Roj: SAP J 1616/ ECLI: ES:APJ:2019:1616

Roj: SAP J 1616/2019 - ECLI: ES:APJ:2019:1616

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Jaén

Sección:3

Fecha:27/11/2019

Nº de Recurso:770/2019

Nº de Resolución:355/2019

Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado

Ponente:MARIA JESUS JURADO CABRERA

Tipo de Resolución:Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N SECCIÓN TERCERA

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE JAEN PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 109/2018 ROLLO DE APELACIÓN Nº 770/2019 (154)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 355/19

ILMA SRA. PRESIDENTA

Dª. María Esperanza Pérez Espino MAGISTRADOS

Dª. María Jesús Jurado Cabrera D. Jesús María Passolas Morales

En la Ciudad de Jaén, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 109/2018, por el delito de Abuso Sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villacarrillo, siendo acusado Argimiro , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Carrasco Arce y defendido por el Letrado Sr. Romero Garrido. Ha sido apelante dicho acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal y Bernarda , representada por el Procurador Sr. Camacho Adarve y defendida por la Letrada Sra. Centeno Sánchez. y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 109/2018 se dictó, en fecha 26 de junio de 2018 sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente que: El acusado Argimiro y la Sra. Bernarda , mantienen una relación laboral, en el que ésta trabaja como interna en el domicilio de Argimiro desde que murió la esposa de este, hace un mes, para realizar labores del hogar y cuidarlo, así como el hijo de Bernarda que lleva trabajando con el acusado desde los 16 años.

El día 4-5-2016 el acusado le pidió a Bernarda mantener relaciones sexuales a lo que ella se negó ya que venía insinuándose con anterioridad y ese día se puso más insistente, llegando a cerrar la puerta, pero al decirle

que llamaría a la G,Civil, depuso su actitud. Lo que motivo que Bernarda le dijese a su hijo que se irían de dicha casa.

Posteriormente el día 6-5-2016, sobre las 16 horas, de nuevo el acusado le pidió a Bernarda que se sentase en sus rodillas, negándose ésta y encerrándose en otras dependencias de la vivienda, marchándose el acusado de la vivienda, pero sobre las 19'30 horas volvió de nuevo y al encontrar a Bernarda y preguntarle sobre su solicitud y decirle ésta que se iría en cuanto su hijo volviese, el acusado movido siempre por dicho ánimo de satisfacer su instinto sexual, acorralo a Bernarda , cerrando la puerta de golpe y se abalanzo sobre ella tocándole con ambas manos los pecho, consiguiendo ella quitárselo de encima, tirando varias sillas y diciéndole que llamaría a la G.Civil, Deteniéndose el acusado.

Como consecuencia de estos hechos la Sra. Bernarda sufrió lesiones consistentes en crisis de ansiedad y contusión en hombro derecho y pectoral derecho, tardando en curar 4 días no impeditivos, necesitando una sola asistencia médica sin tratamiento médico quirúrgico. Reclamándose por ello.".

SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: " DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximación a Bernarda a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado Argimiro deberá indemnizar a Da Bernarda en la cantidad de 180 euros por las lesiones ocasionadas. Cantidad que será incrementada conforme al interés legal del art.576 de la L: E.Cv.".

TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular escrito de impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 27 de noviembre de 2019.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- En la sentencia dictada en la instancia se condenó al acusado Argimiro como autor de un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de prohibición de aproximación a Bernarda a menos de 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses y costas, y a que indemnice a Dª. Bernarda en la cantidad de 180 euros por las lesiones ocasionadas, cantidad que será incrementada conforme al interés legal del art. 576 de la LECivil; y contra dicha resolución, se interpone por la defensa del acusado el recurso de apelación que nos ocupa, alegando como motivos de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho de presunción de inocencia por entender que no existe suficiente prueba de cargo, al no poder considerarse la declaración de la denunciante, como supuesta víctima, auténtica prueba incriminatoria dado el resentimiento como motivo espurio que incide en una incontestable incredibilidad subjetiva; la infracción por indebida aplicación del art. 181.1 del Código Penal, y por inaplicación del art. 16.2 de dicho Código, por entender que se trata de una forma imperfecta de ejecución en la que se evita la consumación del delito; la infracción legal por inaplicación del art. 172.3 del Código Penal, considerando que los hechos supuestamente acaecidos no serían constitutivos de delito de abuso sexual, sino que serian constitutivos del delito leve de coacciones, con carácter subsidiario y también, con carácter más subsidiario aun, la infracción por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del Código Penal concurriendo el grado de tentativa en el delito de abuso sexual, procediendo la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del art. 21.5 o de análoga significación, art. 21.6 en relación con el art. 21.5 y en último extremo, caso de mantener la condena por delito de abuso sexual en grado de consumación interesa la imposición de pena de multa, en el grado mínimo de 18 meses, previsto en el art. 181.1 del Código Penal, interesando en definitiva la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra absolviendole del delito imputado con todos los pronunciamientos favorables, o en caso de condena, se acoja la petición subsidiaria, estableciendo un pronunciamiento de condena por delito leve de lesiones o de coacciones; recurso que es impugnado por

el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª. Bernarda , por quienes se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Sentado lo anterior, prácticamente todo el escrito del recurso de apelación versa sobre el derecho a la presunción de inocencia, que la defensa del acusado, aquí apelante, entiende que ha sido vulnerado, y el error en la valoración de la prueba, refiriéndose al testimonio de la víctima, del que se alega que no existe credibilidad, concurriendo, indica móviles de animadversión frente a él con un interés evidente de perjudicarlo. Tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2009, entre otras, "es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, se caracteriza porque:

a) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida esta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

b) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) real, es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la práctica sin las garantías procesales esenciales.

c) lícitas, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, y d) suficiente, en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria".

En el caso de autos se ha practicado en la vista oral prueba de cargo suficiente y valida para sustentar la condena del acusado.

En tal sentido es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 de la LECRiminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad da la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el órgano ad quem, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la practica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo, en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el órgano de apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que debe respetarse en principio el uso que haya dado el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el art. 741 citado de la LECRiminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Unicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación, de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso la valoración probatoria realizada por el juez a quo no es errónea o contradictoria, no pudiendo sustituirse dicha valoración objetiva por otra subjetiva realizada por el apelante. La prueba esencial practicada en autos viene constituida por la declaración de la víctima de los abusos denunciados, que es corroborada por la documental aportada, en esencia el parte médico e informe del forense.

Al respecto, si bien por el acusado se niegan los hechos, por el juzgador de instancia se hace un estudio minucioso de las pruebas, declaración del acusado y la declaración de la denunciante, quien en el plenario ratificó la denuncia interpuesta, relatando con todo lujo de detalles, que estuvo de empleada en casa del acusado en régimen de interna, que en el momento de los hechos no recibía ningún sueldo y el acusado le dijo que cuando pasara el entierro de su mujer le dejaría la herencia, y que ese día cuando llegó el acusado le dijo que iban a follar, le dijo que se marchaba y que iba a llamar a la Guardia Civil, por lo que decidió con su hijo que se marcharían de la casa y que por la tarde cuando estaba recogiendo sus cosas y ella le dijo al acusado que se iba, este se fue hacia ella y le agarró de los pechos, consiguiendo zafarse, y la documental aportada, valorándose todo ello por el juzgador conforme a las reglas de la sana critica, y en este sentido,

ha de recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016), que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del acusado y de testigos, no puede ser modificada por un tribunal que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la practica de esas pruebas y por lo tanto, carece de posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el citado art. 741 de la LECRiminal, para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del juzgador sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece, y en el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2011 de 11 de abril y Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012 entre otras).

De suerte que el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el juzgador de instancia, únicamente podría ser impugnado por vía de recurso, cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010), supuestos estos que no concurren en caso que nos ocupa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, los hechos declarados probados y que aquí han sido aceptados en su integridad, se desprenden de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral, apreciándose que en la declaración de la victima, analizada minuciosamente por el juez a quo, concurren los requisitos o parámetros exigidos jurisprudencialmente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2004) como son las de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, sin que se haya acreditado en el caso de autos, pese a las alegaciones realzadas en el recurso, ningún elemento de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole económica, de la víctima con respecto al acusado que nos permita dudar de su testimonio, considerándose en efecto que las pruebas practicadas son de suficiente entidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia y de la que se desprende frente a lo alegado por el recurrente, los elementos configuradores del delito de abuso sexual previsto y sancionado en el art. 181.1 del Código Penal, por el que resulta condenado, sin que se aprecie en modo alguno la infracción de los preceptos invocados por el recurrente, al quedar acreditado los elementos del delito sexual en grado de consumación, habiendo atentado el acusado contra la libertad sexual de la víctima, sin evitar voluntariamente la consumación de dicho delito.

Tercero.- Igual suerte desestimatorio debe correr el motivo de impugnación relativo a la calificación de los hechos, al considerar el recurrente que los hechos deberían ser calificados como un delito leve de coacciones del art. 172.3 del Código Penal, en cuanto que tal calificación no puede ser compartida por esta Sala a la luz de la reciente doctrina jurisprudencial recogida entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 y 26 de octubre de 2015.

En la primera sentencia citada, el Alto Tribunal, califica como falta de vejaciones, (vigente en el momento de los hechos) y no como delito de abuso sexual los leve tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz, siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad del delito de abuso sexual.

Por tanto para que un abuso sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de delitos leves es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente, pues nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

En este caso, el relato de hechos probados expuesto en la resolución recurrida no permite calificar los hechos como coacción leve, puesto que los mismos revisten de una gravedad suficiente para su calificación como delito de abuso sexual.

Cuarto.- Procede igualmente desestimar la atenuante como muy cualificada del art. 21.5 del Código Penal, interesada con carácter subsidiario por el apelante y al respecto, debemos recordar la reiteradísima doctrina jurisprudencial que proclama que en sede de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, no rige el principio de presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo.

Para que pueda aplicarse una circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal es preciso que los hechos que le sirven de fundamento, estén tan acreditados como el hecho punible, pudiendo citarse en tal sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016, cuando afirma que "en este sentido, en Sentencias 467/2015, de 20 de julio, 838/2014, de 12 de diciembre y 675/2014 de 9 de octubre,

hemos insistido en que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad, y debe de tenerse en cuenta que la carga probatoria de dichas circunstancias compete a la parte que las alega.

En efecto conforme se dispone en el art. 21.5 citado, atenuará la responsabilidad criminal, "ha de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, y en el presente caso, ciertamente no se aprecia intención de fomentar la reparación del daño, gracias a la colaboración espontánea del acusado, hoy apelante por quien únicamente se procedió a prestar la fianza por importe de 180 euros, tras ser requerido al efecto para garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de procedimiento, no mostrando en ningún momento su voluntad de reparar el daño causado a la víctima, y por tanto, la mera constitución en el proceso penal de fianzas para garantizar el pago de la indemnización no puede en modo alguno fundamentar la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal.

Quinto.- Por último por el recurrente se interesa que en caso de mantener la condena por delito de abuso sexual, en grado de consumación, la imposición de pena de multa, en grado mínimo de 18 meses, previsto en el art. 181.1 del Código Penal, con una cuota diaria de 3 euros, por cuanto queda acreditado que el acusado es pensionista y sus disponibilidades económicas son escasas, lo que deberá prosperar al menos parcialmente. Conforme tiene establecido la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo 93/2012 de 16 de febrero; 383/2010 de 5 de mayo; 84/2010 de 18 de febrero y 665/2009, de 24 de junio entre otras), el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de las sentencias exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

En este contexto y en el presente caso se cumple el deber de motivación en relación a la extensión de la pena impuesta por el delito por el que resulta condenado, pues el juez a quo justifica la pena en su grado mínimo, atendiendo a las circunstancias concurrentes y no apreciarse circunstancias de especial gravedad que aconsejen su imposición en mayor grado.

No obstante lo anterior, respecto al delito de abuso sexual, el art. 181.1 del Código Penal, dispone que será castigado con la pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses, y en este caso, en efecto a la vista de las circunstancias concretas de los hechos, cabe imponer dicha pena alternativa de multa, con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto. En este sentido debe de tenerse en cuenta en relación a la cuota diaria de la pena de multa, y dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley de 2 a 400 euros, la imposición de una cuota diaria en la zona baja de esa previsión no requiere de expreso fundamento; y así, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo 175/2001, de 12 de febrero y 1263/2005, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares, y con ello no se quiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado lo que resulta imposible y es además desproporcionado, sino que únicamente deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( Sentencias del Tribunal Supremo 201/2014, de 14 de marzo), procediendo recordar que la falta de acreditación de la situación económica del condenado no supone la aplicación automática o indiscriminada de la cuota mínima legal, y que el reducido nivel mínimo de la pena de multa, de la cuota diaria de 2 euros, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior próximo al mínimo, como sucede en el presente caso con la cuota diaria de 5 euros, se considera proporcionada y ajustada a las previsiones legales.

Por todo ello, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede revocar parcialmente la sentencia en el sentido de imponer, en lugar de la pena de prisión, la pena de 18 meses de multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Sexto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 23, 27, 30, 33, 49, 61, 68, 72, 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141, 142, 279, 741, 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 26 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 109/2018, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el sentido de imponer en lugar de la pena de prisión la pena de 18 meses multa a razón de cuota diaria de 5 euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.