Prácticas restrictivas de la competencia - el abuso de la posición dominante en Colombia

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(1)PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COM PETENCIA: EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOM INANTE EN COLOMBIA. CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ DUQUE. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2006.

(2) PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COM PETENCIA: EL ABUSO DE LA POSICIÓN DOM INANTE EN COLOMBIA. CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ DUQUE. Proyecto de Grado para optar al título de Abogado. Director JUAN GUILLEROMO MOURE PÉREZ. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2006. 2.

(3) Nota de aceptación. ______________________________ ______________________________ ______________________________. Bogotá D.C., mayo de 2006. 3.

(4) TABLA DE CONTENIDO 1.. INTRODUCCI ÓN .....................................................................................................5. 2.. LA POSICI ÓN DOMINANTE ...............................................................................10 2.1 ESTRUCTURAS DE MERCADO..................................................................10 2.1.1 Com petencia Perf ecta ..................................................................................10 2.1.2 Monopolio....................................................................................................11 2.1.3 Oligopo lio ....................................................................................................12 2.1.4 Com petencia Monopolística........................................................................12 2.2 CONCEPTO....................................................................................................13 2.3 DETERMINACIÓN TEÓRI CA Y PRÁCTICA .............................................15 2.3.1 Mercado Relevante ......................................................................................15 2.3.1.1 El Producto ......................................................................................................19 2.3.1.1.1 Sustituibilidad de productos .........................................................................19 2.3.1.1.2 Sustituibilidad por la deman da .....................................................................21 2.3.1.1.3 Sustituibilidad en la oferta ............................................................................22 2.3.1.1.3.1 Barreras de Entrada..............................................................................22 2.3.1.2 La Zona o Ám bito Geográf ico........................................................................23 2.3.2 Cuotas de Mercado ......................................................................................24 2.3.3 Medios Para Ejercer la Posición Dom inante...............................................26 2.3.3.1 Recurso s Técnicos .......................................................................................26 2.3.3.2 Tam año ........................................................................................................26 2.3.3.3 Derechos de Propiedad Intelectual ..............................................................27. 3.. ABUSO DE LA POSI CIÓN DOMINANTE ..........................................................28 3.1 NORM ATIVIDAD..........................................................................................28 3.2 ANÁLI SI S DE LAS CONDUCTAS...............................................................31 3.2.1 Precios Predatorios ......................................................................................32 3.2.2 Discrim inación Vertical...............................................................................35 3.2.3 Cláusulas Tying ............................................................................................38 3.2.4 Discrim inación Horizontal...........................................................................39 3.2.5 Precios Predatorios Regionales....................................................................40 3.2.6 Obstrucción al Mer cado o a los Canales de Distribución ............................41. 4.. CONCLUSI ONES...................................................................................................42. 5.. BIBLIOGRAFÍ A.....................................................................................................45. 4.

(5) 1.. INTRODUCCIÓN. El presente trabajo de grado tiene como propósito el estudio de la regulación en materia de prácticas restrictivas de la competencia, en especial el abuso de la posición dominante en Colombia.. Para tal fin, primero se hará un estudio de. la posición dominante desde una perspectiva tanto teórica como práctica, revisando la forma como la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la doctrina han analizado y aproximación a las. delimitado el tema.. conductas. Segundo, se hará una. que constituyen un abuso de la posición. dominante en Colombia.. La regulación en materia de prácticas restrictivas de la competencia está diseñada para proteger a los consumidores y a la competencia en sí, y no a los competidores como tal, dentro de un mercado determinado.. Así, “[e]l bien. jurídico protegido por el derecho de la competencia es, esencialmente, la maximización del bienestar de los consumidores. El Estado debe garantizar a los consumidores su libre escogencia y acceso a los mercados, para que allí puedan escoger bienes y servicios de buena calidad y bajos precios.. Y el. bienestar de los consumidores se logra mediante la protección de los mecanismos del mercado.”1. Según Delio Gómez Leyva, “[e]l ordenamiento jurídico que se ha impuesto sobre el particular tiene como objetivo básico la defensa de la competencia para consolidar con su presencia y normal desarrollo el imperio de un sistema 1. ARCHILA, María Virginia. El ejercicio abusivo de la posición de dominio a través de precios predatorios. En: Revista de Derecho de la Competencia CEDEC V. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2004. Pág. 211.. 5.

(6) económico que tenga como soporte la libre iniciativa privada, a fin de que el desempeño de los distintos participantes se realice libre de trabas, y los resultados que de su libre ejercicio obtengan sea el fruto del. natural. desempeño de las reglas de la oferta y la demanda; protección que, al ser otorgada les impone, de igual manera, como obligación, la de abstenerse de restringir la libertad de competencia. (…) En síntesis, se pretende preservar la competencia de todo atentado que la elimine, limite o restrinja, al igual que la defensa del mercado de las imposiciones de quienes tienen posición especial en. el. mismo,. porque. la. eliminan,. obstaculizando. la. participación de. competidores presentes; pero, por sobre todo, cerrando la posibilidad de ingreso de competidores potenciales.”2. Por su parte, Suescún Melo establece que “[l]a libre competencia es un requisito esencial del sistema capitalista y de empresa privada, pues sin dicho requisito no es posible que se produzcan los beneficios que persigue el mencionado sistema, el cual pretende, a través de una sana competencia, que se deriven, para el consumidor o para el usuario, una mejor calidad de los productos y servicios más reducidos.”3 (Negrillas y subrayado fuera de texto). En este orden de ideas, el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece que “[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” (Negrillas y subrayado 2 3. GÓMEZ LEYVA, Delio. De las Restricciones del Abuso y de la Deslealtad en la Competencia Económica. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 1998. Págs. 98 y 99. SUESCÚN MELO, Jorge. Los Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia y el Abuso de la Posición de Dominio, en Derecho Privado, Tomo II. Cámara de Comercio de Bogotá y Universidad de los Andes. Bogotá. 1996. Pág. 543.. 6.

(7) fuera de texto) Al respecto, para la Corte Constitucional “[l]a Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa. Es del resorte de la ley prohibir -excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del legislador esencial para conformar y mantener mercados eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser "un derecho de todos", como lo consagra la Constitución.. La ley debe. impedir que personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva.. (…) El abuso de la posición. dominante - no estrictamente ésta - es la que resulta censurable.”4 (Negrillas y subrayado fuera de texto). Es importante aclarar que la posición dominante per se, no está prohibida como tal en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que se prohíbe es el abuso de la misma.. De esta manera el inciso 4 del artículo 333 citado establece que “[e]l. Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas. hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”. (Negrillas y subrayado fuera de texto). De esta manera, la SIC ha dejado en claro que “la posición de dominio no es per se una situación merecedora de reproche, lo verdaderamente censurable. 4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7.

(8) es la explotación abusiva que pueda hacerse de esa posición.”5 Asimismo, ha dicho que “la Constitución Política no prohíbe la ostentación de posición de dominio dentro del mercado, la cual puede asumir la forma del monopolio, sino que prohíbe que quienes ostentan dicha posición abusen de la misma.”6 Ahora bien, para determinar si una persona en el mercado ostenta una posición de dominio y abusa de la misma, la SIC menciona que. “(…) se hace necesario. analizar el poder que ésta tiene dentro del mismo para reducir la producción del bien o servicio que comercializa, con el fin de incrementar los precios y obtener un beneficio económico aprovechándose de la condición que tiene en el mercado.”7. Es importante resaltar que el incremento de la participación de una empresa en un mercado determinado, debido a su capacidad o habilidad superior no es sancionado, esto es, cuando la empresa por medios legales adquiere una posición de dominio en un mercado determinado.. En este orden de ideas, “el. único método legítimo para excluir o impedir la entrada de los competidores a un mercado, es por medio de la mayor eficiencia. Con base en la eficiencia, la empresa puede eliminar a los competidores y su conducta no será sancionable, pues esta eficiencia se traduce en la producción de bienes de mejor calidad a bajos precios, lo cual beneficia a los consumidores. (…) Por lo tanto, es de la esencia de la competencia, que si en la disputa entre competidores, alguno de ellos es menos eficiente que otros, se vea obligado a salir del mercado.”8. 5 6 7 8. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 16089 de junio 10 de 2003. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 01076407 del 22 de octubre de 2001. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02094210 del 03 de diciembre de 2002. ARCHILA, María Virginia. Op. Cit. Págs. 211 y 212.. 8.

(9) Más adelante se hará un análisis de las conductas que constituyen o son consideradas como abuso de la posición dominante por parte de quien la ostenta.. 9. 9 Entre estas se encuentran la disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. Las que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.. 9.

(10) 2.. LA POSICIÓN DOMINANTE. 2.1. ESTRUCTURAS DE MERCADO. Para poder entender el concepto de posición dominante, es necesario entender las posibles estructuras que se pueden dar en un mercado:. a.. Competencia Perfecta. b.. Monopolio. c.. Oligopolio. d.. Competencia Monopolística. 2.1.1 Competencia Perfecta. En. un. mercado. en. competencia. perfecta. existen. gran. cantidad. de. competidores que ofrecen un producto con características homogéneas y en condiciones de entrada y salida libres.. En pocas palabras, para que exista. competencia perfecta se deben dar los siguientes supuestos: i) gran cantidad de compradores y vendedores, ii) un producto homogéneo, iii) información perfecta del mercado, iv) fácil entrada y salida del mercado y, v) los cambios en la cantidad de productos que compra o vende cada competidor individualmente en el mercado no afectan al mercado. En este sentido, “ningún productor tiene poder de mercado en el sentido que no puede afectar precios ni cantidades.”10. 10. SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Aspectos Económicos de la Competencia. Instrumentos de Análisis Económico Para el Estudio de la Competencia. publicado en la compilación “ Derecho de la Competencia”. Navegante Editores, Bogotá D.C. 1998 Pág. 84. El autor entiende el poder de mercado “ como la habilidad para aumentar los precios sin que varíen debido fundamentalmente a la ausencia de bienes sustitutos.”. 10.

(11) Así, en un mercado en competencia perfecta no se podrá dar una posición de dominio por parte de uno de los competidores, debido a que ningún competidor podrá determinar de manera directa o indirecta las condiciones del mercado, lo cual constituye la esencia de la posición dominante, como se verá más adelante.. 2.1.2 M onopolio. Un monopolio es un mercado abastecido únicamente por un productor en el cual hay ausencia total de competidores debido a las altas barreras de entrada. En el monopolio un productor tiene el 100% del mercado.. Las barreras de. entrada no permiten que entren competidores nuevos debido a que ellas generan o requieren de una gran inversión en costos, tiempo y riesgos. “En el monopolio los niveles de producción y precios no son óptimos porque las barreras a la entrada y el poder de mercado conllevan precios más altos y niveles de producción más bajos.”11. Como ya se vio, los monopolios no están prohibidos en Colombia, sino el abuso que se haga de los mismos. El monopolio es la posición dominante por excelencia.. 11. Ibíd. Pág. 85. 11.

(12) 2.1.3 Oligopolio. Un oligopolio es el intermedio entre la competencia perfecta y el monopolio. Simplemente es un mercado donde existen pocos competidores debido a las barreras de entrada.. “La producción en el oligopolio se mueve en rangos que. pueden ir desde la competencia hasta el monopolio dependiendo de las características del mercado y el comportamiento de los productores.”12 En el oligopolio hay interdependencia entre los mismos competidores para poder fijar precios de monopolio.. En el oligopolio se puede dar una posición de dominio,. lo cual es importante para los efectos de este trabajo.. 2.1.4 Competencia Monopolística. En un mercado donde hay competencia monopolística, la competencia se da con productos heterogéneos los cuales los “hacen ligeramente sustituibles entre sí. competencia. La sustituibilidad le da el carácter de competencia. monopolística,. cada. productor. detenta. mercado debido a las características del producto.. (…) En. un cierto poder de En otros términos, el. diferencial de precios refleja las diferencias cualitativas de los productos. Dicho poder de mercado puede conducir a niveles de producción por debajo del costo mínimo y por tanto a no ser un estado socialmente óptimo. (…) Sin embargo, la libre entrada y salida del mercado conduce a los productores a asumir un comportamiento. 12. más. eficiente,. suministrando. Ibíd.. 12. a. los. consumidores. más.

(13) alternativas. de escogencia, aumentando la elasticidad de la demanda y. limitando en consecuencia el ejercicio del poder de mercado.”13. 2.2. De. CONCEPTO. manera. general. la. posición. dominante. ha sido. definida como “[l]a. posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.”14. Asimismo, el Artículo 9º de la Decisión 608 de la Comunidad Andina establece que: “Se entenderá que uno o más agentes económicos tienen posición de dominio en el mercado relevante, cuando tengan la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda. en. dicho. mercado, sin que los. demás. agentes. económicos. competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad.”. Por su parte, la Corte Constitucional ha definido la posición dominante como “(…) un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.”15. La SIC ha establecido en reiteradas oportunidades que “un agente económico se encontrará en esa situación [posición dominante] cuando puede modificar 13 14 15. Ibíd. Pág. 86. Así lo establece el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-375 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13.

(14) significativa y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas u otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que se pueda mantener la modificación. perdurablemente,. porque. la. reacción de los. competidores,. efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sería suficiente para disuadirlo de modificar su conducta.”16 De manera similar ha dicho que hay “posición de dominio cuando un agente económico ostenta el control efectivo o potencial de su mercado relevante y esta posición le brinda la posibilidad de obstaculizar la competencia efectiva o le permite actuar en el mercado con independencia del comportamiento de sus competidores, sus clientes y los consumidores, sin que lo anterior implique necesariamente que exista un único productor o vendedor.” 17. Para Juan Jorge Almonacid y Nelson Gerardo García, “en Colombia, la noción de posición dominante en el mercado, de acuerdo a lo manifestado por el Constituyente, el legislador y la Corte Constitucional consiste en el poder de mercado que le permite a un ente económico sustraerse a una competencia efectiva en una parte importante del mercado afectando la libertad económica y los intereses de los consumidores; poder que se manifiesta en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado (precios, condiciones de venta, volúmenes de producción, sistemas de distribución de bienes o de servicios, etc.), por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable, y que implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente mayor unilateralidad y relevancia. 16. SUPERITENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 02001054 del 20 de febrero de 2002 17 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 01076407 del 22 de octubre de 2001. 14.

(15) de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes sustituyendo los mecanismos del mercado.”18. En pocas palabras, si una empresa tiene una posición de dominio en un mercado determinado es porque carece de competencia efectiva, lo cual le permite unilateralmente determinar las condiciones de ese mismo mercado.. 2.3. DETERMINACIÓN TEÓRICA Y PRÁCTICA. Para determinar si una empresa se encuentra en posición de dominio en un mercado, la SIC ha establecido los siguientes tres pasos: a.. Definir el mercado relevante tanto de producto como geográfico.. b.. Establecer la cuota de mercado que ostenta dicha empresa en el mercado específico.. c.. Determinar la existencia de competidores reales o potenciales que puedan afectar la posición de dominio.19. 2.3.1 M ercado Relevante. Para poder establecer si una empresa ostenta o no posición de dominio en el mercado, es necesario determinar el mercado relevante en el cual desarrolla su actividad.. En este orden de ideas, la SIC ha dicho que “de acuerdo con la. definición legal y con la doctrina, para que se pueda hacer referencia a la 18. ALMONACID SIERRA, Juan Jorge, y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Abuso de la Posición Dominante, Competencia Desleal, Uso Indebido de Información Privilegiada. Legis S.A. Bogotá. 1998. Pág. 175. 19 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 01064306 del 28 de agosto de 2001. 15.

(16) existencia de posición de dominio en el mercado, ésta debe predicarse de una empresa o un grupo de empresas que conformen una unidad o agente económico, cuya característica es la de ostentar el control efectivo o potencial de su mercado relevante.”20 (Negrillas y subrayado fuera de texto). A continuación se entrará a determinar qué se entiende por mercado relevante, cómo se determina el mismo desde un punto de vista teórico, y por último cómo se determina desde un punto de vista práctico.. Para Ernesto Rengifo “[l]a doctrina ha elaborado tres criterios para la delimitación del mercado relevante: criterio geográfico, criterio temporal y criterio objetivo.. De acuerdo con el primero y el segundo se debe delimitar. espacial y temporalmente el mercado, es decir, en que lugar se ejerce la posición de dominio y en que o durante cuanto tiempo; es decir, saber, por ejemplo, si la posición de dominio se da en todo o en parte del mercado nacional y en que arco de tiempo se ha tenido o se tiene esa posición de dominio.. (…) El criterio objetivo hace relación al producto o servicio que se. ofrece en el mercado; pero la delimitación objetiva no mira tanto la identidad física o técnica de los productos o servicios, sino a su igualdad económica, es decir, que en el evento de faltar uno, el consumidor lo puede sustituir por otro en la medida en que ambos satisfacen la misma necesidad. (…) En fin, se trata es de saber cuales son los productos o servicios sustitutos que. 20. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2001.. 16. Concepto 01001016 de febrero 13 de.

(17) normalmente se consideran como equivalentes dentro del mismo mercado en razón de sus características, precios y uso.”21. Por su parte, la Comisión de las Comunidades Europeas ha establecido que "[u]n mercado de producto relevante comprende todos aquellos bienes o servicios, que son considerados como intercambiables o sustituibles por el consumidor, por razones de las características de sus productos, sus precios y su supuesto uso.. Un mercado de producto relevante puede, en algunos casos,. estar compuesto de grupos de productos individuales.. Un grupo de productos. individuales es un producto o pequeño grupo de productos que presentan características físicas o técnicas idénticas, por las que son completamente intercambiables."22. Según la SIC, “[e]l mercado relevante determina cuáles son los bienes y servicios entre los que puede plantearse una competencia efectiva, así como el ámbito geográfico dentro del cual se ofrecen y se intercambian, analizando la sustituibilidad entre los distintos productos ofrecidos y demandados en el correspondiente mercado.”23 Asimismo, ha establecido que. “[l]a expresión. mercado respectivo, la que se entiende también como mercado relevante, en términos generales se refiere al mercado del producto o servicio, de sus sustitutos y del ámbito geográfico de los competidores potenciales que operan en el lugar donde se presenta la competencia. Por lo anterior, para determinar 21 22. 23. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002. Págs. 392-394. COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS; Regulación No 2367 de 1990. Tomado de la Guía Práctica para la Ejecución de la Ley Antimonopolio para una Economía en transición, capítulo IV, Superintendencia de Industria y Comercio. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Concepto 01108403 del 5 de marzo de 2002.. 17.

(18) el alcance del mismo hay que definir el producto o servicio de que se trate, los competidores que elaboran los bienes sustitutos, la región geográfica donde se presenta la competencia y las dificultades de acceso al mercado tales como tecnología, capacidad de planta, costos de transporte, etc.. Para acreditar el. 100% del mercado es necesario sumar las participaciones en las ventas de quienes intervienen en la operación, de los competidores y de los productores de bienes y servicios sustitutos de los ofrecidos.”24 De la misma manera, la SIC en el caso de las Empresas Públicas de Medellín estableció que “frente al estudio o verificación de la posición de dominio, esta Superintendencia debe entrar a definir, en primer término, cuál es el mercado relevante o referente, es decir, aquel sobre el cual recae el comportamiento objeto de interés, tanto a nivel de producto como a nivel geográfico, refiriéndose al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña, con el fin de evitar posibles diluciones del efecto en el mercado y distorsiones de participación del agente investigado.. (…) Es así como diversos organismos internacionales que tienen. a su cargo la protección de la libre competencia, han coincidido en señalar que la delimitación del mercado relevante comprende todos aquellos bienes y servicios que son considerados como intercambiables o sustituibles por el consumidor, por razones de las características de sus productos, sus precios y, por supuesto, su uso, todos estos elementos analizados en conjunto.” 25. Así, a continuación se hará un estudio del mercado relevante desde dos puntos de vista i) el producto y, ii) la zona o ámbito geográfico.. 24. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto 00023410 del 27 de abril de 2000. 25 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 16089 de junio 10 de 2003.. 18.

(19) 2.3.1.1 El Producto. Desde un punto de vista económico, el mercado relevante de producto lo conforman aquellos productos cuya presencia evita que se suba el precio de los. mismos.. Es. decir, aquellos productos que el consumidor considera. sustituibles o intercambiables entre sí.. 2.3.1.1.1 Sustituibilidad de productos. Según. la. SIC,. “para poder. definir el. mercado relevante es. necesario. adentrarnos en el análisis de la sustituibilidad de los productos. Para ello, se debe tener en cuenta que los productos integrantes de un mismo mercado deben ser sustituibles, desde la perspectiva del consumidor, haciéndose necesario un análisis sobre sus precios, utilidades, ventajas técnicas u otras características que en el mismo se aprecien.”. 26. Asimismo, ha establecido que. “[e]l grado de sustituibilidad de un producto frente al que está siendo analizado, en aras de determinar su posible inclusión en el mercado relevante, debe ser el resultado de un análisis objetivo, que esté soportado en la correspondencia de precios, características y usos. En tal suerte, solo si se verifica una relación de correspondencia frente a cada uno de los aspectos mencionados, podrá establecerse la condición necesaria de intercambiabilidad, entre los respectivos productos.. Siendo así, la falta de coincidencia en cualquiera de los aspectos. señalados impide establecer una relación de sustituibilidad y, por ende, a que no. sean. tenidos. en. cuenta. dentro del. mercado relevante.. (…) En. consecuencia, la simple coincidencia en el uso no es prueba suficiente para 26. Ibíd.. 19.

(20) considerar dos productos como sustitutos económicos.. (…) Partiendo de que. en la determinación del mercado relevante se debe analizar la sustituibilidad de los productos que lo conforman, es decir, productos que satisfagan la misma necesidad. del. indispensable.. consumidor,. la. comparación entre. dichos. productos. es. De esta forma, si se tienen tres productos (A, B, y C), que en. primera instancia se podrían considerar que forman parte de un mismo mercado, la comparación puede y debe realizarse, bien desde el producto A a los productos B y C, siendo irrelevante el orden en que se realicen las comparaciones, pues los tres deben ser equivalentes para el consumidor. Si por razones técnicas, de uso o tarifaria, dicha comparación no es posible, entonces la conclusión no puede ser otra distinta a que no forman parte del mismo mercado.”27. Desde. un. punto. de. vista. económico,. “[l]a. sustitución. fundamentalmente como una función de los precios relativos.. está. dada. Un ejemplo. común de bienes sustitutos es el de la margarina y la mantequilla, puesto que estos dos bienes tienen características físicas similares. Sin embargo, si una libra de mantequilla cuesta US $100, mientras que una de margarina cuesta US $1, sin duda encontraríamos que empíricamente estos dos bienes no serían buenos sustitutos entre sí en el mercado.. Aun si el precio de la margarina. aumentara en un porcentaje alto, pocos consumidores se sentirían inducidos a cambiar sus patrones de consumo hacia la mantequilla.. 27. Por consiguiente, no. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 16089 de junio 10 de 2003.. 20.

(21) clasificaríamos estos dos bienes como bienes sustitutivos a este rango de precios relativos.”28. 2.3.1.1.2 Sustituibilidad por la demanda. La sustituibilidad por la demanda hace referencia a la elasticidad cruzada de la demanda respecto del precio.. En pocas palabras, para determinar si un. producto es sustituible o no por otro desde el punto de la demanda, y así hacer parte. del. mismo. mercado. relevante,. es. necesario. determinar. cómo. incrementaría la demanda del bien X si se varía el precio del bien Y.. se Si la. curva de la demanda se desplaza hacia el bien Y, dicho bien se encuentra en el mismo mercado relevante que el bien X.. Fernando Rodríguez Artigas ha dicho que “definir el mercado producto implica establecer a que otros productos trasladarían sus necesidades de demanda los consumidores ante un aumento significativo y sostenible en el precio del producto inicial.. Si esta situación se presenta, tales bienes se consideran. sustitutos cercanos, y formarán parte del mercado relevante. (…) La definición del producto que determina el mercado relevante debe hacerse desde el punto de vista del usuario, que es quien con su determinación final de adquirir uno u otro producto particular define la competencia entre los fabricantes, por tanto lo. 28. MILLER, Roger Leroy y MEINERS, Roger E. Microeconomía. Editorial Mc Graw Hill, Tercera Edición. Págs. 179 y 180.. 21.

(22) relevante es su igualdad económica, entendida como la posibilidad que tienen los diferentes bienes de satisfacer las mismas necesidades.”29. 2.3.1.1.3 Sustituibilidad en la oferta. Por último, para determinar el mercado relevante desde el punto de vista del producto, es necesario determinar la sustituibilidad de la oferta, según la cual hay que determinar si un productor o proveedor de un producto puede producir o comercializar el otro producto en un corto espacio de tiempo.. 30. Es decir, la. posibilidad que tiene una empresa que se encuentra en un mercado vecino, fabricando un producto similar pero no sustituto, decida adaptar su producción para entrar a competir en ese mercado.31. 2.3.1.1.3.1. Barreras de Entrada. De manera general se puede decir que “(…) las barreras de entrada son todos aquellos factores que impiden o dificultan el establecimiento de una nueva empresa en el mercado, con lo cual las empresas ya establecidas obtienen ventajas. Cuando no existen obstáculos para ingresar al mercado, están dadas las condiciones para que haya lugar a una mayor competencia, lo que se traduce en un aumento de la oferta que termina por presionar los precios hacia abajo. En cambio, si la obstaculización de acceso es exitosa, las empresas ya. 29. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Sobre el Abuso de Posición Dominante en la Defensa de la Libre Competencia. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Méndez. Tomo 1. Editorial Civitas, 1996. 30 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 16089 de junio 10 de 2003. 31 SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Op. Cit . Pág. 88.. 22.

(23) establecidas podrán elevar sus precios por encima de los niveles competitivos sin temor a la competencia procedente de terceros potenciales.”32. Como ya se vio, existen barreras de entrada a un mercado específico las cuales pueden tener un origen diferente, jurídico o económico.. Las. barreras. de orden jurídico “pueden originarse en la presencia de. monopolios nacionales 33 o en la ausencia o carencia de homologación de normas técnicas en uno de los mercados. (…) Igualmente pueden presentarse barreras de tipo jurídico por políticas comerciales a través de tarifas, cuotas y regulaciones nacionales.”34. Por su parte las barreras de orden económico se pueden dar por altos costos de transporte, lo cual hace que varíen los precios de venta.. También pueden. generar barreras de orden económico las economías de escala, los precios predatorios, la discriminación de precios35, “altas e irrecuperables inversiones en plantas y equipos, en desarrollo de productos, en comercialización y en investigación y desarrollo.”36. 2.3.1.2 La Zona o Ámbito Geográfico. La zona o ámbito geográfico dentro del mercado relevante hace referencia a la zona en la cual las empresas compiten entre sí en un mismo mercado de 32. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 14158 del 9 de mayo de 2002. Tal como lo establece el artículo 336 de la Constitución Política de Colombia. 34 SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Op. Cit . Pág. 90 35 Estas dos conductas se analizaran con mayor detenimiento más adelante. 36 SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. Op. Cit . Pág. 90 33. 23.

(24) productos.. Así, dos empresas. productos, pero no competir geográfico dif erente.. pueden estar en el mismo mercado de. entre sí porque pertenecen a un mercado. El pertenecer a diferentes mercados geográficos se. puede dar por razones “económicas (costos de transporte por ejemplo) o jurídicas. (reglamentación en uno de los mercados para la entrada de. productos), razones o barreras que son infranqueables o que implican costos elevados para superarlas.. En este caso, los consumidores ubicados en el. primer mercado no tendrán opción de acceder a los productos del segundo.”37. Para. la. Comisión. Europea, "[e]l. mercado geográfico de referencia está. constituido por un territorio en el que las empresas en cuestión intervienen en la oferta y la demanda de bienes y servicios, en el que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de los territorios. vecinos. en. particular. por. las. condiciones. notablemente diferentes de las de dichos territorios.. de. competencia. En esta apreciación. conviene tener en cuenta, en particular, la naturaleza y las características de los productos y de los servicios de que se trate, la existencia de barreras de entrada, las preferencias de los consumidores, así como la existencia, entre el territorio considerado y los territorios vecinos, de diferencias considerables de cuotas de mercado de las empresas o de diferencias de precio sustanciales."38 2.3.2 Cuotas de Mercado. Las cuotas de mercado son un elemento importante a la hora de analizar si una empresa ostenta o no posición de dominio en un mercado determinado. 37 38. Por lo. Ibíd. Pág. 89 Reglamento 4064/89 Comisión Europea. Cristina Alcailde. Primer Encuentro de Responsables de Organismos Iberoamericanos de Competencia, Cartagena, Diciembre de 1995. 24.

(25) general, las empresas que tienen bajas cuotas de mercado no ostentan una posición dominante.. Entre más alta la cuota de mercado es más probable que. se tenga una posición de dominio.. Para poder determinar cuál es la cuota de mercado de una empresa, es necesario analizar dos aspectos: los niveles. absolutos y relativos, y los. cambios a través del tiempo.39. En pocas palabras una cuota de mercado absoluta “corresponde al porcentaje que una empresa detenta en un mercado.. Puede establecerse que una cuota. inferior al 30% no es indicio de una posición dominante en el mercado. Entre 30% y 40% empiezan indicios de posición dominante. Por encima del 40% son indicios significativos de posición dominante dependiendo del análisis de los cambios en el nivel absoluto a través del tiempo, el nivel relativo de sus competidores más cercanos y la presencia de otros factores que puedan fortalecer o amenazar dicha posición.”40. Por su parte, una cuota de mercado relativa hace referencia al porcentaje del mercado que ostenta la empresa respecto de sus competidores.. De esta. manera, “hay una diferencia considerable cuando una empresa detenta el 40% de un mercado, otras dos tengan el 30% cada una, a la situación donde una tenga el 40% y las que le siguen no lleguen al 10%. En el primer caso no hay claro indicio de posición dominante como si en el segundo.”41. 39. Ibíd. Pág. 100 Ibíd. Págs. 100 - 101 41 Ibíd. 40. 25.

(26) Por último, es importante determinar el número de años en los cuales una empresa ha tenido una cuota de mercado significativa.. Por lo general se ha. establecido que 5 ó más años es un número de años significativo.42. 2.3.3 M edios Para Ejercer la Posición Dominante. Los siguientes son los medios que por lo general utilizan las empresas para poder ejercer y mantener su posición dominante en el mercado. Estos son:. 2.3.3.1. Recursos Técnicos. El disponer de recursos tanto financieros como tecnológicos hace que a una empresa le quede más fácil consolidarse en el liderazgo del desarrollo de ciertos productos, así otorgándole una ventaja sobre sus competidores, y por ende l evándola a una posición dominante. esté disponible para todos. los. En la medida en que la tecnología. competidores, el riesgo de una posición. dominante por parte de uno de ellos se reduce.43. 2.3.3.2. Tamaño. Es posible que la posición de dominio de una empresa se dé gracias a que pertenece a un grupo empresarial el cual opera a nivel internacional.. 42 43. Ibíd. Ibíd.. 26. No.

(27) obstante, “este criterio no basta por si mismo sino que debe combinarse con la posición de la empresa en el mercado geográfico relevante.”44. 2.3.3.3. Derechos de Propiedad Intelectual. Si una empresa tiene la titularidad sobre derechos de propiedad intelectual, ya sean Derechos de Autor o Derechos de Propiedad Industrial, esto puede ser un factor importante para llegar a tener una posición dominante en un mercado relevante determinado.. Lo anterior en razón a que estos derechos, en especial. los de Propiedad Industrial, le otorgan a su titular el poder de excluir a terceros por un tiempo limitado de la explotación del objeto protegido, lo cual puede generar fuertes barreras de entrada al mercado relevante y así limitar la competencia.. No obstante, no resultaría acertado concluir siempre sobre una posición dominante,. cuando. quiera. que. existan. derechos. de Propiedad Industrial,. puesto que también es necesario verificar la existencia de bienes sustitutos y demás características del mercado relevante.. 44. Ibíd.. 27.

(28) 3.. ABUSO DE LA POSICIÓN DOM INANTE. Como ya se vio, el ostentar una posición de dominio en el mercado no es reprochable como tal, lo que es reprochable es abusar de esa posición de dominio.. A continuación, se hará un estudio de las normas que regulan el abuso de la posición dominante, y cuáles son las conductas que son consideradas como abuso de la posición dominante.. 3.1. NORM ATIVIDAD. En Colombia, las normas que regulan el abuso de la posición dom inante son, el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia,. el artículo 50 del. Decreto 2153 de 1992, y el artículo 8 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, el cual se aplica a nivel internacional en los países de la Comunidad. Se puede decir que existe una norma adicional, la cual es el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, que le adiciona un numeral 6 al artículo 50 del Decreto 2153 mencionado.. Si bien existen otras normas que regulan las prácticas comerciales restrictivas, como lo son la Ley 155 de 1959, otros artículos del Decreto 2153 de 1992, etc., el. abuso. mencionadas.. de. la. posición dominante. está. regulado en las. normas. Aunque suene obvio, es importante aclarar que sólo si se tiene. posición dominante en el mercado, se puede abusar de ella, y, por ende, sólo a quien abuse de la misma, se le aplicarán las normas mencionadas.. 28.

(29) Así, el inciso 4 del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece que “[e]l Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” (Negrillas y subrayado fuera de texto). El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, establece que: “Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:. 1.. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por. objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2.. La. aplicación. de. condiciones. discriminatorias. para. equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor. operaciones en situación. desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3.. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro. de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.. 29.

(30) 5.. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un. precio diferente de aquel. al que se ofrece en otra parte del territorio. colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6. O bstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización45.” (Negrillas y subrayado fuera de texto). Por último, el artículo 8 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina establece que: “Se presumen que constituyen conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado: a) La fijación de precios predatorios; b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios; c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva; e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;. 45. Este numeral fue adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000, con el fin de proteger a las Mipymes.. 30.

(31) f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros; y, g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.” (Negrillas y subrayado fuera de texto). Debido a que la aplicación de la. Decisión 608 tiene un carácter internacional,. para los efectos de este trabajo, se analizarán las conductas establecidas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.. 3.2. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS. De manera general la doctrina ha establecido las siguientes conductas como abusivas de la posición de dominio en Colombia, i) discriminación. vertical, iii) cláusulas. precios predatorios, ii). tying, iv) discriminación horizontal, v). precios predatorios regionales, y vi) obstrucción al mercado o a los canales de distribución.. Como se verá, la mayoría de las. conductas. anteriormente mencionadas. constan de dos elementos, un elemento objetivo, y un elemento subjetivo, el cual por lo general tiene como objeto o como efecto impactar de manera negativa a los competidores, para así sacarlos del mercado.. Así, “[p]ara. determinar el abuso, hay que buscar: los comportamientos que pretenden. 31.

(32) eliminar la competencia y los que buscan explotar a los proveedores o consumidores.”46. Como ya se vio, el derecho en relación con las prácticas restrictivas de la competencia, no busca proteger a los competidores como tal, sino ponerlos a competir, lo cual en últimas beneficia al mercado, con lo cual, el mayor beneficiado es el consumidor.. Así, para Ernesto Rengifo, “en el abuso de la. posición dominante, la conducta abusiva se mira preponderantemente en relación con el mercado, con el perjuicio al interés económico general, aun cuando resulten afectados intereses jurídicos particulares.”47. 3.2.1 Precios Predatorios. Según lo visto, el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 establece cuáles son las conductas que constituyen abuso de la posición dominante.. Dentro de. estas se encuentra la fijación de precios predatorios, lo cual se encuentra prohibido en el numeral primero del mencionado artículo, señalando esto como “[l]a disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.”. Esta conducta tiene dos elementos: a. Elemento Objetivo: La disminución de precios por debajo de los costos.. 46 BERDUGO GARAVITO, José María. Aspectos Generales del Derecho de la Competencia. En: Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 2003. Pág. 88 47 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Op. Cit. Pág. 361.. 32.

(33) b. Elemento. Subjetivo:. Tener. el. objeto. de. eliminar a uno o varios. competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.. El elemento objetivo hace referencia a que una empresa en posición de dominio en el mercado vende sus productos por debajo de los costos de producción de los mismos durante un tiempo determinado, lo cual le produce pérdidas en vez de ganancias (que es lo que cualquier empresa busca cuando entra en un mercado, generar ganancias). marginal está por debajo del costo marginal.. Hay pérdidas cuando el ingreso Es importante resaltar que “los. costos que se analizan para identificar un precio predatorio son los costos de la empresa en particular que se investiga y no los de la industria en general.”48. Para poder entender el elemento objetivo es necesario entender dos conceptos económicos mencionados, el costo marginal y el ingreso marginal.. El costo. marginal es “lo que le cuesta a la empresa producir una unidad adicional y el ingreso marginal es lo que recibe esa empresa por producir una unidad adicional.. (…) El ingreso marginal y el costo marginal son utilizados por el. empresario para determinar el nivel de producción de la empresa, y cumplir con el objeto de maximizar ganancias, así: si el ingreso marginal sobrepasa el costo marginal, la producción de una unidad adicional aumentará las utilidades.. Por. el contrario, si el costo marginal sobrepasa el ingreso marginal, cada unidad adicional reducirá las utilidades de la empresa, por lo que ésta deberá reducir la producción hasta el punto en que el ingreso marginal y el costo marginal sean iguales. (…) Si los precios no cubren los costos variables medios de la. 48. ARCHILA, María Virginia. Op. Cit. Pág. 166.. 33.

(34) empresa, no existe justificación económica racional para que ésta siga produciendo, ya que no está cubriendo siquiera los costos variables de producción. Por lo tanto, si la empresa goza de una posición dominante en el mercado y vende por debajo de sus costos variables medios, debe presumirse el abuso de su posición de dominio por aplicación de precios predatorios, a menos que la empresa pruebe que está minimizando pérdidas.”49 (Negrillas y subrayado fuera de texto). El elemento subjetivo de esta conducta exige que se tenga como objeto o fin, eliminar a uno o varios competidores del mercado, o prevenir la entrada o expansión de los mismos.. En últimas lo que se mira es la intención del agente. que ostenta la posición dominante, para que se dé un abuso de la misma.. Así, “si los costos del producto o servicio empiezan a bajar del nivel de costo marginal, el vendedor pierde dinero y sólo lo hará de manera voluntaria, cuando su intención sea establecer precios predatorios, con el objeto de excluir a sus competidores del mercado.”50 (Negrillas y subrayado fuera de texto) En este orden de ideas, para determinar si la empresa tiene la intención de establecer precios predatorios, es necesario analizar si dicha reducción de precios no tiene una justificación económica razonable.. Como ya se dijo,. cualquier competidor lo que busca es maximizar sus ganancias en el mercado y no arrojar pérdidas.. Si la empresa que ostenta posición de dominio en el. mercado no logra probar que la venta de sus productos por debajo del costo marginal se debe a una justificación económica racional, se debe presumir que 49 50. Ibíd. Págs. 147, 148 y 174. Ibíd. Pág. 168.. 34.

(35) está vendiendo a precios predatorios con el fin de eliminar a su competencia, o de generar barreras de entrada para que nuevos competidores no puedan entrar al mismo.. A primera vista, se podría decir que esta norma protege a los competidores como tal, pero en últimas protege a los consumidores porque, “[l]a empresa dominante baja los precios durante un lapso de tiempo limitado por debajo de su nivel de costos, con el fin de mantener o aumentar su capacidad de dominio y/o su participación en el mercado, lo cual puede traer como consecuencia la exclusión de los competidores existentes, o evitar que ingresen nuevos competidores en el mercado.. (…) Si bien los consumidores se ven. favorecidos por la baja de precios inicial, sus intereses se verán vulnerados cuando la empresa dominante logre adquirir el poder o la participación en el mercado que estaba esperando, ya que una vez destruida o disminuida la competencia, la empresa dominante elevará los precios por encima del nivel que tendrían en condiciones de competencia (…).”51 (Negrillas y subrayado fuera de texto). 3.2.2 Discriminación Vertical. La discriminación vertical está establecida en el numeral 2 del artículo 50 citado.. 51 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la Posición Dominante: Perpectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado. En: Ciencias Jurídicas. Segunda Edición. CEDEC. Centro de Estudios del Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1997. Pág. 65.. 35.

(36) Al respecto, la SIC ha establecido que para que esta conducta sea considerada como violatoria de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas se debe probar lo siguiente:. a. Que la empresa investigada tenga posición dominante en el mercado respectivo. b. Que. la. empresa. aplique. condiciones. discriminatorias. para. operaciones equivalentes. c. Que como resultado de lo anterior, se coloque a un consumidor en situación desventajosa frente a otro consumidor de condiciones análogas.52. La SIC, en el caso de ATAC contra SATENA, estableció que “por operaciones se entiende la ejecución de una cosa, al paso que el término equivalente se define como una cosa que es igual a otra en la estimación, valor, potencia o eficiencia. (…). Precisando el alcance de estas definiciones [operación,. equivalente] en términos de las normas de competencia, encontramos que para que la discriminación se presente, es requisito indispensable que tanto los discriminados. como. los. beneficiados. por el. trato favorable desarrollen. operaciones que puedan ser consideradas como equivalentes. (…) Bajo estas consideraciones es posible concluir que la discriminación implica una violación al derecho a la igualdad, por lo que su prohibición se encamina a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un. 52. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 4285 del 5 de marzo de 2001.. 36.

(37) privilegio sólo a algunas de ellas, sin que exista justificación objetiva y razonable.. Sobre este último punto, se ha dicho que ‘El principio de igualdad. solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable.. La existencia de tal justificación debe ser. apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado’."53. El caso citado se debió a que SATENA le otorgaba descuentos a ciertos grupos de usuarios de la aerolínea, tales como militares, religiosos y estudiantes. Respecto de los descuentos estableció que: “En cuanto a las afirmaciones sobre descuentos, no se trata de considerar como lo manifiesta Satena, que esta política comercial sea considerada en sí misma como abusiva de la posición dominante y que en consecuencia la Superintendencia deba iniciar de oficio una investigación a todas las aerolíneas que tienen está práctica, por cuanto este Despacho mal podría afirmar o considerar que la política de descuentos adelantada por Satena o por cualquier otra empresa es, en sí misma restrictiva, o constituye una abuso de una supuesta posición de dominio. Lo restrictivo tiene lugar cuando, una empresa con posición de dominio establece un plan de descuentos sin justificación, pues es allí cuando este instrumento se convierte en discriminatorio y por ende, en abusivo, como sucedió en el presente caso.”54 (Negrillas y subrayado fuera de texto). 53 54. Ibíd. Ibíd.. 37.

(38) 3.2.3 Cláusulas Tying. En las cláusulas tying, descritas en el numeral 3 del artículo 50 citado, el suministro de un producto queda supeditado a la aceptación de obligaciones adicionales que nada tienen que ver con el contenido del contrato.. Al respecto, la SIC ha establecido que “cuando quien ostenta posición de dominio subordina el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales a las de la naturaleza del negocio, está restringiendo la libre competencia y, por tanto, activa la función preventiva y correctiva que le corresponde a esta Entidad como ente de supervisión.. De este modo, si las. aspiraciones porque propenden las normas de competencia, como la libre escogencia por parte del consumidor o el libre acceso a los mercados, por ejemplo, resultan afectadas. o simplemente anuladas como consecuencia. directa del comportamiento de uno o varios partícipes del mercado, no hay necesidad de escudriñar en la mente de los infractores para saber si fue esa la intención que tuvieron, puesto que el simple resultado anticompetitivo deviene per-se en ilegalidad.” 55. A partir de lo anterior, se puede concluir que esta conducta, abusiva de la posición dominante, sólo tiene un elemento objetivo y no uno subjetivo como en el numeral 1.. Con el sólo hecho de darse la conducta mencionada, se está. abusando de la posición de dominio que se tiene en el mercado, y por lo tanto es ilegal.. 55. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 16089 de junio 10 de 2003. 38.

(39) 3.2.4 Discriminación Horizontal. Este tipo de conducta “se explica cuando una empresa dominante, vende productos. o materias. primas que algunos de sus compradores pueden. posteriormente utilizar para competir con ella en su propio mercado. empresa. monopolística. tratará. entonces. de. discriminar. contra. La sus. competidores con el objeto de incrementar sus costos y sacarlos del mercado. (…) También puede suceder que se rebaje el precio del producto de manera selectiva y discriminatoria a un grupo de consumidores, con el objeto de quitarle la clientela a sus competidores y excluirlos del mercado.”56. Al igual que en otras conductas ya estudiadas, constitutivas del abuso de la posición subjetivo.. dominante,. esta conducta contiene un elemento objetivo y. uno. No es suficiente que se dé el elemento objetivo, sino que se tiene. que determinar que el agente actuó o actúa con una intención determinada.. Así, el elemento objetivo consiste en venderle a un comprador en condiciones diferentes de las que se le ofrecen a otro comprador.. Por su parte, el elemento subjetivo consiste en tener como fin disminuir o eliminar la competencia en el mercado.. 56. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Op. Cit. Pág. 69.. 39.

(40) 3.2.5 Precios Predatorios Regionales. Como ya se vio, los precios predatorios consisten en vender los productos por debajo del costo marginal.. Se deben dar los mismos presupuestos estudiados. en el aparte sobre precios predatorios y de discriminación vertical, pero se debe dar un elemento adicional, el elemento geográfico.. Así, esta conducta también tiene un elemento objetivo y un elemento subjetivo para que sea considerada ilegal.. El elemento objetivo consiste en vender o prestar servicios en una parte del territorio colombiano, a un precio diferente de aquel que se ofrece en otra parte del territorio colombiano y esa diferencia de precios no corresponda a la estructura de los costos de transacción.. Por su parte el elemento subjetivo. consiste en tener la intención, o que el efecto de la conducta sea el de disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país.. La diferencia de costos ofrecidos en una u otra parte del país se puede dar por razones del mercado.. Por ejemplo, debido a costos de envío y transporte. El. problema se da cuando esa diferencia no obedece a la lógica del mercado, y tiene un fin claro, el cual es el elemento subjetivo.. Existe un caso en el cual la compañía Todoarcilla S.A., que se dedicaba a la comercialización de los productos de. las ladrilleras de Bogotá, las cuales. representaban un 97% de la producción en esas zona, vendía dichos productos a un precio inferior, sin incluir costos de flete,. 40. al ofrecido en Bogotá, lo cual.

(41) para la SIC, “tendría como propósito obligar a que las ladrilleras regionales que se retiraron o no aceptaron el acuerdo, ingresaran nuevamente al mismo y, en el caso que no lo hiciesen, fueran eliminadas del mercado.”57. 3.2.6 Obstrucción al Mercado o a los Canales de Distribución. Por último está la conducta de obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.. En este caso, la redacción de la norma es bastante general y no define de manera clara cuál es el alcance de la misma.. Además, en dicha conducta no. existe un elemento subjetivo, sólo un elemento objetivo dentro del cual puede caber cualquier conducta que afecte al mercado y en la cual intervenga una empresa con posición dominante.. Es más, dentro de esta conducta caben. todas, o la mayoría de las otras conductas mencionadas en el artículo 50 del decreto 2153 de 1992.. Hay que recordar que dicha conducta fue adicionada. por la Ley 590 de 2000, con el fin de proteger a las micro, pequeñas y medianas empresas.. 57 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 25153 de 2001. Caso citado en: CORTAZAR, Javier. Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia. Análisis Crítico y Prospectiva. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. Pág 35.. 41.

(42) 4.. CONCLUSIONES. A partir de lo estudiado, en lo que hace referencia a la posición dominante en Colombia, y las conductas que constituyen un abuso de la misma, se pueden sacar las siguientes conclusiones:. Las normas en materia de prácticas restrictivas de la competencia no buscan proteger a los competidores como tal en el mercado, sino que buscan que la competencia efectivamente se dé por razones de eficiencia, lo cual en últimas influye en el precio y en la calidad de los productos, lo que beneficia al mercado, pero sobre todo a los consumidores.. La regla general es que entre. más competidores existan en el mercado, la calidad de los productos va a ser mejor y sus precios más bajos, con lo cual se beneficiarán los consumidores.. En Colombia la posición dominante no está prohibida per se, lo que está prohibido es el abuso de la misma.. En este sentido, para que pueda existir. posición dominante en el mercado, ésta sólo se puede dar en los escenarios donde existen pocos competidores efectivos.. Es decir, en un mercado donde. existe un monopolio o donde existe un oligopolio.. En un mercado en. competencia perfecta, un competidor jamás podrá ostentar posición de dominio en ese mercado, porque no podrá determinar de manera directa o indirecta las condiciones del mismo, lo cual constituye la esencia de la posición dominante.. Como se ha mencionado a lo largo de este trabajo, el ostentar una posición de dominio sólo es ilegal si, para llegar a ella, se utilizan métodos diferentes a los de eficiencia del mercado. Es decir, una empresa no podrá ser sancionada por. 42.

(43) ostentar posición de dominio si ha l egado a ella, y la mantiene, debido a que es más eficiente que sus competidores por medios legales, que no encajen en las conductas establecidas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. lógica. del. mercado. establece. que. si. una. empresa. no. es. La. eficiente,. necesariamente deberá salir del mismo.. Para poder determinar si una empresa tiene o no posición dominante en el mercado, la SIC ha establecido una serie de criterios analizados.. que deben ser. En primer lugar, se debe analizar el mercado relevante en el cual. la empresa desarrolla su actividad.. Para poder analizar el mercado relevante,. a su vez hay que analizar el mercado relevante de producto, y el mercado relevante geográfico.. Asimismo, es necesario analizar las cuotas de mercado. que tiene esa empresa.. Entre más baja sea la cuota de mercado de una. empresa, menos posibilidades existen de tener una posición dominante.. En. este sentido, la SIC, por lo general, trata de reducir el mercado relevante, en lo que hace referencia a las sustituibilidad de productos, de la demanda, y de la oferta.. Así, entre más reducido sea el mercado, más posibilidades hay de que. la empresa motivo de la investigación, ostente una posición dominante.. Lo. anterior se da en especial en el campo de las integraciones empresariales, en relación con la concentración del mercado que las mismas puedan generar.. A pesar de sonar obvio, para que una empresa pueda abusar de la posición dominante, y por lo tanto ser investigada por incurrir en una de las conductas establecidas en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, es necesario tener una posición dominante en el mercado. Si no se tiene tal posición, y se incurre. 43.

(44) en una de las conductas mencionadas, la SIC no investigará ni sancionará tal situación.. En cuanto a las conductas que constituyen un abuso de la posición dominante, éstas, en su mayoría, tienen un elemento objetivo, y un elemento subjetivo. En este caso, no sólo basta con que se dé el elemento objetivo, sino que es necesario que se dé el subjetivo, el cual consiste por lo general, en la intención de eliminar a la competencia.. La ventaja, o desventaja, según la posición que. se tenga, que representa que la norma tenga los dos elementos, es que la limita en cuanto a su aplicación. Por el contrario, si para que se dé la conducta, ésta sólo cuenta con un elemento objetivo, su rango de aplicación, y la posibilidad de realizarla son mucho mayores. (adicionado), del artículo 50 mencionado.. Es el caso del numeral 6. Al haber sido redactado de manera. general, es muy difícil delimitarlo, porque prácticamente abarca todas las otras conductas establecidas en el mismo artículo.. En la norma no se ha definido. qué se entiende por obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización. Es decir, si los terceros a los cuales se refiere la norma son competidores, proveedores, compradores o consumidores, los cuales se mencionan de manera específica en los otros numerales.. 44.

(45) 5.. BIBLIOGRAFÍA. Autores: ALCAILDE, Cristina. Primer Encuentro de Responsables Iberoamericanos de Competencia, Cartagena, Diciembre de 1995.. de Organismos. ALMONACID SIERRA, Juan Jorge, y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Abuso de la Posición Dominante, Competencia Desleal, Uso Indebido de Información Privilegiada. Legis S.A. Bogotá. 1998. ARCHILA, María Virginia. El ejercicio abusivo de la posición de dominio a través de precios predatorios. En: Revista de Derecho de la Competencia CEDEC V. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 2004. ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. Antecedentes Constitucionales y Régimen de Prácticas Comerciales Restrictivas. En: Ciencias Jurídicas. Segunda Edición. CEDEC. Centro de Estudios del Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1997. BERDUGO GARAVITO, José María. Aspectos Generales del Derecho de la Competencia. En: Derecho de la Competencia. Colegio de Abogados de Medellín. Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 2003. CORTAZAR, Javier. Hacia un Nuevo Derecho de la Competencia en Colombia. Análisis Crítico y Prospectiva. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogotá. 2003. GÓMEZ LEYVA, Delio. De las Restricciones del Abuso y de la Deslealtad en la Competencia Económica. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 1998. MILLER, Roger Leroy y MEINERS, Roger E. Graw Hill, Tercera Edición.. Microeconomía.. Editorial Mc. MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. Abuso de la Posición Dominante: Perpectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado. En: Ciencias Jurídicas. Segunda Edición. CEDEC. Centro de Estudios del Derecho de la Competencia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 1997. RODRÍGUEZ ARTIGAS, Fernando. Sobre el Abuso de Posición Dominante en la Defensa de la Libre Competencia. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Méndez. Tomo 1. Editorial Civitas, 1996 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2002. Págs. 392394.. 45.

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(48)