UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
- UNIANDES -
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL”
AUTORA:
AB. EUGENIA AVILÉS CORDERO. Esp.
TUTOR:
AB. HÉCTOR ALBERTO NARVÁEZ QUIÑONEZ Quevedo – Ecuador
vi
RESUMEN EJECUTIVO
Ubicarnos en el hoy de los derechos hace replantearnos la
necesidad de un trabajo que condense la investigación jurídica y
nos permita desentrañarlos las teorizaciones y significados que
hacen posible visibilizar el balance de las transformaciones
operadas en el sistema jurídico ecuatoriano. Este recorrido más
que llamarnos a examinar cómo la Constitución había diseñado los
derechos, cuanto reflexionar acerca de cómo los derechos podían
contribuir al diseño de un nuevo constitucionalismo, que bien
pudiera llamarse material. (Sanchís, 2013)
Cuando revisamos nuestra normativa desde la perspectiva de la
constitucionalización del proceso resultaría ineficiente dejar de
mencionar las reformas al procesal penal, y es que con las
garantías constitucionales y las que se encuentran en los tratados
internacionales de derechos humanos, o, debemos comprender
de manera simple el debido proceso, ha sido recogida en una sola
norma, esto anula por completo la distancia abismal que existía
entre la norma constitucional y la norma procesal penal.
Esta investigación es inteligenciada como una puerta de apertura
a la constitucionalización del derecho procesal penal; es por eso
que su desarrollo se inicia con una explicación que abarca la
vii Analizaré las concepciones sobre que la Constitución en el análisis
de nuestra visión jurídica; tomando en cuenta a la Constitución
normativa y rígida, y en la actualidad supremacía constitucional; el
rol del juez como ejecutor de la ley y también como propio de la
jurisdicción de control constitucional; la constitucionalización del
derecho y la internacionalización de los derechos humanos.
Siendo la realidad del Ecuador, la de un Código Orgánico Integral
Penal, vinculado a garantías y principios, concluyó que es
indispensable ajustar la normativa legal a las disposiciones, para
garantizar la vigencia de los derechos humanos y de la naturaleza
viii
ABSTRACT
Locate in the day of entitlements rethink the need for a job that condense legal research and allow us to unravel the theories and concepts that make it possible to visualize the balance of the transformations in the Ecuadorian legal system. This tour give us a call to discuss how the Constitution was designed rights, the reflection on how rights could help design a new constitutionalism, which could well be called material. (Sanchis, 2013)
When we reviewed our policy from the perspective of the constitutionalization process is be inefficient to mention the reforms to criminal procedure, is that with constitutional guarantees and those found in international human rights treaties, or we must understand so simply due process has been collected into a single standard, it completely overrides the dramatic gap that existed between constitutional law and criminal procedural rule.
This research is inteligenciada like a door opening to the constitutionalization of criminal procedure; that is why its development begins with an explanation that encompasses the close relationship between the Constitution and criminal proceedings. I will analyze the conceptions of the Constitution in the analysis of our legal vision; taking into account the rules and rigid constitution, and today constitutional supremacy; the role of judge and executioner of the law as well as its own the jurisdiction of
constitutional control; constitutionalization of law and
x ÍNDICE GENERAL
TEMAS PÁGINAS
Presentación I
Certificación de aprobación del Tutor II
Declaración de Autoría de Tesis III
Dedicatoria IV
Agradecimiento V
Resumen ejecutivo VI
Abstract VIII
Índice General X
Misión y Visión XIII
Introducción XIV
Antecedentes de la Investigación XV
CAPÍTULO I : EL PROBLEMA
1. Tema de Investigación 19
1.1. Planteamiento del Problema 19
1.2 Análisis Crítico 20
1.3 Prognosis 21
1.4 Formulación del Problema 21
1.5 Preguntas Directrices 22
1.6 Delimitación de la Investigación 22
1.7 Justificación 22
1.8 Objetivo General 24
1.9 Objetivo Específico 24
CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO
xi
2.2 Fuerza vinculante de la Constitución 27
2.3 Sobreinterpretación constitucional 27
2.4 Aplicación directa de las normas constitucionales. 28
2.5 Interpretación conforme de las leyes. 28
2.6 Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas 26
2.7 Consecuencias del proceso de Constitucionalización 31
2.8 Origen y Evolución Histórica del Neoconstitucionalismo 34
2.9 Visión Comparativa 36
2.10 El Neoconstitucionalismo como teoría jurídica 38
2.11 Neoconstitucionalismo y Nuevo Constitucionalismo 42
2.12 Constitucionalización del Derecho en Ecuador 44
2.13 Supremacía de la Constitución 46
2.14 Estado Constitucional de Derechos 47
2.15 La Interpretación Constitucional: 64
2.16 La Teoría del núcleo o contenido Esencial 66
2.17 El Juicio de Ponderación: 68
2.18 Aplicación Normativa de la Constitucionalización. 75
2.19 Antecedentes Constitucionales de la Función Judicial 78
2.20 Principios de la Administración de Justicia 79
2.21 Principios Constitucionales de la Función Judicial 81
2.22 Hipótesis 88
2. 23 Variable Dependiente 88
xii CAPÍTULO III : METODOLOGÍA
3.1. Diseño De La Investigación 90
3.2. Características 91
3.3 Población y Muestra 91
3.3.1. Población 91
3.3.2. Muestra 91
Tabla N.-1 Población 92
3.4 Operacionalización de las Variables 93
Tabla N.-2 Operacionalización 93
3.5 Instrumentos de la investigación 94
3.6 Tratamiento y análisis 95
3.7 Criterios para elaborar la propuesta 95
3.8. Análisis e interpretación de los resultados 95
Tabla no. 3 Diferencias 96
Tabla No. 4 Conocimiento derechos ofendidos 97
Tabla No. 5 Conoce procedimiento protección 98
Tabla No. 6 Principios 99
3.9. Resultados de la investigación 100
3.10 Conclusiones y recomendaciones 100
100
BIBLIOGRAFÍA 101
xiii MISIÓN Y VISIÓN DE LA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
MISIÓN
Ofrecer una formación profesional y especializada por competencias, dirigida a bachilleres y profesionales del Ecuador y del exterior, sustentada en fundamentos filosóficos, axiológicos y éticos, de identidad, espíritu crítico, emprendimiento y creatividad, a través de diversas modalidades de estudio, con docentes de cuarto nivel y orientada al desarrollo de las culturas universal y ancestral ecuatoriana, de la ciencia y la tecnología, mediante la docencia, investigación y vinculación con la colectividad.
VISIÓN
xiv INTRODUCCIÓN
En la Introducción, presentamos el planteamiento problema de investigación como plataforma por el cual se da génesis a este proceso investigativo, el objeto y campo de acción, la línea de investigación, el objetivo general y los específicos, la idea a defender, la población, la justificación, la metodología, breve explicación de los capítulos de la tesis, el aporte teórico, significación práctica y la novedad científica. En el Capítulo I, el mismo que consta de tema de investigación, el planteamiento del problema y análisis crítico, prognosis, formulación del problema, preguntas directrices, delimitación de la investigación, justificación, objetivo general y objetivo específico.
En el Capítulo II, que integra la investigación desde su aspecto descriptivo así como también una aproximación de las variables e indicadores que estuvieron presentes en el periplo investigativo. Tenemos toda la oportunidad para fundamentar teóricamente la existencia del problema, para ello nos referimos a los antecedentes investigativos, origen y evolución del objeto de transformación.
El Capítulo III, Contiene los instrumentos de recolección de datos
xv
Antecedentes de la Investigación
Este trabajo nace con la fiel voluntad de fracturar la brecha existente entre academia y realidad en los juzgados, hoy, puedo decir desde mi experiencia como Jueza que es una tarea compleja de asumir pero Montecristi representó el inicio de un cambio transformacional al que no podemos dejar de abordar.
He aprendido en el periplo de esta gran experiencia investigativa que es complejo tratar de sintetizar aportes académicos sin correr el riesgo de perder el objetivo, más aún es un riesgo que asumí con la profunda convicción de poner de relieve este momento histórico del que somos parte, en ese sentido (Bobbio, 1997) sostiene como una aproximación a nuestro escenario diciendo que la “revolución es a la ciencia jurídica y política lo que la revolución copernicana fue a la ciencia física”, esa brillante analogía refleja la real significación y ruptura que ha implicado para sociedades legocéntricas como las nuestras admitir esta centralidad de los derechos humanos y sus garantías.
Para lo que es indiscutible que esta transición del Estado Liberal hacia un modelo constitucional Derechos y Justicia Social, en el Ecuador trae como consecuencia un cambio de cultura jurídica, es decir, de la cosmovisión del derecho como tal.
xvi Comanducci, incluye en el debate con total lucidez a manera de aproximación preguntas que deben ser abordadas y que son totalmente vinculantes para la presente investigación “¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿De qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?, justamente es a partir de estas inquietudes que se tratará de abordar desde el interior de nuestra memoria el cómo, de la Constitución de la República del Ecuador, la misma que está marcada por rasgos nuevos que conviven con esta amplia aspiración de que las constituciones se conviertan en instrumentos de transformación.
En ese sentido la caracterización en esencia garantista, de nuestra Constitución crea una serie de acciones jurisdiccionales para la protección de los derechos humanos, es decir, para su optimización y para que en todo acto se vea reflejado el fiel cumplimiento de las garantías contenidas en la Constitución de la República del Ecuador, y de esa forma impregna todo el sistema jurídico ecuatoriano alcanzando por supuesto al derecho penal.
Esta caracterización supone más que su universalidad y protección constitucional, podemos decir que el sustrato de esta constitucionalización se enfrenta con la tensión y aparente insuficiencia del positivismo lo que conlleva que frente a un derecho fundamental no puede oponerse la Ley.
xvii se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable de la convivencia pacífica. Por ello, su lesión por parte del Estado justifica no simplemente la crítica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayoría, sino la resistencia a la opresión hasta guerra civil”
Esta consideración supone la optimización de organismos de protección y extrema tutela que hoy son llamados bloque de constitucionalidad, constituyendo desde la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, junto con la Carta de la ONU el embrión de un verdadero “constitucionalismo global” (Ferrajoli, Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global., 2008)
Lo importante en este punto es que, a partir de la Declaración de 1948, los derechos dejan de ser una cuestión interna de la incumbencia exclusiva de los Estados y saltan por completo al terreno del derecho y las relaciones internacionales. Los particulares se convierten en sujetos de ese nuevo derecho, antes reservado solamente a la actuación de los Estados y no de los individuos, en la medida en que tienen asegurado un status jurídico supranacional, incluso, bajo ciertas circunstancias, pueden acceder a una jurisdicción internacional para el caso de que consideren violados sus derechos. Los tribunales nacionales empiezan a aplicar las normas jurídicas internacionales y los problemas antes considerados como exclusivamente domésticos
adquieren relevancia internacional, es decir, una
xviii Esta universalidad tiene una interpretación en doble vía donde desde cualquier escenario la supremacía de la esencia de los derechos fundamentales es inexorable.
Pese a que existen interpretaciones propias de cada espacio geográfico que en palabras de (Hesse, 1996) “… la validez universal de los derechos fundamentales no supone uniformidad… el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales para un Estado dependen de numerosos factores extrajurídicos, especialmente de la idiosincracia, de la cultura de la historia de los pueblos…”
19
CAPÍTULO I EL PROBLEMA
1. Tema de Investigación
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
1.1 Planteamiento del Problema
La Constitucionalización del Derecho se enfoca directamente a la unificación del ordenamiento jurídico1, lo que se diferencia de la inclusión de normas propias de las varias ramas del Derecho en la Constitución, puesto que la Constitucionalización pretende que al momento de interpretarse y aplicarse las normas jurídicas de las diferentes ramas del Derecho, se lo haga en base y a la luz de lo que garantiza la Constitución, observándose así todos los derechos fundamentales, garantías constitucionales y dentro de éstas las garantías normativas y jurisdiccionales, así como también el debido
proceso; es importante indicar que el proceso de
constitucionalización es de carácter normativo, toda vez que se vincula y dirige a todas las ramas de la ciencia jurídica.
Este concepto no se refiere a las normas de los diferentes cuerpos legales que están plasmadas en la Constitución, sino a la conjugación global del ordenamiento jurídico respecto de la existencia de las bases constitucionales y la constitucionalización del Derecho; de esta manera la constitucionalización empieza a surgir con el desarrollo de la jurisprudencia sobre libertades y derechos fundamentales.
20
1.2 Análisis Crítico
El presente trabajo parte de un árbol de problemas en el que es necesario hacer un amplio estudio acerca de la impregnación constitucional en el sistema penal del Ecuador, desde sus aproximaciones más tangibles y utópicas.
En nuestro escenario social como parte de una tendencia globalizada las Constituciones juegan un importante papel y dentro de ese mismo contexto integran la cosmovisión total del derecho siendo parte de ella el sistema penal, no solamente porque de ella se derivan los bienes jurídicos susceptibles de tutela punitiva2, sino también y entre otras razones, porque los principios, consagrados como norma rectora en el Código Penal, que rigen la imposición de las penas, son desarrollo claro del texto constitucional y de las expectativas que a partir de él ha venido construyendo desde el periplo de Montecristi hasta la actualidad.
Este fenómeno de vinculación necesaria entre el derecho penal y la constitución, que ha llevado a importantes autores como (Hassemer, 1984) a sostener por ejemplo que el derecho penal se debe entender como derecho constitucional aplicado, está enmarcado en un proceso más amplio y más complejo, de constitucionalización de todo el ordenamiento jurídico, el cual ha sido denominado por la doctrina como constitucionalismo moderno o neoconstitucionalismo.
En relación a lo abordado en líneas anteriores se debe tener en cuenta que de todo el ordenamiento jurídico, “el Derecho Penal, al ser de última ratio debe permanecer en todo momento vinculado al constitucionalismo por la posible afectación grave a derechos y principios fundamentales constitucionalizados, ya que su función es
21 la de tutelar valores e intereses con relevancia constitucional, y la Constitución es la norma suprema que recoge y define los valores y principios que han de servir para armonizar y suministrar coherencia al ordenamiento jurídico, determinando el campo de acción del Derecho Penal y limitando la actuación de los poderes públicos”
Esta relación engloba un análisis de esta particular composición del Derecho Constitucional y Derecho Penal, refiriéndose en primer término al conjunto de normas jurídicas fundamentales consagradas en la Constitución que nacen de la voluntad de la decisión soberana de un pueblo para estructurar el Estado, tanto desde una óptica territorial y orgánica al establecer su extensión, como de la creación de órganos de gobierno, sus funciones, las relaciones entre sí y con los gobernados, fijando los mecanismos de control para reclamar el respeto a tales derechos y la permanencia y desarrollo de la organización política establecida.
1.3 Prognosis
Es imprescindible abordar el problema a través de una exhaustiva investigación se inserten los avances del constitucionalismo europeo que han logrado incorporar a nuestra cultura jurídica nuevos conceptos: reglas, principios, precedente, state decisis, laguna axiológica. La finalidad es que a través de la averiguación de la verdad en que se plantean estos conceptos y se erigen como pilares en nuestra sociedad sean democratizados a través de la investigación estos conocimientos.
1.4 Formulación del Problema
22
1.5 Preguntas Directrices
¿Para qué una constitucionalización del ordenamiento jurídico?
¿Puede ser nuestro tiempo el que permita converger el positivismo jurídico con el neoconstitucionalismo?
¿De qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo?
¿Ante tantas garantías donde queda el derecho objetivo?
1.6 Delimitación de la Investigación
CAMPO Constitucionalización del Derecho
ÁREA Constitucional- Penal
ÁMBITO TEMPORAL
Noviembre 2014- Enero 2015
ÁMBITO ESPACIAL
Órganos jurisdiccionales, sociedad,
juristas, investigadores
académicos.
1.7 Justificación
23 limitadores del poder punitivo del Estado, lo que ha conllevado a una centralización de los derechos fundamentales y su efectiva protección y cumplimiento.
De esta manera, la legitimidad del derecho penal o del poder punitivo del Estado proviene del modelo fijado en la Constitución y de los Pactos y Tratados Internacionales, reconocidos por la Constitución y que el derecho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio. (Muñoz, 2002) , en ese sentido, para el autor la legitimación del derecho tiene una doble significación: la legitimación extrínseca proveniente del marco o modelo establecido por la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; y la legitimación intrínseca del propio instrumento jurídico punitivo, que estaría representada por los principios específicos que limitan la actuación o poder punitivo del Estado.
El Art. 1 de la Constitución de la República, configura al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia. Esta nueva realidad normativa determinó la entrada del Ecuador al neoconstitucionalismo.
Vivir en un Estado constitucional se traduce en nuestro escenario como vivir en un Estado de Derechos y justicia constitucionalizado, entendiéndose como un proceso de transformación del ordenamiento que resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales.
24 “Por tanto, la Constitución es considerada norma normarum –la norma creación de las normas –y la lex legis-la ley suprema-, que se extiende a todas las ramas del Derecho, siendo sus principios y disposiciones aplicables no solo al ámbito del ordenamiento jurídico público sino también privado porque son de alcance general”. (Landa, 2007)
Surgiendo como respuesta a la crisis de la legalidad del denominado positivismo jurídico. Así, en nuestros días el derecho penal se entiende debe estar perfectamente constitucionalizado, es decir, que las normas constitucionales referidas a los derechos fundamentales y obviamente, las que tienen que ver de forma expresa con el derecho penal, entran a jugar como parámetro de evaluación crítica de las normas penales, al mismo tiempo que se constituyen en criterios para su interpretación y aplicación.
1.8 Objetivo General
Determinar una posible incorporación positiva en el Código Orgánico Integral Penal.
1.9 Objetivos Específicos
Incorporar a nuestra cultura jurídica nuevos conceptos, reglas, principios y precedentes de ratio decidenci.
Suministrar coherencia al ordenamiento jurídico fijando como campo de acción el Derecho Penal.
Sociabilizar este sistema de protección que busca integrar todos los principios bajo el prisma constitucional.
Determinar la aplicabilidad de las garantías constitucionales por parte de los Jueces Constitucionales.
25
Recrear históricamente el impacto de los derechos humanos
a través de una lectura holística.
Establecer el papel de los jueces como boca de la Constitución y no de la ley.
26
CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
Guastini, nos muestra el marco conceptual de lo que se entiende por “constitucionalización del ordenamiento jurídico”, siendo éste un proceso de transformación al término del cual “resulta totalmente <<impregnado>> por las normas constitucionales”, porque la ley fundamental resulta “extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales”.
Dentro de ese contexto nos muestra las diferencias entre un ordenamiento constitucionalizado y otro que no lo está, estableciendo de éste último que la Constitución, si tuviera algún carácter normativo, está limitada a ser un mero catálogo de restricciones a la actuación estatal, funge como un “orden marco”3 que sólo es operativo al transgredirse claramente los límites prohibitivos que descriptivamente establece; y en el primero, en cambio, resulta ser un “orden fundamental” que impone realizar determinadas acciones y ya no sólo abstenciones al Estado y aun a las personas privadas.
Así, la constitucionalización no puede explicarse por la sola supremacía jurídica de la constitución, sino más bien que es multívoca.
3 ZAGREBELSKY, Gustavo; <<El Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia>>. TROTTA, 1997
27 La rigidez y la garantía jurisdiccional de la Constitución son, para Guastini (Guastini R. , 2007), los primeros elementos que contribuyen a este fenómeno:
2.2 Fuerza vinculante de la Constitución. El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la Constitución, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos; pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes. Esto es particularmente relevante para las llamadas “disposiciones programáticas” — como las que expresan los derechos sociales— que tradicionalmente se vieron como simples programas de acción política o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos, a las que hoy se les reconoce un “contenido mínimo” como ha expresado el Tribunal Constitucional Español.
2.3 Sobreinterpretación constitucional. Es una modalidad hermenéutica consiste en otorgar a un texto un significado ulterior al que originalmente previera su autor, y por eso supera la lectura meramente literal y adopta una calidad extensiva.
28 interpretación más extensiva a la norma supera lo literal”, de igual modo el autor
2.4 Aplicación directa de las normas constitucionales. Esta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones:
a) El entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; y
b) Que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o de principio. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional. La normatividad de la Constitución se impone también a los gobernantes y la constitucionalización se traduce aquí por lo que uno podría llamar la "puesta en efectividad" de las disposiciones del texto constitucional4.
2.5 Interpretación conforme de las leyes. Guastini (Guastini R. , 2007)apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley.
La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto. Desde luego, la “interpretación conforme” también significa que, ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretación de la misma ley que no lo vulnera, el juez debe preferir ésta, totalmente PRO-HOMINE.
29 2.6 Influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización del ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes:
Que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales;
Que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self-restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “ political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean conducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional;
Que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno.
30 La expresión "constitucionalización del orden jurídico", en el sentido en que lo ha abordado esta investigación da cuenta de un proceso-histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos, y como ya hemos mencionado es el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días y que está produciendo una transformación profunda en la concepción del Estado de Derecho.
Es ineludible, al integrar este pensamiento académico y no situar la debacle del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un paradigma post-positivista.
Es notorio reconocer la transición del paso del imperio de la ley a la constitucionalización de los órdenes jurídicos, y otra muy distinta es la valoración que se haga de este proceso de cambio.
En este sentido, no son pocos los autores críticos con esta evolución y con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos están poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se están debilitando las exigencias normativas derivadas del gobierno de las leyes y que, en consecuencia, se está retrocediendo hacia esquemas platónicos pero de la cultura jurídica se observa una división entre aquellos que afirman que los nuevos fenómenos jurídicos exigen la formulación de un nuevo paradigma teórico, y aquellos otros que niegan tal necesidad.
31 No hay que redefinir la defensa del derecho objetivo como tal sino más bien en aportar los cambios que supone la constitucionalizacion cuantitativamente o marcar las diferencias que distinguen un paradigma del otro.
A continuación, voy a exponer de manera concisa los esquemas conceptuales básicos sobre los que están construidos estos dos paradigmas, tanto el positivista como el postpositivista. Para ello voy a formular un decálogo que me permita realizar una comparación entre ambos. Conviene, sin embargo, advertir algunas cosas: a) Voy a exponer los dos paradigmas tratando de enfatizar las diferencias entre ellos; b) Voy a presentar el paradigma post-positivista como una superación del paradigma positivista, de forma que la exposición de aquél presuponga siempre la de este último; c) La elección de las palabras para referirse a cada uno de estos paradigmas es discutible, pero lo fundamental radica no en la elección del nombre, sino en el reconocimiento de las diferentes implicaciones de cada uno de los esquemas conceptuales; d) La exposición, como se verá, tiene un cierto aire circular y, en consecuencia, el decálogo podría haberse iniciado por cualquiera de sus puntos.
2.7 Consecuencias del proceso de Constitucionalización.
32 Es por ello, que precisamente el proceso de constitucionalización impone su reconocimiento en una verdadera norma jurídica, como una especie de cláusula de sujeción a la constitución por parte de los ciudadanos y los poderes.
Por otro lado la limitación que irradian los derechos fundamentales desde el proceso de constitucionalización se explica de modo simple, en el sentido que, los derechos son resistentes a la voluntad del poder.
En ese sentido, la dimensión limitadora de los derechos se traduce en mecanismos de control constitucional para hacer cumplir estas garantías constitucionales a los Poderes y las Instituciones incluyendo a total de los ciudadanos.
Este proceso contiene mecanismos de protección de modo ordinario y de solidez constitucional el cual se expresa su protección judicial en donde ley y constitución son una unidad armónica dentro del orden jurídico de un estado constitucional.
Es preciso hacer referencia que, estas garantías fundamentales condicionan al el ordenamiento jurídico, tal condicionamiento hace que la constitucionalización de los derechos sea la de formar parte vinculante del ordenamiento jurídico. De este proceso, surgirán técnicas jurídicas que harán que el proceso de constitucionalización se depure en una mejor aplicación y entendimiento.
33 1- Los derechos dada su fuerza vinculante obliga a que las normas anteriores al proceso de constitucionalización se les impone al interprete la incluidos de los derechos fundamentales ausentes en ellas.
2- Al existencia de obligatoriedad y deber de cumplimiento de los derechos fundamentales por parte de los poderes del Estado.
3- La obligación de vencer las ausencias de los derechos en las normas que se manifiestan como elementos esenciales de un ordenamiento.
Pues bien, el camino teórico es amplio respecto de establecer la injerencia y permanencia de esta paradigma lo que nos lleva a reconocer que su construcción sigue siendo debatible, respecto a formularnos el qué y cómo se debe entender la constitucionalización del orden jurídico.
Otro de los efectos según algunos autores es la unificación de del orden jurídico, cuando se demuestra que las normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento común de las distintas ramas del derecho. Es decir, que mientras en la doctrina tradicional, toda rama del derecho tenía su gestión autónoma, creciendo con sus propios principios (derecho
mercantil, administrativo, etc) sin embargo con la
constitucionalización, los principios generales se transmiten y diluyen en todos las demás corrientes del derecho. Todos enfocándose en el beneficio que acarrea la introducción delas de normas constitucionales.
34 pirámide en que se encuentra su unidad. Por ello, la normativa constitucional, es de aplicación directa e inmediata; y, tiene eficacia directa, al ser aplicada de manera efectiva.
El autor español Juan Fernando Badia la define como “un sistema de normas jurídicas, escritas o no, que pretende regular los aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo”.
Asimismo, el tratadista Guillermo Cabanellas manifiesta que “la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales que organiza la sociedad política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad; es Ley Magna de la Nación”.
La Constitución es cuerpo de normas jurídicas fundamentales del Estado, relativas a la Institución, Organización, Competencia y Fundamento de las Autoridades Públicas o los Deberes, Derechos y Garantías de los individuos y el aseguramiento del orden jurídico que con ella se establece.
En efecto, la Constitución es un conjunto de normas fundamentales y contiene un pacto del pueblo soberano en la cual establece valores, principios, categorías, instituciones, mandatos y prácticas de los derechos y libertades fundamentales y regula la organización, funcionamiento y competencia de los órganos del Estado; asimismo, los derechos y deberes de las personas entre sí y frente a los órganos del Estado.
2.8 Origen y Evolución Histórica del Neoconstitucionalismo
35 países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más tardíamente a partir de mil novecientos setenta y ocho, España. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de neo constitucionalismo.
Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a Colombia, con la Constitución de mil novecientos noventa y la, a veces sorprendente, jurisprudencia de su Tribunal Constitucional), los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la Constitución como norma jurídica y los tribunales constitucionales como órganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces constitucionales. Ello supone una transformación importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por eso, especialmente para sus partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansión global.
36 garantizar la vigencia de los derechos humanos. El nuevo derecho tiene un carácter marcadamente garantizador y garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a la consideración de la constitución como norma que organiza el sistema institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo.
2.9 Visión Comparativa
Al expedirse la Constitución en el 2008 se marcó la deconstrucción del derecho penal como lo conocíamos y se erige una nueva visión que amplifica los roles y pone en el escenario un más tangible sentido tal como lo afirma (Bernal G. , 2006), “Sin lugar a dudas se emprende aquí un largo proceso que tendrá diversas circunstancias, por momentos avanzará con vigor hacia un pleno sistema acusatorio y otras veces sentirán que se retrocede hacia las formas más duras del sistema inquisitivo. Ello porque, esencialmente, el cambio de un sistema a otro requiere también un cambio en el pensamiento jurídico de los protagonistas del proceso judicial, (abogados, jueces, fiscales, investigadores, académicos, peritos, etc.). Y es quizás ese cambio, el cambio mental, el más difícil de lograr…”, lo que realmente está visión garantista crea una centralización de los derechos humanos y lleva a que se amplifiquen los roles de los sujetos procesales humanizándolos en el caso del procesado y visibilizándolos en el caso de la víctima.
Colombia
37 1987)sostiene anticipando el momento histórico colombiano que manifiesta “Entendiendo que el Preámbulo de la Constitución Política desde 1991 ha establecido que el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la Constitución Política de Colombia; sumado, al hecho de que nuestra Nación de conformidad a la misma Carta Política, se ha de encontrar estatuida como un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, Descentralizada, Democrática, Participativa y Pluralista, fundada en el respeto de la “Dignidad Humana”, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en prevalencia del interés general; se encuentra que se “está asignando un rasgo decididamente personalista dado que en todos sus ámbitos y niveles reconoce la dignidad de las personas y la primacía de los derechos inalienables” y así como se materializa todo el ordenamiento jurídico.
38 vincularse con el gobierno. De ahí que estas ideas tengan vinculación que se contraponen con el absolutismo, se trata de enmarcar dentro de una normativa, los ámbitos de institucionalización del poder y sus condiciones, levantando en su lugar “paradigma Constitucional”.
2.10 El Neoconstitucionalismo como teoría jurídica
Es fundamental que previo a introducirnos al escenario al cual estamos adjudicados como “neoconstitucionalistas”, establecer su correspondiente significación en nuestra cosmovisión del derecho y lo trascendente que ha sido y será esta mención en nuestro país es necesario hacer una disgregación conceptual.
En ese sentido es imprescindible situar históricamente al neoconstitucionalismo pudiendo establecer que sus rasgos característicos se han definido en los últimos cincuenta años sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, donde textos fundamentales como los de Italia (1947) Alemania (1949) y España (1978) marcaron el inicio de los que se denominaría constitucionalismo contemporáneo.
39 para que este modelo no sea solamente una meta teorica utópica o platónica sino que más bien impregne todos los sectores sociales.
Esta nueva y revolucionaria forma de concebir el sistema jurídico donde los derechos fundamentales marcan el orden del día como instrumentos transformadores y reales mecanismos de efectivas garantías haciendo que las constituciones hablando de manera general e incluyendo a la nuestra contengan en su normativa un orden social que se aproxime de manera tangible a resolver el cómo del Estado ya que su esencia material es una fiel traducción de todos los convenios internaciones e instrumentos de derechos humanos que existen y como país hemos suscrito siendo en ese sentido el órgano que permite esa fiel plasmación son los jueces en general y la corte constitucional en particular.
40 para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem que será decisión pro constitucione, por cuanto que es decisión basada en algún valor constitucional.” (BAQUERIZO MINUCHE, 2011)5
El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico antes descripto. Es una toma de conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las transformaciones jurídicas que se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de derecho, en la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.
El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la norma jurídica– el positivismo sólo pre-tendía responder a la primera y dejaba las restantes a la Sociología Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente. Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. Hay una redefinición de
5 BAQUERIZO MINUCHE, JORGE; << Sobre Neoconstitucionalismo, Principios y
41 los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simplemente que una norma ha sido dictada por las autoridades públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez jurídica pasa a significar conformidad con los derechos humanos de los ciudadanos.
Situándonos más propiamente en nuestro escenario local es cuando se expide la Constitución de la República del Ecuador, que entra en vigencia un nuevo sistema jurídico donde los derechos fundamentales se vuelven el eje, ya que el constituyente al predeterminar con su voto a Ecuador como un Estado de derechos constitucionales y de justicia donde se impusieron valores como materia y contenido de los preceptos normativos y, por ser normas jurídicas, directa e inmediatamente aplicables, tal como lo prescribe el art. 84 de la Constitución de la República del Ecuador:
“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”
42 todos y todas los que conformamos desde nuestra localidad y globalidad.
El neoconstitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto apoyo como distanciamientos, por un lado por que para algunos autores el derecho constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una nueva teoría neoconstitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo uno solo, y que una nueva teoría como la enunciada tendrá varios problemas con respecto a su inserción en el derecho contemporáneo. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se discute con respecto al neoconstitucionalismo, afirma que éste tiene una debilidad manifiesta con respecto a la deliberada sobre-interpretación constitucional o dogmatica constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la parte orgánica de la misma. Una segunda y aún con más peso que la anterior, es la que discute sobre la excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus fallos, más allá de lo estipulado por el órgano constituyente tanto como por el órgano constituido, además de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad económica del mismo. Por último, que la libertad de interpretación y aplicación constitucional, lleva a la inseguridad jurídica de los fallos.
2.11 Neoconstitucionalismo y Nuevo Constitucionalismo:
43 En primera instancia el NEOCONSTITUCIONALISMO estudia, el efecto de la evolución de las actuales constituciones, las que se separan del modelo usual de constitución, de ser un mero marco de división de poderes y enumeración de derechos como finalidad. Es decir que estudia el contenido y finalidad de la misma, aquí el concepto de “constitucionalización” es más claro, se busca que la norma máxima del estado, no solo sirva como un marco de limitaciones para el actuar administrativo, y de enumeración “poética” de metas al futuro, sino también que contenga una carga jurídica que permita hacer efectivos los derechos para un mejor vivir.
Por otra parte los estudiosos, determinan que “NUEVO CONSTITUCIONALISMO” conlleva el estudio de la “legitimación” de las constituciones, es decir que tal como se ha establecido desde el inicio, todo cuerpo legal, en especial la norma suprema, deben provenir y representar la voluntad soberana del pueblo, su enfoque recae en el análisis de la legitimad democrática y de la formula a través de la cual se manifestó la voluntad soberana y se materializó en una carta magna.
Tal como lo define R. Viciano, “el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la fundamentación de la constitución, es decir, su legitimidad que por su propia naturaleza sólo puede ser extrajurídica. Posteriormente y en ese punto se conecta con los postulados neoconstitucionalistas de análisis de la normatividad.” (Roberto Viciano y Rubén Martínez )6
44
2.12 Constitucionalización del Derecho en Ecuador
Los acontecimientos históricos que sucedieron en el mundo motivaron una nueva visión del concepto constitucional, distinto al proveniente de las revoluciones burguesas; por ejemplo la Segunda Guerra Mundial cambia la estructura del Estado Liberal, dando lugar de un Estado de Derecho a un Estado Social y Democrático de Derecho que garantiza y protege los derechos y libertades fundamentales de las personas.
Actualmente, la Constitución según la doctrina del Derecho Constitucional, se divide en:
1. El
preámbulo: contiene de manera solemne la introducción que es de carácter explicativo del pasado y del futuro, y que justifica la legitimidad del nuevo texto constitucional a diferencia del anterior; y, se explican los objetivos del nuevo orden constitucional que se propone alcanzar en su desarrollo constitucional.
2. La
parte dogmática: contiene las normas supremas que tratan de los principios, valores, derechos, libertades y garantías que tienen las personas individuales y colectivas; es decir conocer y estudiar los derechos de las personas y de su protección.
3. La
45 planificación, el régimen tributario y presupuestario, la organización del Banco Central y otros, en el caso de la Constitución ecuatoriana.
4. La
fórmula de revisión: los medios para promover las reformas y actualización de la Constitución deberán constar en el texto constitucional.
5. El
apéndice: contiene normas complementarias,
interpretativas, disposiciones transitorias y/o finales, fecha en la que entra en vigencia y otras.
La Constitución es una Ley Suprema y se fundamenta en un gran pacto social y democrático basada en el pueblo que es soberano y que tiene la finalidad de velar por el bienestar de todos los ecuatorianos; consagra derechos y libertades públicas y organiza los poderes y el Estado mismo con el objetivo de garantizar la libertad y derechos de las personas individuales y colectivas.
El doctor Jorge Zavala Egas , en su trabajo sobre este tema, señala tres cambios radicales que contiene la Constitución del 2008 en relación a la de mil novecientos noventa y ocho.
1. Los derechos constitucionales no obstante ser normas-principios de rango jerárquico supremo, no pasaban de ser garantías subjetivas de libertad dirigidas fundamentalmente al Ejecutivo, sin embargo no al legislador.
2. Estos porque el único intérprete auténtico de la normativa constitucional era el legislador y,
46
derechos se concretaba siempre a través del legislador y de la ley y no desde la Constitución
De acuerdo al doctor Zavala, la constitución de mil novecientos noventa y ocho, al regirse por el principio de legalidad y de estado de derecho, no permitirá una sumisión de los órganos públicos a los ahora denominados “principios fundamentales”, en la idea que se repite en varios párrafos de esta tesis, se usaban los principios constitucionales como puntos de inicio, para por medio de leyes poder llegar a desarrollarlos. Sin embargo en este caso es al revés. Como bien lo señala “el constituyente ecuatoriano acepta los derechos como lo que son: derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, reconoce en el artículo 84 de la Constitución que esos derechos configuran un orden objetivo de valores que, centrado en la persona humana y su dignidad, debe regir en todos los ámbitos del Derecho como decisión constitucional fundamental; la legislación, la administración y la jurisdicción reciben de él directrices e impulso.”
2.13 Supremacía de la Constitución
47 guardar armonía con la Constitución. Esto da lugar al control constitucional, que lo ejerce la Corte Constitucional en el caso del Estado ecuatoriano.
Las demás normas y actos estatales-leyes, decretos, resoluciones, órdenes, acuerdos, ordenanzas son subordinadas. Son desarrollo suyo o aplicación de sus disposiciones.
La supremacía constitucional significa que no existe norma superior a la Constitución; por lo tanto, todas las que se dicten para aplicar sus principios deben subordinarse a ella.
El principio de la supremacía constitucional es un elemento que da forma al Estado Constitucional de Derecho; a través de su reconocimiento y aplicación impera un orden jerárquico en el ordenamiento jurídico interno; las demás leyes, reglamentos y otros cuerpos jurídicos deben subordinarse a la Constitución y si esto no acontece serán inconstitucionales, por lo tanto no tienen validez jurídica, control que lo hace la Corte Constitucional en el Ecuador. A esto se denomina la “Pirámide de Hans Kelsen”.
2.14 Estado Constitucional de Derechos
Además de los factores históricos expuestos anteriormente y los puntos particulares que aportan novedades a nuestro sistema jurídico, es necesario detenernos un momento en analizar el nuevo concepto de estado que propone nuestra Constitución y esto es el Estado Constitucional de Derechos.
48 derecho, mediante la limitación jurídica de su actividad. Frente al Estado-Policía, el Estado de Derecho se fundamenta en la división de poderes, el principio de legalidad de la actuación administrativa y la responsabilidad del estado, facilitada por el reconocimiento de su personalidad jurídica”.
De la definición anterior se desprende un estado cuyo gobierno y atribuciones estaba limitado por la ley, el principio de legalidad primaba ante todo, así como la técnica positivista de interpretación y aplicación legal, se hacia lo que la letra de la ley decía, los jueces eran la boca de la ley como dice una frase, y todos estaban limitados ante una camisa de fuerza que limitaba las acciones, lo cual se conocía como “candado constitucional”. Su base es la división tradicional de poderes, funciones en la actualidad, es decir, Legislativa, Ejecutiva y Judicial.
Hoy el Ecuador transita un nuevo camino, el estado definido anteriormente quedó en la obsolescencia y ha sido reemplazado por uno nuevo, el Estado Constitucional de Derechos, tema que ha levantado una importante discusión, y en los sectores más tradicionales del estudio de la ciencia jurídica: la burla. Sin embargo al analizar éste Estado, a lo largo del texto constitucional, vemos que es un engranaje completo que busca la protección de los derechos, con la adición en este sentido que ya no hay solo derechos individuales y económicos, sino que hay un nuevo sujeto de derechos que es la naturaleza, la misma que hace valer sus derechos a través del resto de ciudadanos como veremos en esta explicación.
49 nuevo modelo se le entrega una nueva función a los miembros del estado, una de dramática importancia pues son ellos los guardianes de los derechos establecidos en la constitución tal como dice el numeral tercero del artículo once y además de esto el artículo mencionado impone a estos funcionarios la tutela efectiva de derechos, de todos los derechos emanados de la constitución, pues en el ejercicio de sus funciones los funcionarios deben aplicar la Constitución ante todo y en caso de duda en la aplicación deben remitir el caso a la Corte Constitucional, pues en el nuevo modelo los derechos ciudadanos priman por sobre todo, son el objetivo final, a diferencia de la carta magna anterior cuyo objetivo era limitar el ejercicio del poder.
Ya hablamos sobre el positivismo del sistema anterior, del principio de legalidad por sobre todo, pero hay nuevos protagonistas que son los principios y valores que en el nuevo andamiaje, analizando la Constitución como un todo, inspiran al derecho, ya no se analiza la ley por la ley, hoy se hace un análisis sobre la viabilidad de esa ley en relación a los derechos de los ciudadanos. Esto se encuentra reflejado en el artículo 427 de la Constitución de la República del Ecuador.
Hasta el día de hoy se debate sobre quien va a ejercer los derechos de la naturaleza, tema de debate y difícil entendimiento, pero analizando la Constitución vemos que ese deber le corresponde a la nación toda, particularmente a los servidores públicos, quienes son definidos en el artículo 229 de la Carta Suprema.
50 ciudadano, esto es una muestra palpable de la nueva misión del estado, se puede hablar de un sistema antropocéntrico.
Manuel Atienza, el extraordinario ius-filósofo español, en forma magistral, señala que el concepto mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinónimo de “Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna”. Y es que allí lamentablemente radica la confusión que existe en un vasto sector de operadores jurídicos.
No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas, que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, además de una declaración de principios, una máxima que consagre el principio de separación de poderes. Esta es una visión reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y que concibe al moderno constitucionalismo simple y sencillamente como un “remake” del constitucionalismo clásico con un par de reformas más.
51 preciso tener claro que no existe un plan para instituir la constitucionalización ipso facto. Procederemos a analizar cada una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso de la actual Constitución ecuatoriana, entender en qué “grado” de constitucionalización nos encontramos, en un país que ha depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio que se lleva a cabo con los mismos de siempre.
La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta Magna frente a procesos ordinarios de legislación. Es decir, se trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurídica, en el que sólo entran, por lógica elemental las Constituciones escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir, que el hecho que una Constitución sea escrita no implica que sea sinónimo de rigidez, pues de hecho existen Códigos Políticos que pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana, conocida como el Estatuto Albertino, de 1848. Lo que si resta claro, es que no es posible la existencia de una Constitución rígida no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado directamente con aquella conceptualización de inmutabilidad frente a procesos ordinarios de elaboración legislativa, es de
capital importancia en el Derecho Constitucional
52 conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitución del XIX son las garantías constitucionales, es decir, las garantías de la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, las garantías de la Constitución frente a la ley. Mientras que la Constitución del siglo XIX es una Constitución flexible en la que no existen límites jurídicos para el legislador y en la que, en consecuencia, no puede plantearse el control de la constitucionalidad de la ley, la Constitución del siglo XX va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y considerablemente agravado con respecto a éste, con base en el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de constitucionalidad sobre los actos del legislador.
En el caso ecuatoriano, la podemos encontrar en el Capitulo III del Titulo IX (Supremacía de la Constitución) de la Ley Suprema del 2008, más concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna con mayor facilidad que si se tratará de un reglamento cualquiera o una ley ordinaria como había sido práctica común en los precedentes Códigos Políticos. No obstante, la actual Constitución no presenta un “blindaje absoluto”, pues franquea mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos diversos, por parte del poder constituido.
53 Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
54
Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso.
Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.
2) Examinemos ahora la segunda condición propuesta por Guastini: La garantía jurisdiccional de la Constitución.
55 importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es el teatro de control constitucional norteamericano;
b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada en vigor de cualquier ley que contrarié el ordenamiento supremo. Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del Tribunal Constitucional galo, que en la práctica es inaplicable por elemental lógica jurídica pues la inconstitucionalidad de una ley debe analizarse en función de casos concretos; y,
c) La ley es expulsada del campo jurídico por un árbitro que se denomina Tribunal o Corte Constitucional, órgano que adopta tal resolución luego de un minucioso examen sobre casos concretos. En este esquema, el fallo del máximo organismo de control constitucional genera, como no podía ser de otra manera, efectos generales. La nueva Constitución del Ecuador, presenta este grado de constitucionalización en los siguientes artículos
Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.
Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:
56
2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.
3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.
4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.
5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.
57
7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.
8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.
9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.
10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.
Para concluir este corto análisis, debemos decir que en cuanto a técnica judicial los jueces antes de aplicar la ley que en el caso concreto se les somete a conocimiento deben analizar la Constitución y resolver de acuerdo a estos principios, derechos y garantías, lo cual obliga a los abogados a tener un vasto conocimiento constitucional pues no basta conocer las leyes aplicadas en cada caso pues estas deben estar de acuerdo a los preceptos constitucionales, tal como dice el artículo 426 de la Constitución.