UNIVERSIDAD DE VALÈNCIA
Facultat de DretDepartament de Dret del Treball i de la Seguretat Social
EL PREAVISO ELECTORAL
TESIS DOCTORAL
Presentada por:
Ana Mejías García
Dirigida por:
Prof. Dr. D. Angel Blasco Pellicer
Valencia 2015
UNIVERSIDAD DE VALÈNCIA Facultat de Dret
Departament de Dret del Treball i de la Seguretat Social
EL PREAVISO ELECTORAL
TESIS DOCTORAL Presentada por: Ana Mejías García
Dirigida por: Prof. Dr. D. Angel Blasco Pellicer Valencia 2015
AAVV Varios Autores
ATC Auto del Tribunal Constitucional BOE Boletín Oficial del Estado
BOB Boletín Oficial de Navarra CC Código Convenio
CCC Código de Cuenta de Cotización
CCAA Comunidades Autónomas
CCOO Comisiones Obreras
CE Constitución Española
CEOE Confederación Española de Organizaciones Empresariales CEPYME Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa
Coord. Coordinador/es
CGT Confederación General del Trabajo CIG Confederación Intersindical Galega CLS Comité de Libertad sindical
CSICA Confederación de Sindicatos Independientes de Cajas de Ahorro. CSIF Confederación Sindical Independiente de Funcionarios
CUD Casación en Unificación de Doctrina
DA Disposición Adicional
DF Disposición Final
Dir. Director/es
DIRCE Directorio Central de empresas DOCM Diario Oficial de Castilla-La Mancha DOCV Diario Oficial de la Comunidad Valenciana DOG Diario Oficial de Galicia
DT Disposición Transitoria
EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público
Ed. Editorial
EE.SS Estaciones de servicio
ELA Euskal Langileen Alkartasuna EPA Encuesta de Población Activa ET Estatuto de los Trabajadores ETT Empresa/s de Trabajo Temporal I. Impugnación arbitral
INAP Instituto Nacional de Administración Pública
INSHT Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo
LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local
LCEur Legislación de la Comunidad Europea
LETT Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal
LMRFP Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública
LO Ley Orgánica
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado
LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LORAP Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
LOU Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades LPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Vigente hasta el 11 de Diciembre de 2011)
LRLS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
LPRL Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.
LRJAP Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
MTAS Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
Núm. Número
OIT Organización Internacional de Trabajo
OM Orden Ministerial
OPE Oficina Pública Electoral Pág/págs Página/páginas
PDI Personal Docente e Investigador
RD Real Decreto
RD-Ley Real Decreto Ley
RDLeg. Real Decreto Legislativo
Rec. Recurso
RES Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la empresa
SAN (SSAN) Sentencia (s) de la Audiencia Nacional SMT (SSMT) Sentencia (s) de Magistratura de Trabajo SJS (SSJS) Sentencia (s) del Juzgado de lo Social STC (SSTC) Sentencia (s) del Tribunal Constitucional
STJCE (SSTJCE) Sentencia (s) del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STS (SSTS) Sentencia (s) del Tribunal Supremo
STSJ (SSTSJ) Sentencia (s) del Tribunal Superior de Justicia
TC TribunalConstitucional
TCE Tratado de la Comunidad Europea TGSS Tesorería General de la Seguridad Social
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia UGT Unión General de Trabajadores
UTE Unión Temporal de Empresas
ÍNDICE
I. EL PREAVISO ELECTORAL. CONSIDERACIONES GENERALES 1. La representación de los trabajadores en la empresa……...13 2. La importancia del preaviso en el seno del proceso electoral
y la delimitación del objeto del estudio………...25 3. Naturaleza del derecho a promover elecciones sindicales……….33
II. LAS FUNCIONES DEL PREAVISO
1. La determinación de la unidad electoral……….43 A. El centro de trabajo como unidad electoral básica………...44 B. Unidades electorales distintas al centro de trabajo………65 a. Agrupación de centros de trabajo. Comité de empresa conjunto………66
a.1. Agrupación de centros de trabajo para la elección de
delegados de personal………...67 a.2. Agrupación de centros de trabajo con plantilla inferior
a diez trabajadores………..75 a.3. La agrupación de centros de trabajo es obligatoria……….84 b. Recapitulación sistemática……….85 C. Determinación de la unidad electoral en los supuestos de existencia de dos o más convenios colectivos en el centro de trabajo………...86 D. La incidencia de la nueva organización productiva en la
determinación de las unidades electorales………...94 a. Incidencia de la descentralización productiva en la
circunscripción electoral………..103 a.1. Las contratas o subcontratas de obras o servicios……….106 a. 2. Las Empresas de Trabajo Temporal………129 b. La concentración empresarial de capital y su incidencia
en la determinación de la circunscripción electoral………...138 b.1. Grupos de empresas……….…..139 b.2. Unión temporal de Empresas………....153
E. Circunscripciones electorales especiales……….155
a. Marina Mercante………...156
b. Flota Pesquera………...163
F. La negociación colectiva en la determinación de la unidad electoral………...165
a. Argumentos a favor de admitir la negociación en la determinación de la estructura representativa unitaria…..………...176
b. La posibilidad de establecer en los convenios colectivos unidades electorales con menos de seis trabajadores………...184
2. Determinación de la fecha del inicio del proceso electoral…………..199
3. El registro y la publicidad del preaviso……….205
A. El papel de la OPE en la promoción electoral………209
B. Acceso a los registros públicos al servicio de la promoción electoral………..213
4. Fijación de la fecha a efectos de determinar el número de representantes a elegir ………...242
A. La problemática derivada del cómputo de los contratos temporales…..253
a. La determinación de los contratos que deben computarse………254
b. La determinación de qué jornadas deben computarse………..263
c. La determinación de qué tipología de contratos debe computarse…….267
d. La problemática derivada de la aplicación del art. 9.4 del RE...272
B. El cómputo de los trabajadores en situaciones especiales………...281
a. Personal de Alta Dirección……….282
b. Socios cooperativistas………287
c. Socios trabajadores de una SAL……….290
d. Trabajadores de ETT………..295
e. Trabajadores fijos con contrato suspendido………...297
f. Otros Colectivos específicos……….…….314
III. LOS SUJETOS LEGITIMADOS PARA PROMOVER ELECCIONES SINDICALES Y LOS REQUISITOS FORMALES DEL PREAVISO 1. Sujetos legitimados para promover elecciones sindicales………321
A. Promoción ordinaria………325
b. Sindicatos que cuentan con un mínimo de un diez
por cien de representantes en la empresa ………326
b.1. La posible existencia de un cuarto sujeto legitimado…………327
b.2. La concreción del ámbito en el que se debe acreditar la representación………....341
b.3. Otros problemas interpretativos……….. .345
c. Los trabajadores por acuerdo mayoritario……….351
d. La promoción electoral en empresas de seis a diez trabajadores...…...358
B. Promoción generalizada………..377
2. Concurrencia de promotores electorales………...384
3. La renuncia a la promoción electoral………...….391
4. Los requisitos formales del preaviso………...393
A. Contenido del escrito de promoción electoral………393
B. Identificación de la unidad electoral.………...395
C. Comunicación a la empresa y a la oficina pública………...404
D. Plazos de registro y publicación………..407
5. Las obligaciones formales de la empresa………...409
IV. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE PROMOVER UN PROCESO ELECTORAL 1. Supuestos en los que procede promover un proceso electoral……….417
A. Elección total o general……….……….………419
a. Por conclusión del mandato de los representantes de los trabajadores………419
b. Por declaración de nulidad del proceso electoral……….428
c. Por revocación del mandato de los representantes electos…………...430
c.1. Sujetos legitimados para promover la revocación……….433
c.2. Requisitos previos al acto de revocación………..434
c.3. Límites a las facultades de revocación de los representantes unitarios………439
c.4. El acto de revocación………444
d. Por inicio de nueva actividad empresarial………..450
B. Elecciones parciales………...…453
a.1. La dimisión del representante de los trabajadores………456
a.2. La revocación parcial de los representantes de los trabajadores………..458
a. 3. Otras causas de promoción parcial………..459
b. Por incremento de plantilla……….461
2. Los supuestos controvertidos……….…..476
A. Cambio de afiliación del representante de los trabajadores……….477
B. Despido de los representantes de los trabajadores………488
C. Traslado de los representantes de los trabajadores………....503
D. Cambio de titularidad en la empresa o en el centro de trabajo…………..507
V. EL PREAVISO ELECTORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 1. El proceso electoral de los funcionarios públicos……….517
A. El ámbito objetivo del preaviso. Unidades electorales en el proceso electoral de los funcionarios públicos……….521
a. Administración General del Estado………527
b. Administración Pública de las Comunidades Autónomas……….538
c. Administración Local……….547
d. Conclusiones críticas………..…………...550
B. El ámbito subjetivo del preaviso. Funcionarios incluidos y excluidos del proceso electoral………552
a. Las Fuerzas Armadas y los Institutos armados de carácter militar…...554
b. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado………...555
c. Los Jueces, Magistrados, Fiscales……….558
d. Los Secretarios judiciales………..559
e. Los funcionarios de las Cortes Generales………...562
f. Funcionarios en situaciones especiales………..563
C. Los sujetos legitimados para promover elecciones sindicales en el proceso electoral de los funcionarios públicos……….………571
2. El proceso electoral del personal laboral……...………...575
A. El ámbito objetivo del preaviso. Unidades electorales en el proceso electoral del personal laboral………...…577
B. El ámbito subjetivo del preaviso. Personal laboral incluido y excluido del proceso electoral………...594
a. El personal civil no funcionario en establecimientos militares………595
b. Profesores de religión………....595
c. Personal Docente Investigador al servicio de las Universidades……..598
C. Sujetos legitimados para promover elecciones sindicales en el proceso electoral del personal laboral……….600
VI. EL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL PREAVISO Y SU IMPUGNACIÓN 1. El incumplimiento de los requisitos del preaviso………..603
2. La impugnación del preaviso electoral………..611
A. La impugnación del preaviso electoral en sede arbitral………..614
a. La naturaleza del arbitraje y su alcance………...615
b. Plazo para la interposición de la demanda arbitral……...629
c. Legitimación activa………. 636
d. Legitimación pasiva……….644
e. Las causas de impugnación arbitral………...652
f. Desarrollo del procedimiento arbitral………...653
f.1 Demanda arbitral……….653
f.2. La comparecencia arbitral y la práctica de la prueba……….657
g. El laudo arbitral………659
B. La impugnación judicial del laudo arbitral……….668
a. Causas tasadas de impugnación del laudo arbitral………...…669
b. La legitimación para impugnar un laudo arbitral………676
c. Otras especialidades del proceso de impugnación de laudo arbitral………...680
C. Otras vías de impugnación judicial del preaviso electoral……….692
a. La impugnación judicial del preaviso a través del procedimiento de conflicto colectivo………..693
b. La impugnación judicial del preaviso a través del procedimiento de vulneración de los derechos fundamentales………701
VII.CONCLUSIONES……….717
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I. EL PREAVISO ELECTORAL. CONSIDERACIONES
GENERALES
1. La representación de los trabajadores en la empresa
Puede mantenerse que la representación de los trabajadores en la empresa hace referencia a la defensa de los intereses de los trabajadores frente al empresario, mientras que la participación alude más bien a la intervención de los trabajadores, a través de sus representantes, en la toma de decisiones o en la gestión de la empresa. No obstante, son expresiones que suelen usarse de manera indistinta, y que en términos generales abarcan todas aquellas vías o procedimientos que permiten a los trabajadores atender a sus intereses dentro de la empresa.La representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores ante el empresario fue una manifestación típica del modelo de relaciones laborales que surge con la revolución industrial en el siglo XIX y que hoy se mantiene vigente como rasgo esencial del modelo democrático de relaciones laborales; pero a diferencia de lo que sucedió con otros derechos básicos de los trabajadores, hasta la segunda mitad del siglo XX, el derecho a la libertad sindical y de representación no encontró reconocimiento a nivel internacional. En tal sentido, la aprobación por la OIT de los Convenios núm. 87, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, y núm. 98, sobre los derechos de sindicación y negociación colectiva, supuso un hito en el reconocimiento de los derechos de libertad sindical, de representación sindical y de negociación colectiva.
- 14 -
Al objeto de definir y delimitar el actual modelo de participación y representación de los trabajadores en la empresa en el ordenamiento laboral español, conviene, con carácter previo, establecer una clasificación de los modelos teóricos de representación. A los efectos que aquí interesan, puede hablarse de la existencia de los siguientes modelos representativos1:
- Canal único sindical.
En este sistema, la representación de los trabajadores en la empresa se ejerce a través de las secciones sindicales y se canaliza exclusivamente a través del sindicato.
Las secciones sindicales, que son órganos del sindicato en la empresa, se constituyen por todos los trabajadores afiliados al mismo sindicato, pudiendo existir tantas representaciones sindicales como sindicatos con implantación en la empresa.
La representación de los trabajadores se fundamenta en un principio afiliativo y constituye la denominada representación sindical. Los representantes de los trabajadores se denominan delegados sindicales y se eligen de entre los trabajadores afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo, que son, en definitiva, a quienes representan.
-Canal único electivo.
En este caso, la representación de los trabajadores se determina mediante la elección democrática de todos los trabajadores que prestan servicio en la empresa o en el centro de trabajo, con independencia de su afiliación, constituyéndose en lo que ha dado en llamarse representación unitaria o representación legal.
Los representantes de los trabajadores asumen la representación de todos los trabajadores, fundamentándose la representación en un principio democrático, y se denominan delegados de personal, miembros de comité de empresa o de junta de personal (para el ámbito de los funcionarios).
1
LAHERA FORTEZA, J. “El modelo español de representantes de los trabajadores en la empresa: funciones y disfunciones”, en AA. VV. (Dir. F. VALDÉS DAL-RÉ y M. L. MOLERO MARAÑON) La representación de los trabajadores en las nuevas organizaciones de empresa, Ministerio de Trabajo e Inmigración-Fundación Francisco Largo Caballero, Madrid, 2010, págs. 18-20.
- 15 - -Doble canal sindical y electivo.
En este modelo representativo coexisten las dos formas de representación anteriores, representantes unitarios (delegados de personal o miembros de comité de empresa y de juntas de personal) que representan los intereses de todos los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo, con representantes sindicales (delegados sindicales o portavoces de las secciones sindicales) que representan a los trabajadores afiliados a un concreto sindicato, conviviendo, en definitiva, el principio democrático con el principio afiliativo. Las dos estructuras representativas pueden actuar en el mismo ámbito, sin que sea necesaria una distribución de competencias.
La participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa ha sido uno de los campos de acción más tradicionales de la actual Unión Europea; si bien, la Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, no toma partido por un concreto sistema de representación, aunque sí establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea. Así, esta norma tan sólo impone a los Estados que garanticen, de modo adecuado, el derecho de información y consulta de los trabajadores en las empresas o centros situados en la Comunidad. Se opta, de este modo, por un método “funcional” o “funcionalista”, consistente en la persecución de objetivos comunes (principio negativo de regulación comunitaria), mediante el reconocimiento recíproco de los diversos modelos nacionales de representación y su equivalencia sustancial; siendo su objetivo establecer un marco general que incluya los principios, las definiciones y el alcance mínimo de la información y la consulta, correspondiendo a los Estados miembros concretar las modalidades prácticas de información y consulta para hacer efectivo este derecho de los trabajadores (art. 1.2.º). Para ello, los Estados no tienen que diseñar nuevos sistemas de información y consulta sino que pueden emplear los ya existentes haciendo las modificaciones necesarias para garantizar los derechos de los trabajadores en los términos reconocidos en la Directiva.
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En el ordenamiento laboral español la representación de los trabajadores en la empresa responde a un modelo de doble canal sindical y electivo2.
Ahora bien, el marco constitucional de ambos canales de representación es distinto y también su alcance. En primer lugar, y por lo que refiere a la representación sindical, el art. 7 de la CE reconoce al sindicato como una institución “básica” del Estado y le atribuye el papel de la defensa y gestión de los derechos e intereses de los trabajadores. De otro lado, el derecho de libertad sindical viene reconocido en el art. 28 de la CE como uno de los derechos fundamentales de la persona.
En segundo lugar, y respecto del canal electivo, la CE propugna la participación de los trabajadores en el funcionamiento de la empresa, en su art. 129.2, a cuyo tenor, los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación en la empresa. Debe repararse en que el precepto constitucional no se refiere en concreto a los comités de empresa sino a cualquier forma de participación, y, además, llama la atención que la norma, extrañamente, esté incluida dentro del Título VII relativo a “Economía y Hacienda”, y no indique qué debe entenderse por participación, lo que permite, en principio, considerar incluidas todas las variedades y posibilidades que el término “participación” admite.
Observando la regulación legal ordinaria de los dos sistemas de representación, cabe señalar, por lo que afecta a la representación sindical, que su regulación se encuentra, básicamente, en la LOLS y en los acuerdos y convenios colectivos.
El canal sindical supone la entrada del sindicato en la empresa, mediante secciones y delegados sindicales. El TC ha venido atribuyendo a las secciones sindicales una doble naturaleza (SSTC 121/2001, de 4 de junio [RTC 2001/121],
2 La existencia de dos vías o modelos de representación de los trabajadores en la empresa (la
unitaria y la sindical) hace del sistema español su inclusión en el grupo de países que han optado por un modelo dual o de doble canal que es, además, el más extendido en la Unión europea. Con todo, a diferencia de la línea predominante en el derecho comparado, en donde se aprecia una nítida separación de funciones, entre las asignadas a ambas representaciones, lo que en la práctica provoca una fuerte superposición funcional, en el caso de España, aunque se trate de dos representaciones diferentes las interconexiones funcionales, incluso orgánicas, entre ambas, son muchas (FERNANDEZ DOCAMPO, B. “Implicación y participación de los trabajadores en la empresa. Modelo español”, AA. VV. (coord. J. CABEZA PEREIRO y B. FERNÁNDEZ DOCAMPO) Participación y acción sindical en la empresa, ed. Bomarzo, Albacete, 2013, pág. 87).
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61/1989, de 3 de abril [RTC 1989/61], 84/1989, de 10 de mayo [RTC 1989/84], y 173/1992, de 29 de octubre [RTC 1992/173]): por una parte, son instancias organizativas internas del sindicato y, por otra, son también representaciones externas a las que la ley confiere determinadas ventajas y prerrogativas que suponen correlativamente cargas y costes para la empresa (SSTC 61/1989, de 3 de abril [RTC 1989/ 61], y 84/1989, de 10 de mayo [RTC 1989/ 84]). Así, cuando se define a estas entidades como instancias organizativas internas del sindicato, se está explicando la posición que la sección sindical ocupa en la estructura organizativa del sindicato, mientras que cuando se identifica a la sección sindical como representación externa, se está haciendo referencia a las funciones y facultades que esta instancia desarrolla en la empresa o en el centro de trabajo.
De acuerdo con el primero de los aspectos señalados, la sección sindical puede ser calificada, sin problema alguno, como un órgano sindical. La LOLS, en su art. 8.1 a), implícitamente reconoce que la sección sindical se presenta como una división meramente organizativa y, por tanto, como instancia descentralizada de la propia organización sindical.
La diferencia entre el sindicato y las secciones sindicales estriba en que éstas carecen de personalidad jurídica, mientras que las organizaciones sindicales (sindicatos, federaciones y confederaciones) sí tienen personalidad jurídica propia, una vez han efectuado el correspondiente depositado de Estatutos.
La sección sindical aparece jurídicamente ante el mundo exterior como una parte integrante de la asociación sindical y, en sentido negativo, no constituye por sí misma una asociación sindical, lo que impide, como ha recordado la jurisprudencia ordinaria en diversas ocasiones, atribuir a la sección sindical personalidad jurídica distinta de la del propio sindicato. Ello significa que la relación entre la sección y el sindicato no se traba mediante un vínculo asociativo entre dos sujetos colectivos distintos, sino a través de una integración directa, de forma que la sección se mantiene unida al sindicato de procedencia. Las secciones sindicales no tienen más autonomía funcional que aquella que le otorgue el propio sindicato en los Estatutos.
Por lo que refiere a la sección sindical como representación externa, cabe indicar que la capacidad de creación de secciones sindicales en el seno de las empresas o de los centros de trabajo está configurada en la LOLS como una
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facultad de las organizaciones sindicales que se ejerce con independencia de cualquier índice de representatividad, de la implantación que tenga el sindicato al que pertenecen y sin estar sujeta a formalidades legalmente preestablecidas, debiendo únicamente observar lo que dispongan al respecto los Estatutos del propio sindicato, que es el único a quien, dentro de su marco estatutario, corresponde comprobar el cumplimiento de esas formalidades3, y tampoco es necesaria una plantilla mínima de trabajadores en alta, ya que no se condiciona su creación a la estructura de la empresa; de forma que cualquier organización sindical puede crear estructuras organizativas dentro de los centros de trabajo, sin más requisitos que los que sus propios estatutos impongan.
En cuanto a los trabajadores que deben conformar la sección sindical, la ley tampoco exige más condición que el de pertenecer al centro de trabajo o empresa en cuestión y estar afiliado al sindicato. Las secciones sindicales tiene derecho a elegir por y entre sus afiliados un representante o portavoz4. En las empresas o centros de trabajo que ocupen más de 250 trabajadores, los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas, tienen derecho a elegir un delegado sindical con los derechos que recoge art. 10.3 LOLS y las mismas garantías que se establece para los miembros del comité de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones Públicas.
Los afiliados a un sindicato podrán o no constituir la sección sindical, y de decidir constituirlas, lo harán de conformidad con las previsiones de los Estatutos del sindicato. A este respecto, la cuestión que se suscita es la de si se pueden constituir secciones sindicales en la empresa y también en los centros de trabajo de la misma, es decir, si se trata de una facultad alternativa pero no acumulativa, o, si por el contrario, son ámbitos compatibles de constitución de
3 La STC 292/1993, de 18 de octubre [RTC 1993/292], interpretó que esta facultad de creación
de las secciones sindicales es configurada en la LOLS como facultad que se ejerce con independencia de cualquier índice de representatividad o implantación que tenga el sindicato al que pertenecen.
4 La LOLS reconoce el derecho al nombramiento del delegado sindical, como representante del
conjunto de trabajadores de una empresa o centro de trabajo afiliados a un sindicato, sin más requisitos que los que se establezcan en los estatutos sindicales; y así ha sido declarado por la jurisprudencia constitucional al afirmar que a ninguna sección sindical se le puede impedir la designación de representantes internos (STC 201/1999 de 8 de noviembre, y, en idéntico sentido, SSTC 61/1989 (RTC 1989/61), 84/1989 (RTC 1989/84), 173/1992 (RTC 1992/173) y 292/1993 (RTC 1993/292).
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las secciones sindicales; siendo la respuesta a esta cuestión, importante, sobre todo, a los efectos de la designación de delegados sindicales5.
La constitución de la sección sindical por parte de los afiliados a un sindicato no está supeditada por la LOLS a ningún tipo de reconocimiento por parte del empresario; sin embargo, resulta generalmente admitido que es precisa la comunicación al empresario de la constitución de la sección sindical, lo que es consecuencia lógica de que la sección sindical disfrute de determinados derechos en la empresa.
El canal electivo, esto es, el derecho de los trabajadores a la participación en la empresa, viene reconocido en el ET en el elenco de derechos básicos enunciados en su art. 4.1 g). Según el precepto estatutario, su contenido y alcance debe ser concretado en función de lo que disponga su normativa específica. La regulación legal ordinaria de la representación electiva se encuentra recogida en el Título II del ET. El art. 61 del ET establece que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del ET y sin perjuicio de otras formas de representación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en el Título II6.
5 En un primer momento, la interpretación judicial entendió que el centro de trabajo y la empresa
eran ámbitos compatibles de constitución y designación de los delegados sindicales, siendo posible tomar como referencia la empresa en su conjunto para cumplir el requisito del número de trabajadores necesario (250) para la designación de delegados sindicales. Por ello, atendiendo a la libertad de elección del ámbito de constitución de la sección sindical, la designación de los delegados sindicales podía referirse a uno y otro ámbito; y, en este sentido se han manifestado las SSTS 15 de julio de 1996 (RJ 1996/ 6158) y 28 de noviembre de 1997 (RJ 1997/ 8919). Este criterio cambia a partir de la STS de 10 de noviembre 1998 (RJ 1998/ 9545), que vincula las exigencias legales para la designación de delegados sindicales establecidas en la LOLS “a los criterios y modos de participar de los trabajadores en la empresa”; esto es, refiriéndolas al número de trabajadores del centro de trabajo. El criterio fue matizado con posterioridad, exigiendo siempre un paralelismo entre la representación unitaria y la representación sindical, de tal manera que si la representación unitaria se establece en el centro de trabajo, la sección sindical de empresa y sus delegados sindicales debe tomar esta referencia y no el conjunto de la empresa; en este sentido, pueden verse las SSTS 30 de abril de 2012 (RJ 2012/6090) y 14 de marzo de 2014 (RJ 2014/2522). En la actualidad este criterio ha sido abandonado y se vuelve a la doctrina anterior, entendiéndose que el derecho al nombramiento de los delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de trabajo pertenece al sindicato como titular del derecho de libertad sindical; así lo ha declarado la STS 18 de julio de 2014 (JUR 2014/ 260963).
6 Además de las formas de representación establecidas en el Título II del ET, la ley reconoce el
derecho de participación de los trabajadores a través de otras formas no reguladas explícitamente en el referido Título. En este sentido, CASAS BAAMONDE, señala que sobre el derecho de representación se erige el más complejo de participación de los trabajadores en la empresa que, ha terminado por ser “signo de la identidad social europea” (“Subsidiariedad y flexibilidad del ordenamiento comunitario y participación de los trabajadores en empresas y grupos de empresas”, Relaciones Laborales, vol. I, 1993, pág. 59).
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Al contrario de lo que sucede en la representación sindical, la representación electiva, también denominada unitaria o legal, se configura, en principio, sobre normas imperativas no disponibles por la autonomía colectiva ni por los promotores electorales; siendo reglada la elección de los representantes unitarios.
Es preciso señalar que en la elección de los representantes legales o unitarios de los trabajadores participan todos los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo mayores de 16 años y con una antigüedad de, al menos un mes en la empresa (art. 69.2 del ET); que el sufragio es libre personal, secreto y directo (art. 62.1 del ET); y que el mandato de los representantes electos se ejerce durante 4 años, sin perjuicio de que el mismo se prorrogue, manteniendo sus competencias y garantías, hasta que se promuevan y celebren nuevas elecciones.
La elección de los representantes legales o unitarios de los trabajadores se establece en función del número de trabajadores de la empresa o centro de trabajo. Según el art. 62.1 del ET, no procede elegir representante en aquellas empresas o centros de trabajo con plantilla inferior a seis trabajadores y solo podrá elegirse un delegado de personal en aquellas empresas o centros de trabajo que ocupen entre 6 a 10 trabajadores, cuando así lo decidan los trabajadores por mayoría. En los centros de trabajo de menos de 50 trabajadores corresponde la elección de delegados de personal; procediendo la elección de un delegado de personal en las empresas o en los centros de entre 11 y 30 trabajadores y la elección de 3 delegados de personal cuando la plantilla sea de entre 31 y 49 trabajadores (art. 62.1 del ET).
En las empresas o centros de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores corresponde la elección de un comité de empresa, estando el número de miembros del comité de empresa en función del número de trabajadores en plantilla; determinándose su composición conforme a la escala establecida en el art. 66 del ET, que oscila entre un mínimo de 5 representantes y un máximo de 75.
Además, el art. 63.1 del ET establece que la empresa que tenga en la misma provincia o en municipios limítrofes dos o más centros de trabajo cuyos
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censos no alcancen los 50 trabajadores, pero que en su conjunto lo sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto. Cuando unos centros tengan 50 o más trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se constituirán comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro.
Para que pueda celebrarse la elección es preciso que uno de los sujetos legitimados por la norma promueva, con la debida antelación, el proceso electoral, debiendo registrarse el preaviso electoral en la OPE.
En nuestro modelo normativo convive, como ya se ha avanzado, un canal electivo, con fundamento democrático, y un canal sindical, con fundamento afiliativo. El origen de la implantación de este modelo dual fue un equilibrio salomónico entre las tesis de CCOO, favorable a dar protagonismo a la representación electiva, y las de UGT, defensora de la sindicalización de la empresa mediante el centro de gravedad de las secciones y delegados sindicales7.
Aunque formalmente se trate de formas independientes de representación, existe entre ellas una importante conexión. La interrelación entre el canal sindical y el canal unitario se muestra en los siguientes aspectos:
- Existe entre ambas formas de representación una sustancial identidad de funciones, pues el reconocimiento de los derechos y las garantías de los representantes sindicales se concreta en la LOLS por remisión a los que se reconocen a la representación unitaria (art. 10.3 de la LOLS).
- Cabe señalar que en la mayor parte de las ocasiones, los representantes unitarios de los trabajadores se presentan bajo las candidaturas sindicales, llegándose a hablar de la “sindicalización” de los delegados y de los miembros de comité de empresa.
El sindicato actúa así, por regla general, a través de representantes no sindicales y también no afiliados en los centros de trabajo y en las empresas, puesto que no se exige la condición de afiliado para presentarse bajo una candidatura sindical a la elección de representantes unitarios.
- El desarrollo normativo y el régimen jurídico del procedimiento electoral para representantes unitarios de los trabajadores es comúnmente conocido
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como proceso de elecciones sindicales cuando, en realidad, se trata de un proceso de elecciones a representantes unitarios (no sindicales) y en puridad debe hablarse de elecciones a representantes legales o a representantes unitarios, no de elecciones sindicales.
- La legitimación para negociar convenios colectivos de empresa o de ámbito inferior es compartida alternativamente por las representaciones unitarias y sindicales.
Con todo, la conexión más relevante entre ambos tipos de representación reside en el hecho de que las elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa son las que sirven para “medir” el porcentaje de representación que ostenta cada sindicato en cuestión; pudiendo afirmarse en este sentido que en este modelo de doble canal, la representación unitaria (delegados de personal, comités de empresa, juntas de personal) es la clave de nuestro sistema de relaciones laborales porque sirve también para determinar, en el marco de los arts. 6 y 7 de la LOLS, la representatividad sindical8.
En los modelos de relaciones laborales caracterizados por el pluralismo sindical existe el peligro de que la multiplicidad de sindicatos y asociaciones empresariales derive en una atomización de la acción representativa de organizaciones sindicales y, en definitiva, en una ineficaz representación y defensa de los intereses de trabajadores y empresarios. Para evitar esta situación, el ordenamiento jurídico establece criterios que permiten identificar a las organizaciones más representativas del conjunto de los intereses colectivos de trabajadores y empresarios.
A través de la representatividad sindical, el ordenamiento jurídico hace posible que determinados sindicatos (los más representativos, o los simplemente representativos) desarrollen actividades en representación de un colectivo genérico de trabajadores, dando lugar a efectos que van a incidir en la esfera jurídica de éstos en un ámbito laboral determinado, aunque los trabajadores no
8 Aunque, como apunta GARCÍA MURCÍA, es posible disponer de otros indicadores de la
representatividad sindical como el afiliativo, esto es, el número de afiliados con que cuenta cada organización sindical (“El sistema español de…cit., pág. 43). Ahora bien, este dato suele presentar algún margen para la duda o la desconfianza, porque la organización de referencia puede tener deficiencias en sus registros o anotaciones o porque pueda caer en la tentación de aportar datos excesivamente optimistas, que respondan más bien a pronósticos, o en fin, que por otra causa no se ajusten por completo a la realidad.
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estén afiliados a los sindicatos en cuestión. Se trata de un criterio objetivo, que otorga seguridad jurídica, y asegura que en la selección de los sindicatos para desarrollar determinadas funciones y ejercer concretos derechos no se van a introducir diferencias o desigualdades caprichosas o arbitrarias, porque en este caso se violaría el principio de igualdad de trato entre sindicatos y el derecho de libertad sindical.
La representatividad sindical es, en un sistema que se asienta sobre el derecho de libertad sindical, una técnica que sirve para determinar la capacidad representativa de los sindicatos, y supone un mecanismo que sirve para comprobar, en función de los índices de representación que se acrediten, el peso específico o la influencia real que detenta cada organización en la representación de los intereses de los trabajadores.
En nuestro sistema de representación, la representatividad sindical se mide en función de los resultados de las elecciones a representantes unitarios de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo. Pero los resultados no se obtienen del cómputo total de votos obtenidos por el sindicato de referencia, sino del número de representantes presentados en la candidatura del sindicato en cuestión que resultan elegidos. De ahí el interés sindical de promover y participar en las elecciones a representantes unitarios, puesto que del resultado que obtengan en estos comicios va a depender su porcentaje de representación y en función de la mayor representatividad, el ordenamiento les faculta para el ejercicio de las funciones (representación institucional, negociación colectiva, promoción de elecciones, participación en sistemas extrajudiciales de solución de conflictos…).
Por lo que respecta a las diferencias entre ambas representaciones, la doctrina constitucional ha destacado que no existe identidad constitucional entre ambos tipos de representación. Así, interpreta que la CE, en su art. 7, constitucionaliza el sindicato al reconocer su contribución en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales, lo que no ocurre con los comités de empresa y los delegados de personal, que son creación de la ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129 de la CE, al establecer la función de los poderes públicos en la promoción de las diversas formas de participación en la empresa. Los representantes unitarios no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1
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del CE, que se refiere y ampara sólo a la legítima actividad realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983/118], y 95/1996, de 29 de mayo [RTC 1996/95]).
En relación al derecho de representación de los empleados públicos, cabe señalar que, al igual que los trabajadores, pueden ser representados ante la Administración Pública por una doble vía, a través de la representación sindical y a través de la representación electiva o unitaria. En efecto, la doble vía de representación de los trabajadores en la empresa está reconocida, en términos similares, a todos los empleados públicos.
Para los empleados públicos de régimen laboral, la regulación es equivalente a la de los trabajadores de la empresa privada, aunque con alguna diferencia esencial respecto de la delimitación de las unidades electorales. Para los funcionarios públicos y el personal asimilado, la regulación sobre la representación sindical se aplica a unos y otros y, respecto de la representación unitaria, ésta viene regulada en el EBEP y también presenta algunas diferencias, entre las que pueden destacarse que los órganos colegiados se denominan juntas de personal.
En consecuencia, mi propósito se centra en el estudio del modelo de representación legal de los trabajadores en la empresa que incorpora el Título II del ET, es decir, en las elecciones a representantes unitarios o legales de los trabajadores, también erróneamente denominadas elecciones sindicales, y de todo este proceso, mi labor investigadora se circunscribe al concreto examen de la institución del preaviso electoral, que es el acto que pone en marcha la elección de los representantes legales de los trabajadores.
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2. La importancia del preaviso en el seno del proceso electoral y
la delimitación del objeto de estudio.
La relevancia de la materia electoral reside, como ya se ha adelantado, en que las elecciones a representantes unitarios sirven a una doble finalidad: la primera y más inmediata, permitir la elección de los representantes de la empresa o del centro de trabajo, con independencia de su afiliación o no a un sindicato. La segunda, no menos importante, servir para la cuantificación y determinación de la repetitividad sindical en un momento determinado y respecto de un ámbito territorial y funcional concreto.
El preaviso es la formalización del propósito de celebrar elecciones en una unidad electoral concreta; es el acto que pone en marcha el proceso electoral y le precondiciona en su ritmo de desarrollo9. Con independencia de la problemática doctrinal y jurisprudencial suscitada en torno a si el acto promocional forma parte del proceso electoral, lo cierto es que el preaviso no es un acto neutro y predeterminado por la norma, puesto que determina todo el proceso, y obviamente, también la elección de los representantes unitarios.
En palabras de la doctrina científica, la promoción electoral ha adquirido un destacado protagonismo en la evolución normativa electoral, en cuanto que pone en marcha el mecanismo determinante de la capacidad representativa sindical y prefigura y condiciona el entero desarrollo del proceso electoral sometiendo a la específica estrategia y conveniencia del convocante la dinámica electoral10.
La delimitación de la circunscripción electoral que se efectúe en el acto de promoción es esencial en la conformación de la representación unitaria, pues en virtud de la misma se va a determinar, incluso antes del inicio del proceso electoral, la estructura representativa de la empresa; esto es la elección de representantes de los trabajadores, individualizada por centros de trabajo o por agrupación de los mismos para la elección del comité de empresa conjunto,
9 GETE CASTRILLO, P. “La reforma del derecho de representación colectiva”, en AA.VV. (dir.
F. VALDÉS DAL-RÉ) La reforma del mercado laboral, ed. Lex nova, Valladolid, 1994, pág. 545.
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elección de delegados de personal o comités de empresa en una misma mercantil, etc., y también el número de representantes a elegir.
El momento en que se formalice el preaviso también tiene incidencia en las dos funciones que cumplen los comicios electorales, dado que de ello dependerá la elección de nuevos representantes o la prórroga del mandato representativo de los ya electos.
La Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados arts. del ET, declaró en su Exposición de motivos que uno de los objetivos de la misma, respecto del Título II, era la regulación de un sistema de promoción o convocatoria de elecciones con publicidad, que era una importante laguna normativa. La norma estableció, por primera vez, en concordancia con la LOLS, la facultad de promover elecciones, otorgando legitimación a los sindicatos más representativos, a los que cuenten con un mínimo del diez por cien de representantes en la empresa y a los trabajadores del centro por acuerdo mayoritario; y dispuso la obligación de comunicar la convocatoria electoral a la empresa y a la OPE, con el objetivo de dar la publicidad necesaria al preaviso electoral11.
Así, el acto de promoción o convocatoria de los comicios es el que pone en marcha la elección, y su importancia es tal, que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en la norma, es susceptible de determinar la nulidad del proceso electoral.
El presente trabajo se circunscribe al estudio y análisis del preaviso electoral, regulado en el art. 67 ET y contempla tres grandes bloques temáticos. El primero viene dedicado, tras unas breves consideraciones de carácter general que se tratan en el primer capítulo, al estudio de las funciones del preaviso.
El sistema de promoción electoral cumple diferentes e importantes funciones que deben ser analizadas: determina la unidad electoral, esto es el ámbito objetivo y subjetivo de la elección; concreta la fecha de inicio del proceso electoral; fija la fecha a tener en consideración para determinar el número de representantes a elegir y da publicidad del acto de promoción para
11 En opinión de C. BLASCO PELLICER, la regulación que se hizo del trámite de promoción
por el ET/1984 y el RD 1311/1986 significó la consecución de mayores garantías de publicidad y transparencia a lo largo de todo el proceso (El nuevo proceso de «elecciones sindicales»: Aspectos críticos, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 35).
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que todos los sujetos interesados en participar en la elección tengan conocimiento puntual del momento en que va a procederse a constituir la mesa electoral.
El primer objetivo de este estudio se centra en investigar las funciones señaladas y la delimitación de la unidad electoral, en concreto la estructura representativa, esto es, su ámbito objetivo (centro de trabajo, agrupación de centros de trabajo, empresa, grupo de empresas) y el subjetivo (los trabajadores afectados por la promoción electoral). Estos dos elementos, su regulación específica, sus variables, la incidencia de las nuevas formas de organización productiva de las empresas y la de los llamados trabajadores atípicos, son los que interesa analizar en orden a definir las coordenadas del mapa representativo actual. La estructura representativa de la empresa vendrá determinada por la estructura organizativa de la misma y cobran importancia en la configuración de la misma, el elemento territorial, el elemento funcional y el elemento organizativo empresarial.
Se puede afirmar que nuestro sistema de representación está profundamente descentralizado en centros de trabajo; pero, formalmente, los representantes de los trabajadores son de centro de trabajo y las competencias y garantías que el art. 64 del ET otorga a los mismos, se articulan en torno a la empresa, de tal manera que la información, la consulta y la toma de decisiones se concentra en un ámbito empresarial mientras que los sujetos que ejercen los derechos de representación están implantados en los centros de trabajo12.
El centro de trabajo es el eje sobre el que se construye el modelo descentralizado de la representación unitaria de los trabajadores y constituye la unidad electoral básica; sin embargo, las normas electorales contemplan la obligación de agrupar centros de trabajo, para constituir lo que se ha denominado el comité de empresa conjunto, cuando se dan determinadas circunstancias que tienes que ver, esencialmente, con el número de trabajadores que presta servicios en cada uno de los centros susceptibles de ser agrupados.
A todo ello conviene añadir el estudio de la problemática derivada de la desconexión existente entre el concepto de centro de trabajo como ámbito de referencia electoral y la estructura empresarial actual, porque el legislador
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continúa pensando que la situación típica a la que va destinada la regulación electoral se viene a corresponder con la empresa constituida en un solo centro de trabajo, alejándose del modelo dominante de la organización empresarial actual13.
Como se verá, el cumplimiento a ultranza de la máxima “unidad electoral igual a centro de trabajo” produce numerosas disfunciones en el sistema representativo que inciden negativamente en el derecho de participación y representación de los trabajadores que con refrendo constitucional recoge nuestro ordenamiento jurídico; siendo un hecho constatado que, en el último tercio del siglo pasado la flexibilidad laboral, la incorporación de nuevas tecnologías en los procesos de producción, la descentralización productiva, la concentración de capital, el funcionamiento de las empresas en red, etc., han dado como resultado la consolidación de un tipo de empresa “tecnicoflexible”, que ha derivado en un modelo actual de unidad productiva distinta a la prevista por la norma, pues estas experiencias empresariales al generar nuevas formas de organizar el trabajo modifican el contenido clásico de las relaciones laborales14.
La importancia de la determinación de la unidad electoral va a ser fundamental en la conformación del modelo representativo, pero operatividad y eficacia de los derechos de representación y participación de los trabajadores quedará en entredicho si no se logran acompasar la evolución del modelo productivo y la existencia de los trabajadores de nuevo cuño con una estructura
13CRUZ VILLALÓN, J. La representación de los trabajadores en la empresa y en el grupo, ed.
Trotta, Madrid, 1992, pág. 41; y LÓPEZ BALAGUER, M. La Relación Laboral de los trabajadores puestos a disposición: aspectos individuales y colectivos, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 358.
14 CAVAS MARTÍNEZ apunta que además la crisis del sistema taylorista de producción, que
incide directamente en la forma de prestar el trabajo, la incorporación a los métodos de trabajo de las nuevas tecnologías de la información como instrumentos de información y conocimiento, el desarrollo de las actividades del sector terciario, con la consiguiente disminución del tipo de trabajo que sirviera de referencia al legislador durante los dos primeros tercios del pasado siglo, la globalización de ciertas actividades, el funcionamiento de las empresas en red y el recurso cada vez más frecuente a la descentralización productiva , que da lugar a una multiplicidad de empresas y de formas de trabajar (trabajo a domicilio, trabajo coordinado, trabajo asociado o trabajo parasubordinado, etc.), el aumento de los niveles de incertidumbre y la expansión de la empresa flexible, el incremento del número de trabajadores con elevada formación, lo que les permite ser más autónomos en su trabajo y obliga a ejercer de forma diferente el poder empresarial, y, por último, la incorporación al mercado de trabajo de colectivos cada vez más diversificados con necesidades distintas de protección (mujeres, jóvenes, discapacitados, extranjeros, trabajadores semi-independientes, etc.), son, todos ellos y algunos más, factores que están alimentando un proceso de redimensionamiento del Derecho del Trabajo (“El "nuevo" Derecho del Trabajo”, Aranzadi Social.
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representativa adecuada a estas dos variables15. En este sentido, cobran importancia, los pactos electorales que se inscriben en una verdadera negociación colectiva ad hoc, dirigida, fundamentalmente, a cubrir los vacíos de representación y a conformar unidades electorales, aunque apartadas de la norma, más operativas y, en definitiva, más acordes con la realidad social y económica; pactos y acuerdos que, casi de forma generalizada, rigen los procesos electorales en el ámbito de la Administración Pública, y, en especial, los ámbitos de la promoción electoral.
En principio, las normas que rigen el proceso electoral, y en particular las que regulan el derecho de promoción son normas imperativas, pero la realidad demuestra que la negociación colectiva, especialmente en determinados sectores de actividad, juega un papel determinante en la configuración de las estructuras representativas; por ello, partiendo de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, corresponde abordar, el alcance de los pactos electorales, la viabilidad de los mismos y su capacidad para regular la materia electoral desde el prisma de la oportunidad, la eficacia y la conveniencia.
El resto de funciones del preaviso electoral, si bien quedan en un segundo plano, no pueden despreciarse, máxime si se tiene en consideración que el momento preciso en que se curse el escrito de promoción, absolutamente disponible para los sujetos legitimados, se convierte en el verdadero eje de la estrategia electoral. Ciertamente, el preaviso determina la fecha de inicio del proceso electoral y también, y esto es quizá lo más relevante, la fecha que debe tenerse en consideración a efectos de determinar el número de representantes a elegir.
Los órganos de representación estatutariamente establecidos se ordenan en función del número de trabajadores existentes en la unidad electoral; así, el art. 62 del ET refiere a las unidades de tamaño reducido, empresas o centros de trabajo de hasta 49 trabajadores, para las que crea órganos de representación
15
BAYLOS GRAU llama la atención sobre el hecho de que el trabajo sindical en la empresa pierde impulso real, porque el espacio imaginario de la acción sindical en la producción debe incorporar, como proyecto propio, el diseño organizativo global en el que se despliega la empresa, para construir frente a él estructuras de actuación autónomas que obtengan un respaldo institucional desde el sistema legal y convencional vigente (“La acción colectiva de los trabajadores en la empresa: reflexiones sobre algunos problemas derivados de la institucionalización sindical en ese espacio”, Revista de Derecho Social, núm. 27, 2004).
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individuales, los delegados de personal, y el art. 63 del ET contiene las normas de las unidades de tamaño superior a las que dota de órganos colegiados, el comité de empresa; estableciéndose, pues, dos ordenaciones diferentes del sistema, cuya única distinción viene referida, en principio, al número de trabajadores que prestan servicios en la unidad electoral sobre la que se asienta la representación unitaria. Las empresas o centros de trabajo con una plantilla inferior a seis trabajadores no tienen reconocido el derecho de representación.
Pero el número de trabajadores a efecto de cómputo no se identifica con el número de trabajadores en plantilla. En este sentido se pretende abordar la problemática derivada del cómputo de los contratos temporales y de los trabajadores en situaciones especiales para establecer, en la medida de lo posible, las reglas de cómputo electoral a efectos de determinar el número de representantes unitarios que corresponde elegir en una concreta la unidad electoral.
A este respecto debe tenerse en consideración que las escalas establecidas en los arts. 62 y 66 del ET determinan el número de delegados de personal o miembros de comité de empresa a elegir, en función del número de trabajadores a efectos de cómputo de la unidad electoral en el concreto momento en que se registra el preaviso; no siendo lineales los parámetros establecidos en ambos preceptos, puesto que a más trabajadores a efectos de cómputo, corresponde elegir menos representantes unitarios en términos proporcionales.
Por otra parte, la figura clásica del trabajador, construida sobre la prestación de un mismo tipo de trabajo (inmovilidad funcional) en un mismo puesto de trabajo (inmovilidad geográfica) para un mismo empresario durante toda la vida profesional (estabilidad en el empleo y trabajo) de aquél, no es el único que constituye el ámbito subjetivo de la elección de los representantes unitarios16. Así, proliferan nuevas formas de empleos calificadas, originariamente, como atípicas, pero cuya generalización las convierte en típicas o normales: trabajadores temporales, trabajadores subcontratados, trabajadores puestos a disposición, trabajadores a distancia modernizados en versión telemática, o empleo irregular, que la norma estatutaria y el desarrollo
16
PÉREZ AMOROS, F. “Los retos del nuevo derecho del trabajo”. Revista de Derecho Social, núm. 32, 2006.
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reglamentario electoral no tienen en consideración y que también van a ser tratadas17.
No resulta aventurado apuntar que, en general, la estrategia sindical procura la conformación de unidades electorales más pequeñas, con el objetivo confesado de obtener mayor número de representantes y de establecer cauce directo y mediato entre éstos y los trabajadores. Las empresas, por el contrario, tienden en general, a agrupar unidades electorales con plantilla superior a seis trabajadores, para obtener un menor número de delegados de personal o miembros de comité de empresa en términos absolutos. Aunque, como veremos, esta afirmación ha de hacerse con las debidas cautelas, por cuanto que, existen numerosas reglas especiales que pueden variar la configuración de la unidad electoral, y por ende, modificar los intereses de ambas partes.
El segundo bloque temático va dirigido a investigar lo que podríamos denominar la gestión de la promoción electoral o el ejercicio del derecho de promoción y en él se da cumplida respuesta a las cuestiones de a quién o quiénes, cómo y cuándo corresponde cursar un preaviso electoral. La respuesta a la primera de las cuestiones se aborda en el capítulo tercero dedicado a concretar los sujetos legitimados para promover el proceso electoral. En él se trata la problemática derivada de la legitimación promocional, esto es, la determinación de los sujetos capacitados para promover elecciones a representantes unitarios, tanto desde el prisma de la promoción ordinaria, en la que destaca la problemática de la existencia de un posible cuarto sujeto legitimado, como de la promoción generalizada. También se estudian las reglas de la concurrencia de promotores electorales, que no de preavisos electorales y los efectos de la renuncia a la promoción electoral. El segundo de los interrogantes, cómo se cursa el preaviso electoral, conduce a tratar los requisitos formales del preaviso y se centra en el ejercicio del derecho de promoción. En este caso, se pretende
17 CAVAS MARTÍNEZ, indica que el tradicionalmente considerado como trabajo típico pierde
cada vez más esa condición y, como consecuencia, al lado del trabajador masa u homogéneo y sin que éste desaparezca del todo surge el trabajador “heterogéneo”, con regímenes jurídicos muy dispares, siendo el resultado una fuerte segmentación o dualización de estatutos laborales, pues esa diversidad casi siempre representa una menor protección por parte del ordenamiento, una huida, no ya de su ámbito de aplicación como ocurre con los fenómenos bien estudiados de “deslaboralización”, pero sí del núcleo duro tutelado por el Derecho del Trabajo, lo que conlleva el riesgo de aumentar las desigualdades y de profundizar la exclusión social (“El "nuevo" Derecho del Trabajo”, Aranzadi Social, núm. 5, 2004)
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abordar el tratamiento detallado el contenido del escrito de promoción, la identificación de la unidad electoral, la comunicación del preaviso a la empresa y a la OPE, los plazos establecidos legalmente para el registro y la publicación del acto promocional y finalmente, las obligaciones formales de la empresa que derivan del preaviso.
Por último, y respecto a la tercera de la cuestiones, momento en que procede promover el proceso electoral, en el capítulo cuarto se abordan los concretos supuestos de hecho que permiten formalizar tanto una promoción general, esto es la destinada a procurar la renovación integra de todos los mandatos representativos, de la promoción parcial que va dirigida a cubrir las vacantes del órgano de representación que se produzcan en el iter del mandato por dimisiones, revocaciones parciales, bajas voluntarias, incluso por el aumento significativo de la plantilla de la empresa o del centro de trabajo. Dentro de este apartado se ha estimado oportuno tratar la problemática derivada de algunos supuestos controvertidos donde la promoción será posible, en función de determinadas circunstancias, como el cambio de afiliación, el despido o el traslado del representante de los trabajadores y el cambio de titularidad en la empresa o en el centro de trabajo.
Además, merece un tratamiento diferenciado la promoción de las elecciones en las Administraciones Públicas, en el que a su vez, procede distinguir, la promoción electoral para elegir a los funcionarios públicos que conforman las juntas de personal y delegados de personal, de la promoción de elecciones para el personal laboral por la que se eligen a los delegados de personal o miembros del comité de empresa. El EBEP y algunas normas posteriores, configuran un mapa representativo en la Administración Pública ciertamente singular. Los criterios que sirven para delimitar la unidad electoral en la Administración General del Estado, en las Administraciones de las Comunidades Autónomas y, también en la Administración Local, difieren de los establecidos a nivel de empresa, incluso de los que han de tenerse en consideración para promover unidades electorales del personal laboral.
El tercer bloque temático tiene como objeto el estudio del incumplimiento de los requisitos del preaviso y su impugnación arbitral y judicial, abordándose ambos temas en el capítulo seis. Respecto del incumplimiento de los requisitos del acto promocional procede distinguir entre aquellos que son susceptibles de
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ser subsanados y los que no permiten la subsanación y, en el caso de ser impugnados determinan la falta de validez del preaviso y, en su caso, del proceso electoral. Por último, se aborda la impugnación del preaviso electoral. Inicialmente, se trata la impugnación arbitral desde un punto de vista eminentemente procesal, estudiando en concreto, la relación jurídico procesal, las causas de la impugnación del preaviso y el desarrollo del procedimiento arbitral. Posteriormente, se trata la impugnación judicial del preaviso electoral, en el que, se ha procedido a distinguir, por sus propias peculiaridades, entre el procedimiento de impugnación del laudo arbitral, el procedimiento de conflicto colectivo y el especial de vulneración de derechos fundamentales.
El capítulo siete va destinado a relatar algunas de las conclusiones más relevantes que se han alcanzado a lo largo del análisis de la institución del preaviso electoral.
3. Naturaleza del derecho a promover elecciones sindicales
La lectura del art. 28 de la CE podría llevar a pensar que sólo forma parte del contenido del derecho de libertad sindical la posibilidad de crear sindicatos, confederaciones sindicales y afiliarse, o no, a las mismas; sin embargo, el art. 28.1 de la CE ha sido interpretado por el TC en el sentido de que por muy detallado y concreto que parezca el contenido de este precepto, no puede considerársele como exhaustivo o limitado, sino meramente ejemplificativo, con la consecuencia de que la numeración expresa de los derechos concretos que integran el genérico de libertad sindical no agota, en absoluto, el contenido global de dicha libertad. Así, la STC 23/1983, de 25 de marzo [RTC 1983/23] (y, en idéntico sentido, SSTC 94/1995 de 19 de junio [RTC 1995/94], 308/2000, de 18 de diciembre [RTC 2000/308], 185/2003, de 27 de octubre [RTC 2003/185], y 198/2004, de 15 de noviembre [RTC 2004/ 198]), declaran que la enumeración de derechos efectuada en el precepto constitucional no se realiza con el carácter de numerus clausus.En efecto, al margen del reconocimiento expreso del derecho asociativo u organizativo efectuado por el art. 28 de la CE, en el contenido del derecho a la libertad sindical se integra también la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y
