DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA Y CONTRATACIÓN TEMPORAL:
Análisis doctrinal y jurisprudencial de la subcontratación como causa justificativa del contrato de obra o servicio determinado
Trabajo Fin de Máster Itinerario investigador
Curso 2020/2021
Realizado por José María Ruz López
Dirigido por Prof. Dr. Don Federico Navarro Nieto Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Córdoba Septiembre, 2021
Este trabajo de investigación ha sido elaborado como requisito para la obtención del Título de Máster Empleo: Estrategias y gestión de servicios y políticas de empleo,
curso 2020/2021.
En Córdoba, a 9 de septiembre de 2020
Fdo. José María Ruz López
TÍTULO TFM: “Descentralización productiva y contratación temporal_______________________
ESTUDIANTE: D./Dª JOSE MARIA RUZ
________________________________________________________
DIRIGIDO POR: D./Dª. FEDERICO NAVARRO
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V.B. para su Defensa (señale lo que proceda): X SÍ / NO
Observaciones: ________________________________________________________
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Córdoba, 7______ de SEPTIEMBRE_______________ de 2021__
Fdo. _________________________________
MUY IMPORTANTE
En caso de dar el V.B. para la DEFENSA, el/la tutor/a declara que ha sometido el TFM a un CONTROL DE PLAGIO (Turnitin o similar) y el resultado ha sido que,
efectivamente, el trabajo presentado cumple con los estándares académicos exigidos.
Firmado por NAVARRO NIETO FEDERICO - 30484503G el día 07/09/2021 con un certificado emitido por AC FNMT Usuarios
"Ahora bien: si durante ese breve período hubiese estado Oliver rodeado de solícitas abuelas, anhelosas tías, expertas nodrizas y doctores de honda sabiduría, inevitable e indudablemente hubiera muerto en un decir amén. Mas como no había sino una pobre vieja, bastante aturdida por el inusitado uso de la cerveza, y el médico de la parroquia, que desempeñaba estas funciones por contrata, Oliver y la Naturaleza pudieron dilucidar la cuestión por sí solos.”
Oliver Twist, Charles Dickens
RESUMEN
El presente trabajo versa sobre un fenómeno jurídico concreto -y complejo: los contratos de obra o servicio celebrados como consecuencia de una subcontrata. Esta opción, que puede comprometer las condiciones laborales de un considerable grupo de trabajadores, en particular, y la estabilidad en el empleo, en general, se ha convertido en una tónica constante en nuestro economía actual . Esto podría explicarse, entre otros factores, por la permisibilidad nuestro tribunales. Consecuentemente, en esta investigación analizaremos el papel del TJUE y del TS en materia de contratos temporales vinculados a contratas, a la luz del último cambio jurisprudencial provocado por la STS 29-12-2020.
PLABRAS CLAVE
Subcontratación; contratación temporal; contrato de obra o servicio; jurisprudencia;
cambio de doctrina.
ABSTRACT
This work tend to asses an specific and complex legal phenomenon: temporary contracts allowed because of an oursoucing process. This issue, which may deteriorate the labour conditions of an important group of employees and, in general, the employment estability, is an usual fact in our current economy. Among other factors, it can be explained by the position of our courts. Consecuently, in this research we will analyze the role of the CJEU and the spanish Supreme Court in this field, including the latest judicial change led by the STS 29-12-2020.
KEY WORDS
Outsourcing; temporary employment; jurisprudence; change in case law.
ÍNDICE
Abreviaturas...8
I. Introducción ...9
1. Justificación de la investigación ... 9
2. Objetivo general y objetivos específicos ... 11
3. Metodología ... 11
II. Delimitación del objeto de estudio ... 12
1. Descentralización productiva – subcontratación ... 12
2. Contratación temporal – Contrato de obra o servicio determinado ... 17
III. Posición del TJUE en materia de contratación temporal ... 22
1. STJUE De Diego Porras I ... 23
2. SSTJUE De Diego Porras II, Montero Mateos y Grupo Norte Facility ... 24
3. STJUE Cobra ... 28
3.1 Antecedentes de hecho y planteamiento de las cuestiones prejudiciales ... 28
3.2 Resolución de las cuestiones planteadas ... 29
3.3 Apartado 52 ... 32
3.3 Respuesta del TSJ gallego ... 35
IV. Evolución de la jurisprudencia sobre la admisibilidad del contrato de obra o servicio vinculado a una contrata ... 37
1. Resoluciones anteriores a 1997: contexto previo ... 37
2. Punto de partida: STS 15-1-1997 ... 38
3. Consolidación y complemento de la doctrina... 45
4. Sucesivas limitaciones y matizaciones ... 47
4.1 Primer bloque de resoluciones ... 49
4.2 Segundo bloque de sentencias ... 53
5. Reformas legislativas ... 60
V. Análisis del último pronunciamiento del TS sobre la materia: STS 29-12-2020 ... 62
1. Supuesto de hecho ... 63
2. Antecedentes teóricos ... 64
3. Núcleo argumental ... 66
4. Argumentación adicional ... 68
5. Valoración crítica ... 70
6. Efectos jurídicos ... 76
VI. Propuestas y posibles soluciones ... 79
VII. Conclusiones ... 82
Bibliografía ... 84
Anexo jurisprudencial ... 90
Abreviaturas
AG Abogado General de la UE
AH Antecedente de Hecho
Ap. Apartado
Art. Artículo
CC Código Civil
CE Constitución Española
EPA Encuesta de Población Activa
FJ Fundamento Jurídico
INE Instituto Nacional de Estadística
LET Ley del Estatuto de los Trabajadores
LGSS Ley General de la Seguridad Social
RD Real Decreto
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
I. Introducción
1. Justificación de la investigación
Siguiendo a MARTÍN VALVERDE, si bien todos los estudios jurídicos deben tener en cuenta tanto la norma como la realidad normada -puesto que, como afirmó el maestro ALONSO OLEA, en el Derecho, norma y realidad normada aparecen “inseparablemente unidas”1, en un estudio sobre trabajo en contratas parece imprescindible referirse a ambos conceptos2.
Por otro lado, uno de los debates más clásicos y tradicionales en el Derecho es el referente a las tensiones entre los cambios fácticos y los avances jurídicos, o, en otros términos, la mayor o menor adaptación de nuestro Derecho ante los cambios de la realidad social. Sin ánimo de profundizar en aspectos de filosofía jurídica, es posible -y bastante probable- que exista cierta divergencia entre los cambios fácticos y el desarrollo del Derecho.
Así las cosas, retomando los conceptos iniciales, junto a norma y realidad normada, podríamos identificar una tercera categoría: la realidad no normada, esto es, aquella parcela de la realidad que no es abarcada por la norma, en sentido amplio. De ese modo, a mayor identificación entra la norma y la realidad en su conjunto, menor realidad no normada. Como podemos deducir, estos conceptos abstractos variarán a lo largo del tiempo en función de diferentes factores, siendo los principales, en una dirección, los cambios de la realidad social y, en la otra, la regulación relativa a dichos cambios.
Las tensiones entre norma, realidad normada y realidad no normada se evidencian con especial virulencia en el ámbito de la subcontratación, en particular, y la descentralización productiva, en general. Ya en 2004, el profesor NAVARRO NIETO subrayó que, junto a la producción de tipo fordista, se desarrollaban otras formas de producción más flexibles3. Desde dicha fecha hasta hoy, este último fenómeno ha crecido de forma vertiginosa. Frente a este paradigma, la regulación jurídica parece no haber evolucionado al mismo ritmo que los cambios sociales -ni siquiera a uno aceptable-.
1 ALONSO OLEA, M. Introducción al Derecho del Trabajo; 6ª edición, Civitas, Madrid, 1999, pág. 28.
2 MARTÍN VALVERDE, A. “Protección jurídica del trabajo en contratas: la norma y la realidad normada”;
Documentación laboral, núm. 68, 2003, pág. 7.
3 NAVARRO NIETO, F. “Descentralización productiva y relaciones laborales”; Documentación laboral, núm. 71, 2004, pág. 39.
Respecto a la subcontratación, recientemente GOERLICH PESSET ha puesto de manifiesto la dicotomía existe entre “una realidad en transformación” y “la sorprendente estabilidad del marco normativo”4.
En virtud de lo anterior, el presente trabajo nace con el objetivo de analizar las tensiones entre norma, realidad normada y realidad no normada en el ámbito de la subcontratación. Más concretamente, estudiaremos los esfuerzos llevados a cabo desde el Derecho del Trabajo para dar respuesta a esta realidad eminentemente cambiante y dinámica.
Ante este paradigma, es necesario traer a colación un interesante apunte planteado por CRUZ VILLALÓN. En opinión del profesor, la normativa de referencia en materia de subcontratación “ha permanecido invariable a lo largo de las últimas décadas”. En consecuencia, “la labor fundamental de construcción y argumentación jurídica” ha sido protagonizada por la jurisprudencia5. Esto podría explicar porque la presente investigación desarrolla un enfoque centrado en el análisis jurisprudencial, sobre la base de las aportaciones de nuestra mejor doctrina.
En atención a la extensión y alcance de este trabajo, somos conscientes de que no es posible llevar a cabo dicha labor respecto de la subcontratación en su conjunto. Por ello, hemos decidido analizar un aspecto concreto y determinado: la relación entre la descentralización productiva y la contratación temporal, o más concretamente, si la subcontratación puede justificar la celebración de contratos de obra o servicio del art. 15.1 a) LET. En líneas generales, esta posibilidad puede comprometer gravemente las condiciones laborales de un considerable grupo de trabajadores, en particular, y la estabilidad del empleo, en general.
Teniendo en cuenta las precisiones anteriores, la presente investigación se desarrollará a través de tres núcleos temáticos, además de una previa e imprescindible delimitación conceptual. Así las cosas, en primer lugar, examinaremos la posición del TJUE en materia de contratación temporal y, más exactamente, contratación temporal
4 GOERLICH PESET, J.M. “Los límites de la regulación de las contratas y subcontratas” en LÓPEZ BELAGUER, M. (coord.) Descentralización productiva y transformación del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 13-18.
5 CRUZ VILLALÓN, J. “Contratación temporal y descentralización productiva” en CAMPS RUIZ, L.M.;
RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.; SALA FRANCO, T. (coords.) Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 2-3.
vinculada a contratas. En segundo lugar, sistematizaremos y analizaremos la evolución de la jurisprudencia sentada por la Sala Cuarta del TS sobre contratos de obra o servicios celebrados en el marco de la subcontratación. En tercer lugar, estudiaremos en profundidad la STS 29-12-2020 (rec. 240/2018), pronunciamiento que ha supuesto un importante cambio de posición y de argumentación. Para concluir, sobre la base de todo lo anterior, reflexionaremos acerca de posibles propuestas de lege ferenda.
2. Objetivo general y objetivos específicos
Nuestro objetivo general consiste en analizar el tratamiento doctrinal y jurisprudencial del siguiente fenómeno: la celebración de contratos de obra o servicio en el marco de la subcontratación.
Para ello, nos hemos propuesto tres objetivos específicos:
1.- Examinar el papel del TJUE en materia de contratación temporal.
2.- Estudiar las principales sentencias del TS sobre esta temática para así inferir la evolución de la jurisprudencia.
3.- Analizar el último giro jurisprudencial a la luz de la STS 29-12-2020 (rec. 240/2018).
3. Metodología
En el presente trabajo desarrollaremos una investigación jurídica por lo que se tomará como referencia el análisis de textos jurídicos. En nuestro caso, hemos de destacar dos instrumentos concretos. Por un lado, la sistematización y el análisis de jurisprudencia (concretamente del TJUE y TS). Por otro lado, el estudio de las aportaciones de la doctrina científica.
Como soporte, con el fin de acercarnos a nuestro objeto de estudio así como delimitarlo, llevaremos a cabo un estudio normativo y, paralelamente, un análisis estadístico.
II. Delimitación del objeto de estudio
La delimitación conceptual del objeto de estudio es una tarea primordial para, posteriormente, poder llevar a cabo un riguroso análisis de la norma, en sentido amplio.
Esta labor deviene aún más esencial en un trabajo como el presente, en el que analizaremos no una figura jurídica individual y autónoma, sino un complejo fenómeno que nace de la intersección de dos planos conceptuales.
En nuestro supuesto de hecho podemos localizar, por un lado, un contrato temporal, concretamente de obra o servicio determinado del art. 15.1 a) LET. Y, por otro lado, un contrato mercantil suscrito entre una empresa contratista o auxiliar, que se compromete a prestar un servicio, y una empresa contratante, comitente o principal, que abona un precio como contraprestación. Ante este paradigma, se cuestiona si un contrato interempresarial puede justificar la celebración de un contrato de obra o servicio.
Así las cosas, desde el punto de vista teórico podemos observar la confluencia de dos grandes ámbitos de nuestra disciplina: la descentralización productiva y la contratación temporal.
1. Descentralización productiva – subcontratación
Ofrecer una definición de descentralización productiva no es una cuestión baladí. De hecho, nuestra doctrina científica lleva más de dos décadas centrando sus esfuerzos en esta dirección. Así, BLAT GIMENO, uno de los autores que más profundamente ha estudiado este fenómeno, afirmó que “grosso modo, la descentralización productiva consiste en la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente”6. En término similares, para MONEREO PÉREZ la descentralización productiva “consiste en confiar una parte variable de la actividad a empresas o personas que no están vinculadas por un contrato de trabajo, es decir, la sustitución de la producción interna por la colaboración externa”7. Sobre la base de estas definiciones -y de muchas otras que por motivos de extensión no han sido reproducidas-
6 BLAT GIMENO, F. “El marco socio económico de la descentralización productiva” en BLAT GIMENO, F. Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 20.
7 MONEREO PÉREZ, J.L. La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación, Ibídem, Madrid, 1994, pág. 22.
8, podríamos concluir que la descentralización productiva es un instrumento de externalización de la actividad empresarial dado que permite “sacar fuera de la empresa una determinada parte del proceso productivo”9.
Como podemos deducir de las definiciones arriba expuestas, esta tarea de externalización puede ser llevada a cabo a través de una amplia batería de opciones, evidenciando la heterogeneidad de la descentralización productiva10.
Por un lado, siguiendo el análisis de NAVARRO NIETO, la transmisión de empresas puede ser considerada como un instrumento de descentralización productiva. Como apunta el autor, la jurisprudencia ha admitido la validez de “crear una empresa filial que asuma, con la autonomía propia de la atribución de personalidad jurídica y de las responsabilidades de funcionamiento, una gestión especializada”11.
Por otro lado, como acertadamente apunta FITA ORTEGA, las empresas de trabajo temporal (ETTs) pueden ser consideradas otro recurso empresarial para externalizar una parte de la actividad productiva. Dicho autor subraya la existencia de un tuitivo marco regulatorio aplicable en los supuestos de empresas de trabajo temporal, el cual no es extensible a los demás instrumentos de descentralización productiva12.
A su vez, la descentralización productiva puede suponer el incremento del trabajo por cuenta ajena, externalizando una parte de la actividad empresarial a través de trabajadores autónomos strictu sensu, así como trabajadores autónomos económicamente dependientes, con el consiguiente debilitamiento de los derechos laborales que ello
8 Entre otros, CRUZ VILLALÓN, J. “Outsourcing y relaciones laborales”; Descentralización productiva y nuevas formas organizativas, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2000, pág. 253; MONTOYA MEDINA, D. Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004.
9 Deducción extraída por el profesor GORELLI HERNÁNDEZ en GORELLI HERNÁNDEZ, J. “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización productiva no regulados por el ordenamiento laboral”;
Tribunal social: revista de seguridad social y laboral, núm. 198, 2007, págs. 36-37.
10 GORELLI HERNÁNDEZ, J. “La tutela de los trabajadores en supuestos de descentralización… op. cit.
págs. 37-38.
11 Extensamente en NAVARRO NIETO, F. “Descentralización productiva y relaciones laborales… op. cit.
pág. 54-59.
12 FITA ORTEGA, F. “El contrato de obra y servicio determinado vinculado a la contrata o subcontrata”;
Actualidad Laboral, núm. 1, 2005, pág. 6.
supone. La profesora RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ ha analizado en profundidad este aspecto13.
Complementariamente a todo lo anterior, la subcontratación de obras y servicios del art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET, en lo que sigue) ocupa un papel central en la descentralización productiva14. Tanto es así que ha llegado a asimilarse el concepto de descentralización productiva con el de subcontratación, lo cual no sería del todo erróneo puesto que, siguiendo la distinción expuesta por el profesor BLAT GIMENO, el término subcontratación contaría con dos acepciones: una amplia, que abarcaría cualquier acción de descentralización productiva y una más estricta, que se correspondería con el negocio jurídico a través del cual se encarga a otra empresa la ejecución de ciertas actividades o servicios15. A nuestro parecer, por motivos de precisión científica y de seguridad jurídica, sería más acertado el empleo de la segunda acepción.
Siguiendo el criterio de MARTÍN VALVERDE, el cual compartimos plenamente, la descentralización productiva es una tendencia muy marcada de los sistemas productivos desarrollados mientras que la subcontratación es un instrumento de dicha tendencia16. Consiguientemente, podríamos concluir esquemáticamente que toda la subcontratación es descentralización productiva mientras que no toda la descentralización es subcontratación, dado que, junta a esta última, existen otra serie de vías para externalizar la actividad productiva de una empresa, como hemos evidenciado supra.
La descentralización productiva, en general, y la subcontratación de obras o servicios, en particular, conllevan “el enriquecimiento de los esquemas jurídicos de relación entre empresas”17, lo que explica que este fenómeno tenga efectos en numerosas ramas del Derecho. No obstante, en este trabajo nos ocuparemos de las implicaciones para el Derecho del Trabajo. A su vez, en nuestra propia disciplina, la subcontratación
13 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M. L. “Algunas garantías frente a la descentralización productiva: límites al contrato para obra o servicio determinado y reconsideración de la ajenidad en el mercado”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, núm. 2, 2004, págs. 593-628.
14 CRUZ VILLALÓN, J. “Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas”; Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, núm. 1, 1992, pág. 116.
15 BLAT GIMENO, F. “El marco socio económico de la descentralización… op. cit. pág. 47.
16 MARTÍN VALVERDE, A. “Protección jurídica del trabajo en contratas… op. cit. pág. 17.
17 NAVARRO NIETO, F. “Descentralización productiva y relaciones laborales… op. cit. pág. 43.
proporciona un amplio abanico de cuestiones dignas de estudio. Por citar algunas de las más controvertidas: distinción entre subcontratación y cesión ilegal de trabajadores;
sucesión de contratas y subrogación legal y convencional; definición de “propia actividad” del art. 42.1 LET; convenio colectivo aplicable a la empresa contratista;
responsabilidades en materia seguridad y salud laboral en las actividades subcontratadas;
representatividad sindical en las empresas contratistas, entre muchos otros.
Sin embargo, como hemos adelantado previamente, la presente investigación aborda una problemática muy específica y concreta: si como consecuencia de la subcontratación de obras o servicios surge una causa válida para celebrar contratos temporales. Aun así, es preciso trazar unos apuntes básicos de corte general. Con carácter previo, la subcontratación es un recurso empresarial plenamente válido, amparado por el principio de libertad de empresa consagrado en el art. 38 CE18. En contraposición, si bien este instrumento puede ser empleado con el fin de aumentar la competitividad de la empresa, respondiendo así a las crecientes exigencias del mercado, es posible encontrar evidencias que señalan que, en la práctica, la subcontratación se utiliza como vía para flexibilizar la fuerza de trabajo y reducir los costes laborales19. De ese modo, este fenómeno también produce consecuencias que merman las condiciones laborales de los trabajadores20. Consiguientemente, es necesario buscar un equilibrio entre la antes mencionada libertad económica del art. 38 CE y el principio de estabilidad del empleo recogido en el art. 35 CE.
Consciente de estas tensiones, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una regulación específica dirigida a aumentar la protección de los trabajadores en las empresas contratistas. La figura central de dicha protección normativa es el art. 42. LET, precepto que se limita a hacer responsable de las deudas salariales y de Seguridad Social al empresario principal durante un determinado período de tiempo y, con carácter
18 En profundidad, PÉREZ DE LOS COBOS y ORIHUEL, F. “Las libertades económicas y la regulación laboral de la contracción y subcontratación de obras y servicios”, Nueva revista española de Derecho del Trabajo, núm. 229, 2020, págs. 23-41.
19 Entre otros, SANGUINETI RAYMONDS, W. “Descentralización productiva, subcontratación y calidad del empleo: ¿términos incompatibles?, Revista de Derecho Social, núm. 33, 2006, pág. 4 y ALFONSO MELLADO, C.L.; FABREGAT MONFORT, G. “Contrato de obra y servicio ligado a la duración de una contrata” en BLASCO PELLICER, A. (coord.) El empresario laboral; Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 1-2.
20 Análisis de los factores de precarización laboral en MONTOYA MEDINA, D. “Trabajo en contratas e inestabilidad en el empleo” en LÓPEZ BELAGUER, M. (coord.) Descentralización productiva y transformación del Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 283-284.
secundario, establece una serie de garantías adicionales relacionadas con el derecho de información y con la representación unitaria. En relación con lo anterior, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en sus arts. 16.5 y 168.1, precisa las obligaciones en materia de Seguridad Social. Desde otra perspectiva, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) tiene en cuenta este fenómeno en su art. 24. Este marco normativo general se cierra con lo dispuesto sobre infracciones en materia de subcontratación por la Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS)21. Sin ánimo de desarrollar un análisis en profundidad, la doctrina científica, desde distintos puntos de análisis, ha subrayado la insuficiencia de esta regulación22.
Antes de concluir la delimitación conceptual de subcontratación es necesario aclara un último detalle. Habitualmente se presume que el negocio jurídico que origina la subcontratación es un contrato civil/mercantil celebrado entre dos empresas. No obstante, hemos de tener presente que las Administraciones Públicas, tanto para ofrecer servicios públicos, como para operar en el mercado de bienes y servicios, precisan de mano de obra. En ocasiones, las relaciones jurídicas entabladas entre una Administración y una empresa también pueden dar lugar subcontrataciones, independientemente de la calificación que merezcan tales vínculos en virtud de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). De forma paralela, es esencial tener muy presente que las subvenciones son figuras jurídicas distintas de los contratos administrativos, o más precisamente, de los contratos del Sector Público, por lo que su tratamiento laboral también difiere considerablemente. No obstante, a lo largo de este trabajo, con el objetivo de facilitar la explicación de cuestiones ya de por sí complejas, haremos mención a “contrata interempresarial”, “contrata mercantil” y conceptos
21 Podemos encontrar detallados análisis históricos sobre esta normativa en MARTÍN VALVERDE, A.
“Protección jurídica del trabajo en contratas… op. cit. págs. 8-12 y GOERLICH PESET, J.M. “Los límites de la regulación de las contratas… op. cit. págs. 13-15.
22 RIVERO LAMAS, J. “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo”;
Descentralización productiva y nuevas formas organizativas, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2000, pág. 27, MONTOYA MEDINA, D. Trabajo en contratas y protección…
op. cit., pág. 13, NAVARRO NIETO, F. “Descentralización productiva y relaciones laborales… op. cit.
pág. 53.
similares. Pero lo anterior no implica que olvidemos que no siempre son dos empresas en sentido estricto quienes suscriben el negocio jurídico que origina la subcontratación.
2. Contratación temporal – Contrato de obra o servicio determinado Junto a la subcontratación, el otro gran ámbito de estudio que confluye en nuestra investigación es el de la contratación temporal. No sería descabellado considerar esta materia como una de las que mayor atención doctrinal ha recibido desde el surgimiento de nuestra disciplina; hecho que no sorprende sobremanera si tenemos en cuenta las preocupantes tasas de temporalidad en nuestro país.
Según los últimos datos publicados por la Encuesta de Población Activa (EPA), correspondientes al segundo trimestre de 2021, de un total de 13.067,9 asalariados, 3.086 estaban contratados temporalmente, un 23,61%, lo que confirma las elevadas tasas de temporalidad de nuestro mercado de trabajo. Para más inri, casi la mitad de los trabajadores, concretamente el 42%, habían suscrito un contrato de obra o servicio determinado23.
Modalidades contractuales T2 2021
Para obra y servicio determinado 3.086,0
Eventual por circunstancias de la producción 669,1
De aprendizaje, formación o práctica 112,7
Ausencia de otro trabajador 195,5
Temporal total 3.086,0
Total 13.067,9
Tabla 1. Elaboración propia con datos extraídos de la EPA. INE. (Datos en miles de personas).
23 Los indicadores estadísticos coinciden con los empleados por nuestro Alto Tribunal en la STS 19-12- 2020 (rec. 240/2018), sólo que actualizados a la fecha de elaboración de este trabajo y completados con los indicadores de las demás figuras contractuales. https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=4240&L=0
Estos datos no parecen concordar con el actual marco normativo que regula la contratación temporal, en el cual rige la preferencia de la contratación indefinida, sobre la base del principio de estabilidad del empleo anteriormente mencionado en este trabajo24. Dicha norma general podría deducirse tanto de nuestra legislación laboral, principalmente del art. 15 LET, como de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNI y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, Considerando 6 para ser más exactos. De ese modo, con carácter general, el legislador ha entendido que las relaciones laborales han estar sustentadas en contratos indefinidos, salvo en ciertos supuestos excepciones en los que, por circunstancias legalmente previstas, sea necesario acudir a las figuras de contratación temporal.
A grandes rasgos, podemos diferenciar dos grupos de contratos por tiempo determinado. Por un lado, la contratación coyuntural, protagonizada mayoritariamente por el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje (ambos regulados en el art. 11 LET, desarrollado por el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo).
Sin embargo, los contratos formativos no cuentan con gran influencia práctica, o al menos no toda la que podrían tener, en comparación con las experiencias de otros países de nuestro entorno25. No ocurre lo mismo con la contratación temporal estructural, que en nuestro mercado de trabajo alcanza cuotas desorbitadas. Este segundo grupo de contratos no responden a situaciones subjetivas de los trabajadores -como ocurre en los contratos formativos-, sino que encuentran su justificación en las necesidades de la empresa. Desde el punto de vista normativo, el art. 15 LET podría considerarse la clave de bóveda de la regulación jurídica de los contratos temporales estructurales, desarrollado por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Dicho precepto recoge cuestiones básicas de índole general tales como la conversión a indefinido como consecuencia de fraude (art 15.3); el establecimiento de un límite frente al encadenamiento de contractos (art. 15.5 LET); la consagración del principio de igualdad entre trabajadores temporales e indefinidos (art. 15.6 LET), entre otras cuestiones. Pero además de todo lo anterior, el art.
24 Son numerosos los autores que han defendido la existencia de la preferencia de la contratación indefinida, entre otros; MONTOYA MELGAR, A. Derecho del Trabajo, 33ª edición, Tecnos, Madrid, 2012, págs.
336-338.
25 Según la tabla 1, los contratos formativos han supuesto un 3,65% del total de los contratos temporales en el segundo trimestre de 2021.
15 LET, concretamente en su primer apartado, consagra los principales contratos por tiempo determinado: contrato de obra o servicio determinado; contrato eventual y contrato de interinidad, letras a), b) y c), respectivamente.
Las figuras contractuales de mayor importancia son el contrato eventual y, especialmente, el contrato de obra o servicio determinado26. Esta última figura contractual ocupará un papel central en el presente trabajo, no por su elevadísima utilización en la práctica -que indirectamente también influye-, sino porque, volviendo a nuestro concreto objeto de estudio, de entre las figuras contractuales hasta ahora analizadas, el contrato de obra o servicio determinado es el que mejor encajaría a la hora de considerar la subcontratación como causa justificativa de la contratación temporal. Consecuentemente, a continuación, analizaremos los puntos más destacados del tenor literal del art. 15.1 a) LET.
“a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza”
* Negrita y subrayado añadido.
Siguiendo el análisis del profesor COSTA REYES, el contrato de obra o servicio presenta dos elementos delimitativos esenciales: un elemento objetivo y otro temporal.
Respecto a la cuestión objetiva, del texto del presente artículo podemos deducir, a su vez, dos requisitos. En primer lugar, ha de acreditarse la existencia de una obra o servicio determinado, que, en opinión de dicho autor, hace referencia “a circunstancias materiales y no meramente formales” 27. En segundo lugar, dicha obra o servicio ha de presentar
26 Según los datos de la tabla 1, en el segundo trimestre de 2021, el contrato eventual ha supuesto el 21,68%
del total de contratos temporales y el contrato de obra o servicio determinado un 42%.
27 COSTA REYES, A. “Exigencias comunitarias, descentralización productiva y contratación temporal: a propósito de la Jurisprudencia española sobre contratas y contrato de obra o servicio”, Relaciones
autonomía o sustantividad propia, requisitos que, si bien a simple vista parecen aumentar el carácter tasado del contrato, no dejan de ser conceptos jurídicos bastante indeterminados. Respecto a la cuestión temporal, el artículo 15.1 a) LET establece que la obra o servicio ha de ser de carácter temporal, aunque su duración sea incierta, certus an, incertus quatum, en terminología latina. Precisamente dicha duración incierta tiene difícil encaje con el límite temporal introducido por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, confirmado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Según esto último, los contratos de obra o servicio no podrán exceder de los tres años -cuatro si así lo establece un convenio colectivo de carácter exclusivamente sectorial-, so pena de convertirse en indefinidos. Téngase en cuenta que esta limitación temporal no puede ser confundida con la dispuesta en el art. 15.5 LET, para la cual es necesario que se sucedan varios contratos de trabajo. En último lugar, el art. 15.1 a) LET cierra con una relevante y controvertida cuestión: la negociación colectiva podrá identificar tareas que presenten autonomía o sustantividad propia, lo cual, dado el carácter de derecho necesario del precepto analizado, no puede confundirse con una facultad para crear de supuestos contractuales contra legem.
Sintetizados los requisitos legales necesarios para celebrar válidamente un contrato de obra o servicio, es esencial remitirnos, aún brevemente, a las cuestiones relativas al régimen extintivo. Uno de los aspectos nucleares de nuestro ordenamiento laboral es la interdicción del despido libre, dado lo cual, el empresario necesitará acreditar una causa tasada legalmente para extinguir el contrato de trabajo28. Dichas causas están recogidas en el art. 49 LET, cuya letra c) del primer apartado tiene una relevancia esencial en esta investigación, puesto que consagra la extinción del contrato temporal por trascurso del tiempo o finalización de obra. En este supuesto, al trabajador le corresponderían 12 días por año trabajado, lo que evidencia la importante diferencia indemnizatoria frente a los 20 días en el caso de despido objetivo y los 33 días del despido improcedente. También tendrá un papel relevante en este trabajo el art. 49.1 b) LET por el que se permite que el contrato de trabajo pueda ser extinguido por casusas previstas en el mismo, salvo que estas constituyan abuso de derecho.
laborales: Revista crítica de teoría y práctica, núm. 1, 2010, págs., 5 y 6 citando a su vez a OLARTE ENCABO, S. Los contratos temporales estructurales, Comares, 2000, pág. 23.
28 Esta norma general no es absoluta. El período de prueba del art. 14 LET supone el ejemplo más evidente de despido sin causa.
Antes de concluir, sería interesante indagar sobre las posibles causas de la acusada temporalidad de nuestro mercado de trabajo. Para CRUZ VILLALÓN, las altas tasas de temporalidad se deben a un uso patológico de nuestras modalidades contractuales, “de modo que puede resultar relativamente pacífico considerar que se contrata temporalmente más allá de las necesidades coyunturales de las empresas”29. Más en profundidad, FITA ORTEGA y COSTA REYES coinciden en señalar la responsabilidad de ciertos sujetos:
someramente, el legislador, los agentes sociales y los tribunales, constatando la existencia de una verdadera cultura de la temporalidad30. Precisión de gran relevancia en este trabajo puesto que en las páginas siguientes analizaremos el papel de los tribunales - TJUE y TS concretamente- en materia de contratos temporales vinculados a contratas.
29 CRUZ VILLALÓN, J. “Contratación temporal y descentralización productiva… op. cit. pág. 2.
30 COSTA REYES, A. “Exigencias comunitarias, descentralización… op. cit., págs. 7-9 y FITA ORTEGA, F. “El contrato de obra y servicio determinado… op. cit. pág., pág. 3.
III. Posición del TJUE en materia de contratación temporal
En los últimos cinco años, el TJUE ha protagonizado un relevante y controvertido debate en materia de contratación temporal. Ambos calificativos se deben tanto a la trascendencia e impacto de sus decisiones en el ordenamiento interno como al cambio diametral de posición. La intervención del tribunal de Luxemburgo ha despertado gran interés entre la doctrina iuslaboralista de ahí que podamos encontrar numerosas aportaciones sobre este punto, incluso de autores clásicos de nuestra disciplina31.
Una de las últimas sentencias del tribunal comunitario sobre esta materia, la STJUE de 11-4-2019, C-29/18, C-30/18 y C-44/18, asunto Cobra, encaja en la temática de este trabajo puesto que el litigio tiene origen en una serie de contratos indefinidos y temporales celebrados en el marco de una subcontrata. No obstante, antes de analizar pormenorizadamente el contenido de esta resolución, es necesario llevar a cabo una labor de contextualización en relación con una serie de sentencias previas que dirimen cuestiones similares y terminan sentando doctrina.
Con carácter previo, el marco legal comunitario aplicable a esta serie de controversias viene establecido por la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNI y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Concretamente, el debate jurídico versa sobre la interpretación y aplicación de la Cláusula 4 de dicho Acuerdo Marco que impone expresamente la prohibición de trato discriminatorio entre trabajadores indefinidos y temporales, salvo que esté justificada por razones objetivas. Esta excepción adquirirá una posición central en las reflexiones judiciales y doctrinales.
“1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.”
31 Cfr. DESDENTADO BONETE, A. “¿Un miércoles de ceniza para la contratación temporal española?
Reflexión breve sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso de Diego Porras”;
Revista de Información Laboral, núm. 10, 2016 (BIB 2016\80436); DESDENTADO BONETE, A. “Los problemas procesales del caso Diego Porras. Una reflexión crítica sobre la congruencia del proceso social”;
Revista de Jurisprudencia de El Derecho, nº2, 2019. y RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.
“La rectificación de la doctrina de Diego Porras sobre la indemnización por extinción del contrato de trabajo de duración determinada”, Derecho de las relaciones laborales, núm. 6, 2018, págs. 565-578.
Desde una perspectiva más amplia, también son referenciados por el TJUE los siguientes preceptos: Considerando 14 de la Directiva sobre la aplicación del principio de no discriminación y la voluntad de establecer un marco que evite los abusos vinculados a la contratación temporal; el art. 1 de la Directiva mediante el cual el Acuerdo Marco es de aplicación; el párrafo tercero Preámbulo sobre la voluntad de los interlocutores sociales de crear un marco regulador la contratación temporal que garantice la igualdad de trato y finalmente, respecto al propio texto del Acuerdo Marco, son analizadas las cláusula 1 y 3.
1. STJUE De Diego Porras I
El punto de partida de esta saga de resoluciones es la STJUE de 14-9-2016, C-596/14, asunto De Diego Porras I. Este pronunciamiento da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid, Auto de 9-12-2014 (rec. 246/2014). El supuesto de hecho es la extinción del contrato de interinidad por sustitución de una trabajadora del Ministerio de Defensa como consecuencia de la reincorporación a su puesto de trabajo de la liberada sindical sustituida pasados 7 años. En este contexto, la cuestión prejudicial elevada por el tribunal de suplicación versa sobre la posible existencia de razón objetiva que justifique la diferente indemnización por extinción correspondiente a trabajadores temporales e indefinidos en el marco de la Cláusula 4 (principio de no discriminación) del Acuerdo Marco aplicado por la Directiva 1999/70.
Por su parte, el TJUE dictamina que la normativa nacional sobre indemnización de contratos temporales no respeta la Cláusula 4 (principio de no discriminación) del Acuerdo Marco (ap. 52). Para llegar a dicha tesis, el tribunal plantea una detallada argumentación, mayoría de la cual sigue vigente en la actualidad. A continuación, expondremos esquemáticamente los puntos fundamentales.
Como respuesta a la primera cuestión prejudicial, el TJUE determina que el concepto
“condiciones de trabajo” de la Cláusula 4 del Acuerdo Marco incluye la indemnización por finalización del contrato (aps. 24-32). Concretamente, en el apartado 27, el Tribunal recuerda una interesante reflexión jurisprudencial: la cláusula 4 no ha de interpretarse de manera restrictiva dado que “expresa un principio de Derecho social de la Unión”. A continuación, como respuesta a las cuestiones prejudiciales segunda a cuarta, el tribunal entra en el fondo del asunto cuestionando si la Cláusula 4 entra en conflicto con nuestra
normativa nacional que no concede indemnización por finalización del contrato a los trabajadores con contrato de interinidad, pero sí a los trabajadores indefinidos comparables. La labor argumentativa del órgano juzgador parte de la siguiente idea, extraída de reiterada jurisprudencia: “el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado”. De ese modo, en primer lugar, el Tribunal establece que, desde el punto de vista fáctico, sí existe una diferencia de trato entre ambos tipos de trabajadores (ap. 36). Consecuentemente, en segundo lugar, señala que la situación entre trabajadores temporales e indefinidos era comparable (aps. 39-44). En último lugar, sólo queda valorar si existe razón objetiva que justifique dicha diferencia de trato. Como hemos adelantado, el TJUE dictamina que no existe razón objetiva que justifique la diferencia de trato puesto que ni la naturaleza temporal de la relación contractual ni la previsión en una norma legal o convencional da lugar a la existencia de razón objetiva (aps. 45-52). Posteriormente, el TSJ madrileño confirmó este criterio en la Sentencia de 5-10-2016 (rec.246/2014) (F.J. 4º).
2. SSTJUE De Diego Porras II, Montero Mateos y Grupo Norte Facility Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Defensa interpuso un recurso de casación ante el TS, órgano que, mediante el Auto de 25 de octubre de 2017 (rec.
3970/2016), planteó una nueva cuestión prejudicial sobre la existencia de razón objetiva que justifique el distinto tratamiento. Como respuesta a dicha cuestión prejudicial, el tribunal europeo, en su STJUE de 21-11-2018, C-619/17, asunto De Diego Porras II, cambia completamente de posición al considerar que sí existe razón objetiva que justifique la diferencia de indemnización entre temporales e indefinidos (ap. 74).
“En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.”
* Negrita y subrayado añadido.
En virtud de lo anterior, la STS de 13-3-2019 (rec. 3970/2016) dictamina que los trabajadores interinos no tienen derecho a indemnización.
A pesar de que la STJUE De Diego Porras II podría considerarse como el ejemplo más evidente de cómo, ante unos mismos hechos, el tribunal de Luxemburgo rectifica completamente su posición, el verdadero cambio de doctrina fue planteado por unos pronunciamientos dictados meses antes. Nos referimos a las SSTJUE de 5-6-2018, C- 677/16, asunto Montero Mateos y C-5774/16, asunto Grupo Norte Facility.
La oposición del TS ante la STJUE De Diego Porras I no fue un caso aislado, sino que varios órganos judiciales tampoco parecían aceptar la solución propuesta por el Tribunal de Luxemburgo, originándose así nuevas cuestiones prejudiciales32. Casi un año antes de que la Sala Cuarta del TS elevase la cuestión prejudicial que desembocó en la STJUE De Diego Porras II, el Juzgado de lo Social nº33 de Madrid (rec. 991/2016), por un lado, y el TSJ gallego, mediante Auto de 21-12-2016 y Auto de 2-11-2016 (rec.
2279/2016), por otro, plantearon nuevas cuestiones prejudiciales que originaron el verdadero cambio de doctrina.
A diferencia de la STJUE De Diego Porras I, esta vez sí intervino la Abogada General quien se opuso a la doctrina vigente hasta la fecha, llegando a afirmar: “a mi juicio, no se prestó suficiente atención en la doctrina De Diego Porras” (ap. 48 Montero Mateos; ap. 53 Grupo Norte Facility). Para la AG, la normativa española no contraviene la Cláusula 4. Llamativamente, esta posición no se argumenta sobre la base de la existencia de razón objetiva, como posteriormente defenderá el tribunal, sino sobre el hecho de que trabajadores temporales e indefinidos no se encuentran en una situación comparable (ap.51 Montero Mateos; ap. 56 Grupo Norte Facility).
Como hemos adelantado, en sus SSTJUE Montero Mateos y Grupo Norte Facility, el tribunal comunitario afirma, por primera vez, que la distinta indemnización entre temporales e indefinidos no supone una diferencia de trato. Hemos de advertir que, aunque lo supuestos de hecho no sean iguales (contrato de interinidad en Montero Mateos y contrato de relevo en Grupo Norte Facility), las conclusiones son prácticamente
32 En profundidad, sobre el impacto de la doctrina De Diego Porras en los tribunales nacionales, especialmente en suplicación DE LA PUEBLA PINILLA, A. “Principio y fin de la doctrina «de Diego Porras», o de cómo, en ocasiones, «el sueño de la tutela multinivel produce monstruos»”; Revista de Información Laboral, núm. 7, 2018 (BIB 2018\11077).
idénticas, por lo que abordaremos el análisis de ambos pronunciamientos conjuntamente33.
A pesar de que estas sentencias suponen un cambio radical de postura, admitiendo una posibilidad que anteriormente se consideraba discriminatoria, el TJUE no se opone a la totalidad de lo establecido en la STJUE De Diego Porras I. Por su parte, acepta y reproduce la mayor parte de la doctrina existente a excepción de un punto concreto -la valoración de la existencia de razones objetivas- que, sin embargo, cambia completamente el sentido del fallo. En palabras del tribunal, el objeto de la indemnización aplicable a los trabajadores indefinidos sumado al contexto en el que se inserta dicha indemnización constituye la razón objetiva (ap. 63 Montero Mateos y ap. 60 Grupo Norte Facility). En ambas sentencias se establece que la terminación del contrato “se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde el punto de vista fáctico y jurídico” (Ap.
59 Montero Mateos y Ap. 56 Grupo Norte Facility). La STJUE De Diego Porras II, publicada meses después, no sólo ratifica el cambio de doctrina, sino que además emplea prácticamente la misma argumentación.
Como hemos advertido supra, a pesar de que la STJUE Grupo Norte Facility y la STJUE Montero Mateos exponen una argumentación muy similar, esta última plantea un interesante matiz, que no es posible encontrar en la STJUE Grupo Norte Facility. En el ap. 64 de aquella resolución, el TJUE centra el foco de atención en la posible duración inusualmente larga del contrato, en virtud de la cual el órgano remitente podrá decidir si el vínculo debe adquirir la condición de indefinido34. Esta apreciación cobra especial importancia en este trabajo dado que, aproximadamente un mes después, en las SSTS 19- 7-2018, nuestro Alto Tribunal también tiene en cuenta la duración inusualmente larga de la contrata35. Dichos pronunciamientos serán analizados en profundidad en un momento posterior.
33 La principal diferencia radica en la posibilidad de convertir el contrato de interinidad en fijo (Ap. 64 Montero Mateos) cuestión que abordaremos con posterioridad.
34 Extensamente en PÉREZ REY, J. “¿Punto y final a la doctrina Porras? Consideraciones acerca del giro jurisprudencial protagonizado por el TJUE en los casos Montero Mateos y Grupo Norte Facility”; Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 46, 2016.
35 STS 19-7-2018 (rec. 972/2017) (F.J. 2º, epígrafe 3º), STS 19-7-2018 (rec. 824/2017) (F.J. 2º, epígrafe 5º, segundo párrafo). SSTS 19-7-2018 (rec. 823/2017), (rec. 1037/2017) (F.J. 5º, apartado 3º, primer y segundo párrafo).
Este trabajo no pretende sintetizar la reacción doctrinal propiciada por este cambio de jurisprudencia, que como se puede deducir, no fue escasa. Simplemente es preciso apuntar que la doctrina no mantuvo una postura unánime. Algunos autores defendieron que el cambio de postura fue correcto. Entre otros, RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER reconoce que la argumentación del asunto De Diego Porras I supone “una equiparación inexistente entre supuestos extintivos sustancialmente diversos no sólo en el Derecho del Trabajo, pero también en el Derecho general de contratación”36. Más concretamente, sobre el giro jurisprudencial protagonizado por las Sentencias de Montero Mateos y Grupo Norte Facility, BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ plantea una interesante reflexión. Brevemente, dicho autor concluye que, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, el cambio de doctrina es acertado puesto que “era importante que se mantuviera la distinción entre la extinción por cumplimiento del término de la extinción por causas objetivas sobrevenidas”. No obstante, desde el punto de vista de la política legislativa, la solución establecida en De Diego Porras I suponía una oportunidad o pretexto para
“disuadir de forma drástica el uso fraudulento de los contratos temporales”37.
Por su parte, también es posible encontrar comentarios críticos sobre el cambio de posición del TJUE. Un autor especialmente crítico con la evolución del TJUE es PÉREZ REY, quien plantea varias apreciaciones desde distintos puntos de vista. En cuanto a la forma, señala que el cambio doctrinal no fue explícito “como aconsejaría una buen praxis judicial” en aras de defender la seguridad jurídica38. En cuanto al fondo, apunta que la justificación sobre la existencia de razón objetiva “es una causa que a duras penas cabe reconducir a los planteamientos generales del TJUE”39. En último lugar, en atención a los efectos prácticos de la doctrina analizada, PÉREZ REY expone que “esa diferencia basal entre temporales e indefinidos imposibilita cualquier juego de la regla de la cláusula 4 de
36 RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M. “La rectificación de la doctrina de Diego Porras… op.
cit.
37 Reflexión expuesta en BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I. “Contratos temporales e indemnización por cumplimiento del término: «de Diego Porras» vs. «Montero Mateos» y «Grupo Norte Facility»”; Revista de Información Laboral, núm. 7, 2018, (BIB 2018\11078). Extensamente, sobre la crítica desde la dogmática jurídica en BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I. “Contratos indefinidos y temporales: prohibición de desigualdad en indemnización por extinción (caso TJUE “de Diego Porras”)”; Revista de Derecho Vlex, núm. 148, 2016.
38 PÉREZ REY, J. “¿Punto y final a la doctrina Porras? op. cit. pág. 6.
39 PÉREZ REY, J. “¿Punto y final a la doctrina Porras? op. cit. pág. 8.
la Directiva en materia extintiva” 40. Desde un punto de análisis más amplio, DE LA PUEBLA PINILLA llega a criticar la propia intervención del TJUE al afirmar que este giro jurisprudencial y sus efectos en términos estrictamente procesales suponen un ejemplo de que “la tutela multinivel genera efectos indeseados”41. A modo de balance final, DESDENTADO BONETE concluye que este grupo de sentencias han dado lugar a un “debate poco productivo y con problemas colaterales”42.
3. STJUE Cobra
3.1 Antecedentes de hecho y planteamiento de las cuestiones prejudiciales
La STJUE de 11-4-2019, C-29/18, C-30/18 y C-44/18, asunto Cobra responde a tres cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Galicia sobre la diferente indemnización entre contratos temporales e indefinidos43. No obstante, en este caso, no estamos ante un contrato de interinidad o un contrato de relevo sino ante un contrato de obra o servicio vinculado a la duración de una contrata, figura que constituye el objeto de esta investigación.
Precisamente el origen de dicha controversia, al igual que las anteriores, radica en España. El 1 de agosto de 2011, Unión Fenosa, S.A., empresa contratante, encargó la prestación de ciertos servicios a Cobra Servicios Auxiliares, S.A., parte contratista. Esta última empleó a tres trabajadores mediante contratos por obra o servicios vinculados a la antes mencionada contrata interempresarial, junto a los cuales, en el marco de la ejecución de la contrata, se encontraban 72 trabajadores con contratos indefinidos. En este contexto, el 24 de febrero de 2015 la empresa contratante comunica a la contratista su decisión de resolver la contrata a partir del 31 de marzo de 2015.
La licitud de esta decisión no es objeto de análisis de esta rama de estudio. Lo que sí interesa al Derecho del Trabajo son los efectos laborales de la misma. En efecto, como consecuencia de la resolución del contrato mercantil, la empresa contratista comunica a
40 PÉREZ REY, J. “La involución del principio… op. cit., pág. 5.
41 DE LA PUEBLA PINILLA, A. “Principio y fin de la doctrina «de Diego Porras… op. cit.
42 DESDENTADO BONETE, A. “Saliendo del laberinto: el fin del caso de Diego Porras. Historia y prospectiva (RS 145/19 marzo 2019); Actum social, núm. 145, 2019.
43 ATSJ Galicia de 26-12-2017 (rec. 3245/2017); ATSJ Galicia de 27-12-2017 (rec. 3105/2017); ATSJ Galicia de 29-12-2017 (rec. 2970/2017).
los trabajadores temporales el fin de su contrato por terminación de la obra o servicio, acompañado de su correspondiente indemnización según los cauces del art. 49.1 c) LET, mientras que, respecto a los 72 trabajadores indefinidos, inicia los trámites del expediente de despido colectivo.
El Juzgado de lo Social nº3 de Santiago de Compostela estima las demandas por despido interpuestas por los trabajadores temporales. El referido juzgado concluyó que los contratos se habían celebrado en fraude de ley, calificando la acción empresarial de despido improcedente en virtud de art. 56 LET.
El TSJ gallego afirmó la licitud de los contratos de obra o servicio vinculados a una contrata en consonancia con la reiterada doctrina jurisprudencial del TS. En concordancia con ello, es de aplicación la indemnización de doce días para los trabajadores temporales, mientras que para los trabajadores indefinidos la indemnización asciende a veinte días. En este punto, el tribunal de segunda instancia se pregunta si esta diferencia de trato responde a una razón objetiva, en relación con la Cláusula 4 del Acuerdo Marco, lo que supone el núcleo de la cuestión prejudicial:
“¿La cláusula 4 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, en virtud de un mismo supuesto de hecho (la terminación de la contrata entre la empleadora y una tercera empresa por voluntad de esta última), prevé una indemnización menor para la extinción de un contrato de duración determinada por obra o servicio consistente en la duración de dicha contrata que para la extinción de los contratos indefinidos de trabajadores comparables, por despido colectivo justificado por causas empresariales productivas derivadas de la terminación de la citada contrata?”
Tras ello, el tribunal de suplicación plantea una segunda cuestión prejudicial, la cual no llega ser resuelta puesto que su respuesta depende de que la primera pregunta sea negada, hecho que, como veremos a continuación, no ocurre.
3.2 Resolución de las cuestiones planteadas
Con carácter previo, antes de analizar la resolución de la cuestión prejudicial, es preciso mencionar que la sentencia objeto de estudio no entra a valorar la validez de los contratos de obra o servicio vinculados a una subcontrata, precisamente porque el tribunal de segunda instancia no plantea dicha cuestión. El tribunal de apelación declara la validez del contrato de obra o servicio vinculado a una contrata. Si bien esta fundamentación puede considerarse plenamente válida puesto que no se aparta de la reiterada doctrina
jurisprudencial del TS, el TSJ gallego tenía la oportunidad de cuestionar ante la justicia europea esta controvertida institución.
Desde una perspectiva amplia, la resolución objeto de estudio reproduce la doctrina vigente en su totalidad. En primer lugar, el tribunal mantiene una visión amplia del término “condiciones de trabajo” de la Cláusula 4, entendiendo que la indemnización por finalización de contrato está comprendida en dicho concepto (ap. 39). En segundo lugar, el TJUE sigue considerando que sólo es posible valorar la existencia de discriminación en situaciones comparables. Sobre la base de la doctrina comunitaria, el tribunal determina que, en este supuesto concreto, la situación de trabajadores temporales e indefinidos es comparable dado que desempeñaban las mismas funciones (aps. 41-44).
A continuación, al igual que en los casos anterior, el Tribunal de Luxemburgo procede a comprobar la existencia de razón objetiva que justifique la diferencia de traro. Para ello, reproduce su jurisprudencia sobre el concepto de razón objetiva (aps. 45-46). Siguiendo el cambio de doctrina iniciado con la STJUE Montero Mateos y Grupo Norte Facility, confirmado por la STJUE De Diego Porras II, el tribunal aprecia la existencia de razón objetiva que justifique la diferencia de trato entre trabajadores temporales e indefinidos.
Al igual que en las sentencias anteriores, el tribunal fundamenta su decisión en el objeto de la indemnización aplicable a los trabajadores indefinidos, así como, en el contexto en el que esta se inserta (ap. 53).
Precisamente en relación con el contexto, en este pronunciamiento podemos apreciar un sutil matiz. Recordemos que, en las resoluciones anteriores, el tribunal europeo alega la existencia de un “contexto sensiblemente diferente, desde el punto de vista fáctico y jurídico”. No obstante, en la sentencia objeto de análisis se hace referencia a un “contexto sensiblemente distinto, desde un punto de vista jurídico” (ap. 48). A nuestro parecer, el hecho de que el TJUE obvie el punto de vista fáctico es un aspecto relevante. Según una interpretación literal del apartado 48, el contexto que rodea ambas instituciones es distinto desde una perspectiva jurídica, pero no fáctica. A su vez, el hecho de que en las anteriores sentencias se hiciera referencia tanto al punto de vista fáctico como jurídico y en la presente resolución únicamente se mencione el ámbito jurídico confirma la idea anterior. Así las cosas, podemos entender que, a la hora de negar el carácter discriminatorio de la diferente indemnización, para el TJUE es suficiente que el
contexto de ambas indemnizaciones sea distinto desde el punto de vista jurídico. Entre la doctrina iuslaboralista podemos encontrar reflexiones que apuntan en esta dirección44.
En línea con lo anterior, para continuar fundamentando su posición, el TJUE hace suyo el argumento planteado por el Gobierno de España. Como establece el apartado 46, la finalización del contrato de trabajo temporal como consecuencia de la extinción de la contrata es “un acontecimiento que el trabajador podía anticipar cuando se celebró su contrato de trabajo de duración determinada”.
Esta fundamentación ha sido objeto de importantes reacciones doctrinales.
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ indica que “no puede justificarse esta desigualdad, acudiendo a la idea de que la expectativa depositada en cada contrato difiere, pues, en estas situaciones, con independencia de la duración temporal o indefinida del contrato, la naturaleza de la incertidumbre (y, por ende, de la expectativa depositada) es idéntica”45. En términos similares, PÉREZ REY afirma que “es poco creíble mantener que los trabajadores indefinidos que prestan sus servicios en el marco de una contrata vean frustradas sus expectativas de estabilidad cuando dicha contrata concluye”46.
Esta idea puede desembocar en una posible contradicción con la jurisprudencia comunitaria. En el apartado 36, el TJUE recuerda que precisamente la Cláusula 4 del Acuerdo Marco “debe entenderse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva” en consonancia con reiterada jurisprudencia. En contraposición, según la apreciación de PÉREZ REY, la sentencia refleja una interpretación de dicha cláusula generosamente restrictiva, lo que contravendría lo expuesto por la propia jurisprudencia europea respecto a su interpretación amplia.
44 “De hecho, posteriormente en el Asunto Cobra, al tribunal le basta verificar “un contexto sensiblemente distinto, desde un punto de vista jurídico” (ap. 48)” en NAVARRO NIETO, F. “El impacto de la jurisprudencia comunitaria en la regulación laboral española sobre contratos de duración determinada”;
Diario La Ley, núm. 9441, 2018, pág. 6.
45 BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I. “Extinción de contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata: contornos de una posible discriminación a la luz de la Directiva 1999/70”; Trabajo y Derecho:
nueva revista de actualidad y relaciones laborales; núm. 53, 2019, pág. 8.
46 PÉREZ REY, J. “La involución del principio de no discriminación de los trabajadores temporales en la doctrina del TJUE: ahora el contrato de obra o servicio vinculado a contrata”; Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 58, 20119, pág. 5.
