Febrero 2016
Año 2 Volumen 20
DERECHO
PROCESAL PENAL
252 Instituto Pacífico Volumen 20 • Febrero
2016
Área
Derecho procesal penal
C o n t e n i d o
DOCTRINA PRÁCTICA ROBERTO CáCERES JULCA: El principio iura novit curia: alcances y
limitaciones de su aplicación en el proceso penal 252 DOCTRINA PRÁCTICA MARíA ELENA GUERRA CERRóN: Deconstruyendo el marco orientador de la función fiscal en materia penal 264
DOCTRINA PRÁCTICA VíCTOR ANTONIO BAzáN CARRANzA: Desalojo preventivo y la ministración de la posesión en el Código Procesal Penal: La problemática respecto a los sujetos
296
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
CONSULTA N.° 1: ¿En qué consiste el beneficio de recompensa? 307
CONSULTA N.° 2: ¿Qué debemos entender por interés casacional? 309 RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
El arraigo como presupuesto del peligro de fuga (Casación N.° 631-2015
Arequipa) 310
La conclusión anticipada del juicio oral (R. N. N.° 1686-2014 Lima) 317
DOCTRINA PRáCTICA
El principio iura novit curia: alcances y
limitaciones de su aplicación
en el proceso penal
Roberto Cáceres Julca*
Universidad de San Martin de Porres1. Concepto
2. Condiciones a considerar para aplicar el principio iura novit curia 3. Presupuestos para invocar el principio iura novit curia
4. Ámbitos sobre lo que es posible aplicar el principio de iura novit curia 5. Inaplicación del principio iura novit curia en casación penal
6. Referencias bibliográficas
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, Mg. por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. por la Universidad de San Martín de Porres. Profesor en la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Consultoría y Servicios Integrados de la Pontificia Universidad Católica del Perú (INNOVAPUCP). Abogado asociado del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera Abogados.
Penal
Derecho procesal penal
Actualidad D oc tr in a p rá ct ic a S U M A R IO
Doctrina práctica
1. Concepto
El aforismo iura novit curia indica que “el juez o el tribunal conoce el derecho”. Este principio se encuentra regulado en los artículos VII del Título Preliminar Código Civil1 y del Código Procesal Civil2;
también se encuentra legislado en el artículo 184.2 del Texto Único Ordenado a la Ley Orgánica del Poder Judicial3.
Para Morales Godo este principio “significa que el Juez, técnico en el De- recho, conocedor de las instituciones jurídicas y de la legislación, aplicará la norma jurídica pertinente, aun cuando el justiciable la haya omitido o se haya equivocado en su invocación”4.
Este principio establece que el juez debe aplicar el derecho o la norma que
RESUMEN
El autor valora la aplicación del principio iura novit curia en el proceso penal, al respecto, advierte la posibilidad de que el juez proponga una nueva calificación jurídica del hecho punible en etapa de juicio oral (artículo 374.1 del CPP y
139.3 de la Constitución), con base en una especial argumentación en derecho. Asimismo, establece que la aplicación de este principio se reduce a los recursos or- dinarios como la apelación o queja, mas no a los recursos extraordinarios como la casación, puesto que se vulneraría el principio de contradicción y el derecho a la motivación de resoluciones judiciales.
PALABRAS CLAVE
Principio de iura novit curia / Califica- ción jurídica / Hecho punible / Derecho invocado / Apelación / Casación
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido erróneamente. Ello implica que el juzgador tiene el deber de identificar el derecho que corresponde al proceso,
Recibido: 22-11-2015 Aprobado: 13-06-2016 Publicado online: 02-03-2016
1 “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”.
2 “El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. 3 “Son deberes de los Magistrados: [...] 2.- Ad-ministrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada por las partes o lo haya sido erróneamente”. 4 Morales Godo, Juan, “Iura Novit Curia ¿Es posible su aplicación a los casos de divorcio?”, en El proceso civil: enfoques divergentes, Ediciones Iuris Consulti, Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto Riva-Agüero, Lima, 2005, p. 4.
incluso cuando no se encuentre expresa- mente invocado en la pretensión penal o erróneamente se le hubiere invocado.
2. Condiciones a considerar para apli-car el principio iura novit curia
El iura novit curia no resulta de aplicación irrestricta, sino que está cir- cunscrita a lo siguiente:
a) Que el juez no altere los términos en que se planteó la relación
procesal, mediante los fundamentos jurídicos Volumen 20 • Febrero
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Penal
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insertos en los recursos y la contes- tación a los mismos que plantea la parte contraria.
¿SABÍA USTED QUE?
El iura novit curia solo se aplica sobre recursos ordinarios como la apelación o queja, no aplica a re- cursos extraordinarios como la ca- sación.
b) El juez puede suplir el derecho que se invoca, rectificando la calificación del derecho invocado o aplicando un precepto distinto al invocado, sin que sea posible sustituir las pre- tensiones y defensas formuladas por las partes, de ello se desprende que el juez no puede alterar la pretensión de las partes y el debate procesal consecuente.
c) No es admisible desbordar el marco de la relación procesal en cuanto a personas, objeto y causa, de modo que la sentencia se pronuncie sobre persona distinta, recaiga sobre cosa distinta de los discutido, o invoque una nueva causa de pedir, porque se afectaría el derecho de la parte contraria a alegar hechos y producir los medios de prueba necesarias para rebatir el nuevo encuadre jurídico.
d) El iura novit curia se encuentra limitado por el principio de con- gruencia, el cual impone que medie conformidad entre el contenido de las decisiones
judiciales y la preten- sión o
pretensiones que
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2016 el objeto del proceso, de lo que se
deduce que el juez no puede variar los términos del reclamo.
e) Cada acción se identifica por el he- cho que la genera, por lo que la in- vocación en aplicación del iura novit curia tiene que ser congruente con el asunto traído a su conocimiento, esto es, a cuestiones debatidas.
f ) No es lo mismo rectificar la deno-minación de la norma aplicable al hecho punible que invocar una nueva norma.
Es de precisar que se diferencia el hecho punible de sus circunstancias (estas últimas son datos adicionales que tienen como consecuencia o como efecto una validación de la pena concreta, de la pena aplicable).
Se pueden incorporar circunstancias modificativas si, en sí mismas no forman un objeto independiente del hecho procesal. El artículo 20 del Código Penal regula una serie de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, todas ellas desencadenan la exención de responsabilidad penal. Las circunstancias eximentes carecen de autonomía por lo que pueden variar el hecho procesal, su incor- poración al proceso no vulnera el principio acusatorio. La variación de las formas de in-tervención en el hecho (autoría o participación) o la variación del grado de desarrollo del delito y de la tipicidad dolosa o imprudente,
Doctrina práctica
carecen de autonomía en sí mismas, por consiguiente no vulneran el principio acusatorio, el principio de congruencia y por lo tanto, puede el superior jerárquico aplicar el princi- pio iura novit curia.
El dolo o la culpa se encuentran circunscritos al tipo subjetivo en consiguiente en abstracto, no tienen relevancia para constituir el objeto independiente del proceso, puede va- riar la tipicidad subjetiva. Lo mismo sucede con los grados de interven- ción en el delito, que pueden variar sin ningún problema o conflicto con las normas procesales, por lo que no se afecta el principio de congruencia, y se encuentra dentro del margen de aplicación del principio iura novit curia.
La atenuación, la agravación, el grado del hecho, la consumación o el título de participación son circuns- tancias fácticas de carácter accidental, que en nada modifican el núcleo esencial de la imputación, pues no tienen autonomía para dar lugar por sí misma a un nuevo proceso, por lo cual si cabe aplicar el principio iura novit curia.
Así, las circunstancias atenuantes, agravantes y las eximentes de res-ponsabilidad penal son elementos facticos de carácter accidental que no pertenecen al núcleo esencial de hecho, por lo que en el caso de la pena, esta no integra el núcleo del objeto del proceso penal.
El pedido de pena no delimita el hecho punible, porque no supone incorporar hechos o elementos de juicio que deban de ser conocidos previamente por el imputado.
La pena no es un elemento delimita- dor del objeto procesal, es solo una mera consecuencia establecida por la ley, sin que la petición de una mayor o menor pena suponga la introduc- ción de hechos nuevos o de elemen- tos adicionales al hecho que pueden ser apreciados de oficio, sin embargo, si solo impugna el sentenciado, la pena se encuentra limitada por el principio de prohibición de reforma en peor, por el cual la pena no puede agravarse, en el mejor de los casos mantenerse en los estándares en que ha sido fijada, caso distinto sucede si impugnan el Ministerio Público y el sentenciado, en tal caso el ad quem tiene potestad de incrementar la pena hasta el máximo de lo fijado por el Código Penal.
g) El iura novit curia solo se aplica sobre recursos ordinarios como la apela- ción o queja, no aplica a recursos extraordinarios como la casación.
3. Presupuestos para invocar el princi-pio iura novit curia
Taipe Chávez señala que “el juez deberá hacer uso del aforismo, siempre y cuando al aplicar la norma correcta, no afecte el objeto de la pretensión demandada, debiendo
además verificar si los hechos de cual emana el derecho
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Penal
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correcto, han sido materia de debate y de prueba”5.
Para el principio de iura novit curia se requiere analizar las posibilidades fác- ticas y normativas a efectos de establecer su aplicabilidad, esto exige una opera- ción mental de selección de las normas sobre la cual la operación judicial se va a producir de acuerdo con el siguiente procedimiento:
a) La identificación de la norma idónea que resulte aplicable al caso concreto.
b) Fijar los hechos concretos sobre los cuales operará la norma, por lo que debe constatar y describir los efectos sobre que pretende alcanzar con ella.
c) Se requiere llevar a cabo un contraste entre las pretensiones de las partes y el supuesto general de la norma jurídica, cuya aplicación se pretende.
d) Se debe fijar el alcance de las conse-cuencias establecidas en las normas.
Por último, la aplicación del prin- cipio iura novit curia requiere de una especial argumentación en Derecho. “La argumentación en Derecho es un proce- dimiento argumentativo consistente en aducir razones en favor de la conclusión de que una prescripción justa; buena, correcta o valida. Se puede decir, con más exactitud, que dicha argumentación consiste en aducir razones a favor de un conjunto de prescripciones que son
5 Taipe Chávez, Sara, “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”, en Derecho procesal. II Congreso
Internacional, Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima, Lima,
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aplicadas a los hechos de un caso y que son fruto de una actividad compleja constituida por la individualización de disposiciones normativas; por eleccio- nes interpretativas; por la solución de antinomias; por la solución de lagunas, etc.”6.
4. Ámbitos sobre lo que es posible apli- car el principio de iura novit curia
a. El principio de iura novit curia y la calificación jurídica propuesta por el juez en el juicio oral
La aplicación del iura novit curia, como función correctora para que el órgano jurisdiccional aplique la norma pertinente que sea acorde con los funda- mentos jurídicos del Ministerio Público, es una potestad que surge del derecho a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 139.3 de la Constitución.
El juez penal tiene la potestad de proponer a los sujetos procesales una calificación distinta de la planteada por el fiscal, las partes tienen la opor- tunidad de pronunciarse sobre si el derecho invocado corresponde o no y, de considerarlo, presentar los medios de prueba que correspondan, conforme lo indica el artículo 374.1 del CPP cuando señala que:
“Si en el curso del juicio oral, antes de la culminación de la actividad probatoria, el juez penal observa la posibilidad de
6 Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico.
Elementos para un modelo, Distribuciones Fon- tamara,
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una calificación jurídica de los hechos del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al fiscal
y al imputado sobre dicha
posibilidad, las partes se pronunciaran expresamente sobre la tesis planteada por el juez y, en su caso, propondrán la prueba necesaria que corresponda […]”.
Como puede verse, el juez penal en el curso del juicio oral puede no solo analizar si la norma invocada por el fiscal es la que correctamente corresponde al hecho punible, sino proponer una nueva calificación jurídica del hecho punible.
b. El principio iura novit curia y el recurso de apelación
La apelación es un acto procesal de parte o de tercero que tienen algún interés legítimo para ejercer el medio de impugnación y que introducen al proceso una pretensión procesal desti- nada a atacar resoluciones judiciales o providencias o decretos que causan un gravamen o perjuicio al impugnante y que se encuentran expresamente estable- cidas en la norma procesal7.
La apelación es un acto de postu- lación de parte, o mejor dicho un acto procesal de parte8, a través
del cual, la
7 Es posible distinguir, respecto de los sujetos procesales que los hacen valer, entre medios de impugnación ejercidos por las partes del proceso y medios de impugnación que ejercen terceros.
parte que se siente perjudicada o gravada por una resolución judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia, pre-tende a través de la interposición de un recurso, que el tribunal superior declare la nulidad o rescisión o su enmiendo, reforma o sustitución por otra distinta de la venida en grado.
¿SABÍA USTED QUE?
La aplicación del iura novit
curia, como función correctora
para que el órgano jurisdiccional aplique la norma pertinente que sea acorde con los fundamentos jurídicos del Ministerio Público, es una potestad que surge del derecho a la tutela ju- risdiccional prevista en el artículo
139.3 de la Constitución.
“Importa descartar que el nuevo examen que se pide puede estar referido a la realización de un acto procesal de- terminando al interior de un proceso o también a todo proceso. En el segundo caso se trata, en estricto, de un nuevo proceso en donde se solicita [que] se revise lo realizado en el anterior. Final- mente, debe destacarse de la definición dada, el sentido teleológico de los me- dios impugnatorios, adviértase que su objetivo es alternativo: sea que se declare la nulidad del acto procesal o del proceso
La impugnación de terceros solo puede darse en el caso en el que esté en juego un derecho
del tercero, y que este se vea afectado por lo resuelto en el curso del proceso.
8 “Adviértase que se trata de un instituto solo utilizable por los elementos activos de la rela-ción procesal que tienen interés directo en el
resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es decir, la parte o el tercero legi-timado” (Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”,
Revista Ius Et Veritas, N.° 5, año 3, Lima,
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Penal
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que se impugna o, sea que se revoque uno de estos, advirtiéndose que el vo- cablo revocación significa la pérdida de eficacia del acto o del proceso”9.
“Esa nueva posibilidad permite que los abogados que, con razón o sin
Ahora bien, si el fundamento de la apelación es el reconocimiento de la fiabi- lidad humana, cabe como posibilidad que el juez de primera instancia, cometa un error en la interpretación del derecho que no haya sido materia de impugnación; en
ella, consideran que el fallo adverso es erróneo, puedan impugnarlo con toda
extensión y detalle y obtener que el tribunal de alzada vuelva a examinar el mérito de aquellas cuestiones decididas en contra del agraviado, revocando, en su caso, lo resuelto erróneamente en el fallo de primera instancia”10.
La función de la impugnación es una función de garantía, pues persigue —desde la perspectiva del impugnan-te— evitar la injusticia de la decisión ya sea por errores o vicios judiciales en que pudieran haber incurrido el juzgador en la aplicación e interpretación de la ley como producto de la divergencia, incompatibilidad o disonancia con los principios elementales de justicia inhe-rentes al Estado de Derecho.
El fundamento de la apelación es el reconocimiento de la falibilidad del ser humano que desempeña el cargo del juez penal, de este modo su vulnerabilidad al error tanto en cuestiones de hecho como de derecho es una circunstancias que es posible de presentarse11.
9 Ibídem.
10 Carrió, Genaro R., Como fundar un recurso.
Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 17.
11 “[…] La impugnación tiene como base la limi- tación humana, la que exige la revisión por un
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estamento superior presuntamente mejor dota- do, pero definitivamente conformado también por hombres y por tanto también limitados y finitos. José Vicente y Caravantes, Magistrado Supremo de Argentina expresó solemnemente “el legislador no podía obligarse a dar a sus subordinados jueces infalibles, puesto que tenía que elegirlos entre los hombres”. Y es que los jueces son los abogados que la sociedad distingue con la categoría de decidores del derecho entre muchos otros iguales, pero todos con las seña- ladas limitaciones humanas que hacen probable que las sentencias de estos hombres puedan estar teñidas de vicio o defecto; esta limitación permite y además aconseja la instauración de una instancia revisora, mejor conformada, que pueda ofrecer una mejor visión respecto de lo resuelto por el juez de grado inferior. Pero las Salas Superiores revisoras están conformadas también por hombres, asimismo limitados por su condición humana, lo que así justificaría una tercera, una cuarta o una quinta instancias, hasta incluso llegar al infinito, sin que
jamás se pu- diera encontrar la decisión final auténticamente inmaculada. Esta exigencia responde a una justa inquietud social, de encontrar fallos auténtica- mente certeros y convincentes, esencialmente por justos, lo que equivaldría a admitir que los justiciables nacemos para hacer proceso toda la vida, lo que, a no dudarlo, sería monstruoso e injusto. Por tanto la pretensión de certeza cede ante la necesidad de economía y celeridad. Por ello, todas las decisiones finales podrán siempre empujar hacia una presunción o sospecha de vi-cio, error o injusticia al fin pero esto es preferible a una imposición de tramitación eterna con los costos para los justiciables y el propio Estado que fatalmente impone el proceso” (Exp. N.° 3261-2005-PA/TC-Lima, 8 de julio del 2005, fundamento del voto singular del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli).
Doctrina práctica
tal sentido, el ad quem puede, aplicando el principio iura novit curia, aplicar el derecho que corresponda así no haya sido invocado por algunas de las partes.
¿SABÍA USTED QUE?
El juez penal tiene la potestad de proponer a los sujetos procesales una calificación distinta de la plan- teada por el fiscal, las partes tienen la oportunidad pronunciarse sobre el derecho invocado corresponde o no y de considerarlo presentar los medios de prueba que correspon- dan, conforme lo indica el artículo
374.1 del
CPP.
El órgano superior para aplicar este principio debe fundamentar la ligazón racional en que sustenta la aplicación del principio jurídico del iura novit curia, exteriorizado, a través un pensamiento propio, las razones de hecho y de dere- cho por las cuales es aplicable al caso.
En consecuencia, el principio iura novit curia es de aplicación en materia de apelación de autos y/o sentencias de manera excepcional y restrictiva cuando
o excepcional, que procede únicamente si concurren los presupuestos y requi- sitos taxativos determinados en la ley procesal. En este sentido, lo que hace la casación es denunciar los errores que se cometen, no en el concepto de culpa, sino en el error en la hermenéutica, en el discurso del tribunal al determinar el contenido axiológico de la norma jurídica para aplicarla al caso concreto.
“La existencia de los recursos ex- traordinarios obedece a que la segunda instancia se ha podido considerar insu- ficiente para la satisfacción jurídica de los intereses en conflicto, pero también, y sobre todo, a la finalidad de lograr la seguridad jurídica que proporcionan, de un lado, la imposición general del res- pecto de la norma y, de otro, la unifor-midad en su interpretación y aplicación por un tribunal superior”13.
Bacigalupo Zapater señala que “el recurso de casación tiene por objeto comprobar la correcta aplicación de la ley al caso juzgado. Consecuentemente su fundamento es la infracción de una
el derecho a aplicar resulta evidente y no haya sido invocado por las partes o la
ha sido de manera incorrecta o insuficiente.
5. Inaplicación del principio iura
novit curia en casación penal El recurso de casación es un recurso devolutivo de carácter extraordinario12
12 “Se cree que este es un recurso excepcional, porque es un recurso de motivos tasados para
determinadas resoluciones, cuando el legislador se ha visto obligado a restringir el acceso a este recurso, precisamente, porque es excepcional, porque solo debería utilizarse en las contadas y escasas ocasiones en las que se produzcan dis- funciones en el sistema judicial y hayan fallado todos
los remedios ordinarios de seguridad” (Ovejero Puente, Ana María, Constitución y
derecho a la presunción de inocencia, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2006, p. 326).
13 Montero Aroca, Juan y José Flors Matìes,
El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p.
16.
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disposición legal aplicada”14. Por ello
el recurso de casación se reduce a la apreciación y depuración del error iu- ris iudicando; por tanto, sólo se puede controlar la aplicación de las fuentes del Derecho apropiadas para solucionar jurídicamente la controversia.
El recurso de casación está supedi- tado a rigurosos requisitos de naturaleza formal15. Al respecto, acota
Lino Palacio que “la inclusión del recurso analiza- do dentro de la categoría de recursos extraordinarios se apoya fundamen- talmente en […] las circunstancias de hallarse vedada al tribunal de casación, como regla general la revisión de las conclusiones de hecho y prueba con-tenidas en las resoluciones impugnadas de manera que la función de aquel se circunscribe al controlador jurídico del fallo. En otras palabras no se trata de un remedio procesal tendiendo a corregir cualquier injusticia o defecto procesal, sino a verificar la legalidad de la sentencia o resolución impugnada dentro de los límites derivados de los motivos taxativamente previstos por la
14 Bacigalupo Zapater, Enrique, La
impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1994, p. 72.
15 El rigor formal comprende la necesidad de cumplir con de terminados presupuestos: a) Que la resolución impugnada se encuentre dentro de alguno de los supuestos de casación; b) que el recurso sea interpuesto dentro del plazo que señala la ley; c) Quien lo presente sea el titular del derecho vulnerado; y d) si se expresan las disposiciones constitucionales o procesales infringidas y en la garantía en que lo ha sido.
ley e invocados, naturalmente, por quien lo deduce […]”16.
Visto así, no se justifica la utiliza- ción del principio iura novit curia cuan- do se resuelva un recurso de casación ya que tiene carácter extraordinario y por ende formal; por lo que no está dirigido a suplir las deficiencias incurridas por el litigante, limitándose a juzgar única- mente lo correctamente denunciado por el recurrente.
Así, tenemos que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N.° 1815-2006-Callao, del 26 de enero del 2007, señaló en el f. j. n.° 9 que “en casación no es aplicable el principio iura novit curia recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil y no es posible exceder la causa petendi del recurso”.
En similar sentido, el Primer Pleno Casatorio Civil de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repú- blica del Perú, de fecha 21 de abril del
2008 (Casación N.° 1465-2007-Caja-marca, f. j. n.° 39), de manera expresa lo siguiente:
“De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que (aun exis-tiendo pareceres en sentido diferente) en sede casatoria nacional no es admisible la aplicación del principio jurídico del
iura novit curia, al ser la casación un
re- curso extraordinario que solo se permite a la Corte de Casación la revisión de los
16 Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el
proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1998, p. 84.
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casos denunciados específicamente bajo los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de aplicar el citado principio”.
Como puede observarse, existe una limitación para conocer en casación interpretaciones jurídicas no propues-tas por el recurrente, tampoco la Sala Suprema puede de modo propio alterar la calificación jurídica que ha sido de- batida a lo largo del proceso, pues esto supondría convertir a la Corte Suprema en tercera instancia.
Es de recordar que las partes han tenido dos instancias en las que han podido ejercer el derecho de defensa y contradicción, alegando respecto de su propio derecho, así como el invocado por su contraparte o por el juzgador, en tanto lo que estimen necesario es resguardo de sus propios intereses, esto no es posible cuando se trata de la casa- ción, pues como señala el artículo 384 del Código Procesal Civil “el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia […]”.
Cuando la norma se refiere a la correcta aplicación del derecho, esto significa que lo que será de análisis es si las normas seleccionadas que han sido aplicada por los jueces de instancia se subsumen correctamente al caso con- creto, mientras que la interpretación se refiere al contenido y alcance de
dichas normas. Como se aprecia, no cabe la posibilidad de invocar normas o fundamentos jurídicos no planteados en instancias previas, su invocación y aceptación en casación desnaturaliza el objeto y la finalidad del recurso.
IMPORTANTE
[E]l juzgador tiene el deber de iden- tificar el derecho que corresponde al proceso, incluso cuando no se en- cuentre expresamente invocado en la pretensión penal o erróneamente se le hubiere invocado.
Así, la aplicación del principio iura novit curia en sede casacional afecta el principio de contradicción, en tanto que no permite a la parte no recurrente el acreditar porque no corresponde la calificación jurídica expresada por el recurrente en su recurso de casación, porque no se discute la aplicación de una nueva norma o fundamento jurídico, sino si el derecho aplicado lo ha sido correctamente.
a. Afectación al derecho a la
motivación de resoluciones
judiciales por invoca- ción del principio iura novit curia
El derecho a la motivación de resoluciones judiciales establecido en el artículo 139.5 de la Constitución, en su ámbito resolución fundada en derecho comporta una argumentación que fundamenta la sentencia, en la que se explicar las normas cuya aplicación se considera adecuada y coherente con el fallo.
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La motivación de las resoluciones judiciales es un derecho fundamental y una garantía procesal para toda persona, por la cual los jueces y tribunales de justicia y los actos de decisión requieren de argumentación para ser legítimas, sobre la cual se construye una solución al problema planteado.
A este respecto, el Tribunal Consti- tucional considera lo siguiente respecto a lo que requiere el contenido constitu- cionalmente protegido del derecho a la debida motivación:
“El derecho a la motivación de las re-soluciones judiciales no garantiza una
determinada extensión de la
motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no explica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de porqué tal caso se encuentra dentro de los supuestos que contemplan tales normas; y b) congruencia entre lo pedido y lo re-suelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes, que por sí misma exprese una suficiente justifi- cación de la decisión adoptada, aun si esta es breve concisa o, se presenta el supuesto de motivación por remisión”17.
Toda resolución debe estar justifica- da para poder estar arreglada a derecho. Gianformaggio señala que motivar “significa justificar y justificar significa, justificarse, dar razón del propio traba- jo admitiendo en línea de principio la
17 Exp. N.° 04348-2005-PA/TC-Lima, f. j. n.° 2.
legitimidad de las criticas potenciales, la legitimidad de un control”18.
“Existen dos tipos de justifica-ciones, por un lado una justificación interna y, por el otro, una justificación externa. En la primera, la argumentación lógica se encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor justificativa de una decisión se basa en un silogismo jurídico. En la segunda, se parte de que tanto la premisa normativa como la fáctica presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materiales y dialécticas”19.
6. Referencias bibliográficas
Bacigalupo Zapater, Enrique, La
impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1994.
Carrió, Genaro R., Como fundar un recurso.
Nuevos consejos elementales para abogados jóvenes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1989.
Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico.
Elementos para un modelo, Distribuciones
Fontamara, México, 1999.
Gianformaggio, L., “Modelli di
ragionamen-to giuridico. Modello deduttivo,
modelo induttivo, modello retorico”, en
La teoria generale dell diritto. Problemi e tendenze
18 Gianformaggio, L., “Modelli di
ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modelo induttivo, modello retorico”, en La
teoria generale dell di- ritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, U. Scarpelli (ed.), Edizioni di
Comunitá, Milan, 1983, p. 136.
19 Vázquez Sánchez, Omar, “La
argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional español. Los casos fáciles,
Actualidad
difíciles… trágicos”, en Revista Telemática de Filosofía
del Derecho, N.° 9, Ma- drid, 2005, p. 208.
Doctrina práctica
attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio,
U. Scarpelli (ed.), Edizioni di Comunitá, Milan, 1983.
Monroy Gálvez, Juan, “Los medios
impugna- torios en el Código Procesal Civil”, Revista Ius Et Veritas, N.° 5, año 3, Lima, noviembre de 1992.
Montero Aroca, Juan y José Flors Matìes,
El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009.
Morales Godo, Juan, “Iura Novit Curia ¿Es po- sible su aplicación a los casos de divorcio?”, en El proceso civil: enfoques
divergentes, Edi- ciones Iuris Consulti,
Pontificia Universidad Católica del Perú e Instituto Riva-Agüero, Lima, 2005.
Ovejero Puente, Ana María, Constitución y
derecho a la presunción de inocencia,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. Palacio, Lino Enrique, Los recursos en el
proceso penal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998.
Taipe Chávez, Sara, “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”, en Derecho
procesal. II Congreso Internacional, Fondo
de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima,
2002.
Vázquez Sánchez, Omar, “La
argumentación jurídica en el Tribunal Constitucional espa- ñol. Los casos fáciles, difíciles… trágicos”, en Revista
Telemática de Filosofía del Derecho, N.° 9,
Madrid, 2005.
Volumen 20 • Febrero
Actualidad
Penal
Derecho procesal penal
DOCTRINA PRáCTICA
Deconstruyendo* el marco orientador de
la función fiscal en materia penal
María Elena Guerra Cerrón**
Pontificia Universidad Católica del Perú “El Ministerio Público representante del interés social dentro del ámbito de justicia, es el llamado, concre- tamente, a velar por la preservación de esos valores y, desde luego, procurar el mejoramiento del instrumento legislativo que lo rige, supuesto que el derecho, como la vida misma, no tiene significación ni trascendencia sino por su actualización y su expresión dinámica”***.1. Introducción
2. Diagnóstico situacional
3. Precisión del problema a desarrollar
4. Evolución del Ministerio Público como titular de la acción penal 5. Desarrollo conceptual
5.1. Acción, acción penal y derecho al proceso 5.2. Ministerio Público titular de la acción penal 5.3. De los principios en la actuación fiscal penal 6. Interacción de fuerzas de acción penal
6.1. Primera fuerza de acción: unidad, independencia y discrecionalidad 6.2. Segunda fuerza de acción: obligatoriedad, jerarquía e irretractabilidad 7. Solución de preguntas-problema
* Según el diccionario, deconstruir es deshacer analíticamente los elementos que constituyen una estruc-tura conceptual. Lo que se persigue no es destruir algunos conceptos y principios sino estudiarlos para desarrollar su verdadero sentido, en este caso, el sentido que corresponde a la actuación fiscal. ** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Mg. en Derecho Empresarial por la
Uni- versidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho-Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Dra. en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.
*** Bramont Arias, Luis, El Ministerio Público, SP Editores, Perú, 1984, p. 88.
264 Instituto Pacífico Volumen 20 • Febrero 2016
D oc tr in a p rá ct ic a S U M A R IO
Doctrina práctica
7.1. ¿Si un fiscal penal decide no for- malizar denuncia, el fiscal supe- rior revisor en segunda instancia puede ordenar que se formalice la denuncia? 7.2. ¿Si un fiscal penal formaliza
denuncia penal, luego puede retractarse?
7.3. ¿Si un fiscal penal X denunció, terminado el proceso se impugnó y la Corte Suprema declaró la nulidad, el fiscal penal Y tiene la obligación de formalizar denun- cia, o puede dejar de hacerlo? 8. Conclusiones
9. Referencias bibliográficas
1. Introducción
Cuando trabajamos un artículo académico, por lo general, pretendemos dar una definición del derecho y toma- mos como punto de partida el enfoque normativo, pero finalmente nos damos cuenta de que este resulta insuficiente y
RESUMEN
La autora sostiene que la
interacción de fuerzas en la acción penal se logra identificar a partir del análisis de algunos principios como el de legalidad, debido proceso, unidad y autonomía, jerarquía, independencia,
imparcialidad y objetivi- dad,
discrecionalidad, interdicción de la arbitrariedad, entre otros. A su criterio, la primera fuerza de acción es entre la unidad, independencia y discrecionali- dad; y la segunda, entre la
obligatoriedad, jerarquía e
irretractabilidad. Sobre el par- ticular, se plantea una serie de interrogantes a fin de resolver la interacción de fuerzas, lo que la va a llevar a la deconstrucción del marco que, en su concepto, debe orientar la actuación fiscal en materia penal.
PALABRAS CLAVE
Investigación penal / Principios / Actua- ción fiscal / Independencia
funcional / Discrecionalidad /
Irretractabilidad / Jerarquía
concluimos señalando que como el de- recho es una creación y formulación
del ser humano, y las relaciones de este en la sociedad son cambiantes, entonces no hay un concepto acabado; sino, por el contrario es un concepto en constante proceso de adaptación para responder a las necesidades reales del sujeto en una sociedad organizada. Por extensión, esta misma situación se presenta con las “ra- mas jurídicas” del derecho, como el de- recho civil, derecho comercial y derecho penal, entre otros, y los correspondientes derecho procesal civil y derecho procesal penal, estos últimos de indiscutible im-portanciaparalarealizacióndelasnormas sustantivas o materiales.
Recibido: 25-01-2016 Aprobado: 10-12-2016 Publicado online: 02-03-2016
Precisamente gran parte de mi vida profesional y académica, en el Poder Judi- cial, ha sido ejercitada en la interpretación y aplicación a manera de especialidad, con el derecho civil, el derecho comercial y derecho procesal civil, los que tienen un fundamento privatista, personalista, indi- vidualista y patrimonial, a diferencia del derecho penal y procesal penal que tienen un sustento principalmente público y de actuación obligatoria. S U M A R IO
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Desde mi incorporación al Minis-terio Público, en el 2003 y hacia el 2005, tuve que asumir competencia en materia penal, lo cual fue un gran desafío por tra- tarse de una rama jurídica con un objeto de estudio y regulación tan sensible como la libertad, tanto de un sujeto agredido como un sujeto agresor, donde se exige extrema objetividad y responsabilidad en las decisiones, aun contra cualquier pro- yecciónde gruposde opiniónque muchas veces, por los mecanismos que tienen a su alcance para formar opinión pública, puedenllegaraestablecer, de manera muy anticipada, estigmas contra
determinadas personas
“condenándolas”, o contra los propios juzgadores, poniendo en tela de juicio sus decisiones.
Así, más allá de la especialidad1,
que puede caracterizar a un profesional en de- recho, la formación integral que se recibe para alcanzar el título de abogado, la prác- tica efectiva y el ejercicio de la docencia exigen una visión holística de la materia, una lectura sistemática de las normas, para una apropiada interpretación (más que correcta) y aplicación de la norma (texto escrito interpretado). Esta es la orientación para la aplicación del dere- cho, de forma integral y sistemática.
En la actuación fiscal penal no solo existen disposiciones y textos legales, existe también un marco principista general y especial que orienta la
inter-1 Se dice de la especialidad que se trata de una rama de una ciencia, arte o técnica que se ocupa de una sus partes, o actividad en la cual
alguien o algo se destaca o producto cuya elaboración destaca una persona o empresa.
Actualidad
pretación normativa y el ejercicio de la conocida acción penal tal como el prin- cipio de legalidad, principio de unidad y principio de irretractabilidad, que son precisamente los que desarrollaremos en este trabajo, pero siempre en la línea del enfoque holístico del derecho.
¿SABÍA USTED QUE?
En las Leyes Orgánicas del Po- der Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio Público fue regulado como institución autónoma, pero formando parte del Poder Judicial, con el nombre de Ministerio Públi- co o Ministerio Fiscal.
2. Diagnóstico situacional
La tarea del Ministerio Público es muy amplia, sino basta leer sus funcio- nes y
competencia en la Constitución Política del Perú y en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Como institución autónoma se constituye en un represen- tante o protector de los derechos de los ciudadanos, es titular de la acción penal, debe buscar la convivencia social a partir de la integración familiar que es el núcleo de la sociedad sin descuidar la tutela de la integridad física de los miembros que la componen, debe tender hacia el desarrollo de la comunidad en un clima de paz pública y buscar la coordinación interinstitucional, debe salvaguardar los derechos de los menores y adolescen- tes, desvalidos y personas en estado de abandono e incapaces, para que puedan realizarse los ideales de acceso a los
Doctrina práctica
dios que les aseguren una vida digna. El mayor porcentaje de participación y actuación del Ministerio Público se encuentra en el área penal.
De la experiencia laboral en el Mi- nisterio Público desde el año 2003 y en la primera oportunidad que tuve contacto con la competencia penal, pude advertir que si bien la independencia e imparciali- dad son las bases de la seguridad jurídica en la actuación de cualquier magistrado, es en materia penal donde tal vez hay una mayor incidencia de amenazas y debilidades, y una gran necesidad de fortalezas para imponer el respeto a las decisiones, claro está decisiones lógicas, razonables y proporcionales carentes de subjetividad.
Por la situación descrita e inquietud académica, en el año 2008, escribí un artículo titulado “La discrecionalidad y retractabilidad, como prerrogativa del fiscal en el nuevo modelo procesal penal”2, que
trajo tantas innovaciones y una exigencia de cambio de cultura de trabajo, documento que es la fuente para el desarrollo del actual artículo, ya que, hoy con mayor experiencia, podemos reafirmar la postura asumida y actualizar el contenido.
La motivación por retomar este tema se acrecentó por las declaraciones del fis- cal de la Nación, Pablo Sánchez Velarde,
quien en una entrevista ha señalado que “[…] he pedido a los fiscales que trabajen con total independencia. Si hay pruebas tienen que acusar y, si luego de una ex- haustiva investigación, no se encuentra nada, se tiene que archivar el caso. Es lo que corresponde”3. Aquí es donde
preci-samente se presentan las dos fuerzas a las que antes nos hemos referido.
En resumen, en el ejercicio de la acción penal, se presentan, en mi concepto, dos fuerzas de acción que se imponen al fiscal: por un lado, la fuerza de acción que comprende a los principios de unidad, independencia y discrecionalidad y la segunda fuerza de acción, con los principios de obliga- toriedad, jerarquía e irretractabilidad.
La interacción de ambas fuerzas, de común, debe ser natural y llevar a un resultado que refleje el criterio del fiscal a cargo de la investigación penal; sin embargo pueden darse situaciones en las que el fiscal se vea en medio de la interacción de las fuerzas de acción (como se ilustra en la imagen), y que, por lo tanto, en ejercicio de sus atribuciones funcionales como la independencia y discrecionalidad, deba optar, por una solución distinta, entonces surgen interrogantes como ¿cuál es el marco que debe orientar la actuación fiscal en materia penal, de tal modo que se garantice el principio
2 Guerra Cerrón, J. María Elena, “La discre-cionalidad y retractabilidad, como prerrogativa del fiscal en el nuevo modelo procesal penal” en
Actualidad Jurídica, 176, Gaceta Jurídica,
julio
3 La República, “Fiscal Pablo Sánchez:
Se puede acusar solamente cuando hay pruebas”, 21 de febrero del 2015.Versión en línea: <http://bit. ly/1P U iXvk>.
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Penal
Derecho procesal penal
de independencia y la
discrecionalidad sujeta a la Constitución Política y a la ley?
3. Precisión del problema a desarrollar
En el marco del diagnóstico situa- cional, hacemos la siguiente precisión del objeto a desarrollar en este artículo y formulamos las siguientes preguntas- problema: - ¿Si un fiscal penal decide no
formali- zar denuncia, el fiscal superior revisor en segunda instancia puede ordenar que se formalice la denuncia?
- ¿Si un fiscal penal formaliza denuncia penal, luego puede retractarse?
- ¿Si un fiscal penal X denunció, ter-minado el proceso se impugnó y la Corte Suprema declaró la nulidad, el fiscal penal Y, tiene la obligación de formalizar denuncia, o puede dejar de hacerlo?
4. Evolución del Ministerio Público como titular de la acción penal
La presencia del agente fiscal o simplemente fiscal es de antigua data, pero destacamos su competencia en el ámbito penal a partir de los lineamientos jurídico-políticos de la Constitución de
1860, ya que en ese marco constitucional, en 1863, se promulgaron y entraron en vigencia los Códigos Penal y el de Enjuiciamiento en Materia Penal. En el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal, se regula jurídicamente acerca del Ministerio
Público en la parte relativa “De las acusaciones y denuncias”
Actualidad
—los acusadores—. La función del Ministerio Público es accesoria, como un denunciante pero en limitados casos, es solo un mero colaborador de la investigación judicial y acusador en los delitos públicos, y la actuación que predomina es la del juez. Es la gesta del reconocimiento de los fiscales como titulares de la acción penal, aunque como ha sido señalado, con limitaciones.
El 2 de enero de 1930 también se promulgó el nuevo Código de Procedimientos en Materia Criminal. La acción penal es pública, se ejerce de oficio por el fiscal, excepto en delitos privados y cuando proceda acción popular. Rige el principio de legalidad (mejor dicho, de obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal). Se incorpora la acción civil por los daños causados por el crimen, delito o contravención, la cual se ejercita por los que
han sufrido acumulativamente el daño con la acción penal. La organización, constitución, competencia y prohibi ciones del Ministerio Fiscal se encomendaban al Ministerio de Justicia, así como el ejercicio del control de sus integrantes. El proceso penal fue dividido en dos etapas, a saber: instrucción y juzgamien- to, la primera a cargo del juez instructor y la segunda a cargo del Tribunal Correc- cional por el Jurado (sistema mixto).
La instrucción podía iniciarse de oficio por parte del juez instructor, por denuncia del Ministerio Fiscal o del agraviado, es decir, el Ministerio Fiscal no tenía el monopolio en el ejercicio de
Doctrina práctica
la acción penal, teniendo participación en el desarrollo del procedimiento como parte y después dictaminando en el juicio oral y acusando.
En ese contexto jurídico político, en 1940 entró en vigencia el Código de Procedimientos Penales, que en gran parte se encuentra vigente a la fecha. Se establecieron, como etapas del proceso penal, la instrucción y el juzgamiento; los fiscales en todos sus niveles forma- ban parte del Poder Judicial. En las Leyes Orgánicas del Poder Judicial, de 1912 y 1963, el Ministerio Público fue regulado como institución autó- noma, pero formando parte del Poder Judicial, con el nombre de Ministerio Público o Ministerio Fiscal.
El 28 de julio de 1979 terminó una larga etapa del desarrollo del Ministerio Público, ligada al Poder Judicial.
Al llegar a la mitad del año de 1979, la historia del Ministerio Público cambia radicalmente. La Constitución aprobada por la Asamblea Constituyente de 1978, le da una regulación en la Ley Suprema, atribuyéndole personería propia, con in- dependencia, autonomía, organización, composición, funciones, atribuciones, prohibiciones; conforme a sus artículos
250 y 251 del Capítulo XI.
Después la institución fue desarro-llada en su Ley Orgánica, mediante el Decreto Legislativo N.° 052 del 19 de marzo de 1981, vigente, que funciona conforme a ella hasta la
fecha, con las modificaciones propias de la Constitu- ción Política de 1993 y suspensiones por
las disposiciones legales que dispusieron su reorganización, desde el 18 de junio de 1996 hasta el 6 de noviembre del 2000, día en que se promulgó la Ley N.° 27367, que desactivó la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público.
La Constitución Política del Perú, vigente desde el 31 de diciembre de
1993, regula al Ministerio Público en sus artículos 158, 159 y 160; como el titular en el ejercicio público de la acción penal, habiéndose derogado los artículos pertinentes del Código de Procedimien- tos Penales de 1940.
5. Desarrollo conceptual
5.1. Acción, acción penal y derecho al proceso
Desde la justicia por mano propia, la convivencia en sociedad ha evolu- cionado, para bien, contando con una organización a la que todos los sujetos se someten: el sistema u ordenamiento jurídico. Así, la “acción”, como facultad, derecho o poder, es el medio que tienen las personas para hacer que se respete el ordenamiento jurídico. En materia pro- cesal, acción “[…] representa el derecho a la investigación y pronunciamiento sobre las alteraciones que hubiesen ocurrido en el orden jurídico, a fin de establecer si corresponde el restablecimiento que se pretenda: para indicar el derecho al proceso”4.
4 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal.
Parte general, Depalma, Buenos Aires, t. I, 1967,
p. 325.
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Penal
Derecho procesal penal
¿SABÍA USTED QUE?
En el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se regula la llamada “queja de derecho”, frente al supuesto que se archive la denuncia, el denunciante podrá impugnar ante el fiscal inmediato superior, dentro del plazo de tres días de notificada la resolución denegatoria.
Mientras que en el Código Proce- sal Civil, en el artículo 2, se señala que “por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma di- recta o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titu- lar del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción”. En el Código de Procedimientos Pe- nales, en el artículo 2, se establece que “la acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. La segunda directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por querella [...]”. En el artículo 1 del nuevo Código Procesal Penal se describe que la acción penal es pública:
“1. Su ejercicio en los delitos de
persecución pública, corresponde al
Ministerio Público. La
ins-Actualidad
tancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular.
2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de querella.
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la instancia la autorización correspondiente. 4. Cuando corresponde la previa autori- zación
del Congreso o de otro órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el procedimiento previsto por la Ley para dejar expedita la promoción de la acción penal”.
En el ámbito procesal general, “ac- ción” es un derecho abstracto con estatus de derecho
humano y fundamental, por el cual toda persona física o jurídica, aun sin razón o con una hipótesis equivocada respecto a que le asiste el derecho invoca- do, puede acudir al órgano jurisdiccional en busca de tutela, la misma que será efectivaen la medida que haya un debido proceso, lo que conocemos como tutela jurisdiccional efectiva. El maestro Juan Monroy ilustra, al respecto, señalando que “[...] al Estado le está vedada la posibilidad de negar a un ciudadano tutela jurisdiccional. Al margen del cumplimiento de los requisitos básicos, comunes a todo sujeto de derecho, todos estamos facultados a exigirle al Estado
Doctrina práctica
nos conceda tutela jurisdiccional [...]”5.
Esta concepción no alcanza en su totali- dad a la acción penal, ya que solo pueden ajustarse sus efectos al ejercicio de la acción penal privada (querella).
La acción penal del Ministerio Público, no es ese derecho abstracto al que nos hemos referido. No produce tutela jurisdiccional efectiva respecto a él, puesto que la actuación es del propio Estado, a través del organismo constitucionalmente autónomo, que ejerce un deber, una obligación. En- tonces la acción penal pertenece a la categoría del “derecho-deber”, como bien señala César San Martín: “[...] se erige en un deber cuando esta es legalmente procedente: tipicidad de hecho y causa probable […]”6.
Entonces el Ministerio Público no tiene como un sujeto particular un de- recho al proceso, tiene el deber de inves- tigar y acusar en materia penal,
cuando tenga elementos
suficientesquepermitan relativizar el principio de presunción de inocencia.
Oderigo ilustra a este respecto, se-ñalando que “la acción es un derecho, o una facultad o una potestad, que se tiene frente al Estado para obtener actividad jurisdiccional, con todo lo que ella im- plica; es el derecho al proceso, derecho
5 Monroy Gálvez, Juan, Introducción al
proceso civil, Temis, Bogotá, Colombia, t. I,
1996, p. 228.
6 San Martín Castro, César, Derecho procesal
penal, 2.a ed., vol. I, Grijley, Lima, octubre,
2003, p. 315.
público autónomo, que existe inde-pendientemente del derecho material, público privado, invocado por el autor; independientemente de su derecho a obtener una sentencia favorable [...] Mas, apenas pensemos en un proceso penal formado a requerimiento del ministerio fiscal, tendremos que silen- ciar la palabra derecho, tendremos que olvidarnos por un rato bastante largo del derecho al proceso, porque el Esta- do no tiene derechos frente al Estado, y porque para el representante de este ministerio la acción es una obligación, no un derecho; y entonces aparecerá limpiamente la naturaleza jurídica de la acción, que es una función pública”7.
5.2. Ministerio Público titular de la ac- ción penal
La taxativa atribución de “titular de la acción penal” no la encontramos ni en la Constitución Política ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público. La Carta fundamental señala, en el artículo 159, numeral 5), lo siguiente: “Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”. En el artículo 1 de la Ley Orgánica, entre otros, se dispone que es función del Ministerio Público la persecución del delito y la reparación civil y en el Código de Procedimientos Penales, en el artículo 2, se establece que la acción penal es pública o privada, don- de la primera se ejercita por el Ministerio
7 Oderigo, Mario, Lecciones de derecho procesal.
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Penal
Derecho procesal penal
Público de oficio o a instancia de la parte agraviada.
Es en el nuevo Código Procesal Penal en el artículo IV del Título Pre- liminar donde se desarrolla el “Titular de la acción penal”, estableciéndose lo siguiente:
“1. El Ministerio Público es titular del
ejer- cicio público de la acción penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad [...].
La titularidad de la acción penal pública, que es un principio, tiene una doble finali- dad: por un lado, prohibir las inactividades arbitrarias de los mismos representantes del Ministerio Público; y por otro, y qui- zás la más relevante, ofrecer una suerte de ‘escudo’ contra eventuales presiones (internas: verticales u horizontales o ex-ternas), dirigidas a sugerir o imponer no actuar incluso en casos que de otro modo podrían sonar como fruto de la voluntad perseguidora del fiscal [...]”8.
“5. La primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda directa relación con la atribución del Mi- nisterio Público, reconocida en el artículo
159 de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, de modo tal que la ausencia de acusación impide cualquier
emisión de sentencia condenatoria”9.
8 Chiavario, Mario, “El Ministerio Público en Italia como responsable de la investigación pre- liminar” traducida por Pablo Morenilla Allard, en Gimeno Sendra, Vicente, El
ministerio fiscal- director de la instrucción,
Ministerio de Justicia, IUSTEL, Madrid, 2006, pp. 97-128, 108.
9 STC, Exp. N.° 4620-2009-PHC/TC, caso
Iparraguirre Trujillo, f. j. n.° 5.
Se trata de una pretensión punitiva que se declare el Derecho del Estado a que someta a un sujeto al cumplimiento de una pena.
5.3. De los principios en la actuación fiscal penal
Los principios son anteriores a los textos legales. Estos son las directrices que sirven para la interpretación de los textos y para la aplicación de las normas. De común, el principio es el anteceden- te, la base o fundamento del cual deri- van todas las cosas para materializarse o ser reales, donde “[…] el principio no es el nombre de ninguna realidad, sino que describe el carácter de una cierta proposición: la proposición que ‘da razón de’”10. Esa
descripción, en derecho, es el resultado de la interpretación de la disposición legal. Los principios son los que permiten el estudio científico del derecho; son como el método, la “brújula” que lleva al entendimiento de una materia.
El hecho de que en un texto escrito en el que se regula al Ministerio Público, se haga alusión a la “legalidad”, “jerar- quía”, “independencia”, “autonomía” y otros, no significa que necesariamente se esté desarrollando el principio, por lo que resulta necesaria una lectura especial del contenido normativo y su concordancia con el principio corres- pondiente, para tener finalmente la
10 Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía, 5.a ed., vol. 3, Alianza, Madrid, 1984, p.
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Doctrina práctica
interpretación apropiada. También hay que tener en cuenta que los principios se interpretan de forma sistemática integral y no de modo aislado.
IMPORTANTE
[E]n el ejercicio de la acción penal, se presentan, en mi concepto, dos fuerzas de acción que se imponen al fiscal: por un lado, la fuerza de acción que comprende a los prin- cipios de
unidad, independencia y
discrecionalidad y la segunda fuer-za de acción con los principios de obligatoriedad, jerarquía e irretrac-tabilidad.
Los principios del derecho son principios del conocimiento y, como señala Ferrater Mora, estos pueden ser de dos clases: los principios comunes a todo saber y los principios propios de cada saber11, y aun
delimitando el estu- dio jurídico al derecho procesal penal, debemos hacer una mayor ampliación para llegar a los principios que especial-mente orientan de manera la actuación fiscal en materia penal.
a. Principios de legalidad y constitucio- nalidad
La legalidad es el principio clásico que ha sostenido el Estado de derecho y, por ello, la principal función y atribu- ción del Ministerio Público, según los textos escritos, es defender la legalidad, especialmente en el ámbito penal.
11 Ibídem, p. 2691.
La legalidad lex certa (principio de taxatividad), hace posible la limitación del poder punitivo del Estado contra la inseguridad jurídica y la arbitrariedad, pero “su contenido no se agota en una simple función de garantía de la seguri- dad jurídica, representada por la exigen- cia de predeterminación normativa de la esfera de lo punible, sino que incluye una función de garantía de la libertad de los ciudadanos al condicionar taxa- tivamente el catálogo de delitos penas a la decisión de una instancia democrá- ticamente constituida —el poder legis- lativo—, que, como representante de la soberanía judicial, actúe como freno ante los posibles abusos de los poderes ejecutivo y judicial”12.
Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “31. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Consti- tución y a la ley”13, donde cobra especial
relevancia la Carta Fundamental.
12 Huerta Tocildo, “Principio de legalidad y normas sancionadoras”, en El principio de
lega-lidad, Actas de la V Jornada de la Asociación
de Letrados del Tribunal Constitucional, Madrid,
2000, 15.
13 STC Exp. N.° 6167-2005-PHC/TC Lima, caso
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