Ley de Sociedades Comentada 33

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CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I

DE LA ExISTENCIA DE SOCIEDAD COmERCIAL

El Anexo II de la Ley de Aprobación y Derogaciones del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación establece que esta Sección

pasará a denominarse “De la existencia de sociedad”

Art. 1. Concepto. Tipicidad.- Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos pre-vistos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los be-neficios y soportando las pérdidas.

Concordancias: CCiv: arts. 33, 1138, 1187 inc. 3, 1197, 1201, 1262, 1648, 1650, 1662, 1747 y 2709. CCom: arts. 8, 43, 216. IGJ: res 7/05: art. 55, 89 1c, 99, 227 y 239; PR art. 1.

La norma enumera los elementos específicos que caracterizan a las sociedades

comerciales pero, en principio, la adecuación a uno de los tipos previstos en la

LSC es el que delimita el alcance de la normativa en estudio.

Estos elementos -pluralidad de socios, organización, aportes, intercambio de

bienes o servicios, participación en las ganancias- están presentes no sólo en los

tipos societarios regulados en la ley 19.550. Toda vez que existen otras sociedades

comerciales, que cuentan con un ordenamiento que les es propio, y que no sólo

requieren de los elementos esenciales sino también de los generales -capacidad,

consentimiento, objeto y causa- y se les aplica la LSC en forma subsidiaria como,

entre otras, las cooperativas, las sociedades de garantía recíproca, etc.

Como primer requisito encontramos la pluralidad de socios, sea que se trate de

personas físicas o jurídicas. La ley exige la existencia de un mínimo de dos socios,

pluralidad que debe mantenerse durante toda la existencia de la sociedad -art. 94

inc. 8º LSC-.

La IGJ en su RG 7/2005 reglamentó que la participación del socio minoritario

debe ser sustancial, lo cual ha sido criticado y tachado de inconstitucional por

parte de la doctrina por haber excedido, el organismo de control, sus funciones.

Además, de marchar en contra de las tendencias modernas en materia societaria.

La respetable doctrina que avala la postura que ha tomado la IGJ durante los

últimos años, afirma que de esta forma se evita la existencia de sociedades de

“có-modo”; término con el que se han denominado a las sociedades en las que uno de

El derecho mercantil se caracteriza por la adecuación de sus normas a las

nece-sidades del tráfico comercial, por lo que la imperiosa admisión de las sociedades

unipersonales es un claro ejemplo de los reclamos actuales. El último Proyecto de

Reforma, redactado por nuestros más insignes juristas

_{, data del año 2005 e}

incor-pora en su art. 1º la posibilidad de constituir una SRL o una SA unipersonal.

La LSC, al exigir la organización conforme a uno de los tipos previstos por la ley,

pone punto final a la existencia de la sociedad rudimentaria

_{del art. 308 del CCom.}

La sociedad debe organizarse jurídicamente en todos sus aspectos, ya sean ellos

contables como también en los inherentes a la teoría del órgano, que

necesaria-mente exige que al momento de su constitución se designe a las personas que

integrarán los órganos de administración y de fiscalización.

También se deberá prever en el estatuto o, en su caso, en el reglamento, las

pau-tas de funcionamiento de los órganos pero siempre dentro del marco de libertades

que otorga la LSC para ello.

Como afirma Zaldivar

_{, por tipicidad “debe entenderse el ajuste de la}

estruc-tura, es decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la

legislación, sean códigos de fondo o leyes ulteriores”. En el artículo en análisis

ese ajuste se refiere a la organización y cumplimiento de los elementos tipificantes

que se exigen para cualquiera de los tipos regulados en la LSC. La inobservancia

originaria de este factor esencial hará que la sociedad sea atípica y por ende nula

-art. 17 LSC- y si es sobreviniente provocará su disolución.

La LSC sólo permite que no cumplan con este requisito -art. 119 LSC- las

socie-dades constituidas en el extranjero bajo un tipo no conocido en nuestro país.

La integración de los aportes constituye la principal obligación de los socios,

y es a partir de ese momento que se configura el “status de socio” con todos los

derechos y obligaciones que éste implica.

Los aportes hacen a la formación del capital de la sociedad -art. 37 LSC- y por

ende, como afirma Zaldivar, a la aparición de la persona jurídica.

También

esta-blece la medida en que el socio participa en la sociedad y su incidencia no sólo

en la toma de decisiones sino que, además, es el porcentaje que se utilizará en la

distribución de las ganancias y las pérdidas. Como afirma Halperin

_{el beneficio}

no debe entenderse como una ganancia traducida en un incremento patrimonial,

sino en cualquier ventaja apreciable económicamente.

1 Proyecto de los Doctores Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel, Raúl Aníbal Etcheverry y que contó con la colaboración de los Doctores Edgar Jelonche, Rafael Mariano Manóvil, Julio César Otaegui y Carlos S. Odriozola. Ver nota de elevación al Ministro de Justicia.

2 ZALDIVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA, SAN MILLAN “Cuadernos de derecho socie-tario” Tomo I. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980:25

3 ZALDIVAR, MANÓVIL, RAGAZZI, ROVIRA, SAN MILLAN “Cuadernos de derecho socie-tario” Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1980:25

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Los aportes deben estar dirigidos a obtener un beneficio común y se manifiestan

en obligaciones de dar o hacer, ajustándose a las exigencias que establece la LSC

para cada uno de los tipos sociales. Esto permite que en algunos casos –vrg. en la

sociedad de capital e industria- el aporte, de uno de los socios deba ser una

obliga-ción de hacer y en otros, que sea susceptible de ejecuobliga-ción forzada para los tipos en

que los socios limitan su responsabilidad.

En las sociedades por interés o de personas -colectivas; en comandita simple;

de capital e industria- el plazo para integrar los aportes será el que fije el contrato

constitutivo o, en su defecto, desde que la sociedad haya sido inscripta en el

Re-gistro Público de Comercio.

La causa es la finalidad que tienen los socios de obtener beneficios mediante

el intercambio de bienes y servicios. Si bien existen supuestos que se apartan de

ésta, no por ello se deja de estar en presencia de una sociedad (v.gr., la motivación

del mero inversor que adquiere acciones de diversas empresas con la finalidad de

obtener una ventaja económica con la posterior venta de ellas).

El anexo II de la Ley de aprobación y derogaciones del Proyecto de Código Civil

y Comercial de la Nación establece que esta sección pasará a denominarse “De la

exis-tencia de la sociedad” y sustituye el artículo 1 por siguiente:

“Artículo 1°.

Concepto.-Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produc-ción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

Conforme lo expuesto en el artículo vigente la incorporación, en nuestro ordena-miento, de la sociedad unipersonal es un gran acierto largamente reclamado por nuestra doctrina. Recordemos que en muchas legislaciones extranjeras la sociedad unipersonal ha sido regulada desde hace ya muchos años y que el desenvolvimiento de ésta en el mercado ha traído beneficios que redundan en un mayor aumento de las Pymes. En la actualidad es minoritaria la doctrina que se encuentra en contra de la existencia de la sociedad unipersonal en nuestro país.

La sociedad unipersonal podrá constituirse sólo por personas físicas o jurídicas pero que no sean sociedades unipersonales. No encontramos el por qué de la limitación a estas sociedades para constituir otras del mismo tipo.

El artículo 11 inc. 4 LGS establece que el capital debe ser integrado en su totalidad en el momento de su constitución desición acertada toda vez que este tipo social sería elegi-do por empresarios para llevar adelante emprendimientos que no necesitan de un capital social de una magnitud tal que merezca una dilación en el tiempo para su integración.

Pero la loable labor de la Comisión al incorporar la sociedad unipersonal –en adelante, SU- a nuestro ordenamiento se encuentra ahora, debido a la modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, en la posibilidad de transformarse en una figura de escasa por no decir nula utilización.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. El Proyecto reitera en su artículo 1 el concepto de sociedad contenido en el Ante-proyecto, pero fijándolo en referencia directa a la sociedad comercial. Esta aclaración, no obstante resultar obvia frente a las disposiciones de los artículos 367 y 369, evita cualquier duda en cuanto a la no modificación del régimen de las sociedades civiles, que continuará normando por las disposiciones de derecho común.

La ley proyectada asume por virtud del citado artículo 1 una definida postura en punto a la naturaleza jurídica del acto constitutivo -lo que como se expresara en la Exposición de Motivos del Anteproyecto-, importa no tanto una posición doctrinaria, como la aplicación de una serie de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sintetiza en el con-cepto de sociedad comercial y a su interpretación como contrato. Esto último, no porque se pretenda un apartamiento de las normas de interpretación de los contratos en general, sino para facilitar la aplicación para esta categoría contractual de los criterios singulares, que como por ejemplo en materia de nulidad, le corresponden.

El artículo 1 insiste en el principio de la tipicidad, aceptado por los proyectos anteriores, apoyado por la doctrina y receptado por la legislación comparada. La adopción de tipos legislativamente establecidos “ad solemnitatem” y la sanción de nulidad para las socieda-des formadas en apartamiento a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios trastornos sufriría la seguridad jurídica en caso de admitirse un sistema opuesto. No podrá argumentarse que la solución aceptada comporta un estancamiento para la concreción de nuevos tipos societarios, porque ello quedará siempre dentro de la competencia del legisla-dor, como la experiencia nacional lo demostró con las leyes 11.388, 11.645, 17.318 y con el decreto-ley 15.349/46.

El artículo a que venimos aludiendo hace expresa referencia al concepto de organización. Esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa -que constituye la actividad normal de las sociedades mercantiles-, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes que para el logro del objeto societario, se unen en el organismo económico patrimonial. A la consolidación, unidad y duración de esa organización jurídica están destinadas no pocas soluciones del Proyecto. En este senti-do son de señalar la subsanación de requisitos esenciales no tipificantes a que se refiere el artículo 17 y la posibilidad de reconstituir el supuesto pluripersonal en los casos regulados por los arts. 93 y 94, inc. 8º.

En lo demás con el concepto de la plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definición, la posible participación de dos o más partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de que los socios puedan ser sólo dos, no disminuye la caracterización indicada, toda vez que en los contratos de cambio se excluye, por naturaleza la pluralidad de partes.

Se exige que las sociedades persigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que en el Derecho

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italiano se hicieran a la fórmula “actividad económica” en mérito a que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico-industrial.

2. Se declara expresamente la calidad de sujeto de derecho que la sociedad reviste si bien se precisa que ella guarda el alcance fijado en la ley. En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica y de este modo, como lo señalara, en otra oportunidad, uno de los corredactores, la sociedad resulta así no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley -reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la perso-nalidad como el domicilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita en fin una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación.

Lo expresado justifica el mantenimiento del precepto aun ante el nuevo texto del artículo 33 del Código Civil (ley 17.711); ello porque si bien en una primera apreciación podría aparecer como una reiteración, la significación de la norma va más allá que el precepto citado del Código Civil al limitar la calidad de sujeto del derecho a los alcances fijados en la ley. Esto se explica si se tiene en consideración que mientras las sociedades constituidas regularmente gozan en principio de capacidad plena, existen respecto de ellas limitaciones que obedecen a circunstancias de distinta naturaleza; tal la prohibición para las sociedades anónimas y las en comandita por acciones de integrar otras sociedades que sociedades por acciones, lo que comporta un límite fijado por la ley o la plenitud de la atribución de la personalidad jurídica. Otros casos paralelos pueden verse en la calidad limitada y precaria que como sujeto de derecho invisten las sociedades no constituidas regularmente (arts. 21 y siguientes), y en la solución incorporada por el artículo 361 al negar la calidad de sujeto de derecho a las sociedades accidentales o en participación.

3. El artículo 3 soluciona de acuerdo con los precedentes doctrinarios nacionales, la cues-tión de las asociaciones constituidas bajo forma de sociedad.

seCCión 2 - De la forma, prueba y proCeDimiento

1. El Proyecto en su artículo 4 establece la necesaria forma escrita del contrato cons-titutivo, así como de sus modificaciones, otorgando a las partes la opción de recurrir al instrumento público o al privado. Esta solución que incluye a las sociedades por acciones y modifica por ello el régimen vigente, se explica en razón de que los trámites administra-tivos y judiciales, de necesario cumplimiento para que la sociedad quede legítimamente constituida, encuadran en la categoría de instrumentos públicos (art. 979 del Cód. Civil). Se estimó jurídica y prácticamente superfluo exigir la elevación a escritura pública de ins-trumentos que ya revestían esa categoría, máxime cuando el control de legalidad compete, en forma exclusiva y excluyente, al órgano jurisdiccional (art. 6) y que en el caso de las sociedades por acciones media la intervención previa del organismo estatal de contralor

Dispone esta sección que la sociedad sólo se considerará regularmente constituida con la inscripción en el Registro Público (art. 7), en razón del carácter constitutivo que en materia de sociedades tiene la publicidad que se efectúa a través del Registro Público de Comercio. Por tal causa y siguiendo también a la doctrina elaborada en torno a las facultades del juez de Registro en las actuales disposiciones del Código de Comercio, se establece el control de legalidad, aunque sin efectos saneatorios. Conviene aclarar que si bien la regularidad depende de la inscripción y que con ella se adquiere la personalidad plena, se reconoce, no obstante una capacidad limitada a la sociedad irregular (art. 26).

Es obvio que las disposiciones que contiene el Proyecto relativas a la registración de las sociedades, a las modificaciones de su contrato constitutivo y a la formación de un legajo que asegurará la concentración y claridad de sus actos, comportarán la necesidad de regular las funciones de los registros públicos de comercio en consonancia con un régimen ágil y eficaz.

A este respecto y en referencia a las funciones atribuidas en el Proyecto al juez de inscrip-ción y a la autoridad de contralor, y en general al resultante mecanismo para la constituinscrip-ción de sociedades y otros trámites, algunos de los miembros de la Comisión estiman adecuado reunirlos a todos ellos en la autoridad de contralor, transfiriendo el Registro Público de Co-mercio a su dependencia, y estableciendo un recurso judicial ante la Cámara de Apelaciones del fuero comercial de su jurisdicción. Entienden que ello redundaría en una economía de los trámites y facilitaría el procedimiento.

2. En esta misma sección se prevé, además, la publicación de ciertos actos que de acuer-do con el régimen vigente se limitan a la sociedad de responsabilidad limitada y a las por acciones. Se explica el mantenimiento de este criterio en razón de la vinculación que existe entre esta forma de conocimiento y la limitación de la responsabilidad de los socios. A este respecto no se modifican los plazos de publicación que resultan del decreto-ley 1793/56.

3. En el artículo 11 se establecen los requisitos que debe contener el contrato constitutivo, sin perjuicio de lo que en forma especial se exijan para algunos tipos societarios. La norma proyectada mejora sensiblemente las disposiciones de los artículos 291 y 292 del Código de Comercio y tiende a precisar con claridad la idea de organización que tiene dicho acto. Se exige (inc. 4º) que el capital sea expresado en moneda argentina y, modificando la solución legal vigente, se hace obligatoria la determinación del plazo de duración para todos los tipos societarios (inc. 5º). Esto último en razón que de esta forma, y aun para las sociedades del tipo de las colectivas, se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurídica. Asimismo se dispone la necesidad de prever la organización de la administración, su fiscalización y el régimen de las reuniones de socios todo ello, naturalmente, supeditado a la forma societaria asumida.

En el artículo siguiente (12) se regula lo referente a las modificaciones del contrato cons-titutivo. Exceptuando el caso de las sociedades por acciones y de las sociedades de respon-sabilidad limitada con veinte o más socios se establece la solución de la inoponibilidad a terceros, sin perjuicio de que éstos puedan alegarlas, y de que obliguen también a sus otor-gantes, admitiéndose así la solución elaborada por la doctrina y la jurisprudencia en torno al artículo 295 del Código de Comercio.

4. También esta sección contiene (art. 13) la regulación de las estipulaciones nulas. Las sanciones establecidas son las tradicionales y se explican por sí mismas. Sin embargo,