UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“CESIÓN DE PATRIA POTESTAD EN SEDE NOTARIAL”
AUTORA:
MARÍA FERNANDA BETANCOURT CHALAN
ASESOR:
DR. JOSÉ LUIS MALDONADO CANDO MSc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR 2015
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a DIOS, quien inspiró mi espíritu para la conclusión de esta tesis de Abogada de los Tribunales de la Republica.
A mis padres quienes me dieron vida, educación, apoyo y consejos.
A mis hermanos, quienes me apoyaron y alentaron para continuar, cuando parecía que me iba a rendir.
A mis maestros quienes nunca desistieron al enseñarme, aun sin importar que muchas veces no ponía atención en clase, a ellos que continuaron depositando su esperanza en mí.
A todos los que me apoyaron para escribir y concluir esta tesis.
AGRADECIMIENTO
El presente trabajo de tesis primeramente me gustaría agradecerte a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este sueño anhelado.
A la UNIVERSIDAD UNIANDES por darme la oportunidad de estudiar y ser un profesional.
A mi director de tesis, Dr. José Luis Maldonado Cando Mg. por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, su paciencia y su motivación ha logrado en mí que pueda terminar mis estudios con éxito.
También me gustaría agradecer a mis profesores durante toda mi carrera profesional porque todos han aportado con un granito de arena a mi formación, y en especial a mis profes la Dra. Lourdes Saltos, Dr. Juan Carlos Nevarez y Dr. Marco Saltos por sus consejos, su enseñanza y más que todo por su amistad.
De igual manera agradecer a mis padres, los cuales me han motivado durante mi formación profesional.
ÍNDICE
Págs.
INTRODUCCIÓN……….1
Antecedentes de la investigación………..1
Planteamiento del problema………..1
Formulación del problema………..2
Delimitación del Objeto de investigación y campo de acción………...2
Identificación de la línea de investigación………2
Objetivo general………...3
Objetivos específicos………..3
Idea a defender………3
Variable independiente………...4
Variable dependiente………..4
Justificación del tema………..4
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear………..5
Resumen de la estructura de la tesis………6
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica………....7
CAPITULO I………..8
MARCO TEÓRICO………..8
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN EL DERECHO NOTARIAL……….………...8
Historia del Derecho Notarial……….8
Los egipcios………..………8
Los hebreos………..9
Grecia……….9
Roma………10
El derecho romano antiguo………..10
La edad media………10
La edad moderna………...11
La edad contemporánea………...12
En América……….12
Época Republicana……….…..14
1.2. Definiciones del Derecho Notarial……….…..15
1.3. Características del Derecho Notarial………..17
1.4. Fuentes formales del Derecho Notarial……….….17
1.5. Relaciones del Derecho Notarial con otras ramas del Derecho………18
Con el Derecho Registral………...19
Con el Derecho Civil………..19
Con el Derecho Constitucional………....20
Con el Derecho societario………20
Con el Derecho Procesal Civil……….20
Con el Derecho Mercantil……….…………20
Con el Derecho de menores……….…………21
1.6. El Notario……….21
Orígenes del Notario……….22
Definición Notario/a………...26
Características del Notario/a………27
Importancia de la función notarial………...28
Requisitos para ser Notario/a………..29
Principios del Derecho Notarial………...29
Principio de rogación……….29
Cláusula de rogación………....30
Principio de inmediación………...31
Principio de legalidad………32
Atribuciones del Notario/a……….………...33
Nuevas atribuciones o exclusividades de los Notarios, según el Código Orgánico General de Procesos……….……….….38
El Protocolo Notarial………..……41
Antecedentes históricos………...41
Etimología……….…..42
Definición de Protocolo……….42
El Protocolo en sus partes……….…………..43
1.7. DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD EN EL ECUADOR………...45
Ejercicio de la patria potestad……….…...49
1.8.- Diferentes posiciones teóricas sobre la patria potestad………..50
1.9. Resoluciones de Cesión Voluntaria de Patria Potestad………....51
1.10. Limitación y suspensión de la patria potestad……..………...54
Limitación de la patria potestad……….……....54
Suspensión de la patria potestad……….……….55
1.11. Pérdida o privación y restitución de la patria potestad………...56
1.12. Restitución de la patria potestad………...57
1.13. Procedimiento, aplicación para la privación de la patria potestad……….58
1.14. Inconvenientes respecto a la Patria Potestad………...60
1.15. Menor emancipado………62
Derechos de los menores no emancipados……….……...63
Tipos y efectos de la Emancipación……….……....63
Responsabilidad compartida de la patria potestad o tenencia en caso de divorcio o separación de los progenitores………..………..65
1.16. Conclusiones parciales de capítulo……….……...68
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA…….……70
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación………….….…70
Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……….70
2.2. Metodología de la investigación………71
2.2.1. Modalidad de la investigación……….71
2.2.2. Tipos de investigación………..71
Investigación bibliográfica……….…….….71
Investigación de campo……….……….71
Investigación Descriptiva………..….….…71
2.2.3. Métodos de investigación………...….……71
Método inductivo………..………72
Método deductivo……….…..……..72
Método analítico………...………72
Método histórico–lógico………..…72
Método Descriptivo……….……72
2.2.4. Técnicas………....72
El fichaje……….……..72
Observación directa……….….…..73
Encuestas……….……73
Entrevista……….….…73
2.2.5. Población y muestra de la investigación………..……73
2.2.6. Interpretación de los resultados de la encuesta realizada………..…..73
2.2.7. Interpretación de la entrevista realizada……….….……78
2.3. Propuesta de la investigación……….……..79
2.4. Conclusiones parciales del capítulo………....….……79
CAPÍTULO III……….……..81
PROYECTO DE LEY………...……..……81
Certificado de viabilidad………..……...……85
Conclusiones parciales del capítulo……….…..…..………86
CONCLUSIONES GENERALES……….….87
RECOMENDACIONES GENERALES……….……...88 BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis lleva por título: “CESIÓN DE PATRIA POTESTAD EN SEDE NOTARIAL”, es de gran relevancia y trascendencia social, ya que con la elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de fe pública, se lograría descongestionar las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo.
Al investigar este tema, encuentro que la realidad socio jurídica de nuestro país respecto a la necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que promuevan un cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas, nos encontramos interesados en efectuar un aporte válido a través del presente trabajo de investigación formativa, encaminada a evaluar el derecho notarial como forma de jurisdicción voluntaria frente a cesión discrecional de la patria potestad.
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RESTOS, PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS DEL ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS
EXECUTIVE SUMMARY
This thesis titled "TRANSFER OF CUSTODY IN ATTORNEY OFFICE" is of great relevance and social significance, since the processing an amendment to the Notarial Act which allow the voluntary transfer of custody It is executed before a duly rammed notary public faith, be achieved decongest Units of the Family, Women, Children and Adolescents in Santo Domingo.
In researching this topic, I find that the legal partner of our country on the need to promote studies legalistic character that promote structural and formal change of the legal system actually, and thus perfecting laws and weak and imperfect standards, we interested in making a valid contribution through this formative research work aimed at evaluating the notary law as a form of voluntary jurisdiction against discretionary transfer of custody
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INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la investigación.
Una vez realizada la correspondiente investigación en las bibliotecas de Santo Domingo y en el CEDIC en la UNIANDES, pude constatar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio CESIÓN DE PATRIA POTESTAD EN SEDE NOTARIAL, por lo que la presente investigación es de carácter original y oportuno.
Planteamiento del problema.
El Notario/a en la actualidad es aquel profesional que por delegación del Estado, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, también cumple un rol jurídico social y económico, ya que el hecho de que los contratos se celebraron ante un Notario/a, da garantía y seguridad jurídica y para la celebración de un negocio éstos son elementos imprescindibles.
La Fe Pública del Notario/a significa la capacidad para que lo que certifica sea creíble, esta función contribuye al orden público por lo tanto da certeza que es la finalidad del derecho.
La Patria Potestad es el conjunto de facultades, y sus correlativos deberes, conferidas a quienes las ejerce, como padres, abuelos, adoptantes, destinadas a la protección de menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.
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Tenemos el caso de Gabriela que tiene un hijo con Pedro, este si cumple con la pensión alimenticia del menor, pero nunca pasa un momento con el por qué siempre pasa ocupado o de viaje, y todo documento que necesite de su firma no lo puede realizar o tiene que esperar varios meses para que venga afirmar, para lo cual Gabriela le solicita que le ceda la patria potestad del menor a favor de su tía materna ya que esta vive cerca del menor y pasa más tiempo con el más que con el papa, Gabriela Inicia el trámite de cesión de patria potestad presentando la demanda en el Juzgado pero este se demora de cinco a seis meses hasta su finalización, gastando tiempo y dinero.
Lo que se busca es que la cesión de patria potestad se pueda realizar en sede notarial para que el trámite tenga un proceso más rápido, menos dificultoso y las costas procesales sean muchos menores, siempre buscando el interés superior del niño, y así descongestionar la carga laboral de la justicia.
Formulación del problema.-
¿La cesión de patria potestad que es un trámite de jurisdicción voluntaria puede ser conocida y resuelta por un notario debidamente envestido de fe pública?
Delimitación del Objeto de investigación y campo de acción.-
El objeto de esta investigación radica en el Derechos Notarial.
El campo de acción está enmarcado en la Patria Potestad.
Lugar: Cantón Santo Domingo.
Tiempo: 2015.
Identificación de la línea de investigación.-
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ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS
HISTÓRICOS, TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.
Objetivo general.
Elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de de fe pública, por tratarse de un trámite de jurisdicción voluntaria.
Objetivos específicos.-
Fundamentar jurídica y teóricamente la investigación la necesidad de elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario.
Diagnosticar a través de los Administradores de Justicia de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo, cual es el procedimiento actual en las cesiones de patria potestad y cuál es su incidencia.
Determinar qué componentes del sistema jurídico actual si tributan a
favor del derecho Notarial que le permita atender asuntos de jurisdicción voluntaria.
Validar la propuesta por expertos.
Idea a defender.-
4 Variable independiente.
La elaboración una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de de fe pública
Variable dependiente.
Logra descongestionar las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo, que actualmente se encuentran con una alta carga procesal.
Justificación del tema.
Conscientes de la realidad socio jurídica de nuestro país respecto a la necesidad de propiciar estudios de carácter legalistas que promuevan un cambio estructural y formal del sistema jurídico, y por ende el perfeccionamiento de leyes y normas deficientes e imperfectas, nos encontramos interesados en efectuar un aporte válido a través del presente trabajo de investigación formativa, encaminada a evaluar el derecho notarial como forma de jurisdicción voluntaria frente a cesión discrecional de la patria potestad
Evaluada por otra parte la factibilidad económica, metodológica y técnica, en procura de la acertada y eficaz conducción del docente, y en vista de la evidente pertinencia, relevancia, vigencia e importancia del tema, hemos resuelto poner en marcha el desarrollo de la presente investigación, tomando en cuenta que la carga procesal en los órganos jurisdiccionales son altísimas, por lo que siendo las Notarías entidades accesorias a la misma, la partes acceder de manera rápida y eficaz a la justicia.
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Breve explicación de la metodología investigativa a emplear.
Método lógico deductivo. Opuestamente al razonamiento inductivo en el cual se formulan leyes a partir de hechos observados, el razonamiento deductivo infiere esos mismos hechos basándose en la Ley general, siendo de mucha utilidad para la realización de la presente tesis de grado.
Método estadístico. La estadística es la materia que nos permite de manera gráfica identificar el número de veces que se repite una variable, siendo utilizado el presente método al momento de tabular las encuestas aplicadas.
Método inductivo. El modo de proceder de nuestro conocimiento del mundo exterior, que nos lleva de la observación de los fenómenos particulares a la formulación de una regla, de una Ley, de una teoría, recibe el nombre de método inductivo, es decir el método inductivo va de lo particular a lo general, es así que en el presente trabajo investigativo se encontrara casos citados de una manera particular y su análisis desembocara en lo general.
Método deductivo. Procede en sentido contrario al inductivo. Aceptadas algunas proposiciones extraídas de la experiencia, aceptadas algunas verdades dictadas por el recto juicio, por la intuición e incluso por la imaginación, se procede a deducir de ellas otras verdades, por ello en este trabajo investigativo se podrá divisar análisis tomados de lo general a lo particular.
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los procedimientos del desarrollo en su esencia que no se produce en los procesos históricos. Sin embargo, los procedimientos lógicos del desarrollo reflejan cualquier proceso histórico y por ello es imprescindible para su comprensión.
Método analítico sintético.- Método analítico es el que procede descomponiendo los compuestos reales, o racionales e ideales, en sus partes o elementos simples; y método sintético el que procede de lo simple o general a lo compuesto y particular. Así es que puede decirse que estos dos métodos corresponden a los dos géneros de raciocinio que convienen al entendimiento humano, o sea la inducción y la deducción.
Resumen de la estructura de la tesis.
Para la elaboración del presente trabajo científico de investigación, se ha creído pertinente plasmar los siguientes epígrafes y sub-epígrafes, que van de acuerdo al objeto, al campo y al resto de aspectos que aparecen en el objetivo general, como son:
Introducción: Comprende un análisis a partir del tema, estableciendo el problema y delimitándolo; se desarrollan objetivos generales y específicos, que contribuyan a la justificación del presente trabajo investigativo.
Capítulo I: Fundamentar científicamente el tema, a través del uso y análisis de bibliográfica actualizada y referente al objeto de estudio, para establecer y desarrollar la reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de de fe pública.
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Capítulo III: Desarrollar la propuesta, sustentada en los resultados obtenidos de las encuestas, y estructurada en el informe jurídico, con el fin de conseguir su validación por parte de los expertos.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.-
Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en determinar y establecer la necesidad de elaborar una reforma a la Ley Notarial en la cual se permita que la cesión voluntaria de patria potestad sea otorgada ante un Notario debidamente embestido de de fe pública.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN EL DERECHO NOTARIAL.
El objeto del Derecho Notarial es regular la forma que corresponde a determinados actos jurídicos, por lo que es importante en primer término estudiar su historia:
Historia del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial actual tiene antecedentes, los cuales son distintos a los del Derecho registral, por consiguiente es menester conocer y comprender más ampliamente el Derecho actual, el cual no es un conjunto de normas o dispositivos legales o Derecho positivo, sino que se tiene que conocer la evolución, a efecto de determinar más ampliamente la razón de ser de la situación actual. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
Los egipcios.
La cultura egipcia ha sido poco estudiada en estos tiempos, sin embargo, existen importantes antecedentes, lo cual amerita hacer historia del Derecho Notarial desde dichos tiempos, es decir, constituye la sede para dejar constancia que esta etapa es realmente muy importante en el estudio del Derecho Notarial
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Los hebreos.
La cultura hebrea, aporta importantes elementos de juicio a efecto de determinar que el Derecho romano antiguo, no es todo el Derecho, ni tampoco es toda la historia del Derecho, sino que el mismo constituye tan sólo una parte del mismo, lo cual es fácil comprender cuando se estudian culturas distintas al Derecho romano.
Se hace necesario precisar que los hebreos contaron un antecedente de los notarios actuales, los cuales eran los: escribas del rey, escribas del pueblo, y escribas del Estado. Los primeros del Rey tenían como principal función autenticar los actos del Rey. Los segundos hacían las veces de los notarios actuales. Y los últimos eran de varios de tipos. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
Grecia.
Como primer antecedente estudiaremos a Grecia, la cual es poco conocida en la cual es poco conocida en estos tiempos, pero existieron tiempos en los cuales fueron muy tomados en cuenta, por ello, debemos precisar que esto depende de muchos factores, dentro de los cuales podemos citar el tiempo en que son estudiados, así como la materia estudiada.
Grecia es poco estudiada, sin embargo, en algunos supuestos se justifica investigar este importante antecedente del Derecho Notarial, sobre lo cual existe poca información y pocas publicaciones.
Es necesario estudiar los antecedentes del Derecho Notarial existentes en Grecia, en la cual existían distintos tipos formas, o tipos o modalidades de notarios.
En este pueblo existían los Apógraphos o Singraphos, también eran llamados Mnemones o Promnemones. Los primeros se consideraban como verdaderos
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mucha importancia. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
Roma.
De Roma se cita en forma habitual el Derecho romano, sin distinguir el Derecho romano antiguo del Derecho romano actual, lo cual trae como consecuencia que muchos estudiantes y algunos abogados desconozcan la diferencia entre los indicados.
Incluso se ha llegado a distinguir otras etapas, las cuales son posteriores al Derecho romano antiguo, las cuales deben ser estudiadas con bastante cuidado a efecto de realizar el seguimiento histórico del Derecho Notarial, con lo cual podremos en forma más pormenorizada estudiar esta importante pero descuidada disciplina jurídica. (Wikipedia - 2013)
El derecho romano antiguo.
En el Derecho romano antiguo existían cuatro sujetos que ejercían funciones notariales, los cuales eran los siguientes: el escriba, el notarri, el tabularius, y el tabellio. Pero para otros existen otros antecedentes, los cuales son distintos a los indicados anteriormente, por lo tanto, podemos afirmar que este no es pacífico dentro del Derecho romano antiguo. Cada uno de los mencionados tenía funciones diferentes en este antecedente, por lo tanto, recomendamos un estudio más amplio de este importante tema, el cual está orientado a estudiar entre otros temas el Derecho romano antiguo. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
La edad media.
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de los claustros monasterísticos (España, Francia), recogiendo además al vagaje cultural del Asia, vía los conocimientos del álgebra, aritmética, geometría, música, astronomía que secretamente llegaban de los Árabes a los monjes.
En esta etapa a quienes cumplían la función de notarios, de dar fe a los documentos se les conocía como los notarios eclesiásticos.
En ésta época es cuando en el notariado se opera una evolución importante. La baja edad media comprende aproximadamente los siglos XI al XV de nuestra era. En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido donde la función del notario es más completa y clara como legitimadora, consejera y autenticante, además de ser entendida como "el arte del buen decir y escribir" por la influencia de la corriente renacentista.
Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo Notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino. Corresponde a esta época la Escuela de Bolonia y las primeras disposiciones referentes al notariado contenidas en el Fuero Real, en el Código de las Siete Partidas, en las Leyes del Estilo, entre otros.
Cabe señalar que la escuela de Bolonia constituye el movimiento científico más notable en el campo del Derecho Notarial, siendo su máximo representante Rolandino Passaggiero, quién creó y enseñó la ciencia Notarial dejando obras famosas como "Summa Artis Notarial" entre otras. Se le llamó en doctrina como el príncipe de los notarios. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
La edad moderna.
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comienza a sintetizar en deberes, obligaciones y derechos y de cierta independencia en su labor cotidiana.
La edad contemporánea.
Esta edad comienza aproximadamente a partir del siglo XVIII hasta nuestros días, en la cual adquiere su forma actual; aparece más perfeccionado y evolucionado especialmente en los países de procedencia latina.
Entre los precedentes o primeras Leyes orgánicas que representan esta época podemos mencionar "Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio X", que por primera vez trata en forma expresa la institución Notarial.
A partir del siglo XIX puede diferenciarse los siguientes funcionarios:
Notarios Secretarios del Rey, con categoría de Ministros. Escribanos Reales, nombrados por el Rey.
Escribano de otros oficios, los cuales intervienen en la contratación. La Ley francesa del 16 de mayo de 1802, la Ley española del 28 de
mayo de 1862, entre otras. Con respecto a la Iglesia, cabe señalar que tenía su propia jurisdicción con carácter oficial.
En América.
Al venir Cristóbal Colón trajo un Escribano en su tripulación que era Rodrigo de Escobedo, por lo que se da el traspaso del notariado de España a América. No obstante, se creó una legislación especial para América conocida como Leyes de Indias, las que tenían un apartado en el que se trataban a los escribanos, a quienes se les exigía el título académico de escribano y pasar un examen ante la Real Audiencia, si lo aprobaban debía obtener el nombramiento del Rey de Castilla y pagar una suma al Fisco Real.
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Con la llegada de los españoles a América, trajeron consigo un sin número de procedimientos jurídicos aplicados en la península Ibérica, los cuales fueron también puestos en vigencia aquí ya que se consideraba como territorio conquistado por ellos, y es así como impusieron sus Leyes, tanto así que sobresale la sentencia de muerte al Inca Atahualpa, después de un juicio en que lo acusaron de algunos delitos. (Jiménez, E. - 2008. Derecho Notarial. Pamplona: Eunsa.)
El Derecho Notarial en la época colonial.
Vinculados al descubrimiento de América, se conocen algunos casos de escribanos o notarios que en alguna u otra forma intervinieron en el magno acontecimiento del descubrimiento y en las primeras manifestaciones de la conquista Española.
Un artículo publicado en la revista internacional del Notario intitulado "Los Notarios en el descubrimiento de América", el autor reconoce como el primer
hombre en ofrecerle su ayuda a Cristóbal Colon a Don Luís de Santa Gel, funcionario de la corona de Aragón, que desempeño en 1481, el cargo de escribano de ración o jefe de la tesorería del Rey Fernando Católico.
Sin embargo, quien se señala como el primer notario de América fue Don Rodrigo de Escobedo, escribano de cuadra y del consulado del mar, que era en esos tiempos la institución encargada de regular las relaciones y las actividades marítimas-comerciales en España, quien en ejercicio de sus funciones acompaño a Colon en su primer viaje y levanto un acto que da cuenta de la toma de posesión de la isla de guanahani, en nombre de los Reyes, isla que el Almirante llamo San Salvador.
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Llego a la isla con Nicolás de Ovando en 1502 y en 1504 solicita ser nombrado escribano del Rey para la ciudad de Santo Domingo, pero no obtiene éxito, posteriormente obtiene la escribanía del ayuntamiento de Azua, Cargo que ejerció hasta 1511.
En 1512 salió conjuntamente con Diego Velásquez y se establece en la vecindad de Santiago de Baracoa, en Cuba, y allí es nombrado escribano y la ejerce hasta 1519, cuando sale de Cuba y conquisto el imperio de los aztecas. Murió en España en 1547.
El primer documento notarial de América fue el del día el viernes 3 de agosto de 1492, cuando el futuro almirante de la mar océano, parte desde el puerto de palos de Maguer, en la calavera "Santa María", capitaneada por el propio Cristóbal Colon, viene con Don Rodrigo de Escobedo, escribano de toda la armada, por ser el primero en pisar tierras Americanas y haber tenido el honor de levantar el acta en la que requería a los indígenas que le manifestaran si tenían alguna objeción contra la ocupación que hacían de esos territorios en nombre de los reyes de España. (Laurraud, R. (2003). "Curso De Derecho Notarial". Buenos Aires: De Palma.)
Época Republicana.
La primera disposición que se refiere a los escribanos está contenida en el decreto Nro. 16 de la junta central gubernativa, sin fecha pero que se cree debió ser de agosto del 1844, en la cual se obliga a que los actos antes escribanos se hagan en papel sellado del gobierno y que dispone para cada acto que papel y que costo tendrá.
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Justicia y los de 1822 en adelante se les entregue a los escribanos que les sucedieron.
1.2. Definiciones del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial ha sido definido por varios autores de los más sobresalientes me permito tomas los siguientes:
1.- "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la
autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización
pacífica del derecho". (LAURRAUD, 2003)
2.- "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de
la función notarial y la teoría formal del instrumento público". (JIMEMEZ, 2008)
3.- "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin, es la seguridad, valor y
permanencia de hecho y de derecho, del documento notarial y de su
contenido". (ARATA, 2009)
4.- “Como los principios y normas reguladas de la organización de la función notarial y de la teoría formal del documento público” (ABELLA, 2005)
5.- "El Derecho Notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y
autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico
o derecho de la autenticidad". (COUTURE, 2005)
6.- El Derecho Notarial es un conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que
regula la función del escribano y la teoría formal del instrumento público. El
Derecho Notarial es parte del ordenamiento jurídico que, por conducto de la
autenticación y legalización de los hechos hace la vida normal de los derechos.
(CABANELLAS, 2009)
El derecho notarial es la rama del derecho público que estudia la actividad del
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se limita al estudio del Protocolo notarial y escritura pública, sin embargo, esto
ha generado una serie de discusiones, en tal sentido la rama del derecho
estudiada regula y estudia otros temas además del mencionado como son las
funciones notariales, responsabilidad notarial, procesos notariales,
instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos notariales extra
protocolares, entre otros temas, los cuales son propios del derecho notarial, y
deben ser tratados en el derecho comparado. (HELLIG, 2006)
La Ley Notarial vigente en su artículo 6 define al Notario/a como: “funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte los actos,
contratos y documentos determinados en las leyes. Para juzgarlos penalmente por sus actos oficiales gozaran de fuero de corte”. (Ley Notarial - Corporación
de Estudios y Publicaciones, 2013)
El artículo 7 de la Ley Notarial, habla sobre la competencia del Notario/a y manifiesta que:
“Art. 7 L.N.- Cada Notario ejerce su función dentro del cantón para el cual haya
sido nombrado, cualquiera que sea el domicilio de los otorgantes, la ubicación
de los bienes materia del acto o contrato o el lugar del cumpliendo de las obligaciones”. (Ley Notarial - Corporación de Estudios y Publicaciones,
2013)
Según el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta en el artículo 296, que, “El Notario es un órgano auxiliar de la función judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realiza las notarías y
los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a
requerimiento de parte, los actos contratos y documentos determinados en la
leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.
(Código Orgánico de la Función Judicial - Corporación de Estudios y
17 1.3. Características del Derecho Notarial.
El Derecho Notarial al ser una rama del Derecho presenta las siguientes características:
1. No existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la fase normal del Derecho;
2. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público;
3. Se aplica el Derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos;
4. Es un Derecho cuya naturaleza jurídica no puede encasillarse en la tradicional división entre el Derecho Público y el Derecho Privado;
5. En sentido amplio, la actuación del Notario/a es la jurisdicción voluntaria y que la certeza y la seguridad jurídica que el Notario/a confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta. (Merino, G. (2005). "Enciclopedia De Práctica Jurídica". Guayaquil: Magnus.)
1.4. Fuentes formales del Derecho Notarial.
Tenemos por sabido que Fuente Formal de Derecho es todo hecho o acto creador de normas jurídicas. La Doctrina reconoce en general cuatro tipos de fuentes formales del Derecho: la Costumbre, la Ley, la Jurisprudencia y la Doctrina.
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La Costumbre.- Una segunda fuente del Derecho Notarial la constituyen las costumbres notariales, las cuales se apoyan en el uso diario y reiterado de las prácticas notariales. Se ha dicho que la costumbre se apoya en la “autoridad de la experiencia” por lo que, estrictamente considerada, no es una regla jurídica formal. En nuestro sistema notarial altamente formalista, la costumbre no debe de ser tomada como una fuente del Derecho Notarial, so pena de producir algún instrumento adolecido de síntomas de nulidad.
La Jurisprudencia.- Compuesta por las Sentencias de los Tribunales, esencialmente por las Sentencias de la Corte Nacional de Justicia, Consultas o resoluciones contenidas en los Boletines Judiciales.
Doctrina.- Al igual que en los demás campos del Derecho, la doctrina de los tratadistas tiene un carácter supletorio, sobre todo para el estudio del Derecho Notarial, puesto que sirve para la interpretación e integración de las oscuridades y lagunas dejadas por la legislación vigente. La función de la Doctrina Notarial consiste por lo tanto, en una exégesis de los conceptos jurídicos fundamentales que conforman el contenido del Derecho Notarial.
1.5. Relaciones del Derecho Notarial con otras ramas del Derecho.
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En sentido contrario si un notarialista conoce en forma detallada este tema es claro y evidente que se le hará fácil aplicar y estudiar el Derecho Notarial. (Vargas. (2010). "Derecho Notarial Ecuatoriano". Quito: Pudeleco.)
Con el Derecho Registral.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Registral porque muchos de los documentos otorgados en las diferentes notarias del Ecuador deben ser inscritos en el Registro Mercantil como por ejemplo los contratos de trasferencia de dominio de bienes inmuebles, posesiones efectivas de bienes hereditarios entre otros.
Es necesario tener en cuenta que conforme a las normas registrales para la transferencia de vehículos es necesario acta de transferencia de reconocimiento de firmas y rubricas de los otorgantes.
La relación entre el Derecho Notarial y el Derecho Registral es tan estrecha que existen cátedras denominadas Derecho Registral y Notarial, y en todo caso este tema debe ser materia de desarrollo en una forma más amplia y específica, como es por cierto la enseñanza del Derecho Registral y Derecho Notarial, a efecto de tener en cuenta aspectos que todo notarialista debe conocer.
Igualmente existen algunos libros que desarrollan las indicadas disciplinas jurídicas en forma unificada, lo cual permite comprender que entre las mismas existe bastante relación, tanto en la parte académica con en la parte práctica, terrenos que deben ser tenidos en cuenta por los estudiosos del Derecho Notarial y registral, que si bien es cierto necesitan estudios independientes también es cierto que tienen mucha relación entre ambas.
Con el Derecho Civil.
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Código Civil, por ejemplo cuando se redactan escrituras públicas sobre compra venta no pueden integrar el cuerpo de la minuta algunas cláusulas por prohibición expresa del Código Civil.
El Derecho Civil resulta ser una rama del Derecho privado bastante amplia y una parte del mismo constituye el Código Civil, el cual se encuentra vigente. Este Código citado es una herramienta legal bastante útil en el Derecho para los notarialitas.
Con el Derecho Constitucional.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Constitucional porque la Constitución establece regulaciones para la actividad notarial y para los Notarios/as.
Con el Derecho societario.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Societario por que para algunos documentos es necesario tener en cuenta la Ley de compañías, dentro de los cuales podemos citar el caso de constitución de compañías, nombramientos de representantes de las mismas, modificación de sus estatutos, ratificaciones de representantes, revocaciones de representantes, sustituciones de representantes, aumento de capital entre otros.
Con el Derecho Procesal Civil.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho Procesal Civil por que para las protocolizaciones es necesario tener en cuenta entre otras normas el Código Procesal Civil.
Con el Derecho Mercantil.
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protesto de los títulos valores sujetos a protesto como por ejemplo las letras de cambio y por qué para el otorgamiento de escrituras de constitución de sociedades y otros actos es necesario tener en cuenta la Ley Compañías.
Igualmente se debe tener en cuenta el Derecho Bursátil, y dentro del mismo la Ley del Mercado de Valores, entre otras. Esta norma contiene importantes disposiciones especiales dentro de las cuales podemos citar el caso de las acciones, bonos, clasificadoras de riesgo, titulizaciones de activos, entre otros importantes temas, que deben ser materia de estudio no sólo en sede comercial o mercantil.
También el derecho marcario, industrial, entre otras.
Con el Derecho de menores.
El Derecho Notarial se relaciona con el Derecho de menores por que es necesario tener en cuenta el Código de la Niñez y de los Adolescencia referente a las autorizaciones de salida del país de un menor, a través de la llamada jurisdicción voluntaria.
1.6. El Notario.
Los actos o negocios jurídicos se crean y configuran según las normas del Derecho material, vale decir Civil o Mercantil, pero han de perfeccionarse adquiriendo forma, en términos que permitan acreditar su verdad y legalidad, ambas garantizadas por la fe pública.
El Derecho Notarial surge de una manera tan rotunda, contribuyendo con el progreso del Derecho Privado, al respecto los civilistas franceses Colín y Capitant, afirman que éste es "una de las más útiles de las instituciones jurídicas y de la vida económica de la mayoría de los países".
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de los hechos, y el otro, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en el documento notarial, especie característica e irreductible.
El proceso evolutivo del Notariado es el mismo que el del instrumento público. En un principio fue el documento. No hay que olvidarlo que el documento creó al Notario/a, aunque hoy el Notario/a haga el documento.
Ello se ha ido produciendo históricamente a medida que la especulación jurídica, iniciada por las escuelas de glosadores y post-glosadores, elabora los conceptos científicos de un Derecho nuevo que esto ha sido el Derecho Común o Intermedio con respecto al Derecho Romano y con cuyo aporte fue desarrollándose una doctrina coherente del instrumento público que prefigura y esclarece la función del Notario/a, término procedente de "notar", o sea, en sentido germánico medieval, quien redacta o pone por escrito. (Vargas. (2010). "Derecho Notarial Ecuatoriano". Quito: Pudeleco.)
Orígenes del Notario.
El desarrollo histórico de la institución notarial ofrece, en todas las épocas, situaciones comparativas de sumo interés.
En Cartago no era desconocida la institución notarial, lo demuestra el texto transmitido por Polibio, del tratado celebrado con Roma en el año 509 antes de Cristo, con la cláusula de quienes fueran a efectuar operaciones mercantiles en el territorio cartaginés, no podían concluir contrato alguno sin la intervención del escribano.
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La organización social y religiosa de Egipto, hicieron de sus escribas personajes de verdadera importancia intelectual dentro de aquel engranaje administrativo. Por otra parte, estaba el escriba unido a la divinidad de Thot, la fuerza creadora del pensamiento unido a la deidad "se explica que su menester en la guerra compagine con el de su protector y que fuera un erudito en
jeroglíficos, geografía cosmografía y corografía".
En la historia antigua de Egipto se conocieron dos clases de documentos, el "casero" y el "del escriba y testigo", el primero entre 3100 y 177 A. de C y el segundo en 1573 y 712 A. de C.
En el "casero" una persona contraía simplemente una obligación de hacer, como lo era casi siempre la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que se hacía con tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. En el caso conocido como "documento del escriba y testigo", lo era una declaración de persona, la que firmaba el escriba y en forma tal que resultaba casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos. Este documento despierta curiosidad en cuanto que, efectivamente, escriba pudo haber sido un antecesor del notario. (García, O. (2004). El Proceso Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
En Babilonia la actividad de tipo civil como las manifestaciones religiosas estaban íntimamente unidas, y la administración de justicia la impartían los jueces con la colaboración de los escribas. Es conocido el Código de Hammurabi; piedra grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad de Susa. Este Código tiene un gran contenido de materias de índole jurídico civil, administrativo y procesal. Pero, lo interesante en él es la importancia que le da al testigo. Pareciera que todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos.
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influencias de las fuerzas naturales y a la intervención fortuita de factores externos al entendimiento humano.
En los pueblos indios, lo jurídico y religioso también en estrecha relación, y su regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de Manú, traducción popular de Manava-Dharma-Sastra.
También en este conjunto de normas, el testigo aparece como la forma fundamental y clásica de prueba aunado al documento.
Dentro de la organización social de los hebreos, había varias clases de escribas:
El escriba del Rey, que autenticaba todos los actos de importancia de la actividad monárquica.
El escriba del pueblo, redactor de pactos y convenios entre los particulares.
El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de Estado.
Y el más importante de todos, el escriba de Ley y que, justamente, se le tenía en mucha autoridad e influencia, dada su misión de interpretar la Ley.
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En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según Fernández Casado, fueron conocidos come Notarii, scribal, tabelione, tabularii, chartularii, actuari, librrari, amanuenses, logrographi, refrandarii, cancelarii, diastoleos censuales libelenses, numerarii, scriniarii, comicularii, exceptores, epistolares, consiliarri, congnitores. (García, O. (2004). El Proceso Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
Si bien es cierto que muchos notarialistas ven esta gran gama de personajes, a los antecesores del notario actual, es preciso, sin embargo, analizar el criterio, pues con tal amplitud afirma Pondé llegaríamos al extremo absurdo de significar que todo aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un tercero ha sido antecesor del notario.
De un análisis metodológico de la naturaleza de la actividad ejercida por tales funcionarios, se llega a la afirmación de que en Roma cuatro funcionarios son los que verdaderamente pueden citarse de genuina antelación del Notario. Son el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión.
El escriba tiene funciones de depositario de documentos, y redactaba decretos y mandatos del pretor.
El Notario era aquel funcionario que trasladaba a la escritura las intervenciones orales de un tercero y debía hacerlo con exactitud y celeridad.
El tabulario era el funcionario el que hacia las listas de aquellos romanos sujetos al pago de impuesto.
El tabelión tenía la finalidad de redactar actas jurídicas y los convenios entre los particulares.
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documentos, hacen que el "tabelion", quien, con más legítimos derechos pudiera considerarse antecesor del Notario dentro de la interpretación caracterizante del Notario de tipo latino. (García, O. (2004). El Proceso Disciplinario del Escribano. Buenos Aires: Ábaco.)
Definición Notario/a.
La doctrina ha definido al Notario/a en los siguientes términos:
1.- Es el profesional del Derecho investido por el Estado de fe pública para
hacer constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición
de la ley o a requerimiento de parte y tramitando la jurisdicción voluntaria.
(ARATA, 2009)
2.- Es un profesional del derecho, pues tiene a su cargo el redactar el
instrumento notarial, vigilar la legalidad de los actos, leerlos y explicarlos a las
partes, logrando así la seguridad y certeza jurídica, que evita litigios
posteriores. (COUTURE, 2005)
3.- El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una
función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que
promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Tiene una
formación jurídica contrastada y es seleccionado mediante unas rigurosas
oposiciones que garantizan su formación. (CABANELLAS, 2009)
4.-El notario público es la Persona natural que presta el servicio de notariado,
el cual es considerado un servicio público. El notario público está envestido por
la ley de la capacidad de dar fe público sobre los actos y documentos que
conozca en ejercicio de su función. Por la naturaleza de sus actividades, el
notario público además de prestar un servicio público, cumple también una
función pública, la cual es propia del estado pero que ha sido delegada por éste
27 Características del Notario/a.
El Notario/a por su actividad profesional de dar fe pública cuenta con las siguientes características:
1. Garantía de seguridad y legalidad.-Su objetivo es que el contrato, negocio o declaración esté ajustado a la legalidad y sea inatacable. La escritura pública es fehaciente ante los tribunales de Justicia: nadie pone en duda su veracidad.
2. Tranquilidad.- Firmar cualquier documento ante Notario/a aporta la tranquilidad de que el negocio o contrato es definitivo, inamovible y eficaz.
3. Cercanía.- Por su distribución territorial siempre tendrás un Notario/a cerca que podrás elegir con total libertad.
4. Un profesional altamente cualificado.- El acceso al Notariado exige estudios intensos y profundos, que se comprueban con un mecanismo de selección duro y objetivo. Los Notarios/as actualizan de forma constante sus conocimientos profesionales en los ámbitos nacional e internacional.
5. Independencia.- Los Notarios/as sólo están condicionados por la Ley.
6. Modernidad.- Los Notarios/as tratan de adelantarse y prevenir los nuevos requerimientos sociales y tecnológicos y adaptan sus funciones de forma permanente a cualquier innovación.
28 Importancia de la función notarial.
El Notario/a es un Abogado/a de profesión, desempeña la función de dar FE PÚBLICA de los actos o hechos que pasan ante él.
Existen un antecedente histórico muy extenso de lo que es un Notario, y muchas connotaciones diferentes, incluso, existen varios tipos de Notario, de tal forma que por ejemplo, no es lo mismo la función de un Notario de los Estados Unidos que un Notario/a de México, sus funciones, capacidades, y fuerza legal son muy diferentes.
El Notario/a desempeña una función reservada para el Estado, la diferencia entre la Fe Pública que da algún funcionario del Estado y la que da un Notario/a, es que éste último está obligado a asesorar a las personas que solicitan sus servicios, analizando y aconsejando lo que jurídicamente es más conveniente para ellos de acuerdo al acto que desean llevar a cabo, cosa que un funcionario del Estado con Fe Pública no está habilitado para hacer, por ejemplo un Sr. Juez.
La Fe Pública sirve en todo caso para dar formalidad jurídica con valor probatorio pleno de que tal acto o hecho, darle certeza jurídica, de ahí la importancia de la función Notarial.
Ante un Notario/a se puede acudir para comprar y vender una inmueble, constituir una Sociedad Mercantil o Civil, para donar una propiedad, para hacer un testamento, para notificar algo a alguien de manera fehaciente, para hacer constar algún suceso o hecho ocurrido en cierto lugar y hora, entre otros actos y de jurisdicción voluntaria. Se puede acudir a él para darle certeza jurídica a cualquier acto.
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Notarios, el Consejo de la Judicatura. (Zinny, M. (2000). "El Acto Notarial. (Dación De Fe). Buenos Aires: De Palma.)
Requisitos para ser Notario/a.
El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 299 determina los requisitos para ser Notario/a:
1.- Ser ecuatoriano o ecuatoriana y hallarse en goce de los derechos de
participación política.
2.- Tener título de abogada o abogado, legalmente reconocido en el país;
3.- Haber ejercido con probidad notaria la profesión de abogada o abogado por
un lapso no menor de tres años. (Corporacion de Estudios y Publicaciones,
2011)
Principios del Derecho Notarial.
Principio de rogación.
El notario/a toma intervención, únicamente, cuando es solicitado por las partes, ya que no se concibe la actuación de oficio del escribano público.
La rogación es el primero de los principios notariales; “primero” solamente en un orden cronológico, porque frente a la gran importancia que tuvo en otros tiempos, hoy se le considera generalmente como un principio menor.
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El Notario/a, para determinar el interés legítimo del requirente, puede basarse en las manifestaciones del compareciente, toda vez que las mismas, y su relación con el acta, no fueran notoriamente concordantes. Evaluado lo dicho, tal interés debe tener constancia documental e integrarse, seguidamente, del requerimiento efectuado en la escritura.
El Principio de rogación expresa, toda vez que siendo requerido por una persona, el escribano, debe actuar. En las legislaciones vigentes se ha plasmado la obligatoriedad del requerimiento del servicio notarial, por parte de las personas interesadas para que el Notario/a actuara.
Cláusula de rogación.
a) En función de autenticador, el Notario/a no actúa de oficio sino a requerimiento de parte interesada, a lo que es igual la prestación de servicios notariales.
b) Instado a actuar, la petición lo conmina a considerarla, si el designio de las partes se ajusta o no a los preceptos lícitos y si está o no reñido con la moral o las buenas costumbre si es adverso al orden público.
c) La rogación postulada al funcionario público se juzga formalmente referida al cumplimiento de un hecho o de un acto jurídico, e importa la acción que establece el primer contacto entre las partes y el Notario/a, punto de partida obligatoria para la actuación notarial.
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Principio de inmediación.
Este principio es expresado en las etapas de la función notarial y en el Derecho Notarial mismo. Comprende una unidad de Acto Formal y se complementa con la notoriedad.
“Ante mí”, inicia cada escritura la individualización de las personas que
intervienen en ella. Es la expresión del principio de inmediación, por el que las personas que en cualquier concepto participan en el otorgamiento de una escritura pública tienen necesariamente que estar en presencia del Notario/a que la autoriza, y llevar a cabo en esa presencia notarial sus respectivas actuaciones en ella, en especial las declaraciones de voluntad que dan vida a los actos y contratos a que la escritura se contrae; es igualmente preciso que estén en presencia del Notario/a las personas, sus hechos o las cosas que son objeto de algunas actas notariales.
La doctrina suele atribuir a la inmediación un papel instrumental respecto del principio de veracidad; y ciertamente la seguridad más completa de la verdad del documento está en la presencia del Notario/a autorizante entre las personas, y ante los actos o las cosas que el documento narra.
La inmediación obliga a que el notario/a tenga contacto directo e inmediato con los requirentes, y que reciba por sí misma, las declaraciones de las partes, a fin de asegurar un buen cumplimiento de la función pública.
Es un principio clásico de la notaría, y consecuentemente aplicado en la esfera del Derecho Notarial en el sentido de “relación de proximidad entre las diferentes partes que intervienen en la función notarial”. La inmediación se
desarrolla, de una parte entre el Notario/a y el documento público, y de la otra, entre el Notario/ay el documento que autoriza.
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tomar por sí las manifestaciones de los requirentes, además de tener contacto directo con los mismos, y los sucesos relacionados con el requerimiento.
Se inicia con la manifestación del deseo de las partes de otorgar el acto, y culmina con la autorización del documento que autoriza, que contiene la relación jurídica. La función notarial demanda un contacto entre el Notario/ay las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público. La inmediación tiene íntimo nexo con la unidad del acto. En efecto la estructuración del instrumento público y especialmente en cuanto atañe al negocio jurídico de las partes.
Como escribano sólo puede dar fe si ha estado presente en el acto, la inmediación es de cumplimiento estricto y obligatorio.
El Notario/a, a la hora de actuar siempre debe estar en contacto con las partes. La función notarial demanda un contacto entre el Notario/a y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público. (Merino, G. (2005). "Enciclopedia De Práctica Jurídica". Guayaquil: Magnus.)
Principio de legalidad.
Tipifica la función notarial e implica la obligación de ajustar todos los actos y contratos que las partes deseen efectuar ante el Notario/a, a los presupuestos de la Ley y las reglamentaciones establecidas y vigentes.
Esto implica por parte del escribano un vasto conocimiento de las distintas cuestiones jurídicas vinculada, directa o indirectamente, con el objeto del acto solicitado. Se relaciona además con la obligación de prestación de servicios notariales que posee.
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La fe pública recae únicamente sobre los actos lícitos, por eso el Derecho Notarial, en este principio, siente asegurados sus presupuestos y su naturaleza intrínseca, ya que los escribanos deben, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la verdadera voluntad de las partes al Derecho, respetando las categorías jurídicas legales vigentes. Para dar cumplimiento al principio de legalidad, el escribano debe adecuar la voluntad de las partes, necesariamente, a la Ley, manteniendo su esencia.
Es aquel por el cual el escribano debe encuadrar la voluntad del requirente dentro de los esquemas jurídicos conforme a la normativa vigente, esto es la Ley Notarial. (Zinny, M. (2000). "El Acto Notarial. (Dación De Fe). Buenos Aires: De Palma.)
Atribuciones del Notario/a.
La Ley Notarial le confiere al Notario/a las siguientes facultades:
“Art. 18 L.N.- 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y
redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa
legítima para no hacerlo;
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud
de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras
públicas;
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras
copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de
documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la
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6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o
pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las
disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;
7.- Incorporar al Libro de Diligencias, actas de remates, de sorteos y de otros
actos en que hayan intervenido a rogación de parte y que no requieran de las
solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley; y,
9.- Practicar reconocimiento de firmas;
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la
intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o
subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la
Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual
el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y
dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de
la Propiedad correspondiente.
En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la
Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones
involucradas;
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención
de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien,
tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual
constara en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante
para realizar tal donación;
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho
a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del
de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser
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unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con
los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que
el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante
a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha
declaración constara en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de
la Propiedad correspondiente;
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de
consuno de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los
solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia
de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal
reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los
cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de
declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión
de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se
subscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará
nota al margen del acta protocolizada;
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas
menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las
disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del
Código de Procedimiento Civil;
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de
pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes,
poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus
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18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento
de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la
ejecución de obligaciones;
De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se
abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviara copia autentica
de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del
término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento
del particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que
después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los
jueces de lo civil del distrito;
19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados;
20.-Será facultad del notario proceder al registro de firmas de funcionarios y
representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte
y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma;
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a
petición de las partes siempre que exista acuerdo, tenga por objeto el
restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o
experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deba fijar por
primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con
señalamiento de linderos;
22.- Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en
que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia;
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad
conyugal;
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto
en el artículo 309 del Código Civil. Para efecto, los padres comparecerán ante
