1. INTRODUCCIÓN ... 5
2. CONCEPTO DE «FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS» ... 6
2.1. Concepto de «adquisición de empresas» ... 6
2.2. Concepto de «fusión» y otras modifi caciones estructurales ... 7
2.3. Relación entre los conceptos de «fusión» y «adquisición de empresas» ... 9
3. OBJETO Y OBJETIVO DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES ... 10
3.1. Objeto de las fusiones y adquisiciones ... 10
3.2. Objetivo de las fusiones y adquisiciones ... 11
4. ASPECTOS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES ... 11
4.1. Aspectos de las fusiones y adquisiciones ... 11
4.2. Aspectos legales de las fusiones y adquisiciones ... 12
4.3. Aspectos legales, rentabilidad y riesgo ... 12
5. FASES DE LAS OPERACIONES DE FUSIÓN Y ADQUISICIÓN DESDE UNA PERSPECTI-VA LEGAL ... 14
5.1. Planifi cación de la operación: diseño, estructuración y calendario ... 14
5.2. Revisión legal (due diligence) de la empresa a adquirir ... 16
5.3. Redacción y fi rma (signing) de los documentos de la operación. Cierre de la operación (closing o completion) y acciones posteriores al cierre de la operación (post-closing) ... 17
CAPÍTULO II DUE DILIGENCE LEGAL EN EL MARCO DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS. Por Javier GÓMEZ-ACEBOY SAENZDE HEREDIA, Miriam PÉREZ-SCHAFER SCHAFER y Sandra GARCÍA GARCÍA ... 21
1. DELIMITACIÓN: ¿QUÉ ES Y PARA QUÉ SIRVE? ... 23
1.1. Origen ... 23
1.2. Signifi cación actual ... 23
1.3. Tipos de due diligence ... 24
1.4. Limitaciones ... 25
2. PROCESO ... 25
2.2. Limitaciones ... 29
2.3. El producto de la due diligence: el informe ... 29
2.3.1. Tipos de informe ... 29
2.3.2. Contenido del informe ... 30
3. IMPACTOS ... 31
3.1. Impacto en la continuidad de la operación... 31
3.2. Impacto en el precio de la operación y en la valoración económica del ob-jeto ... 31
3.3. Impacto en las manifestaciones y garantías ... 31
3.4. Impacto en los límites de responsabilidad ... 33
3.5. Otros impactos ... 33
4. MEJORES PRÁCTICAS ... 34
4.1. Delimitación del ámbito de análisis ... 34
4.2. Umbral de relevancia (materiality threshold) ... 34
4.3. Contacto con el vendedor y la sociedad objeto ... 35
4.4. Calendario ... 36
5. CONSIDERACIONES FINALES ... 36
6. BIBLIOGRAFÍA ... 36
CAPÍTULO III ASPECTOS CONTRACTUALES DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRE-SAS. Por Antoni VALVERDE ROY y Bosco DE CHECA MATO ... 39
1. INTRODUCCIÓN ... 41
2. CLASES DE ADQUISICIONES ... 42
2.1. Consideraciones generales ... 42
2.2. Similitudes y diferencias ... 42
2.2.1. Compraventa de acciones o participaciones sociales ... 42
2.2.2. Compraventa de activos ... 43
a) Rama de actividad ... 43
b) Cherry picking ... 44
3. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA COMO VEHÍCULO CONDUCTOR DE UNA AD-QUISICIÓN ... 44
3.1. Elementos esenciales del contrato de compraventa... 44
3.1.1. Partes y expositivos ... 45 3.1.2. Objeto ... 45 3.1.3. Precio ... 46 3.2. Ejecución de la compraventa... 48 3.2.1. Firma y cierre ... 48 3.2.2. Condiciones ... 48
3.2.3. Compromisos previos al cierre ... 49
3.3.1. Manifestaciones y garantías ... 50
3.3.2. Limitaciones a la responsabilidad del vendedor ... 53
a) Límites temporales ... 53
b) Límites cuantitativos ... 54
3.3.3. Indemnizaciones ... 54
4. BIBLIOGRAFÍA ... 55
CAPÍTULO IV FUSIONES. FUSIONES TRANSFRONTERIZAS INTRACOMUNITARIAS. Por David FRANCO GÓNGORA y Jorge MIQUEL RODRÍGUEZ ... 59
1. CONCEPTO Y CLASES DE FUSIÓN. RÉGIMEN JURÍDICO Y FUNCIÓN ECONÓMICA ... 61
2. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA FUSIÓN ... 62
2.1. Transmisión en bloque y por sucesión universal ... 62
2.2. Tipo de canje y continuidad en la participación ... 63
2.3. Intereses especialmente protegidos en la fusión ... 64
3. PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN E INFORMES DE ADMINISTRADORES Y EXPERTOS INDEPENDIENTES ... 64
3.1. Proyecto común de fusión ... 64
3.2. Informes de administradores ... 65
3.3. Informes de expertos independientes ... 65
4. FUSIÓN POSTERIOR A UNA ADQUISICIÓN DE SOCIEDAD CON ENDEUDAMIENTO DE LA ADQUIRENTE... 66
5. BALANCE DE FUSIÓN ... 67
6. ACUERDO DE FUSIÓN ... 68
6.1. Información sobre la fusión ... 68
6.2. Acuerdo de fusión ... 69
6.3. Derecho de oposición de acreedores ... 70
7. FORMALIZACIÓN, INSCRIPCIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN ... 70
8. FUSIONES ESPECIALES ... 71
8.1. Absorción de sociedad íntegramente participada y supuestos asimilados .... 71
8.2. Absorción de sociedad participada al noventa por ciento ... 72
8.3. Operación asimilada a la fusión ... 73
9. FUSIONES TRANSFRONTERIZAS INTRACOMUNITARIAS ... 73
10. BIBLIOGRAFÍA ... 75
CAPÍTULO V ESTRUCTURACIÓN FISCAL DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRE-SAS. Por Silvia PATERNAIN OSÁCAR y Cinta DE RETANA MANZANO-MONÍS ... 79
1. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS DE LA ESTRUCTURACIÓN FISCAL ... 81
2. FASE DE INVERSIÓN: COMPRA DE ACTIVOS O COMPRA DE ACCIONES ... 81
2.1. Responsabilidad del adquirente ... 82
2.2. Tributación indirecta de la operación ... 83
2.3. Tributación directa de la operación ... 85
4. FINANCIACIÓN DE LA INVERSIÓN ... 87
4.1. Aspectos fi scales de la fi nanciación vía fondos propios ... 87
4.2. Aspectos fi scales de la fi nanciación vía deuda ... 88
5. FASE DE VIDA DE LA INVERSIÓN ... 91
5.1. Compensación de los gastos fi nancieros derivados de la deuda de adquisi-ción con los benefi cios de target ... 91
5.2. Servicio de la deuda ... 93
6. SALIDA DE LA INVERSIÓN ... 97
6.1. Transmisión de los activos ... 97
6.2. Transmisión de acciones/participaciones ... 97
CAPÍTULO VI ASPECTOS FINANCIEROS DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS. Por Iñaki GABILONDO EGAÑA ... 101
1. INTRODUCCIÓN ... 103
2. FUENTES DE FINANCIACIÓN BÁSICAS EN LA FINANCIACIÓN DE ADQUISICIONES 104 2.1. Financiación con recursos propios ... 104
2.2. Financiación con recursos ajenos ... 105
3. FASES EN LA FINANCIACIÓN BANCARIA DE ADQUISICIONES ... 107
3.1. Oferta vinculante - Términos y condiciones (term sheet) ... 107
3.2. Formalización ... 108
3.3. Garantías ... 108
4. BAJADA DE DEUDA (DEBT PUSH DOWN). BREVE REFERENCIA A LA REGULACIÓN DE LA ASISTENCIA FINANCIERA ... 108
5. TIPOS BÁSICOS DE ESTRUCTURACIÓN DE LA FINANCIACIÓN-MODELO EUROPEO VERSUS MODELO AMERICANO ... 111
5.1. Modelo europeo ... 112
5.2. Modelo americano ... 113
6. ESPECIALIDADES DERIVADAS DE LA FINANCIACIÓN A TRAVÉS DEL MERCADO DE CAPITALES ... 115
7. ESPECIALIDADES EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN ... 116
7.1. Emisión de avales ... 116
7.2. Fronting ... 117
7.3. Doble exposición y devolución del aval ... 117
CAPÍTULO VII CONTROL DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS Y OPERACIONES DE FU-SIÓN Y ADQUISICIÓN DE EMPRESAS. Por Álvaro IZA MORENO y Enrique CARRERA HINOJAL ... 121
1. INTRODUCCIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONTROL DE CONCENTRA-CIONES ... 123
2. UMBRALES EMPLEADOS PARA DETERMINAR LA OBLIGACIÓN DE SOLICITAR AU-TORIZACIÓN ... 124
2.1. Umbrales previstos en la normativa española ... 124
2.1.1. Umbral de cuota de mercado ... 124
2.1.2. Umbral de facturación ... 124
2.1.3. Regla de minimis ... 125
2.2. Umbrales previstos en la normativa de la Unión Europea ... 125
2.2.1. Umbrales primarios ... 125
2.2.2. Umbrales secundarios ... 126
2.2.3. La regla de los dos tercios... 126
2.3. Otros umbrales a considerar en el contexto de operaciones internacionales ... 126
3. OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA OPERA-CIÓN ... 127
3.1. Sujetos obligados a presentar la notifi cación de la operación ... 127
3.2. Momento a partir del cual cabe presentar la notifi cación ... 127
3.3. Consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de notifi ca-ción y suspensión de la operaca-ción de concentraca-ción ... 128
3.3.1. Consecuencias a nivel nacional ... 128
3.3.2. Consecuencias a nivel comunitario ... 129
4. PROCEDIMIENTO... 130
4.1. Procedimiento de autorización previsto en la normativa española ... 130
4.1.1. Primera fase ... 130
4.1.2. Segunda fase ... 131
4.1.3. Tercera fase ... 132
4.2. Procedimiento de autorización previsto en la normativa comunitaria ... 132
4.2.1. Primera fase ... 132
4.2.2. Segunda fase ... 133
4.3. Sobre el papel relevante de los reguladores sectoriales... 134
5. ANÁLISIS SUSTANTIVO DE LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN... 134
5.1. Test sustantivo aplicado por las autoridades de competencia ... 134
5.1.1. Test sustantivo aplicado por la CNC ... 134
5.1.2. Test sustantivo aplicado por la Comisión Europea ... 136
5.2. Sobre el ofrecimiento de remedios o la imposición de condiciones destina-dos a obtener la aprobación de la operación de concentración ... 137
5.2.1. Remedios estructurales ... 137
5.2.2. Remedios de comportamiento ... 137
5.2.3. Compromisos o condiciones ... 138
6. TRATAMIENTO DE LAS RESTRICCIONES ACCESORIAS A LA OPERACIÓN DE CON-CENTRACIÓN ... 138
CAPÍTULO VIII CUESTIONES LABORALES DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS.
Por Raquel FLÓREZ ESCOBAR ... 143
1. INTRODUCCIÓN ... 145
2. TRASPASO DE TRABAJADORES ... 145
2.1. En el supuesto de compraventa de acciones ... 145
2.2. En el supuesto de compraventa de activos-sucesión de empresa ... 146
3. SUCESIÓN DE EMPRESA ... 146
3.1. ¿Qué es la sucesión de empresa? ... 146
3.2. Requisitos para que exista sucesión de empresa ... 147
3.3. Negocios intensivos en mano de obra ... 148
3.4. Consecuencias de la sucesión de empresa ... 150
3.4.1. Responsabilidad solidaria entre vendedor y comprador ... 150
3.4.2. Consecuencias para los empleados: transmisión automática ... 151
3.4.3. Convenio colectivo aplicable ... 151
3.5. Representantes de los trabajadores ... 152
3.6. Obligaciones de información y consulta con los trabajadores ... 152
3.7. Fusiones de empresas ... 155
4. FUSIONES TRANSFRONTERIZAS ... 155
5. BIBLIOGRAFÍA ... 156
CAPÍTULO IX RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS VÍA ARBITRAL. ALGUNOS ASPECTOS PRÁCTI-COS SOBRE LAS CLÁUSULAS DE SOMETIMIENTO A ARBITRAJE EN EL MARCO DE LAS FUSIONES Y ADQUISICIONES DE EMPRESAS. Por Vicente SIERRA ROCA -FORT, Mónica NIEBERDING BRUN y Begoña SALAS SÁNCHEZ ... 159
1. INTRODUCCIÓN ... 161
2. LA OPCIÓN POR EL ARBITRAJE. ¿JURISDICCIÓN ORDINARIA O ARBITRAJE? ... 161
2.1. Ventajas del arbitraje respecto a la jurisdicción ordinaria ... 162
2.2. Desventajas del arbitraje respecto a la jurisdicción ordinaria ... 164
3. ELECCIÓN DE LA LEY SUSTANTIVA ... 164
3.1. Aspectos generales ... 164
3.2. Aplicación de los principios generales del Derecho... 165
4. ELECCIÓN DE LA SEDE ... 165
4.1. Aspectos generales relativos a la elección de la sede del arbitraje ... 165
4.2. Consecuencias que se derivan de la elección de la sede del arbitraje ... 166
4.3. La importancia del Convenio de Nueva York de 1958 en la elección de la sede del arbitraje ... 166
4.4. Consideraciones prácticas a tener en cuenta a la hora de elegir la sede del arbitraje ... 166
5. ELECCIÓN DEL IDIOMA ... 167
6. ELECCIÓN DE LAS NORMAS QUE REGIRÁN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL ... 168
6.1. Ley del procedimiento y ley sustantiva... 168
6.2.1. Arbitraje institucional ... 169
6.2.2. Arbitraje ad hoc ... 169
6.3. Qué debería ofrecer una institución arbitral ... 170
6.4. Instituciones arbitrales más conocidas ... 170
6.4.1. Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Interna-cional (CCI) ... 170
6.4.2. Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) ... 171
6.4.3. Otras instituciones arbitrales de reconocido prestigio a nivel inter-nacional ... 172
6.4.4. Otras instituciones arbitrales de reconocido prestigio a nivel na-cional ... 172
7. ELECCIÓN DE ÁRBITROS ... 173
7.1. Número de árbitros; ¿uno o tres? ... 173
7.1.1. Elección de un solo árbitro ... 174
7.1.2. Elección de un tribunal arbitral de tres miembros ... 174
7.2. Independencia e imparcialidad de los árbitros. Cualifi cación... 174
7.3. Elección del árbitro en el arbitraje ad hoc en caso de desacuerdo entre las partes ... 175
7.4. Elección del presidente del tribunal arbitral ... 175
8. REDACCIÓN DE LA CLÁUSULA ARBITRAL ... 175
8.1. La importancia de la cláusula arbitral ... 175
8.2. Elementos imprescindibles de la cláusula arbitral ... 176
8.3. Elementos accesorios de la cláusula arbitral ... 176
8.4. «Cláusulas patológicas» y recomendaciones a seguir ... 177
