TítuloDerecho de asilo y adopción internacional

Texto completo

(1)0.

(2) ÍNDICE. 1. Siglas y abreviaturas. 2. 2. Supuesto. 3. 3. Desarrollo del caso. 5. 1. Respecto al Derecho de asilo. 5. 1.1 DICTAMEN SOBRE EL PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIÓN DEL DERECHO DE ASILO A AMINAH, SUS HIJOS Y DELILAH, EXPLICANDO EL PAPEL DE LA OFICINA DE ASILO Y REFUGIO Y POR ACNUR 5 1.2 DICTAMEN SOBRE EL POSIBLE RIESGO PARA LA SEGURIDAD NACIONAL EN CASO DE RECIBIR A ABDEL- BARI, BIEN CUANDO SOLICITÓ EL ASILO POR PRIMERA VEZ, COMO CUANDO SOLICITA EL REEXAMEN DEL EXPEDIENTE. ¿CONSIDERA HECHO JUSTIFICATIVO DE LA CONCESIÓN LA NECESIDAD DE LA RECOMPOSICIÓN DE LA UNIDAD FAMILIAR? 10 1.3. DICTAMEN SOBRE LA PRECISIÓN O NO DE LA DOCUMENTACIÓN APORTADA POR DELILAH, RELATIVA A SU IDENTIDAD Y EDAD, Y PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA DETERMINAR SI LOS DATOS SON VERACES. 11 2.Fundamentos que justifican la idoneidad. 14. 2.1 FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE JUSTIFICAN LA IDONEIDAD. 14. 2.2 PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA SOLICITAR NUEVO INFORME. 16. 3. Adopción realizada por josé y maría. 17. 3.1DICTAMEN SOBRE LAS POSIBLES RESPONSABILIDADES PENALES EN LAS QUE INCURREN, TANTO EN COLOMBIA, COMO DESDE SU LLEGADA A ESPAÑA. 17 3.2 DICTAMEN SOBRE LA SITUACION QUE VIVE EL MATRIMONIO. 24. 4. Efectos jurídicos de la situación de Aminha y Delilha. 30. 5 Respecto a la situación que viven los niños. 34. 6. Conclusiones. 48. 7. Bibliografía. 49. 1.

(3) 1. SIGLAS Y ABREVIATURAS CP. Código Penal. CE. Constitución Española. CC. Código Civil. LEC. Ley de Enjuiciamiento Civil. LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal. LOPJ. Ley Orgánica del Poder Judicial. STC. Sentencia Tribunal Constitucional. STS. Sentencia Tribunal Supremo. TC. Tribunal Constitucional. TS. Tribunal Supremo. ACNUR. Alto Comisionado ONU Refugiados. CIAR. Comisión Española Ayuda Refugiado. FJ. Fundamento Jurídico. Art.. Artículo. BOE. Boletín Oficial Estado. DOG. Diario Oficial de Galicia.. 2.

(4) 2. SUPUESTO El 13 de julio del año 2015, la familia siria compuesta por cuatro miembros, el padre Abdel Bari, la madre Aminah, un hijo Alî Bari y una hija cuyo nombre es Azhar deciden solicitar asilo en España en la Embajada Española en Ankara (Turquía) debido a las difíciles circunstancias en su país de origen que les forzaron a cruzar las fronteras en dirección a Europa. Tramitada la solicitud en la Oficina de Asilo y Refugio, siguiendo el procedimiento establecido para la concesión del derecho de asilo, pasadas unas semanas se les comunica la resolución favorable del Ministro del Interior a la madre y a los hijos, la cual les reconoce la condición de refugiados y el derecho de asilo, teniendo en cuenta los informes de ACNUR. En cambio, se le deniega el derecho de asilo mediante resolución del Ministerio de Interior al padre, Abdel Bari, debido a que el Centro Nacional de Inteligencia emitió un informe en el que sugería la posible existencia de un riesgo para la Seguridad Nacional. El informe recogía referencias a la relación existente en los noventa entre Abdel Bari y uno de los hermanos de Abu Bakr al-Baghadi, actual líder del llamado Estado Islámico. Junto a ellos, viajaba una joven sin su familia, que respondía al nombre de Delilah y que mostraba apariencia de tener 21 años. Sin embargo, esta joven portaba documentación siria, y los datos allí disponibles no se ajustaban a la apariencia física de Delilah. Su pasaporte señalaba que la joven había nacido el 1 de mayo de 2000. También a ella se le había reconocido derecho de asilo. Coincidiendo con esta época, el día 15 de agosto de 2015, la familia García Castro, residente en la provincia de La Coruña, pone a disposición de ACNUR y de las instituciones locales y por ende, europeas, su vivienda y recursos para acoger, proporcionar trabajo y cuidados básicos a la familia de Aminah y a Delilah. La familia García Castro se compone de José Garcia de 36 años, vecino de La Coruña, funcionario de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, y de su esposa María Castro de 33 años, vecina de La Coruña, doctora en el Hospital Teresa Herrera materno infantil de La Coruña. Desde enero de 2010 el matrimonio está a la espera de la concesión de una adopción internacional. Ambos cumplen el requisito de capacidad, pero un Informe de la Xunta de Galicia de marzo de 2013 les declara no idóneos para adoptar. La Xunta alega en su Informe la falta de motivación observada en María para ejercer la patria potestad, así como una actitud pasiva ante las responsabilidades que conllevaría la misma. María y José consideran que lo anterior no se ajusta a la realidad, ya que María simplemente mostró preocupación por el hecho de sufrir una enfermedad crónica que en determinados momentos le impide alcanzar el máximo rendimiento, pero no por ello iba a delegar o empeorar el ejercicio de la patria potestad. Por este motivo denunciaron ante el Juzgado de Familia, Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña, sito en la Calle Juan Varela de la ciudad, las medidas de protección de menores acordadas en el informe emitido por la Xunta de Galicia en 2013, solicitando además la posibilidad de realizar un nuevo informe sin esperar los 3 años de vigencia de la declaración de idoneidad y de los informes psicosociales emitidos. A 1 de agosto de 2015, el proceso de adopción en el que estaban inmersos se encuentra paralizado, razón por la cual, María convence a José para hacerse socios de ACNUR. Su pertenencia a esta organización les permite establecer lazos con refugiados sirios, conocer sus condiciones de vida, y lo que más deseaban: conocer niños. Ambos fueron muy bien acogidos en la organización, y sus profesiones les otorgaban respeto por parte de los socios a cargo de la. 3.

(5) organización en la ciudad, ya que éstos creían que tener a una doctora y a un funcionario de Política Social podría aportar cambios y renovación a la organización. Sin embargo, José no estaba conforme con la decisión tomada por María de abandonar los exigentes exámenes y largas esperas para adoptar y decide continuar con la adopción por otras vías infralegales. Además, su trabajo y experiencia en la Consellería competente en adopciones le facilitaba acceso a información sobre los países con convenio de adopción, sobre las vías más rápidas para conseguirla,… Así fue que, aprovechando su condición de funcionario y los datos de concedentes de niños en adopción, decide en septiembre de 2015 viajar a Bogotá con el propósito de adoptar ilegalmente un niño de una embarazada en Colombia, a cambio de una compensación económica, usando los medios a su alcance para llevar a cabo el propósito, como falsificación de documentos de identidad. José consigue esquivar las autoridades colombianas y con la complicidad de María simulan en el hospital coruñés el nacimiento. Estos modos de actuar al margen de la ley, generan un estrés elevado en José que comienza a actuar violentamente con María, con golpes frecuentes que hacen que los vecinos el día 20 de octubre llamen a la policía y ésta detenga a José. Al detener a José, la policía detecta una situación extraña con el bebé. De modo que, decide iniciar una investigación. Mientras esto sucedía, en septiembre de 2015, llegaron a Coruña Aminah, sus hijos y Delilah, a quienes habían acogido, y se instalaron en una casa que el matrimonio tiene en el lugar de A Baiuca en el municipio de Arteixo. Allí la madre, Aminah, trabaja en invernadores propiedad de la familia García Castro, mientras que sus hijos y la joven Delilah asisten al colegio. Conocedores de esta situación un grupo de compañeros de trabajo de Aminah, vecinos de Arteixo, de nacionalidad marroquí y con residencia española deciden comenzar a amenazar a los pequeños, mientras se ganan la confianza de la madre y la de Delilah. Estos hombres cuyos nombres son Abdul-Azim, nacido el 3 de marzo de 1989, Abdul-Ali nacido el 8 de enero de 1978, y Abdul-Hadi, con fecha de nacimiento 4 de julio de 1985, habían conseguido permiso de trabajo en 2014. La confianza de los tres hombres con Aminah y con Delilah aumenta con el paso del tiempo. Pero ellos tenían un objetivo, secuestrar a ambas mujeres, propinarle un trato degradante e introducirlas en el mundo de la prostitución pasados unos meses. Las forzaron a ejercer como tal en el pub de alterne “Eclipse” desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 28 de febrero de 2016. Día en el que la policía hizo una redada en ese local, tras recibir una llamada anónima de un cliente del local al que Aminah le había contado su situación. Durante los días previos al 28 de febrero de 2016, Aminah ve quebrantado su deber de custodia de sus hijos, así como no puede verlos ni comunicarse con ellos. Los niños, por su parte, se ven sometidos a acoso de los secuestradores en la calle, a través de los teléfonos móviles que la familia García Castro les había facilitado, y a amenazas constantes de muerte si hacían público que su madre y Delilah estaban secuestradas en contra de sus respectivas voluntades. Si bien, los secuestradores, se preocupaban de proporcionarles comida durante este tiempo. Al tiempo que los refugiados que habían acogido viven esta situación, José García está pendiente de resolución judicial. El nacimiento de su bebé continúa siendo investigado. Y, por su parte, Abdel Bari vuelve a solicitar asilo en España en el aeropuerto del Prat de Barcelona, estimando necesario el reexamen de su expediente, alega la necesidad de la recomposición de la unidad familiar y dice sentirse sometido a persecución por sus viejos amigos por haber manifestado nuevas ideas políticas.. 4.

(6) 1. RESPECTO AL DERECHO DE ASILO:. 1.1 Dictamen sobre el procedimiento para la concesión del derecho de asilo a Aminah, sus hijos y Delilah, explicando el papel ejercido por la Oficina de Asilo y Refugio y por ACNUR. 1.1.1 Fundamentos de hecho El 13 de julio del año 2015, la familia siria compuesta por cuatro miembros, el padre Abdel Bari, la madre Aminah, un hijo Alî Bari y una hija cuyo nombre es Azhar deciden solicitar asilo en España en la Embajada Española en Ankara (Turquía) debido a las difíciles circunstancias en su país de origen que les forzaron a cruzar las fronteras en dirección a Europa. Tramitada la solicitud en la Oficina de Asilo y Refugio, siguiendo el procedimiento establecido para la concesión del derecho de asilo, pasadas unas semanas se les comunica la resolución favorable del Ministro del Interior a la madre y a los hijos, la cual les reconoce la condición de refugiados y el derecho de asilo, teniendo en cuenta los informes de ACNUR. En cambio, se le deniega el derecho de asilo mediante resolución del Ministerio de Interior al padre, Abdel Bari, debido a que el Centro Nacional de Inteligencia emitió un informe en el que sugería la posible existencia de un riesgo para la Seguridad Nacional. El informe recogía referencias a la relación existente en los noventa entre Abdel Bari y uno de los hermanos de Abu Bakr al-Baghadi, actual líder del llamado Estado Islámico. Junto a ellos, viajaba una joven sin su familia, que respondía al nombre de Delilah y que mostraba apariencia de tener 21 años. Sin embargo, esta joven portaba documentación siria, y los datos allí disponibles no se ajustaban a la apariencia física de Delilah. Su pasaporte señalaba que la joven había nacido el 1 de mayo de 2000. También a ella se le había reconocido derecho de asilo. 1.1.2 Fundamentos jurídicos El procedimiento para la concesión del derecho de asilo se encuentra recogido en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria1. El objeto de la ley consiste, de acuerdo con su art. 1, en establecer los términos en que las personas nacionales de países no estados miembros y los apátridas pueden gozar en España de protección internacional derivada del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que profundiza en el contenido abarcado por la protección internacional. La regulación hoy en día vigente en España tiene como antecedente la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. Esta, fue la primera en obedecer el mandato contenido en el art. 13.4 CE. Antes de centrarnos en el procedimiento de concesión resulta necesario identificar los elementos determinantes del derecho de asilo: persecución (art.6) y los motivos de persecución (art.7). En este sentido, la Ley 12/2009 define el derecho de asilo como aquella protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a los que se les reconozca la condición de refugiado siguiendo los parámetros establecidos en 1. BOE núm. 263, de 31 de octubre de 2009, pág 17242, relativa a la extensión familiar del asilo o de la protección subsidiaria. El art. 40 de este acto normativo ha sido modificado por la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Territorio exterior. (BOE núm. 74, de 26 de marzo de 2014).. 5.

(7) la Convención sobre el Estatuto del Refugiado, de 28 de julio de 1958,2 en su Protocolo, suscrito en Nueva York, el 31 de enero de 1967, así como en la ley española vigente. Por lo que se refiere a la condición de refugiado, hay que señalar que esta situación jurídica se se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no puede, o a causa de dichos temores no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8, o de las causas de denegación y revocación del artículo 9, contemplados en la ley 12/2009, como expresa el art. 3 de la Ley 12/2009. De conformidad con la Ley de 1984, lo que provoca que la jurisprudencia consolidada dictada en aplicación de la Ley derogada sea igualmente de aplicación. Sucede así que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial3 ” la persecución protegible en cuanto que amparada en la Ley de Asilo es la que se encuentra “causalizada” en los motivos de persecución recogidos, y cualesquiera otros episodios de acometimiento, ataques o intromisión en los derechos de la persona no responda a alguna de esas razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, podrá merecer protección a través de otras instituciones, pero no a través del asilo”. En el sentido de discernir el delito común de las causas de persecución se han pronunciado la STS de 10 de octubre de 2011, (recurso de casación nº 3822/2009), y la STS de 15 de julio de 2011, (recurso de casación nº 2575/20008). Ambas coinciden en señalar que: “un relato de persecución, por intensa o acusada que esta sea, no basado en motivos protegibles, no puede dar lugar a la protección”. De este modo, para la concesión del derecho de asilo derivado del previo reconocimiento de la condición de persona refugiada o beneficiaria de protección subsidiaria se han de cumplir una serie de requisitos. El primero de ellos, es la existencia de actos de persecución dotados de una significativa trascendencia, basados en fundados temores, bien por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual. En este sentido, se pronuncian las SSTS de 25 de noviembre de 2005, recurso de casación nº 5944/2002 y 10 de febrero de 2006, recurso de casación nº 8215/2002 El segundo requisito consiste en que estos actos deberán, según el art.6 de la Ley ser lo suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado como para constituir violación grave de los derechos fundamentales o ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos. En consonancia con lo anterior, según el tercer requisito, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948, reconoce los derechos. 2. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951, por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su Resolución 429 (v), del 14 de diciembre de 1950. 2. QUINTANA CARRETERO, J.P.: Doctrina jurisprudencial sobre protección internacional (2009.2012) (Gabinete Técnico del TS). 6.

(8) humanos universales, situándolos en el centro de la protección otorgada, al tiempo que está obligada a inspirar el proceder de los legisladores españoles y europeos Los actos de persecución previamente definidos podrán revestir alguna de las siguientes formas, según la enumeración hecha por la ley 12/2009: actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; procesamientos o penas que sean desproporcionadas o discriminatorias; denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las clausulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del art. 8 de esta Ley; y/o, por último, actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o niños. Durante el procedimiento de concesión de asilo, se venía discutiendo cuál era el relato de persecución, es decir, el del momento de pedir asilo o el dado en el momento de resolución del expediente, el que habría de tomarse en consideración a la hora de dictar sentencia. Los tribunales se pronunciaron sobre la controversia en diversa jurisprudencia, como es el caso de las SSTS, de 9 de diciembre de 2005 (recurso de casación nº 6315/2002), 22 de septiembre de 2006 (recurso de casación nº 6350/2003) y 8 de noviembre de 2007 (recurso de casación nº 2681/2004). Según el FJ3º de la ST de 9 de diciembre de 2005: “los hechos que han de ser tomados en consideración a la hora de resolver sobre la concesión del asilo son los existentes al tiempo en que la solicitud se formula. De otro modo, podría abrirse la puerta a una desnaturalización fraudulenta de la institución que condujera a su pérdida de operatividad, pues bastaría dilatar en el tiempo la tramitación y resolución del expediente, a la espera de un futuro cambio de circunstancias en el país de origen del solicitante, para frustrar su finalidad protectora”. Sin embargo reciente jurisprudencia (STS de 27 de diciembre de 2012, recurso de casación nº 1630/2012) atiende a la información actualizada sobre el país de origen del solicitante, y si se prevé innecesario conceder protección, la deniega. En la sentencia citada los informes de ACNUR reflejan evolución positiva del país de origen del solicitante y en consecuencia, se desestima el recurso de asilo. En consecuencia, ha de ponderarse la evolución de las circunstancias en el país de origen desde la formalización de la petición hasta que el Tribunal haya de pronunciarse (Sentencia de 26 de octubre de 2012, recurso de casación nº2609/2012), tanto si ha mejorado, como si se han sobrevenido hechos desfavorables a la protección humanitaria que justifiquen la concesión de asilo, teniendo en cuenta que “la finalidad y espíritu de la protección humanitaria contemplada en el artículo 17.2 de la Ley es proporcionar al solicitante de asilo un mecanismo de protección y salvaguardia frente al peligro que para su persona pudiera suponer su regreso” (STS de 21 de mayo de 2012, recurso de casación nº 4102/2011). El procedimiento para la concesión de asilo, tiene en cuenta los actos, pero estos han de estar relacionados con los siguientes motivos. De modo tal que según el artículo 7 de la Ley, el concepto de raza comprenda el color, el origen o la pertenencia a un determinado grupo étnico; el concepto de religión comprende la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de hacerlo, en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones que comporten una opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta; por. 7.

(9) su parte el concepto de nacionalidad no se limitará a poseer o no la ciudadanía, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado; el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de opiniones, ideas o creencias sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tales opiniones, ideas o creencias; se considerará que un grupo constituye un grupo social determinado, si, en particular: las personas de ese grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no puedan cambiarse; que dicho grupo posea una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores. En el caso que nos ocupa, es relevante, a su vez, saber quiénes son considerados por la ley, agentes de persecución. Estos son, según el art. 13 Ley 12/2009 el Estado, los partidos u organizaciones, incluidas las organizaciones internacionales, que controlen el Estado o una parte considerable del territorio y, los agentes no estatales, cuando los agentes previamente mencionados no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves. En este sentido, la STS de 27 de septiembre de 2007 (recurso de casación nº 1339/2004) también hace referencia a las bandas mafiosas o grupos de delincuencia organizada como agentes persecutores, mientras que la STS de 17 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 5444/2007) reconoce los grupos guerrilleros o terroristas que tienen por objetivo sublevar el orden político legalmente constituido también como agentes persecutores. Por lo que se refiere al caso concreto de Aminah, de sus hijos, y también de Delilah, cabe señalar que estas personas de nacionalidad siria presentaron de conformidad con el art. 38.1 de la Ley 12/2009, sus respectivas solicitudes de protección internacional en la Embajada de España en Turquia. Tal y como se prevé en esta disposición normativa, en este tipo de supuestos, el Embajador de España podrá “promover el traslado de los solicitantes de asilo, según se indica en la Ley. Además, en el art. 38. 2 de la Ley 12/2009, se estipula que las condiciones de acceso a las Embajadas de los soclicitantes, y el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos, serán determinadas por un futuro Reglamento de desarrollo de esta materia, el cual hasta la fecha no ha sido adoptado ningún acto normativo de esas características. Se espera que el Estado español no tarde mucho más en dar el paso legislativo previsto puesto que la situación actual de la población siria que podría acogerse al Derecho de asilo territorial en España necesita conocer con todas las garantías de seguridad jurídica qué tipo de protección efectiva podría ofrecerle el marco jurídico vigente en España. En este contexto resulta importante el Informe al Proyecto adoptado por el Consejo General del Poder Judicial el 31 de enero de 2014, haciendo hincapié en las condiciones de acceso a las embajadas, la información sobre la protección internacional y la relación con otros organismos internacionales. Por tanto, no es intención de este trabajo cuestionar la decisión del Ministerio de Interior acerca de la concesión del derecho de asilo a Delilah, Aminah y sus hijos. De ahí que en las páginas que siguen nos refiramos al procedimiento de prestación de la solicitud de protección internacional por parte de estas personas de nacionalidad siria, la cual fue valorada positivamente por las autoridades españolas con competencia en la materia, según se indica en el caso.. 8.

(10) La presentación de solicitudes de asilo que inician el procedimiento se encuentra regulada en el artículo 17 de la Ley 12/2009. Debe iniciarse mediante comparecencia personal de los interesados en algunos de los lugares reglamentariamente establecidos, o mediante persona que los represente. En este caso, Aminah, sus hijos y Delilah se presentaron personalmente en la Embajada española en Ankara. Una vez solicitado asilo es necesario comparecer, y siempre en el plazo máximo de un mes desde que se entra en territorio español o desde que se producen los hechos causantes del temor o persecución. En el momento de la presentación de la solicitud la persona extranjera será informada en una lengua que pueda comprender acerca del procedimiento a seguir, los derechos y obligaciones durante la tramitación, la posibilidad de contactar con el Alto Comisionado de las Naciones Unidos para los Refugiados y con las Organizaciones no Gubernamentales legalmente reconocidas. También será informada sobre las consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones o falta de colaboración, y los derechos y prestaciones a los que tiene acceso. La solicitud se formalizará mediante entrevista personal que se realizará individualmente, aunque excepcionalmente podrá requerirse la presencia de otros miembros de la familia. Una vez hecha la entrevista, la Administración adoptará las medidas necesarias para que, cuando sea necesario, se preste tratamiento diferenciado por razón del sexo. Y, las personas encargadas de hacer la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquella. Además, cuando las razones de seguridad lo aconsejen se podrá registrar a la persona solicitante y sus pertenencias. Así como, se recoge la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre la solicitud de asilo. Conocido el procedimiento, se incluye como obligación del solicitante, de acuerdo con el tenor del art. 18 de la Ley 12/2009, la obligación de colaborar plenamente con las autoridades para la acreditación y comprobación de su identidad, así como de los hechos y alegaciones en que base su petición (sentencia de 10 de octubre de 2011, recurso de casación nº 3933/2009), y también, la obligación de informar sobre su domicilio y cualquier cambio que se produzca en él. Es parte importante en el procedimiento la intervención de ACNUR, intervención que se ve enfatizada en la actual ley, con respecto a la anterior. Su importancia en el proceso viene recogida en los arts. 34 y 35 de la Ley, los cuales sitúan a ACNUR como parte fundamental en el procedimiento de solicitud y en la tramitación de protección internacional, respectivamente. Siguiendo el tenor de los citados artículos la presentación de solicitudes de protección internacional se comunicará a ACNUR quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente, así como el representante en España del ACNUR será convocado a las sesiones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR). También será informado de las presentaciones de solicitudes en frontera y podrá entrevistarse con los solicitantes, si lo desea. El incumplimiento del derecho de intervención a ACNUR según lo previsto en la Ley determinará la nulidad del expediente, de acuerdo con jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.. 9.

(11) Por su parte, la Oficina de Asilo y Refugio es el órgano competente para la tramitación de solicitudes de protección internacional. Se trata de un órgano dependiente del Ministerio de Interior, encargado de recibir las solicitudes de asilo para luego proponer la admisión o no a la fase de tramitación (admisión a trámite), al tiempo que se encarga de examinar el expediente y las pruebas remitidas junto con las solicitudes admitidas a trámite (instrucción del expediente), para luego emitir un informe favorable o desfavorable sobre la concesión de protección internacional que será elevado al CIAR. Según el Reglamento de Asilo en vigor, sus funciones son: instruir el procedimiento para la concesión de asilo, ejercer de soporte material de la Secretaría de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, notificar a los interesados las resoluciones, informar a los solicitantes sobre servicios sociales existentes, proponer al Ministerio de Interior las inadmisiones a trámite, proporcionar datos a ACNUR, y también, según la ley de 2009 de Asilo: tramitar las solicitudes de extensión familiar, e iniciar los procedimientos de cese y revocación de protección internacional. Además, en junio de 2016, se anuncia la creación de la Comisión Española para Ayuda a los Refugiados por parte del Gobierno de España. 1.1.3 Conclusión En atención a lo previamente expuesto, se reconoce la solicitud de asilo por parte de los interesados, y se presenta el procedimiento seguido hasta que se obtuvo dicho reconocimiento. 1.2 Dictamen sobre el posible riesgo para la seguridad nacional en caso de recibir a Abdel- Bari, bien cuando solicitó el asilo por primera vez, como cuando solicita el reexamen del expediente. ¿Considera hecho justificativo de la concesión la necesidad de la recomposición de la unidad familiar? 1.2.1 Fundamentos de hecho El Ministerio de Interior denegó el derecho de asilo a Abdel Bari, debido a un Informe que el CNI emitió sugiriendo vínculos del solicitante con el Estado Islámico, lo cual podría suponer un riesgo para la seguridad nacional. 1.2.2 Fundamentos Jurídicos Constituir un peligro para la seguridad de España, por razones fundadas, como es el caso, se considera causa de denegación del derecho de asilo, según lo recogido en el art. 9 de la Ley 12/2009. El historial de Abdel Bari mostraba indicios de contactos con el Estado Islámico4, lo que provoca que no se le otorgue el derecho a la reagrupación familiar. Los Tribunales se han pronunciado en diversas ocasiones sobre las causas de denegación por pertenencia a organización terrorista, como es el caso de la Sentencia de 17 de diciembre de 2009 (recurso de casación nº 4858/2006) y de la sentencia de 5 de diciembre de 2012 (Recurso de casación nº 1723/2012).. 4. Grupo terrorista, según la ONU en Resolución de noviembre de 2011, con la siguiente condena: “condena en sus términos más fuertes los abusos continuos, extendidos y sistemáticos de los derechos humanos y las leyes humanitarias, así como los actos bárbaros de destrucción y saqueo del legado cultural llevado a cabo por el IS, también conocido como Daesh". A este respecto véase TORRES ROSELLÓ, J.(2016): Daesh: Civilización y Barbarie, en Boletín del Instituto de Estudios Estratégicos. (16/2016). 10.

(12) Respecto, a si se considera necesaria la recomposición de la unidad familiar, ésta pretende garantizar el mantenimiento de la familia de las personas refugiadas y beneficiarias de protección subsidiaria, siguiendo el Capítulo V de la Directiva 2003/86/CE5, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar de los refugiados. Si bien, aclara la ley española aplicable al caso que bajo ningún concepto se concederá por extensión familiar, asilo, protección subsidiaria a personas incursas en alguno de los supuestos de exclusión o denegación previstos. (Art. 41 de la Ley 12/2009) La doctrina cuestionando este tema se pregunta a quién dejamos entrar y en qué medida tales políticas de admisión y control fronterizo pueden restar credibilidad al discurso de universalidad de los derechos humanos, especialmente para los extranjeros en su dimensión de inmigrantes o solicitantes de asilo. Cuestión que se hace en un momento en el que los ejes de las políticas europeas de inmigración y asilo se centran más sus capacidades de recepción como estados miembros. (Carens, 2003)6 Pero, al margen de ello, se debe garantizar la seguridad nacional, razón por la que resulta coherente que no se le conceda el derecho a la reagrupación familiar. 1.2.3 Conclusiones En atención a lo expuesto, habiendo informes que niegan el derecho a la reagrupación familiar, por motivos de seguridad nacional, no debe concederse. 1.3. Dictamen sobre la precisión o no de la documentación aportada por Delilah, relativa a su identidad y edad, y procedimiento a seguir para determinar si los datos son veraces. 1.3.1. Antecedentes de hecho El día 13 de julio de 2015, la joven Delilah solicita asilo en España en la embajada Española en Ankara (Turquía), junto con la familia compuesta por Abdel Bari y Aminah y sus hijos. Delilah, mostraba apariencia de 21 años el día de los hechos, pero su documentación siria indicaba otra edad, la cual sería ese día de 15 años, pues la adolescente según su pasaporte había nacido el 1 de mayo del año 2000. Finalmente se le reconoce derecho de asilo en España. Ante la situación se cuestiona la validez de la documentación aportada y, también, cuál es el procedimiento a seguir para determinarla. 1.3.2. Fundamentos Jurídicos El problema planteado gravita alrededor del valor de la documentación que portan los menores cuando en dicha documentación figuran datos que sugieren una aparente discrepancia entre la edad del menor recogida en el documento y la complexión física del mismo. Ante tal situación, la Administración cuenta con una serie de mecanismos encaminados a averiguar la edad real del joven. La determinación, o no, de la edad ha generado ciertas controversias entre distintas Audiencias Provinciales. Según se informa, la joven Delilah portaba pasaporte expedido en Siria, su país de origen, en el que consta la fecha de nacimiento y de acuerdo con la misma, su minoría de edad. A los efectos de iluminar las cuestiones sobre los documentos públicos extranjeros, el artículo 323 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil7, 5. DOL 251 de 3 de Octubre de 2003. Carens, J., (2003) who should get in?The ethics of immigration admission”, Ethics & internatioanl affairs, vol 17, mº 1, pp 95-110. 7 BOE, núm. 7, de 8 de enero de 2000. 6. 11.

(13) reconoce validez a los documentos públicos extranjeros que, en virtud de tratados o convenios internacionales, o de leyes especiales, se les pueda atribuir la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 LEC respecto de los documentos públicos españoles. Y, aún cuando no hubiera ningún tratado o convenio internacional, ni ley especial aplicable, serán igualmente considerados documentos públicos aquellos que en su otorgamiento o confección hayan respetado los requisitos exigidos en el país donde se han emitido, de modo tal, que se erijan como prueba plena en caso de juicio (Art. 323.2.1.). También será documento público cuando contenga legalización o apostilla u otros requisitos que garanticen su autenticidad en España. (Art. 323.2.3. LEC) Y, el documento extranjero será, a su vez, público cuando incorpore declaraciones de voluntad, lo cual ha de ser probado, y tendrá la eficacia que determine la legislación española y la extranjera aplicable para conocer en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos. (Art. 323.2.3 LEC). Sin embargo, la Audiencia Provincial de Vitoria, en su sentencia 1069/2011, señala que “el pasaporte no tiene como función reflejar o documentar la fecha de nacimiento de una persona, lo cual a su parecer resulta predicable de una partida de nacimiento o su homólogo en el país de referencia, sino que tiene la virtualidad de documentar a una persona como nacional de un determinado Estado y habilitarle para la entrada y salida del país por los puestos habilitados al efecto”. La sentencia del Tribunal Supremo 425/2014, de 24 de septiembre de 20148 se pronuncia contradiciendo lo anterior, haciendo mención a lo previsto en la Ley de Extranjería. Según el artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2000 9, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, los extranjeros que se encuentren en territorio español gozan del derecho y del deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen, o de procedencia. No obstante, Delilah se encuentra en la embajada española en Turquía pero deberá seguir provista del pasaporte para que se pueda hacer un estudio análogo al del artículo 4 sobre el pasaporte. A su vez, la Ley de Extranjería, en su artículo 35.3, contempla el régimen aplicable a los menores no acompañados. Haciendo una aplicación análoga de esta ley a los solicitantes de asilo menores no acompañados, si la minoría de edad no puede ser determinada con seguridad, se les dará, según el artículo previamente citado, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precisen, poniéndose el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, con la colaboración de las instituciones sanitarias correspondientes que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias. Sin embargo, lo anterior no podrá ser de aplicación al caso de Delilah, pues se sujeta exclusivamente a los supuestos en los que los menores se encuentran indocumentados. A este respecto, se pronuncia la STS 453/2014, 23 de septiembre10. De acuerdo con la sentencia citada, el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad, se deduzca su minoría de edad, no puede ser sometido a pruebas complementarias de determinación de la misma aunque su apariencia física muestre otra cosa. En consecuencia, no será de aplicación el artículo 35.3 de la Ley de Extranjería, ya que según el parecer del Tribunal no cabe cuestionar sin una justificación razonable el 8. F.: Aranzadi Westlaw: RJ 2014/4689. BOE núm. 10 de 12 de enero de 2000. 10 F.:Aranzadi Westlaw RJ 2014/4839 9. 12.

(14) motivo por el cual se realizan esas pruebas cuando la persona posee un pasaporte válido. Por tanto, es menester, según doctrina jurisprudencial, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones que hacen considerar el documento como no fiable y, por ello, se debe asistir a las pruebas de determinación de la edad. Aunque, ya se trate de personas documentadas como sin documentación, las técnicas médicas, de un modo especial si son invasivas, no podrán ser aplicadas indiscriminadamente con el fin de determinar la edad. La sentencia objeto de casación, se había pronunciado previamente sobre la validez del pasaporte, con el siguiente tenor: “El pasaporte es un documento con validez internacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, cuya finalidad primordial es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios internacionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documento público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y eficacia probatoria de documento público a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los documentos expedidos en el extranjero, sino de que sea válido conforme a los requisitos exigidos en el país de origen y que contenga datos suficientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.” (Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2013) En hilo con lo anterior, el artículo 25.1 de la Ley de Extranjería, dispone que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, los cuales se encuentran recogidos, para el caso de los refugiados en la Ley 12/2009, de derecho de asilo, hallándose provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, siendo éste considerado válido para tal finalidad en virtud de convenios internacionales suscritos, y no encontrarse sujeto a prohibiciones expresas. Por su parte el Reglamento de Extranjería, Real Decreto 557/2011, en su artículo 6.1, establece que para acreditar la identidad del extranjero que tenga intención de entrar en España deberá poseer un pasaporte bien individual, familiar o colectivo, válidamente expedido y en vigor; un título de viaje válidamente expedido y en vigor; o un documento nacional de identidad, cédula de identificación o cualquier otro documento en vigor que acredite su identidad, que haya sido considerado válido para la entrada en territorio español, en virtud de compromisos internacionales asumidos por España. Y, continúa el citado precepto en su apartado segundo, con una interpretación pareja a la de la Audiencia Provincial de Barcelona, recordando que tanto los pasaportes como los títulos de viaje, y demás documentos que se consideren válidos deberán ser expedidos por las autoridades competentes del país de origen de los titulares, o por las organizaciones internacionales con habilitación reconocida por el Derecho Internacional para tal fin y, deberán contener datos suficientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de los titulares. Siguiendo con una interpretación semejante a la de estos artículos, la sentencia de 23 de septiembre de 2014, se aleja de la de la Audiencia Provincial que instaba a realizar pruebas a los supuestos menores, para aclarar que: la correcta interpretación de los artículos de la Ley y del Reglamento de Extranjería, permiten mantener que el inmigrante cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su. 13.

(15) minoría de edad no puede ser considerado un indocumentado para ser sometido a pruebas para determinar su edad, ya que no hay lugar a cuestionar sin justificación razonable el motivo por el cual se realizan esas pruebas, cuando se dispone de una pasaporte legalmente expedido en el país de origen, y cuya validez no ha sido cuestionada ni se ha invalidado por ningún organismo habilitado. Considera, en consecuencia, necesario el Tribunal realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que no se considera fiable el documento y, por ello, acudir a pruebas de determinación de la edad, lo que no se había hecho. Y, no deberían hacerse, especialmente si son invasivas, debido a que, cualquier duda basada en la apariencia física de la persona, deberá ser resuelta a favor del menor, puesto que, las técnicas actuales no permiten determinar con total precisión la edad de los individuos. De hacerse la prueba, y obrar en contra del individuo, pudiendo ser menor de edad, se generaría una desprotección jurídica, y también una situación de desamparo al no ser objeto de tutela por parte de los servicios de protección, según apunta el Defensor del Pueblo. En el caso de Delilah, además, viaja con la familia de Aminah, pero no con la suya, por lo que podríamos considerarla una menor no acompañada. La Resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263), reconoce que los niños no acompañados están expuestos a peligro potencial y que, por ello, la protección de los niños deben ser el principio rector de los estados miembros y del conjunto de la Unión en esta materia, teniendo siempre presente el interés superior del niño. A este respecto QUINDIMIL apunta que el hecho de encontrarnos ante una doctrina reiterada se puede establecer un criterio único en todo el territorio nacional “para salvaguardar los derechos de los menores no acompañados, garantizando su protección por instituciones públicas para que no sean sometidos a pruebas médicas especialmente intrusivas que puedan resultar traumatizantes”11 1.3.4. Conclusiones. Concluimos, conocidos los fundamentos jurídicos, alegando la validez del pasaporte y de la documentación que portaba Delilah, ya que se trata de documentación válida en su país de origen, que contiene su identidad, de la cual se desprende su minoría de edad. En consecuencia no puede ser considerada una menor indocumentada, ni ser sometida a pruebas de determinación de la edad, pues nada hace sospechar que los datos allí contenidos sean falsos. Además, con el fin de asegurar el interés del menor se le debe conceder el beneficio de la duda, aunque su complexión física sea distinta a la apariencia supuesta para la edad que consta en la documentación. 2. RESPECTO A LA IDONEIDAD DE LA FAMILIA GARCÍA CASTRO COMO ADOPTANTES:. 2.1 Fundamentos jurídicos que justifican la no idoneidad. La idoneidad se erige como una de las aptitudes condicionantes para la concesión de la adopción para quienes pretenden ser padres adoptantes. Corresponde a la administración autonómica competente la declaración de idoneidad conforme a la normativa autonómica. La Administración realiza un estudio psico-social a los adoptantes capaces 11. QUINDIMIL LOPEZ, J.A. (2015): “El valor de la documentación frente a la realidad física para determinar la edad de un menor extranjero no acompañado”, en Revista Española de Derecho Internacional Vol. 67 1/2015.. 14.

(16) para determinar el grado de adecuación de sus capacidades, recursos y proyecto adoptivo a la realidad de la adopción. Si bien, los requisito de idoneidad no siempre son objetivos, y suponen una valoración de ciertas circunstancias de quienes se ofrecen como adoptantes. Junto con la idoneidad, son condiciones necesarias para la concesión de la adopción, la capacidad, esto es, ser considerado capaz de acuerdo con las exigencias de capacidad objetiva recogidas en el CC. Esta capacidad puede ser considerada absoluta o relativa, y no es necesario que nadie la declare. Y, también es condición necesaria para la adopción ser elegido, es decir, que de todas las familias que se presentan como adoptantes, considerados capaces y declarados idóneos, como adoptante te sitúes entre los preferentes. La Dirección General de Registros y del Notariado, en resolución de 15 de julio de 2006, sobre reconocimiento e inscripción el Registro Civil de las adopciones españolas, decía: “el certificado de idoneidad debe acreditar la capacidad jurídica del solicitante, siempre con arreglo a la Ley Material Española (arts. 9 y 5.1 CC). La obligación de idoneidad, deriva de la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, aunque sin mención expresa, se deduce cuando establece como exigencia genérica de la adopción “el interés superior del niño es la consideración primordial”. No obstante, no tardará mucho la mención expresa, que se recoge en los artículos 5 y 15 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hechos en la Haya el 19 de mayo de 1993. La obligación jurídica internacional de verificar la aptitud de los adoptantes se instauró en España con la entrada en vigor del Convenio, en el año 1995. Previamente, el Derecho español exigía la intervención de la administración en la selección de los adoptantes. La modificación del CC y de la LEC en 1987 (Ley 21/1987) en materia de adopción y otras formas de protección de menores, fue la primera norma que introdujo la necesidad de la aptitud en el articulado, pero no en el CC, sino que en la LEC, y sin utilizar el término “idoneidad”. La exigencia de la idoneidad vendría finalmente reconocida en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del menor, con efectos inmediatos en el artículo 176 del CC, clasificándola como una nueva exigencia derivada de los compromisos internacional del Estado español. A día de hoy, la idoneidad se contempla en el artículo 10.1 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional. La misma la concibe como:”la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción internacional" Con la finalidad de garantizar una adecuada valoración de esta idoneidad, el citado artículo, en su apartado dos, establece la necesidad de disponer de "una valoración psicosocial sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional". No obstante, aunque dicha valoración se sustente en criterios objetivos entrañan apreciaciones subjetivas de los técnicos habilitados para ella. Es por esta razón que la norma insta a las autoridades administrativas a que se marquen ciertos criterios homogéneos de valoración que, sin olvidar el interés superior del menor, no generen discriminaciones carentes de justificación.. 15.

(17) Es importante tener en cuenta que, según jurisprudencia reiterada del TS, la motivación es uno de los parámetros a tener en cuenta para la idoneidad, pero ha de atender a criterios objetivos, para justificar los hechos que privan de adopción por falta de idoneidad a los adoptantes, como apunta la STS 138/2014, de 23 de marzo.12 En el caso que nos ocupa, no se aprecia idoneidad de los adoptantes, puesto que el padre que opta a la adopción, José muestra una actitud pasiva ante la adopción, y en María se aprecia falta de motivación. Cumpliéndose bajo criterios objetivos estas premisas, no pueden considerarse idóneos como padres adoptantes. 2.2 Procedimiento a seguir para solicitar un nuevo informe de idoneidad. De acuerdo con lo expuesto en el artículo 10.3 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, la declaración de idoneidad y los informes psicosociales realizados a los adoptantes, tendrán una vigencia máxima de tres años, desde que son emitidos por la Entidad Pública competente en la materia, en este caso, la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia. Serán tres años siempre que no se produzcan modificaciones consideradas como sustanciales en la situación personal o familiar de los adoptantes. La ley 3/201113, de 30 de junio, de apoyo a la familia y convivencia en Galicia, también se refiere a la valoración de la idoneidad para adoptar. En concreto, en su art. 77.3, la Ley manifiesta que la resolución de idoneidad adoptada por la autoridad administrativa competente no implicará la finalización del proceso de valoración, ya que este podrá continuar para tener conocimiento de nuevas circunstancias o motivaciones en los adoptantes. A su vez, la Xunta informa en su portal de atención al adoptante sobre el procedimiento a seguir una vez se conoce el parecer de la Dirección General de Familia e Inclusión. La Directora de este ente, a propuesta del Jefe territorial y con base en los informes técnicos emitidos, resuelve sobre la idoneidad y se lo notifica a los adoptantes. Los solicitantes tendrán obligación de comunicar al Departamento territorial los cambios que pudieran sobrevenirse, que pudiesen implicar valoraciones alternativas en la declaración de idoneidad, en el momento en que se produzcan (tal es el caso de los embarazos, separaciones, alteración de las condiciones económicas,…), lo que llevará a la revisión de la valoración inicial. Si esos cambios en las circunstancias no se informan, podría suponer una declaración de no idoneidad inmediata. Contra la declaración de idoneidad, se puede recurrir con escrito ante el Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela, en el plazo de dos meses desde que se recibe la notificación de la declaración. Aunque si se decide iniciar el procedimiento por la vía judicial, no será preciso acudir previamente a la administración. En cualquier caso, como bien dicen la Ley 54/2007, como la Ley 3/2011, transcurridos tres años desde la declaración de idoneidad de un solicitante, sin que se produjese preasignación, será necesario ratificar la valoración inicial o realizar una nueva si las circunstancias iniciales mutaron de modo considerable.. 12 13. F.: CENDOJ: ROJ STS 1231/2014. DOG núm 134, de 13 de julio de 2011, pág 19306. 16.

(18) Reiterada jurisprudencia se ha pronunciado sobre las declaraciones de idoneidad, y la validez y ajuste a las circunstancias de sus valoraciones, como es el caso de la SAP de Barcelona 305/2012, de 8 de mayo.14 3. ATENDIENDO A LA ADOPCIÓN REALIZADA POR JOSÉ Y MARÍA EN COLOMBIA:. 3.1 Dictamen sobre las posibles responsabilidades penales en las que incurren, tanto en Colombia, como desde su llegada a España. 3.1.1. Antecedentes de hecho El caso objeto de análisis jurídico acontece en septiembre de 2015, cuando el ciudadano español José García, vecino de La Coruña, y funcionario de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, decide adoptar un menor en Colombia valiéndose de técnicas infralegales. La determinación para realizar una adopción en Colombia, le sobreviene a José tras años de largas esperas, exámenes e informes manifestando su no idoneidad como adoptante según los criterios de la Xunta. Así fue que, amparándose en su condición de funcionario público, accedió a la información sobre adopciones en Colombia y emprendió un viaje a Bogotá con documentos de identidad falsificados. Su propósito en el país americano no era otro que adoptar, esquivando la legislación española, un niño de una colombiana encinta mediando compensación económica. Cumplido su objetivo, y con el niño en brazos, regresa a España, sin haber generado sospechas en las autoridades colombianas. En España, María García, su esposa, doctora en el Hospital Teresa Herrera de La Coruña, coopera con él en la simulación del nacimiento en el mencionado hospital coruñés. 3.1.2. Fundamentos Jurídicos A la vista de los hechos previamente expuestos, se observa que han sucedido en dos Estados soberanos diferentes: Colombia y España, razón por la que debe determinarse cuál es el lugar de comisión de los delitos para determinar la responsabilidad penal. Como precisa REUS15 a pesar de que la determinación del lugar de comisión del delito no plantea en la mayoría de las infracciones ninguna problemática especial de índole técnico-jurídica, ya que lo frecuente es que la acción u omisión y el resultado se produzcan en el mismo lugar, evitando el planteamiento de problemas de aplicación de leyes penales o de competencias entre Tribunales nacionales, cuando la acción se produce en lugar distinto al resultado, entran en juego dos territorios diferentes, sujetos a distintas soberanías, que ponen en cuestión qué ley penal es aplicable y qué órganos judiciales son los que tienen la competencia para su conocimiento. De darse esta situación, como en el supuesto que nos ocupa, la determinación del lugar de comisión del delito es aún más enrevesado si se trata de un delito complejo, esto es, que esté integrado por varias figuras delictivas. La problemática aludida ha suscitado la formulación de distintas teorías. Para solucionar la cuestión, las teorías toman en consideración la acción, el resultado o ambos criterios al mismo tiempo. Según la teoría de la actividad se considera que el lugar de comisión del delito es aquel en que se realiza la acción u omisión delictiva. Por su parte, en virtud de la teoría del resultado, el delito se comprende cometido en el lugar en el que se produce el resultado punible o la consecuencia de la conducta activa u omisiva. Por 14. F.: Aranzadi Westlaw JUR 2012\223288 REUS MARTÍNEZ, N. (2003). La Ley Penal y la Territorialidad. Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid,nº 16, pp. 1-4. Disponible en: www.madrid.org/cs/Satellite?pagename=RevistaJuridica/Page/home_RJU consultado el 15 de mayo de 2016. 15. 17.

(19) último, la teoría de la ubicuidad, soluciona la ineficacia de la teoría de la actividad para los delitos complejos que podrían conducir a impunidades en casos de entidad internacional y, soluciona a su vez la falta de efectividad de la teoría del resultado cuando los delitos se producen en varios territorios con diversa soberanía y múltiple legislación susceptible de ser aplicada. Según el criterio de la ubicuidad, ampliamente aceptado por la doctrina penal extranjera, el delito se estima cometido tanto en el lugar donde el sujeto realizó la acción como en el lugar donde se han producido el resultado o efectos de la acción. Esta teoría de combinación de las otras dos deduce, consecuentemente, que cualquiera de los países en los que se hayan cometido los hechos o haya acaecido el resultado podrá tener conocimiento del caso y, en consecuencia, podrá tener competencia para enjuiciarlo. Aunque la legislación española no se pronuncia sobre la aplicación de la teoría de la ubicuidad, la interpretación de sus postulados arrojan luz sobre qué criterio se estima prioritario. Es por ello que, sobre la base de lo dispuesto en el art. 23.1. LOPJ, se desprende que la jurisdicción penal española tendrá como cometido el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español o a bordo de buques o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales en los que España sea parte. En consonancia con el art. 23.1. LOPJ, el art. 8.1.CC16 establece que las leyes penales obligan a todos los que se hallen en territorio español. Se establece, según lo previamente mencionado y según el parecer de MONTERO, el principio de territorialidad17, conforme al que la jurisdicción española conocerá de todos los procesos penales derivados de los delitos cometidos en territorio español, independientemente de la nacionalidad del autor o del bien jurídico protegido. Es así que, el lugar de comisión del delito se sitúa como elemento determinante de la jurisdicción española, la cual se “extiende a todo el territorio español” (art.4 LOPJ). Estarán, por tanto, comprendidos en la soberanía y competencia de la jurisdicción española: el espacio terrestre peninsular e insular, junto con las aguas interiores, así como, las ciudades y terrenos norteafricanos reconocidos como españoles; el mar territorial, es decir, la zona de mar adyacente a todas las costas españolas, en una distancia de doce millas náuticas de los puntos más próximos de las líneas de base recta (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, y art.4 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar); el espacio aéreo situado sobre el territorio y el mar territorial (art. 2 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea y Convenio de Chicago de 1944); y los buques y aeronaves que porten pabellón o bandera española (art. 23.1 LOPJ).18 16. Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil, publicado en BOE núm. 206, pág. 4763. El art.8 ha sido modificado por Decreto 1836/1974, de 31 de mayo. 17 MONTERO AROCA, J. (2003) Jurisdicción y Competencia. Tema Procesal Penal, Editorial Tirant., 3, 1-3. Publicado en https://www.tirant.com/editorial/actualizaciones/Tema%2003_todo%2025-3-2014.pdf consultado en fecha 7 de abril de 2016. 18 El principio de territorialidad, consagrado en los arts. 23.1 LOPJ y 8.1 CC ha sido aplicado en reiterada jurisprudencia española, como en el Auto 22/2006 de la Audiencia Nacional (AAN, en adelante) de 27 de febrero de 200618( Fundamento Jurídico Primero (JUR 2008\254010): “Tampoco cabe sostener que los Tribunales argentinos carezcan de jurisdicción para enjuiciar los hechos, como se dice en el recurso, ya que fueron cometidos en Argentina, por lo que el principio de territorialidad consagrado en el art. 8.1 del Código Civil y en el art. 23.1 de la LOPJ es de aplicación.”), relativo a cooperación judicial internacional en materia penal, mediante el que se reconoce jurisdicción a los Tribunales Argentinos en el enjuiciamiento del caso. En igual sentido, se ha pronunciado el AAN 68/2006, de 1 de junio 18 para reconocer en virtud del principio de territorialidad la disposición de jurisdicción por parte de las autoridades italianas para conocer de los hechos, por ser Italia el lugar de comisión de la actividad criminal enjuiciada.. 18.

(20) Sin embargo, el principio de territorialidad tiene algunas excepciones, pues, acto seguido el art.23.2. LOPJ19, instaura el principio de nacionalidad y se aproxima a la teoría de la ubicuidad, de tal modo que conocerá la jurisdicción española de los delitos que se hayan cometido fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables sean españoles o extranjeros que hayan adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran las siguientes circunstancias: a) que el hecho sea punible en el lugar donde se ejecutó, salvo que en virtud de algún Tratado Internacional del que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito; b) que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles; c) o que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero o, no haya cumplido la condena. En caso de que sólo la hubiera cumplido en parte, se considerará la rebaja proporcional que le corresponda. Otra excepción al principio de territorialidad, es el principio de protección, previsto en el art.23.3 LOPJ, el cual pone el punto de atención en el bien jurídico protegido, independientemente de la nacionalidad del autor del delito. Dicho precepto dispone que la jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos, por españoles o por extranjeros, fuera del territorio nacional, cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delitos, siguiendo su enumeración: de traición o contra la paz o la independencia del Estado (arts. 581 a 588, y 589 a 597 CP); contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente (arts. 485 a 491 CP); atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles (arts. 550 a 556 CP),... La tercera excepción al principio de territorialidad, está presente en el principio de universalidad. Según el art. 23.4. LOPJ, la jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos, por español o extranjero fuera del territorio nacional, que sean susceptibles de tipificarse como, según enumera la ley, delito de genocidio, de lesa humanidad, de tortura y contra la integridad moral (arts. 174 a 177 CP), de piratería, terrorismo, trata de seres humanos,… No obstante, a pesar de las excepciones existentes y de las delimitaciones establecidas por las leyes españolas, al convertirse el proceder de José García en un delito conexo acontecido en diferentes Estados, es preciso centrarse en las relaciones mantenidas entre ambas soberanías… Respecto a la consideración como delito conexo, se ha de traer a colación el art. 17.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en adelante)20 dispone que cada delito dará lugar a la formación de una única causa, si bien los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos sean convenientes para esclarecer el caso y para determinar las responsabilidades procedentes del mismo, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación del proceso. Es así que, se consideran delitos conexos a efectos de la atribución de jurisdicción y de distribución de competencias, los delitos cometidos por dos o más personas reunidas (art.17.2.1º LECrim)21, los cometidos por dos o más personas en. 19. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, publicada en BOE núm. 157, de 2 de junio de 1985. El apartado 2 del art.23 ha sido modificado por el art. único 1. de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, y se ha redactado conforme a la corrección de errores publicada en el BOE núm. 264, de 4 de noviembre de 1985. A su vez, el apartado 2.a fue modificado por la disposición final única de la L.O. 11/1999, de 30 de abril. 20 Real Decreto de 14 de septiembre de 1882. BOE núm.260 de 17 de septiembre de 1882, pág . 6036. 21 El art. 17 LECrim ha sido modificado por el art. único 2 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. La misma suprime el art. 300 LECrim relativo a que: “los delitos conexos se comprenderán en un solo proceso”.. 19.

(21) distintos lugares o tiempos si hubiera concierto para ello (art. 17.2.2º LECrim), los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución (Art. 17.2.3º). En las premisas previamente mencionadas se podría introducir la cooperación entre María Castro y José García para simular el nacimiento del bebé en La Coruña, y la falsificación documental que facilitó la entrada, sin sospechas, en Colombia. Y, aún, si no fueran considerados delitos conexos, al ser cometidos por la misma persona y tener relación entre ellos, podrán ser enjuiciados en la misma causa si la investigación y prueba de los hechos en su conjunto resulta conveniente para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las oportunas responsabilidades, siempre que la petición del enjuiciamiento conjunto la realice el Ministerio Fiscal. (art. 17.3. LECrim). Los tribunales españoles hacen mención constante en sus decisiones al art. 17 LECrim, pues se requiere dictar justicia tomando en consideración la totalidad de las penas impuestas a los reos en diferentes procesos, por hechos que hubieran podido ser considerados como una única pena en atención a la conexidad delictiva del mencionado artículo. Pues ello, según la STS 98/2012, de 24 de febrero22, “junto a los de las fechas de comisión de los diferentes hechos delictivos sancionados y sus respectivas tipificaciones, y los de las sentencias recaídas, son datos elementales para poder determinar con justicia el límite máximo de cumplimiento que proceda”. Y, de las penas será competente para conocer de la causa de los delitos conexos el Tribunal del territorio donde se haya cometido el delito con pena mayor. (art. 18 LECrim) Al tratarse de un delito conexo, hemos de tener en cuenta las relaciones establecidas entre el Reino de España y la República de Colombia en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal. En este sentido, el Reino de España publicó el Instrumento de Ratificación del Protocolo Adicional al Convenio de Cooperación en materia penal entre el Reino de España y la República de Colombia de 29 de mayo de 1997 23, hecho en Madrid el 12 de julio de 200524 (El Protocolo, en adelante). El Protocolo pretende, respetando los principios fundamentales de los ordenamientos jurídicos internos y los derechos reconocidos a todas las personas, conscientes de la necesidad de poner en marcha mecanismos perfeccionados de asistencia jurídica internacional y de la eficacia de la cooperación internacional para disminuir la delincuencia, complementar las disposiciones del Convenio de 19 de mayo de 1997. Cabe decir que el Protocolo tendrá como ámbito exclusivo de aplicación las solicitudes de asistencia judicial que versen sobre investigación y represión penal del terrorismo, tráfico de sustancias estupefacientes, insumos químicos, lavado de dinero y blanqueo de capitales, delitos cometidos por una organización delictiva y delitos conexos. Esta mención en el art. 1.1 del Protocolo a los delitos conexos, arroja luz sobre la resolución del caso, pues se podría amparar en mecanismos de cooperación judicial. No obstante, conforme a los respectivos derechos internos, se podrá intercambiar información, estableciendo ciertas condiciones si lo estimasen oportuno (art. 4 Protocolo). Serán, en consecuencia, formas concretas de asistencia judicial la protección de testigos y peritos en investigaciones y causas penales (art.5 Protocolo), la utilización de medios técnicos (art. 6 Protocolo), las entradas vigiladas (art.7 Protocolo), los equipos conjuntos de investigación (art.8 Protocolo), las operaciones encubiertas (art. 9 (Gutiérrez Romero, F. M. (2016): Algunas claves de la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 2/2016, Editorial Aranzadi) 22 F.: Aranzadi Westlaw RJ 2012/3541. 23 BOE núm. 276, de 17 de noviembre de 2000., pág. 20802. 24 BOE núm. 149, de 19 de junio de 2010.. 20.