El Neoconstitucionalismo como teoría jurídica

Es fundamental que previo a introducirnos al escenario al cual estamos adjudicados como “neoconstitucionalistas”, establecer su correspondiente significación en nuestra cosmovisión del derecho y lo trascendente que ha sido y será esta mención en nuestro país es necesario hacer una disgregación conceptual. En ese sentido es imprescindible situar históricamente al neoconstitucionalismo pudiendo establecer que sus rasgos característicos se han definido en los últimos cincuenta años sobre todo a partir de la Segunda Guerra Mundial, donde textos fundamentales como los de Italia (1947) Alemania (1949) y España (1978) marcaron el inicio de los que se denominaría constitucionalismo contemporáneo.

Hablar de constitucionalismo contemporáneo nos lleva ineludiblemente a pensar que con el paso del tiempo no ha permanecido como un modelo estático sino más bien ha evolucionado en muchos sentidos hasta transformarse en lo que hoy llamamos Neoconstitucionalismo. Tener presente estos fenómenos evolutivos nos permite aproximarnos al real alcance del paradigma de Estado Constitucional que subyace claramente de la idea primigenia de neoconstitucionalismo y lo que conforma una teoría del derecho que se sigue bordando en esta era estableciendo características positivas y esperanzadoras que esperó con gran expectativa pueda convivir con la realidad

39 para que este modelo no sea solamente una meta teorica utópica o platónica sino que más bien impregne todos los sectores sociales.

Esta nueva y revolucionaria forma de concebir el sistema jurídico donde los derechos fundamentales marcan el orden del día como instrumentos transformadores y reales mecanismos de efectivas garantías haciendo que las constituciones hablando de manera general e incluyendo a la nuestra contengan en su normativa un orden social que se aproxime de manera tangible a resolver el cómo del Estado ya que su esencia material es una fiel traducción de todos los convenios internaciones e instrumentos de derechos humanos que existen y como país hemos suscrito siendo en ese sentido el órgano que permite esa fiel plasmación son los jueces en general y la corte constitucional en particular.

En este aspecto el neoconstitucionalismo adquiere una triple dimensión que a decir de ilustre español Juan Antonio García Amado, son tres: “Ontológico, derivado a afirmar que por debajo de los puros enunciados constitucionales, con sus ambigüedades y su vaguedad, con sus márgenes de indeterminación semántica sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente. En lo epistemológico, el cognitivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden axiológico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente aplicadas por los jueces. En lo político y social, el elitismo de pensar que sólo los jueces o prioritariamente sólo los jueces y en especial los tribunales constitucionales , están plenamente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta

40 para cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem que será decisión pro constitucione, por cuanto que es decisión basada en algún valor constitucional.” (BAQUERIZO MINUCHE, 2011)5

El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico antes descripto. Es una toma de conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las transformaciones jurídicas que se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de derecho, en la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.

El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la norma jurídica– el positivismo sólo pre- tendía responder a la primera y dejaba las restantes a la Sociología Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente. Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. Hay una redefinición de

5 BAQUERIZO MINUCHE, JORGE; << Sobre Neoconstitucionalismo, Principios y

41 los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simplemente que una norma ha sido dictada por las autoridades públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez jurídica pasa a significar conformidad con los derechos humanos de los ciudadanos.

Situándonos más propiamente en nuestro escenario local es cuando se expide la Constitución de la República del Ecuador, que entra en vigencia un nuevo sistema jurídico donde los derechos fundamentales se vuelven el eje, ya que el constituyente al predeterminar con su voto a Ecuador como un Estado de derechos constitucionales y de justicia donde se impusieron valores como materia y contenido de los preceptos normativos y, por ser normas jurídicas, directa e inmediatamente aplicables, tal como lo prescribe el art. 84 de la Constitución de la República del Ecuador:

“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”

Pues bien éste es uno de los artículos contenidos en la Constitución que consagran a los derechos constitucionales como principio rector de nuestra cultura y quehacer jurídico, es decir, desde su dimensión subjetiva así como normas-principios objetivos integrantes del ordenamiento jurídico vinculando a

42 todos y todas los que conformamos desde nuestra localidad y globalidad.

El neoconstitucionalismo, en el nuevo derecho a tenido tanto apoyo como distanciamientos, por un lado por que para algunos autores el derecho constitucional no ha innovado de tal forma que pueda ser resaltado por una nueva teoría neoconstitucional, sino que el derecho constitucional ha sido y sigue siendo uno solo, y que una nueva teoría como la enunciada tendrá varios problemas con respecto a su inserción en el derecho contemporáneo. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se discute con respecto al neoconstitucionalismo, afirma que éste tiene una debilidad manifiesta con respecto a la deliberada sobre-interpretación constitucional o dogmatica constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la parte orgánica de la misma. Una segunda y aún con más peso que la anterior, es la que discute sobre la excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus fallos, más allá de lo estipulado por el órgano constituyente tanto como por el órgano constituido, además de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad económica del mismo. Por último, que la libertad de interpretación y aplicación constitucional, lleva a la inseguridad jurídica de los fallos.