Arbitraje Ambiental
Arbitraje Ambiental
Por:
Por:
F. Martín Pinedo Aubián
F. Martín Pinedo Aubián
EL AMBIENTE
EL AMBIENTE
Es
Es un un sistema sistema de de diferentdiferentes es elementos,elementos, fenómenos, procesos materiales y agentes fenómenos, procesos materiales y agentes socioeconómicos y culturales, que interactúan socioeconómicos y culturales, que interactúan condicionando, en un momento y espacio condicionando, en un momento y espacio determinado
determinado, , la la vida vida y y el el desarrdesarrollo ollo de de loslos organismos y el estado de los componentes organismos y el estado de los componentes inertes, en una conjunción integradora, inertes, en una conjunción integradora, sistemática y dialéctica de relaciones de sistemática y dialéctica de relaciones de intercambio.
DAÑO AMBIENTAL
DAÑO AMBIENTAL
En sentido amplio, comprende los daños que En sentido amplio, comprende los daños que afectan directamente al ambiente y aquellos afectan directamente al ambiente y aquellos que afectando primeramente al ambiente se que afectando primeramente al ambiente se transm
transmiten iten también también a a la la salud salud y y al pal patrimonioatrimonio de las personas.
DEGRADACION AMBIENTAL
Es el proceso que implica pérdida,
reducción o desgaste de los valores y
cualidades inherentes a los recursos
naturales o culturales, al territorio, o al
ambiente en general.
La disminución de calidad ambiental
conlleva dificultad para alcanzar el
desarrollo
sostenible
y
genera
un
menoscabo de la calidad de vida.
La Degradación Ambiental puede ser
un proceso rápido
(por ejemplo,
contaminación)
o progresivo
(por
ejemplo, desertización)
, generado
por acción
(por ejemplo, vertido)
o
por omisión
(por ejemplo, abandono
de
actividad
agroforestal
que
DETERIORO AMBIENTAL
Es toda degradación del ambiente que, sin tener la consideración de daño sea causado como consecuencia del ejercicio de alguna actividad con incidencia ambiental y ocasionada por una modificación de las condiciones físicas, químicas o biológicas sobre la fauna, la flora, el suelo, el aire, el agua, el paisaje, el patrimonio histórico, artístico y la estructura y el funcionamiento de los ecosistemas presentes o relacionados con el área afectada.
DELITO AMBIENTAL
Es la infracción de una norma jurídica
de protección ambiental, que por su
gravedad no está directamente prevista
ni
regulada
por
una
norma
administrativa, sino por el Código Penal.
También
es
denominado
DELITO
ECOLÓGICO.
• CÓDIGO PENAL
TÍTULO XIII – DELITOS AMBIENTALES:
(Introducidos por el art. 3º de la Ley Nº 29263 publicada el 02 de octubre de 2008)
- Art. 304º .- Contaminación del ambiente.
- Art. 306º .- Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos. - Art. 307º .- Tráfico ilegal de residuos peligrosos.
- Art. 308º y 308-A.- Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida. - Art. 308-B.- Extracción ilegal de especies acuáticas.
- Art. 308-C.- Depredación de flora y fauna silvestre protegida. - Art. 308-D.- Tráfico ilegal de recursos genéticos.
- Art. 310º .- Delitos contra los bosques o formaciones boscosas. - Art. 310-A.- Tráfico ilegal de productos forestales maderables. - Art. 310-B.- Obstrucción de procedimiento.
- Art. 311º .- Utilización indebida de tierras agrícolas. - Art. 313º .- Alteración del ambiente o paisaje.
- Art. 314-A.- Responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas. - Art. 314-C.- Medidas Cautelares.
POLÍTICA AMBIENTAL
Es un instrumento indispensable
en materia ambiental, constituido
por una serie de actos jurídicos y
administrativos relacionados con
el control y el aprovechamiento
racional de los recursos naturales.
LEGISLACIÓN AMBIENTAL
Es el conjunto de disposiciones jurídicas
que regulan la conducta humana en
relación al ambiente.
La naturaleza interdisciplinaria de las
normas jurídicas ambientales no admite
regímenes
totalmente
divididos,
y
recíprocamente
se
condicionan
e
influyen dentro de todas las ramas
jurídicas y científicas existentes.
Normas Ambientales
Internacionales
Normas Ambientales
Internacionales
•
Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo (14 de junio de
1992).
Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y elDesarrollo. Proclama 27 principios
referentes al medio ambiente y al desarrollo.
Normas Ambientales
Internacionales
•
Programa 21 (14 de junio de 1992).
Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Establece un ambicioso programa de
acción sobre todos los aspectos
concernientes a la integración del medio ambiente con el desarrollo.
Normas Ambientales
Internacionales
• Declaración de Nairobi (1997). Fue adoptada por
los ministros del medio ambiente y jefes de delegaciones presentes en el decimonoveno período de sesiones del Consejo de Administración del PNUMA, celebrado en enero y febrero de 1997. En su período extraordinario de sesiones celebrado en junio de 1997, la Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suya esta declaración, en la que se definen la función y el mandato futuros del PNUMA..
Normas Ambientales
Internacionales
• Declaración Ministerial de Miami (20 de noviembre de 2003). Octava reunión ministerial de comercio área de libre comercio de las Américas.
• La Cumbre de la Educación por el Desarrollo Sostenible celebrada en Johannesburgo (2002).
• Protocolo sobre la protección del medio ambiente del Tratado Antártico. Recordando la designación de la Antártida como área de conservación especial, para proteger el medio ambiente antártico y los
Normas Jurídicas Nacionales
• Constitución Política del Perú (1993)– Art. 2º .- Derechos fundamentales de la persona.- Toda persona tiene derecho:
• Inc. 22º.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
– Art. 66º .- Recursos Naturales.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento
Por Ley Orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
– Art. 67º .- Política Ambiental.- El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.
– Art. 68º .- Conservación de la diversidad biológica y áreas naturales protegidas.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas .
Normas Jurídicas Nacionales
Normas Jurídicas Nacionales
•
•
Ley Nº 28611 .
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
(15/10/2005)
–
– Título Preliminar. “Derechos y Principios”Título Preliminar. “Derechos y Principios”
•
• Artículo I.- del Artículo I.- del derecho y deber fundamentalderecho y deber fundamental
–
– Artículo 11º.- Artículo 11º.- De los lineamientos ambientales básicosDe los lineamientos ambientales básicos
de las políticas públicas. de las políticas públicas.
–
– Artículo 34º.- De los planes de prevención y deArtículo 34º.- De los planes de prevención y de
mejoramient
Normas Jurídicas Nacionales
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•
Ley Nº 28611 .
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
(15/10/2005)
Artículo 151º.- De los medios de resolución y gestión de Artículo 151º.- De los medios de resolución y gestión de conflictos.
conflictos.
Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolución y gestión de conflictos ambientales, como medios de resolución y gestión de conflictos ambientales, como el arbitraje
el arbitraje , , la la conciliación, conciliación, mediación, mediación, concertación, concertación, mesas mesas dede concertación, facilitación entre otras, promoviendo la concertación, facilitación entre otras, promoviendo la transmisión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y transmisión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas y la formación de valores democráticos y de paz. destrezas y la formación de valores democráticos y de paz. Promueve la incorporación de ésta temática en la currícula Promueve la incorporación de ésta temática en la currícula escolar y universitaria.
Normas Jurídicas Nacionales
Normas Jurídicas Nacionales
•
•
Ley Nº 28611 .
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
(15/10/2005)
Artículo 152º.- Del arbitraje y conciliación. Artículo 152º.- Del arbitraje y conciliación.
Pueden someterse a
Pueden someterse a arbitrajearbitraje y conciliación lasy conciliación las controversias o pretensiones ambientales controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes. (
Normas Jurídicas Nacionales
•
Ley Nº 28611. Ley General del Ambiente
Artículo 152º.- Del arbitraje y conciliación.
( … ) En particular, podrán someterse a estos medios los siguientes casos:
a) Determinación de montos indemnizatorios por daños ambientales o por comisión de delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales. b) Definición de obligaciones compensatorias que puedan surgir de un
proceso administrativo, sean monetarias o no.
c) Controversias en la ejecución e implementación de contratos de acceso y aprovechamiento de recursos naturales.
d) Precisión para el caso de las limitaciones al derecho de propiedad pre existente a la creación e implementación de un área natural protegida de carácter nacional.
e) Conflictos entre usuarios con derechos superpuestos e incompatibles sobre espacios o recursos sujetos a ordenamiento o zonificación ambiental.
• Según la Declaración de Estocolmo (Principio 21) y la Declaración de
Río (Principio 2), los Estados tienen la responsabilidad de garantizar
que las actividades que se realizan dentro de su jurisdicción o su control no causen daño al medio ambiente de otros Estados o áreas fuera de los límites de su jurisdicción nacional. La violación de ésta regla ampliamente aceptada puede causar daños.
• Todo Estado que haya cometido una violación al derecho
internacional debe poner fin a esa manera ilegal de proceder y restablecer la situación anterior a la conducta ilegal.
• Si fuera imposible restablecer las circunstancias anteriores, el Estado
debe pagar indemnización.
• Un acto ilegal o improcedente tiene lugar cuando:
a) la conducta consiste en un acto u omisión imputada a un Estado de acuerdo al derecho internacional, y
b) dicha conducta constituye una violación de una obligación internacional del Estado.
Normas Jurídicas Nacionales
•
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
Artículo 153º.- De las limitaciones al Laudo Arbitral y al Acuerdo Conciliatorio.
153.1 El laudo arbitral o el acuerdo conciliatorio no puede vulnerar la normatividad ambiental vigente ni modificar normas que establezcan LMP, u otros instrumentos de gestión ambiental, ni considerar ECA diferentes a los establecidos por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, en ausencia de éstos, son de aplicación los establecidos a nivel internacional, siempre que medie un acuerdo entre las partes, o en ausencia de éste a lo propuesto por la Autoridad Nacional Ambiental.
Normas Jurídicas Nacionales
•
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
Artículo 153º.- De las limitaciones al Laudo Arbitral y al Acuerdo Conciliatorio.
153.2 De igual manera, se pueden establecer compromisos de adecuación a las normas ambientales en plazos establecidos de común acuerdo entre las partes, para lo cual deberán contar con el visto bueno de la autoridad ambiental competente, quien deberá velar por que dicho acuerdo no vulnere derechos de terceros ni genere afectación grave o irreparable al ambiente.
Normas Jurídicas Nacionales
•
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
Artículo 154º.- De los árbitros y conciliadores.
La Autoridad Ambiental Nacional se encargará de certificar la idoneidad de los árbitros y conciliadores especializados en temas ambientales, así como de las instituciones responsables de la capacitación y actualización de los mismos.
Normas Jurídicas Nacionales
•
Ley Nº 28611 .
Ley General del Ambiente (15/10/2005)
Artículo 151º.- De los medios de resolución y gestión de conflictos.
Es deber del Estado fomentar el conocimiento y uso de los medios de resolución y gestión de conflictos ambientales, como el arbitraje, la conciliación, mediación, concertación, mesas de concertación, facilitación entre otras, promoviendo la transmisión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y destrezas y la formación de valores democráticos y de paz. Promueve la incorporación de ésta temática en la currícula escolar y universitaria.
Normas Jurídicas Nacionales
• Ley Nº 26821, Ley Orgánica para elaprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
• Ley Nº 26786, Ley de Evaluación de impacto ambiental para obras y actividades.
• Ley Nº 26828, Ley que penaliza el internamiento de Desechos peligrosos o tóxicos.
• Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas. • Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema de Gestión
Normas Jurídicas Nacionales
• Decreto Legislativo 1013 – Ley de creación, organización y
funciones del Ministerio del Ambiente.
Art. 13º .- Tribunal de Solución de Controversias
Ambientales.-13.1. El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es el órgano encargado de resolver los conflictos de competencia en materia ambiental y la última instancia administrativa respecto de los procedimientos administrativos que se precisan en el Reglamento de la presente Ley. Asimismo, es competente para resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materia ambiental.
Normas Jurídicas Nacionales
• Decreto Legislativo 1039 – Decreto Legislativo que modifica
disposiciones del Decreto Legislativo 1013.
Art. 19º .- Tribunal de Solución de Controversias Ambientales.-El Tribunal de Solución de Controversias Ambientales es un órgano con autonomía técnica y funcional. Está constituido por una sala especializada, pudiendo el Ministro crear otras salas que resulten necesarias en función a la especialización y la carga procesal del Tribunal.
son funciones del Tribunal las siguientes: ( … )
c) Resolver conflictos en materia ambiental a través de la conciliación u otros mecanismos de solución de controversias extrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicial de carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materia ambiental.
• El ius imperium supone el derecho de ordenar , así como la facultad del Estado de normar a
efectos de autorizar, regular, sancionar, entre otras funciones, determinados hechos, actos subjetivos o relaciones intersubjetivas.
• El interés público supone la conjunción e integración de intereses individuales,
prevalente a éstos y constitutivo de una entidad colectiva, cuyos fines abarcan la
satisfacción del bienestar general que es uno de los objetivos esenciales del Estado
• No obstante la preservación de determinados
poderes, en el ámbito jurisdiccional se habilita una serie de competencias a los particulares a través del
Arbitraje.
• Nos referimos a competencias y no a jurisdicciones
puesto que la jurisdicción es única y exclusiva, siendo el Estado el titular de su ejercicio.
• En virtud de ello, los particulares pueden conocer y
resolver determinados temas por delegación del imperio del Estado, manteniendo éste facultades indelegables como la coertio y la executio, así como
• Por el arbitraje el Estado otorga a los particulares la
potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposición, siendo ejecutable la decisión final siempre que dentro del proceso se observen los principios de igualdad, audiencia y contradicción o, en términos del derecho procesal constitucional, salvaguardando el debido proceso.
• Estos particulares, como partes en el proceso
arbitral, otorgan a un tercero dirimente las facultades
de decisión respecto a sus conflictos, estando éste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado, por las que su decisión final resulta ejecutable, siempre que se hubiesen respetado las garantías antes referidas.
• En la actualidad la determinación de la arbitralidad de las materias se encuentra desarrollada en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1071:
Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje.
1. Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
•
El artículo 1º de la anterior Ley
General de Arbitraje, Ley Nº 26572,
precisaba la posibilidad de conocer
en Arbitraje
“lascontroversias
determinadas o determinables sobre
las cuales las partes tienen facultad
de libre disposición, así como
aquellas
relativas
a
materia
•
Por su parte, la Ley General del
Ambiente, Ley Nº 28611, incorpora
la tutela jurisdiccional de los
intereses
involucrados
y
relacionados
con
el
medio
ambiente, legitimando a cualquier
persona al inicio de un proceso
judicial
o
administrativo
que
Artículo IV Título Preliminar - Ley General del Ambiente.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental
Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.
•
En otras palabras, la normativa
ambiental otorga legitimidad a
cualquier individuo que precise
la interposición de alguna acción
judicial
conducente
a
salvaguardar
los
bienes
o
derechos involucrados con el
derecho ambiental.
Además, la Ley General del Ambiente
contempla en su artículo 151º el deber
del Estado en fomentar y emplear el
arbitraje, la conciliación, mediación,
concertación, mesas de concertación,
facilitación, entre otras como medios de
resolución y gestión de conflictos
ambientales.
•
Recordemos que la normativa
arbitral establece de manera
clara que sólo podrá ser parte en
un proceso arbitral quien se
encuentre vinculado en razón de
un convenio o acuerdo, el cual
debe ser formalizado por escrito
bajo sanción de nulidad.
•
En materia ambiental, la universalidad
de la acción deriva del legítimo
intereses de cualquier persona de
proteger el bien jurídicamente tutelado
y
derecho
constitucionalmente
reconocido, debido a que cualquier
afectación al medio ambiente no tiene
únicamente repercusiones directas en
una comunidad exclusiva y temporal.
•
Esto se colige de lo incorporado en la
regulación ambiental peruana, al
expresar que
“laafectación al medio
ambiente sobrepasa las personas
directamente
afectadas,
transcendiendo a la comunidad en
general y al Estado como protector
de las condiciones mínimas de
•
Por ello, un primer aspecto a
tomar en cuenta es que los
intereses involucrados en un
proceso arbitral y uno ambiental
son distintos, pues al último se
vinculan los intereses difusos y al
primero
los
de
contenido
patrimonial y de libre disposición
de los intervinientes.
• La afectación del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.
• La doctrina y el derecho comparado han comprendido que la materia ambiental es de crucial importancia para la persona humana en su calidad de tal, salvaguardados por los derechos constitucionales a un ambiente sano de vida
•
Dicha potestad de actuación ante
fueros
administrativos
o
jurisdiccionales ha sido entendida
por el derecho procesal como
interés difuso
, debido a que los
legitimados en una comunidad de
individuos
no
resultan
ser
determinables.
•
Por otro lado, algunos autores
sostienen
que
las
materias
vinculadas al derecho ambiental no
serían
arbitrables,
sino
exclusivamente las consecuencias
patrimoniales
que
pudieran
generarse respecto a la afectación a
tales derechos, siempre que lograran
concretarse
en
resarcibles
económicamente.
•
En este sentido, se afirma que no existe
arbitralidad
en materias
relativasal
medio ambiente, así como tampoco
relativas
a delitos o faltas, sino respecto al
resarcimiento por responsabilidad civil
(extracontractual) derivado de los daños o
perjuicios ocasionados a una persona o
grupo de personas determinado y, que
escapan del ámbito ambiental o penal y se
incorporan
al
civil,
patrimonial
y
disponible.
•
Por tanto, podría concluirse que
dichas
controversias
ambientales
pueden
resolverse
mediante
Arbitraje, no por su inclusión en la Ley
General del Ambiente, ni por su
precisión en la Ley General de
Arbitraje, sino en virtud de su
naturaleza patrimonial y de libre
disposición.
•
De acuerdo a Francisco Orrego
Vicuña, presidente del Tribunal
Administrativo del Banco Mundial y
miembro del panel de conciliación y
arbitraje del CIADI, el desarrollo de
sistemas alternativos de resolución
de disputas son una necesidad del
mundo globalizado.
•
A medida que el comercio, las inversiones
y los negocios privados se expanden
alrededor del mundo a una velocidad
inusitada, las disputas de las empresas y
en contra de los Estados aumentará.
Orrego opina que el arbitraje, así como
otras herramientas alternativas para la
resolución de conflictos, son una especie
de
“fast track”legal, y es ideal para
resolver temas relacionados con el medio
ambiente y los recursos naturales.
•
La legislación propia en materia de
derecho laboral, ambiental, de
pueblos
indígenas
y
derechos
humanos, e inclusive la legislación
tributaria es vista como una
amenaza para sus inversiones, por
parte
de
las
empresas
transnacionales.
Las empresas argumentan que estas
legislaciones son discriminatorias para sus
inversiones y un impedimento para garantizar sus ganancias, por lo que necesitan una salida jurídica alternativa. La industria requiere un
espacio extraterritorial, que pase por alto el derecho los derechos humanos y ambientales, y primen únicamente los derechos comerciales. En este contexto surgen los arbitrajes como
uno de los instrumentos preferidos por las empresas para garantizar sus inversiones y sacar los máximos beneficios de los Estados pobres del Tercer Mundo
•
En el campo del derecho internacional
existen tres grupos de cuerpos legales
que hasta hace poco se mantuvieron casi
independientes: estos son los tratados
internacionales de derechos humanos
(incluyendo los derechos indígenas), los
derechos ambientales y los derechos
comerciales. Con la evolución que han
sufrido los acuerdos ambientales, al
momentos estos están supeditados a los
acuerdos comerciales.
• Los TLC que Estados Unidos está imponiendo a varios países del Tercer Mundo, establecen
cláusulas sobre resolución de controversias a través del arbitraje.
• La firma de tratados multilaterales (por
ejemplo entre Estados Unidos y los países
centroamericanos como sucedió con el TLCCA o entre Estados Unidos y los países andinos), debilitaría aun más los tratados
internacionales sobre derechos humanos y ambientales.
• Se llega a afirmar que se debilitaría aun más los
tratados internacionales sobre derechos humanos y ambientales, pues el Tratado de Viena sobre derecho de los tratados establece que si las Partes de un tratado, son también Parte de un tratado posterior, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Es decir, la normativa jurídica internacional de derechos humanos y ambientales se aplicará solo en la medida en que sean compatibles con los tratados de libre comercio. Esto significa en la práctica la muerte de los tratados internacionales sobre derechos humanos, ambientales y otros.
• De los distintos Tribunales de resolución de conflictos, el más eficiente desde el punto de vista de las empresas es el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), que es un tribunal establecido por el Banco Mundial. Las empresas consideran que si el fallo del tribunal les es favorable a ellas, el Banco Mundial tiene mecanismos bien establecidos para que los Estados apliquen dicho fallo (como condicionarles un crédito, por ejemplo).
•
El CIADI ha sido fuertemente criticado
por diversas organizaciones que
consideran que su posición tiende a
beneficiar a las empresas. Uno de los
principales argumentos para sostener
esto es la base jurídica que el propio
CIADI toma para la resolución de las
demandas que le son presentadas
ante él.
• Se afirma ello por que los tribunales arbitrales constituidos
por el CIADI solamente toman a los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs o BITs en inglés) y el Convenio de Washington de 1966, constitutivo de éste organismo, para resolver las causas presentadas, dejando de lado toda otra normativa existente sea ésta interna del Estado receptor de la inversión (incluyendo las propias Constituciones Políticas de los Estados) o mismo la normativa proveniente del Derecho Internacional Público (que incluye por ejemplo, los Derechos Humanos). Ello no permite sopesar las argumentaciones de ambas partes en torno a las afectaciones de las inversiones y las actividades de las empresas demandantes sobre los derechos de los habitantes de las poblaciones de los Estados demandados y que se encuentran afectados por la actividad de estas empresas.
•
Otro de los argumentos criticados
radica en la capacidad procesal
activa no recíproca entre el ente
público (el Estado receptor de la
inversión) y el ente privado (la
empresa inversora): solamente las
demandas pueden ser planteadas
desde la empresa contra el Estado y
no viceversa.
• El CIADI forma tribunales arbitrales únicos, y por
tanto no hay una instancia superior a ese tribunal
“ad hoc”. En consecuencia, las decisiones del
CIADI son inapelables e irrevisables, volviéndose en obligatorias para los Estados; lo cual también despierta duras críticas al ser que estos laudos arbitrales no puedan ser revisados, aún cuando se basan en un bloque jurídico con vicios sobre su legitimidad y legalidad, y que no considera ni las Constituciones Políticas de los Estados ni normas tan elementales como los Derechos Humanos, que forman parte del JUS COGENS
• Si un Estado pierde en un tribunal de arbitraje, y no cumple con las disposiciones del laudo
arbitral, los activos de los Estados nacionales gozan de inmunidad en el tribunal del CIADI, a menos que en los TBI o en los contratos que el estado firma con los inversionistas, se
especifique que el Estado renuncia a su
inmunidad soberana, lo que puede suceder. • Los laudos del CIADI son legalmente
•
El CIADI es un tribunal de última instancia,
por lo que sus laudos no pueden ser
apelados en ninguna instancia nacionales
(aunque se pueden solicitar
rectificaciones, revisiones,
interpretaciones o anulaciones).
•
No se requiere que la empresa haya
agotado las instancias legales en el país
anfitrión para introducir un arbitraje en el
CIADI.
•
Si un TBI sostiene que se debe agotar las
instancias legales antes de interponer un
caso de arbitraje, pero ese mismo país
tiene otro TBI con un tercer país donde no
existe tal requerimiento, la empresa del
primer país puede acogerse al principio de
la nación más favorecida, e interponer un
arbitraje sin haber agotado la instancia
•
Los laudos arbitrales están sentando
precedentes nefastos para la legislación
ambiental. Un ejemplo constituye el caso
presentado por la empresa minera
canadiense
Glamis Golden contra del
Estado de California, dentro del capítulo
11 del TLCAN. El Estado demandaba a la
empresa minera, la restauración de un
sitio sagrado de un pueblo indígena.
• La empresa consideró que este requerimiento constituía
una expropiación a su inversión porque la acción demandada por el Estado reduce sus ganancias, y se le niega un trato justo y equitativo.
• El Artículo 1110 del TLCAN establece que ninguna Parte
podrá nacionalizar ni expropiar, directa o indirectamente la inversión que un inversionista de otra Parte miembro del TLCAN (Canadá, Estados Unidos y México) en su territorio, ni adoptar ninguna medida equivalente a la expropiación o nacionalización de esa inversión, pudiendo las empresas pedir compensación por el mercado total de la inversión incluida la renta presunta. El hecho de que la decisión haya sido tomada por fines de bien público, de conservación o protección del medio ambiente, sin discriminación y acorde a la ley no hace ninguna diferencia.
• La empresa Glamis Gold interpretó como
expropiación por parte del Estados de California, la necesidad de tomar una medida ambiental y de respeto a los derechos indígenas.
• Otros artículos invocados por la empresa incluye
el Art. 1105 del TLCAN que estipula que cada Parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra Parte un trato acorde con el derecho internacional, incluyendo un trato justo y equitativo, en relación a las empresas nacionales, así como protección y seguridad plenas a sus inversiones.
• Un caso que se ha convertido en paradigmático
en el arbitraje (asociados también con el convenio de inversiones del TLCAN), presentado
por Metalclad Corporation de EEUU en enero de
1997 contra México por mas de 15 millones de dólares, cuando la Municipalidad de Guadalcazur rehusó otorgar permiso para la instalación de una planta de tratamiento de desechos peligrosos que podía contaminar las napas subterráneas y como respuesta a las protestas de la población. Los árbitros consideraron que esto era una expropiación.
67 El Perú forma parte del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) desde el año 1993.
A lo largo de su permanencia en CIADI, el Perú ha
sido sometido a 7 controversias en materia de inversión.
A la fecha podemos decir que el balance peruano
es bastante positivo.
El Perú ha ganado la mayoría de los casos
Las estrategias de defensa y la manera de litigar ha
68
Arbitrajes en CIADI en los que el Perú ha sido
demandado:
Empresas Lucchetti S.A. y Lucchetti Perú S.A. (Caso No. ARB/03/4): El arbitraje concluyó a favor del Perú. El Tribunal Arbitral se declaró incompetente para conocer el fondo de la controversia. 100% a favor del Perú
Duke Energy Peru Investments N° 1 Ltd. (Caso CIADI No. ARB/03/28): El arbitraje concluyó con un resultado favorable al Perú en un 70%. El Tribunal Arbitral ordenó pagar una indemnización de US$ 18.4 millones (pendiente de anulación). El monto reclamando superaba los US$ 60 millones.
69
Arbitrajes en CIADI en los que el Perú ha sido
demandado:
Aguaytia Energy LLC (Caso N° ARB/06/13): El Tribunal Arbitral desestimó todas las pretensiones planteadas por el inversionista demandante. 100% a favor del Perú
Tza Yap Shum (Caso N° ARB/07/6): El Tribunal Arbitral aún no se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. En resolución previa, se ha declarado competente para conocer el fondo del asunto. Resultado pendiente.
