y las barreras arancelarias que imposibilitan el desarrollo de nuevas empresas dentro de la industria. Dentro de una economía de mercado, el derecho de libertad de competencia, es necesario para la coherente interacción entre empresas, las cuales son restringidas o aperturadas por el Estado, quien el ente rector de las relaciones económicas.
El modelo de una competencia perfecta y el monopolio total son los puntos más extremos, señalando que las mismas son visibles solo en teoría, dado que en relación a la competencia perfecta siempre se intenta competir para obtener mayor cantidad de ganancias y en muchos casos se buscan vías alejadas a la legalidad.
Monopolio
El monopolio es el punto más extremo de la competencia imperfecta, en el cual se mantiene el control del mercado por parte de un vendedor u ofertante, el letrado William García (2010) señala que sí una empresa tiene poder monopolio o poder de mercado, puede incrementar el precio de su producto, llegando a reducir a su propia producción sin tener afectación en sus ganancias, además al tener el control del mercado también tiene un control de los consumidores, dado que el vendedor podrá manipular el precio y la calidad ofertada (p. 56). Una de las características transcendentales del monopolio señaladas por Nicholson Walter (2007) es la expectativa de optar por producir en un punto cualquiera de la curva de la demanda del mercado, es decir, la demanda del producto se regirá por la producción del ofertante.
Se visualizan tres categorías de monopolios conforme los señala en la comisión internacional de Derecho comercial los cuales son:
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competente, pero los costes son altos y en base a esto solo acceden aquellos que puedan pagar los gastos representados.
Los monopolios legales: están establecidos por ley y pueden abarcar actividades del sector, pueden o no ser monopolios naturales. Dentro de esta categoría se observan los generados por el Estado para evitar la privatización de los bienes o servicios, dentro de esto se señala como ejemplo el de servicios básicos que conforme se señala la constitución su control es estatal, decisión que reside en garantizar la totalidad del servicio al ciudadano.
El monopolio de facto el cual es “un sistema donde se permite el acceso a muchos proveedores de un producto, pero el mercado se encuentra dominado por una empresa que ocasiona que el acceso sea casi imposible”. ( United Nations Commision on International Trade Law, 2001). Esta categoría de monopolio es la limitada por la normativa, dado que se intenta evitar el control total de mercado por un solo oferente, que impide el ingreso de nuevos ofertantes, dando al único vendedor la potestad del control de precios y calidad, abusando de la posición de dominio del mercado.
1.1.2.5. Competencia oligopolística
Este tipo de competencia imperfecta se caracteriza por que dentro del mercado relevante existen pocos vendedores, de forma que se puede modificar el valor y precio del producto por parte de los acuerdos que pueden existir entre los actores que ofrecen el bien o servicio. Dentro de esta forma de competencia imperfecta se observa la modificación de la conducta de sus competidores como forma equitativa de repartir el mercado.
El economista Francisco Mochón (2003) diferencia dos categorías que se presentan en este tipo de competencia las cuales son:
El oligopolio bilateral: se presentan pocos oferentes que tienen consecuencia directa dentro del mercado, dándoles el dominio a este número pequeño de vendedores. El duopolio: se presenta como el caso más extremo dado que solo existen dos productores
1.1.3. Patente de invención
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patentes de invención, de modelos de utilidad, partiendo de este parámetro se ha visto plausible citar al letrado Zuccherino Daniel (1998) quien afirma que las patentes de invención son documentos que conllevan un elemento necesario del derecho del inventor, en el que recae la idea de creación o ejecución de un objeto, siendo así qué el inventor es el único con el conocimiento del mismo.
Se debe señalar que el derecho de propiedad intelectual adquirida de la patente no da una exclusividad de su idea, dado que dentro del campo de comercio, se debe regular este derecho, en razón que se puede presentar el derecho de copia como una respuesta tácita a la inexistencia del derecho de propiedad intelectual. Conforme lo ha señalado Patricio Saiz (1995), en el caso de no existir este derecho de propiedad intelectual, se ocasiona el traslado de recursos hacia el espionaje de investigación (p. 24) produciendo el desvió de los recursos que pueden ser usados, para la innovación y calidad del producto o servicio ofertado.
Las patentes de invención y la libre competencia se la relaciona por dos factores: El primero aspecto la lucha contra la copia o imitación de productos o servicios originales creados por innovación, para promover políticas de competencia que otorguen limitantes al poder de las patentes, evitando el abuso alguno y a la vez garantizando el dominio sobre la creación de la innovación como resultado del labor realizado. El segundo se relaciona con la proporcionalidad de la innovación, y la posibilidad de generar fortalecer la economía y el comercio.
1.1.4. Licencia
Se define a la licencia como la concesión que otorga el titular de la patente, dándole a un tercero la capacidad de explorar y lucrar con el mismo. Conforme lo señala Méndez; la licencia es un contrato, en el que se fijan las condiciones de la concesión de los derechos de explotación, incluidas las obligaciones a las cuales está sujeto el licenciatario, dentro de las que se encuentran las ganancias o pagos, resultado del otorgamiento de la licencia, además de las obligaciones derivadas del buen nombre de la marca o producto.
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divulgación de tecnología”. La finalidad de las licencias es el intercambio lícito del uso de la innovación creada, por un valor (licencia) o ganancia, para promover la venta o reproducir modelos de la misma, para que con ello pueda funcionar el engranaje de la sociedad y la economía.
Doctrinariamente se señala a las licencias como un mecanismo de corroboran a la existencia de monopolios, en el cual se entrega a un tercero un derecho exclusivo, lo que supone que los demás no pueden explotar la idea, a escala comercial. Por lo cual los legisladores intentan limitar la facultad dadas al licenciatario o la forma de otorgar las licencias. Dentro de este ámbito se debe señalar que se distinguen tres formas de dividir categóricamente a las licencias, siendo las siguientes:
Licencia exclusiva: Se caracteriza por restringir la posibilidad de conceder nuevas licencias dado que se le entrega la totalidad de facultades al licenciatario, una de las áreas que presentan este tipo de licencias son la farmacéutica, en virtud de que el trabajo de investigación al obtener resultados, se otorga licencias con clausular restrictivas en las cuales se imposibilita la emisión de nuevas licencias y la prohibición expresa de explotar por sí, solo la propiedad intelectual guardando el beneficio de creador o inventor del objeto.
Licencia única: Este tipo de licencia se diferencia de la anterior en cuanto el licenciatario como el licenciante pueden explotar el producto, pero el titular no podrá conceder licencias.
Licencia no exclusiva: este tipo de licencias es la más permisiva dado que se le entrega al titular el derecho de explotar la tecnología o innovación y de conceder las licencias que se considere pertinente.
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siendo estos los valores de gratificación y forma de pago, sin existir imposición de conceder más licencias.
Otra categoría presentada es la concurrencia por negociación, conforme lo asevera Velasco Xavier (2003) es la forma de negociación a darse en el contrato; podemos diferenciar por la duración que se extiende, por el objeto en el cual se establece por la fabricación, forma de utilización y tipo de venta, la última categoría de este tipo de licencia se fundamenta con restricciones territoriales y el tipo de persona adquiriente de mismo. Se debe establece dentro de este tipo de patente y licencias es el abuso que se puede dar dentro del mercado.
Para poder evitar la competencia desleal y las clausulas restrictivas de comercio dentro de la Ley de Propiedad Intelectual, normativa que regula los contratos de licencia, señala así el Art. 280 de dicho cuerpo legal, que se encuentra expresamente prohibido los actos establecidos anteriormente, al observarse estos tipos de conductas contrarios a la libre competencia se estará dispuesto en el Art. 79 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado en cuanto a las clausulas restrictivas leves establece como “…sanción una multa equivalente al 8% del volumen de negocios totales de las partes, en caso de ser una clausula muy grave la multa pertinente puede llegar hasta el 40.000 RBU”. La entidad competente para declarar que existen conductas anticompetitivas es el Instituto de Propiedad Intelectual y tendrá la obligación de dirimir a la Super Intendencia de poder de mercado como el órgano competente para aplicar las sanciones correspondientes.
1.2. Holding
Los Holdings o trust, nacen a partir de finales del siglo XIX y a comienzos del siglo XX, como parte de la integración económica, pero lamentablemente se dio una transformación negativa que facilitó al dominio y dirección de varias empresas, por medio de un interceptor con mayor ganancia. (Supersociedades, 2001)
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En la Figura 1 anexada se observan las figuras de empresas presentadas y se muestra la forma de dominio del mercado en base a la forma de los acuerdos contractuales. Este escenario conforme señala Carlson Steven (1999) las licencias traspasan sus derechos a una cartera común con el propósito de manejar un mercado más amplio y generando un mercado menos competitivo, otorga de esta manera la posibilidad de manejar el mercado con una figura similar a la de un pulpo dentro del mercado originando piscinas de patentes y cruce de licencias como mecanismos del control y oferta de mercados.
La abogada Arévalo María establece que el fin de este tipo de empresas es el objeto social, la adquisición de paquetes accionarios de otras compañía”… y a través de esta propiedad, lograr llevar un centro unificado obteniendo el manejo y organización de las compañías de las cuales adquiriese acciones…” Los Holdings están contemplados dentro de nuestra legislación en el Art. 429 de la Ley de Compañías e indica que este tipo de compañías se forman por la compra de acciones o participaciones de otras compañías, con la finalidad de vincularlas y ejercer su control a través de vínculos de propiedad accionaria, gestión, administración responsabilidad crediticia resultados y conformar así un grupo empresarial.
1.2.1. Holding o compañía de tenencia en el derecho a la competencia
El control que tienen los Holdings dentro del mercado, debe ser analizado desde varios puntos dentro de la libre competencia, dado que depende de un control existente y a la estabilidad económica generada. Los Holding dentro del derecho de competencia ocasionan ventajas e inconvenientes intrínsecos del desarrollo normal y correcto del mercado debiendo proporcionar un enfoque puntual del manejo de esta empresa dentro de la economía. Como finalidad de este proyecto investigativo se busca un beneficio total e íntegro que evite las prácticas desleales y anticompetitivas dentro de nuestro Estado, protegiendo el derecho a la libre competencia.
Mercado
Holdings Joint Venture
Adquisición Acuerdo
- Acciones
- Licencias Dos o más
empresas
17 1.2.2. Ventajas
El jurista Enrique Pardo en su obra, “Las Holdings o Compañías Tenedoras”, señala que los Grandes Holdings poseen el denominado Estado mayor o Planning Department, que son centros especializados de invención y ciencia en el que se buscan desarrollar nuevas tecnologías o diseños. Lo que ocasiona que por esta necesidad de mantener el dominio en el mercado, se busque maneras de competir, hecho que es aplaudible de este tipo de compañía.
Otro beneficio generado es la racionalización de la producción, dado que se ofrece una organización dentro de la agenda de compra, proporciona de esta manera mejores condiciones, aumenta la coordinación de trabajo presenta menor costo de producción y un producto de calidad, derivado al tamaño de la empresa que lo ubica como una empresa mayorista. En cuanto a la concentración económica efectuada por parte de este tipo de empresas da mayor fiscalización de las operaciones, en razón a la emisión de la información de órganos públicos e instituciones competentes.
Las ventajas planteadas de este tipo de compañías las podemos ejemplificar para mayor entendimiento, tomando en cuenta el área farmacéutica, si una empresa X desease incursionar dentro de este campo la misma necesitara estudios técnicos y científicos, infraestructura adecuada, trabajadores de varias ramas que otorguen a esta empresa la seguridad del producto, que ofertan además de los permisos propios para que su funcionamiento sea legal. Pero la empresa o empresario deberá tener el capital necesario difícil de conseguir, en razón a esto los Holdings ayudan al desarrollo de la Industria moderna dado que por su naturaleza tiene mayores formas de financiación dependientes de la cantidad de acciones obtenidas del campo de mercado manejado. Además proporciona mayor orden de recursos y forma de usos de los mismos, como forma de actuación global ordenado de las empresas adquirientes por acciones.
1.2.3. Inconvenientes
El economista Werner Sombart, líder de la escuela histórica el cual manifiesta que los Holdings mediante la participación en la especulación de fondos y de mercancías la multitud intenta, pues, participar en una rueda de la fortuna en la que se juegan tanto las fuerzas grandes ganancias (p.2).
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distribución del producto o del servicio, lo que repercute en varios ámbitos siendo los más visibles los siguientes:
Carácter político.- Radica en la capacidad de este tipo de compañías de imponer condiciones, si tomamos en cuenta que existe un Holding que controle distribución de bebidas alcohólicas, distribución y embotellamiento de las mismas, esta empresa tendrá la totalidad del mercado y al momento de aumentar costes, perjudica con la elevación de precios, y en el caso de disminución de precios se pueden eliminar pequeñas industrias que no alcanzan disminuir el precio su producto.
Abuso de carácter bolsístico sic.- Al tener una cantidad alta de acciones perteneciente a un Holding se llega a valorizar los capitales de las compañías controladas por el mismo llegando a darse un valor irreal.
Tributario.- La evasión fiscal ha sido una discusión abierta dentro de este tipo de compañías, dado que se establecen valores altos de materiales que no son reales sin contar que en muchos casos que se generan facturas con empresas vinculadas o de las cuales sean accionistas mayoritarios.
1.3. Bien jurídico protegido dentro del derecho de la competencia
El jurisconsulto Pinkas Flint (2002) define al bien jurídico como el interés que protege la sociedad a través de su normativa, el derecho protegido se deriva del interés del Estado por limitar la concentración económica para el mantenimiento del mercado y de sus actores en general. Cada bien jurídico tutelado tiene su propia ubicación dentro del ordenamiento constitucional. (p.72)
El bien jurídico protegido es el derecho de libertad de empresas, en el cual el Estado asume el compromiso de defender el ejercicio pleno del derecho, evitando actos concurrenciales que vulneren la libre y leal competencia.
El derecho de libre competencia tiene además una interacción interesante dado que protege al inversionista o empresario y al consumidor, por cuanto los beneficios económicos y sociales deben ser sostenidos en una balanza para propender el avance de la sociedad.
1.4. Concentración económica
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posibilidad, de hecho o de derecho, de ejercer una influencia decisiva sobre un agente económico o sus activos, entendida como el poder de adoptar o de bloquear decisiones que determinen su comportamiento comercial estratégico (Ministerio de Economía Industria y Comercio, 2014), la concentración económica busca el control de un mercado o sector industrial, que es perceptible en relación a la afluencia territorial detallada a continuación:
Concentración global: “Procedente de los cálculos efectuados obtenidos de los agentes económicos o empresas grandes” (Cruz, 2000) se analiza la obtención de las ganancias de productividad y las condiciones de una nueva fase de crecimiento económico.
Concentración sectorial: “Es el cálculo en relación sectorial” (Gómez, 2000), limitado por el sector productivo o de servicio y el tipo de ganancias de producción.
Concentración de la demanda: “Es un examen pormenorizado de las particularidades del mercado que tienen lugar de la operación misma, de los actores que involucran, entre otros varios aspectos”. (Fiscalía Nacional Económica, 2012), se analiza de manera especializada la demanda del producto sobre la oferta y los efectos incurridos dentro del mercado y el producto ofertado.
Concentración del accionariado: Conforme lo señala Marco Morales (2013) la concentración reside en los grupos empresariales y la forma de las participaciones accionarias, los valores y movimientos de la bolsa.
La Ley Orgánica de Regulación y control de poder de mercado (2011), en el Art.14 ubica a las operaciones de concentración económica como al cambio o toma de control de
una o varias empresas u operadores económicos a través de la ejecución de actos
anticompetitivos entre los cuales se ha considerado los concernientes con: “…acuerdos o actos que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de un operador económico o le otorgue el control o influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria. (Literal e)
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1.4.1. Operadores de concentración económica legislación ecuatoriana
Los operadores que participan dentro de la concentración económica son los agentes económicos activos del mercado. El control de mercado contemplado en la ley de orgánica de regulación y poder de mercado (2015), se da por contratos, actos o cualquier forma existentes que puedan ocasionar influencia alguna dentro del mercado, este tipo de control puede ser conjunto o exclusivo. Las actuaciones exentas del control por concentración económica son:
Las tenencias de acciones o contratos, entregadas por mandato, que tengan la finalidad de reventa, las cuales deberán ser vendidas en un plazo no mayor de un año a la fecha de adquisición, se otorgará un aplazamiento cuando autoridad competente lo vea pertinente y previa solicitud.
La adquisición del control de empresas liquidadas, en quiebra, insolventes, o por suspensión de pago o convenio de acreedores.
La adquisición de empresas por procedimientos de incautación o de cualquier acto de carácter administrativo.
Para dar legalidad a la concentración económica se deberá tener en cuenta varios criterios de decisión, en los cuales se revisara el comportamiento y estructura de la empresa- Se basa en la forma de funcionamiento y alcance dentro del mercado relevante, considerando el grado de participación de los trabajadores en el capital social y la contribución social y económica generada por la empresa o compañía.
Como parte del procedimiento administrativo normado en relación a la concentración económica, se inicia por consulta realizada por el operador económico, en la cual la compañía realizara una descripción del tipo de concentración y alcance que tiene dentro del mercado relevante, la Super intendencia de poder de mercado por notificación y previo análisis y estudio de operaciones de concentración efectuada conforme lo señala la ley Orgánica de planificación y finanzas pública, enfocada en el tipo de operación de concentración, sea esta Horizontal o Vertical , manteniendo en cuenta el volumen de negocios (cálculo en base al ejercicio contable), en caso de que existiese varias empresas que desarrollen una misma actividad dentro del control de mercado en el que se adquiriese o incremente una cuota igual o inferior al 30% del mercado relevante en un mercado establecido.
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contados desde la terminación de la investigación desarrollada por la Super Intendencia de Poder de mercado. Si dentro del término señalado no se pronunciase la entidad autorizada o no emitiese la resolución pertinente, se tendrá como aceptada tácitamente la solicitud realizada, cayendo en silencio administrativo contemplado en el Art.23 de la ley de modernización del Estado, la resolución emitida puede ser sujeta de impugnación en vía administrativa.
1.5. Conductas antijurídicas
Las conductas antijurídicas desarrolladas dentro del presente título se encuentran limitadas al tipo de acuerdo que realiza la empresa o compañía. En relación al tipo de contrato y alcance dentro del mercado el Doctor López Alonso (2011) presenta la siguiente clasificación:
Actuación Unilateral
Actuación Bilateral o multilateral Integración
La ejecución de conductas ajenas al derecho de libre competencia a ser analizados serán los acuerdos Horizontales y Verticales, los cuales serán dependientes del tipo de vinculación y aplicación manipulada por la empresa o compañía.
1.5.1. Acuerdos horizontales
El abogado Grijalva Agustín (2003) instaura que los convenios horizontales son los acuerdos celebrados entre empresas dedicadas actividades productivas o distributivas equivalentes (p.20), siendo acuerdos manejados por empresas de igual área de producción para evitar la competición entre similares, generando un reparto de mercado programado. Así pues, la Comisión Europea (2001) sostiene que se debe tener en cuenta la cuota de mercado acumulada por las partes, garantizando el control del mercado avalado por la normativa estatal.
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Los acuerdos horizontales tienen una afectación al ejercicio de la libre competencia el letrado López (2011), diferencia las áreas más comunes y nocivas entre las cuales tenemos:
Fijación de precios: Dentro de este tipo de convenios se busca el beneficio del empresario sobre los intereses del consumidor, se maneja la disminución de precios en ciertos sectores y se mantiene en otras áreas, para evitar el aparecimiento de nuevas empresas que compitan dentro del mercado a ser manipulado.
Licitación Colusoria: Es un acuerdo dado por la coordinación de ofertas distribución de mercado, la abstención de licitaciones, disfrazando procesos legales generando la inexistencia de competencia real.
Intercambio de información actual y futura: Al existir acuerdos entre empresarios se proporciona información, para poder proyectar cambios dentro del mercado ampliando el control de actividades comerciales a futuro.
Reparto de mercado: La finalidad recae en evitar la competición entre las empresas distribuyendo el mercado para mantener una ganancia alta dentro del mercado o sector. Limitación de la producción y ventas: Se limita la producción evitando que las la afectación de las áreas de producción, de las empresas participes del acuerdo llegado. 1.5.2. Acuerdos verticales
El economista Oestterdieckhoff, Peter (citado en FESUR 1998) define a los acuerdos verticales, como aquellos “celebrados entre empresas que operen en distintos niveles o fases sucesivas de la producción o distribución de un mismo producto o servicio. Este tipo de acuerdos amplía la gama de distribución y fabricación, otorgando una ganancia neta, resultante del servicio o producto. Concurriendo que se monopolice el mercado limitando el acceso del minorista. Análogamente se debe considerar las posibilidades de competencia, el tipo de exclusión de marcas especificas dentro de un sistema de distribución selectiva, buscando atenuar la competencia inter e intra marca.
El ilustrado profesional del derecho García Fernando en correlación a los acuerdos verticales enumera las formas comunes de acuerdos verticales que afectan al derecho de libre competencia:
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Acuerdos de exclusividad: La empresa dominante firma contratos de exclusividad, en el cual se establecen clausulas restrictivas que garantizan el acceso íntegro del producto al mercado por parte de un consumidor o distribuidor de gama inferior.
Reparto de mercado: Para evitar disminución de las ganancias, se modifica el mercado para beneficio de la empresa dominante.
Ventas condicionadas o vinculadas: La empresa dominante condiciona la compra de su producto, por medio de ofertas y beneficios enmascarados para el consumidor.
Protección territorial absoluta: Se conviene el control de las ventas activas y pasivas, limitando el tipo de distribuidores para evitar que exista consignatarios no autorizados. 1.5.3. Abuso de la posición de dominio
Se considera qué, para el desarrollo del presente tema señalar que: la posición de dominio, es el poder económico de una empresa o compañía dentro de un mercado en una medida apreciable, sobre los demás consumidores con clientes exclusivos, por consiguiente el abuso llega a entorpecer e impedir el derecho de libre competencia.
Conviene citar al Doctor Grijalva (2003) mismo que instituye, que se ejerce abuso de poder de dominio, cuando por efecto se logra efectuar presiones competitivas en otras empresas, dado que este tipo de empresas es independiente dentro del mercado, por lo tanto, el manejo de precios y beneficios perjudican de sobremanera al consumidor. La Comisión de Comercio y Desarrollo de Estados Unidos de Norteamérica (UNCTAD) (1998) sostiene que el abuso se efectúa, cuando por medio de este poder se incurre en conductas anticompetitivas orientadas al crecimiento ilícito de la empresa y la necesidad de mantener la posición de dominio, por consiguiente se explota de modo abusivo e impropio frente al mercado, dando lugar a competencias monopolísticas que afectan el equilibrio del mercado.
1.5.4. Abuso poder de mercado
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contraposición se obtiene el abuso ocasionando el desmedro la libre competencia y desequilibrando la balanza económica.
1.6. Legislación restrictiva al derecho de competencia 1.6.1 Entorno normativo regional y local
Conforme lo señala el Art.416 de la Constitución de la República (2008) “… las
relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del
pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, (…)”.
Dentro de la relación de nuestro Estado con las comunidades internacionales, iniciando como preámbulo con la Comunidad Andina de Naciones (CAN), plantea como finalidad el desarrollo y participación económica de los miembros. En esencia por medio de la CAN se busca evitar los obstáculos que impidan el desenvolvimiento normal de la competencia dentro de la región, incluyendo dentro de estos los aranceles.
Como por parte de la unificación de comunidades andinas, se plantea promover el desarrollo económico y social, se suscribe el acuerdo de Integración Subregional Andino (1969), donde en un inicio busca la cooperación económica para acelerar el crecimiento regional, planteando la participación conjunta de los productos generados por cada Estado creando teóricamente un mercado común a nivel regional, para unificar una nueva fuerza motriz de producción e intercambio de productos.
Continuando con el desarrollo histórico en 1991 la CAN conviene la decisión 285, derivada de un nuevo acceso al mercado internacional llegando a ser parte nuestro Estado de nuevos flujos de inversiones. Dentro de esta decisión se previene las distorsiones dentro de la competencia, proponiendo ampliar el mercado otorgando la posibilidad de acuerdos o actos monopólicos. Este acuerdo normo los siguientes aspectos:
Fijación de precios: La adherencia y manipulación de precios ajenos a las operaciones comerciales pactadas o normadas en la región.
Limitación en cuanto a producción: Busca evitar la especulación efectuada sobre el control de la oferta de productos, para la manipulación de la demanda.
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Relaciones comerciales: Se presenta para evitar condiciones desiguales dentro de la competencia.
Celebración de contratos: La eliminación de subordinación de la celebración de contratos que no guarden relación con la costumbre mercantil.
Cabe señalar que esto se radica en los acuerdos existentes contraídos por las entidades corporativas que se someten a la jurisdicción de la comunidad andina, en cuanto a los tratados bilaterales de inversiones, se observan como parte controlada y normada dentro del derecho de libre competencia.
En razón a esto en el año 2015 se emite la Decisión 608, donde se analizan las conductas restrictivas a la libre competencia limitándola estrictamente a los acuerdos realizados y sujetos a la CAN. En el cuadro presentado a continuación, se presentará el control aplicable a los acuerdos pactados, dejando la libertad de aplicar las políticas y medidas regulatorias de mercado de cada Estado, siempre y cuando guarde relación con los fines regionales perseguidos por la CAN. Los mecanismos aplicables por cada Estado deberán buscar el fortalecimiento óptimo de los instrumentos dirigidos a desarrollar la libre competencia, se garantizara por medio de programas de intercambio de información en el campo procesal y administrativo encaminado a la defensa de la libre competencia.
En cuanto al derecho Internacional de inversiones la CAN cuenta con un régimen común de Inversiones, aprobado mediante Decisión 291, para garantizar un trato igualitario y no discriminatorio a las inversiones extranjeras dando la posibilidad de ejercer de manera autónoma las políticas de inversión. De igual manera se establece un régimen especial para las Empresas Multinacionales Andinas (EMA) que conforme a la decisión 292 “… se definen como aquellas en las cuales al menos el 60% del capital social del capital social perteneciente a inversionistas de 2 o más países de la comunidad andina…” (Procuraduría General del Estado Ecuador, 2016). Como beneficio consecuente a la CAN con tratos de tazas y valores arancelarios disminuidos, sin contar la distribución e intercambio de productos además del control en cuanto a la doble tributación.
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directrices para la celebración de un acuerdo de Inversiones señalando de los estados miembros y asociados, con enfoque de las reglas de tratamiento nacional y trasparencia, de la normativa nacional.
La resolución y forma de solución de controversias se encuentra basada en el Modelo Estado-Estado con fundamento al protocolo de Olivos. Nuestro Estado como miembro de las instituciones señaladas, se compromete a cumplir y fortalecer el derecho a la libre competencia y la ejecución correcta de inversiones a nivel regional.
Dentro de la normativa local calificamos procedente citar el Art.276 de la Constitución de la República (2008) que ubica al sistema Económico como la construcción de un sistema justo, productivo, solidario y sostenible derivado de la distribución igualitaria, por medio de un manejo responsable y coherente de los medios de producción y control de recursos propios. De igual manera, el Estado adquiere como obligación intervenir y regular la intermediación, forma de transacción, efectuada por los agentes económicos sancionando la explotación, usura y especulación, evitando perjuicios a los derechos colectivos.
27 Tabla 1 Cuadro comparativo CAN.
Conductas restrictivas Art.7
- Fijación de precios
- Restricción de oferta o demanda
- Repartición de mercado
- Dificultas o impedimento de
acceso a competidores
- Control de resultados en
licitaciones, concursos o
subastas públicas.
Abuso de posición de dominio de mercado
Art.8
- Precios predatorios
- Distribución exclusiva
- Subordinación de celebración de
contratos
- Condiciones desiguales en
relación a terceros contratantes
- Negativa injustificada a satisfacer
demanda
- Incitación a no aceptar bienes o servicios de empresa contraria.
En relación a la normativa existente por la naturaleza de la política social implantada como modelo de estatal, se estableció el apoyo de mercado por medio del comercio justo, y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y garantizando oportunidades de desarrollo.
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La figura 2 anexada a continuación representa leyes coherentes con los fines perseguidos por el Estado, siendo así:
Figura 2 Cuadro coherencia normativa
En relación al área de estudio se ha delimitado a lo previsto por la Ley Orgánica de Regulación Control y Poder de Mercado dado el objeto de la citada norma es evitar y prevenir el abuso por parte de operadores económicos del mercado busca la eficiencia del mercado, para cumplir con las garantías propuestas por el Estado. La normativa limita las competencias anticompetitivas y las prácticas restrictivas de la competencia, controlando los aspectos de concentración económica y la forma de requerirla.
Conforme al tema de estudio establecido en el presente proyecto investigativo, se desarrollara el procedimiento en caso de concentración económica realizada sin previa notificación. Ante todo, se inicia con una denuncia presentada de oficio por entidades públicas diriman competencia, y por cualquier persona natural o jurídica agraviada que demuestre un interés legítimo. El órgano de sustanciación verificará los hechos alegados, en caso de no encontrarse mérito de la existencia de distorsión de la competencia por parte de la entidad denunciada será derivada a archivo, pero sí se encuentra duda razonable para indagar se apertura la fase investigativa, la Superintendencia podrá requerir los informes, información o solicitar las declaraciones
Constitución de la República del Ecuador
Art. 336.- EI Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
Ley de fortalecimiento bursátil
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que considere pertinente. La carga de la prueba incurrirá sobre esta entidad, a excepción de los casos de negativa de entrega de información por parte de la empresa investigada, donde se revierte la carga de la prueba. Se exceptúan de este tipo de procedimientos y sanciones los que son necesarios propios del Estado. Como parte de final de la fase investigativa, se dará la notificación al operador económico, adjuntando la denuncia y la formulación de cargos pertinente, se apertura el término de prueba, posterior a esto se convocará a una audiencia pública en donde se dictaran las resoluciones pertinentes.
Dentro de este tipo de causas se ha contemplado como medidas preventivas lo siguiente: el cese de conducta, imposición de condiciones, suspensión de acto jurídico, adopción de comportamiento positivo, dirigidas a prevenir el abuso de poder de dominio, o de distorsión de la competencia, las mismas que pueden ser solicitadas se antes de la emisión de la resolución. Otra figura que se presenta en este procedimiento son las medidas correctivas en las que se prevé las siguientes: el cese (gradual e inmediato), restablecimiento del proceso competitivo, imposición de medidas de suspensión. Estas figuras son solicitadas y aplicadas a posteriori de un análisis de intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que ha efectuado dentro del normal desenvolvimiento del mercado y comercio, por el lapso de 3 años de cumplimiento de los compromisos planteados por la empresa o compañía, se dará paso al archivo del proceso. Dentro de este tipo de procesos legales aparece la figura de “Wisthle blowers” en español podríamos interpretarlo como soplones, en el que se da la oportunidad a la empresa o compañía, de contar e informar sobre otros actos antijurídicos y anticompetitivos de otras empresas, para evitar la sanción o disminuirla, cabe señalar que muy pocas veces se maneja esta figura por la necesidad de los empresarios de relacionarse entre sí para aumentar su nivel de mercado.
En cuanto a las sanciones se estará a lo dispuesto en el Art.78 y 79 de la norma sujeta de estudio y análisis, las sanciones variaran dependiendo del porcentaje del valor de negocios total de la empresa u operador económico infracto en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la multa.
Por otra parte los recursos aplicables dentro de la vía administrativa se presentan de la siguiente manera:
Recurso ordinario horizontal de reposición (efecto devolutivo).
