GACETA
DOCTRINA Y ANÁLISIS DE LAS CASACIONES EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA
LA
CASACIÓN
DOCTRINA Y ANÁLISIS DE LAS CASACIONES EMITIDAS POR LA CORTE SUPREMA
LA
CASACIÓN
PENAL
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN MAYO 2014 5,810 ejemplares © Jorge Díaz Cabello © Gaceta Jurídica S.A.
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-05888 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
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Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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Julián Marías
Este libro está dedicado a mis padres Elsa y Nicéforo, quienes con mucho cariño me enseñaron que con perseverancia y la gracia de Dios se pueden volver realidad nuestros sueños; a mi esposa, por su apoyo y comprensión, y a mis hijos Jorge Sebastián y Santiago Jorge, cuyas sonrisas me animan a alcanzar mis sueños
Hace aproximadamente seis años escribimos un artículo intitulado “La casación penal en el nuevo Código Procesal Penal”(*), el cual, si bien
tiene una estructura afín a la parte teórica del presente libro, sin embar-go, muchas circunstancias personales, de contexto espacio-temporal, teó-ricas y jurisprudenciales han variado desde aquella fecha, ya lejana, a la actualidad.
En el ámbito personal, mi ingreso al Ministerio Público en febrero de 2009 y mi posterior designación a la Primera Fiscalía Suprema Penal en el mes de marzo del mismo año hasta el 17 mayo de 2011(**) me permitieron
apreciar los recursos de casación penal planteados en las diversas ciuda-des en las que había entrado en vigencia el Código Procesal Penal de 2004, los cuales podían haber sido planteados por representantes del Ministerio Público o por las otras partes del proceso penal, y así advertir sus defec-tos, deficiencias, y por qué no, aunque en contadas ocasiones, sus aciertos. En primer lugar, el estudio de los recursos de casación no fue solo un afán académico, sino que mi trabajo como fiscal adjunto adscrito a la Pri-mera Fiscalía Suprema Penal consistía en brindar apoyo en el análisis de dichos recursos y, de ser necesario, aportar fundamentos para su sustenta-ción ante la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, cuando dichos recursos habían sido planteados por representantes del Ministerio Público
(*) Artículo publicado en el libro titulado Los medios impugnatorios en el nuevo Código
Pro-cesal Penal. Volumen 4, Editorial Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2008, pp. 65-97.
y tenían un adecuado sustento. Así, recuerdo la ocasión en que coadyuvé a sostener la tesis de que el órgano jurisdiccional era quien debía encargar-se de la ejecución de las encargar-sentencias penales y el Ministerio Público tenía la función de verificar su cumplimiento (tesis que por cierto fue acogida por la Corte Suprema en el Recurso de Casación N° 79-2009-Piura y que luego, en las Casaciones N°s 116-2010-Cusco y 118-2010-Cusco le otor-garon el carácter de doctrina jurisprudencial vinculante), mientras que en otra oportunidad, fuimos de la opinión de no sustentar un recurso de casa-ción ante la Sala Permanente de la Corte Suprema y, por el contrario, plan-tear mediante un escrito, debidamente fundamentado, el desistimiento del mismo, por considerar que no tenía ningún sustento, posición que fue com-partida por nuestros superiores, quienes se desistieron del recurso.
Esta experiencia personal me permitió advertir algunas deficiencias de los operadores jurídicos al momento de plantear su recurso de casa-ción, que puede resumirse en lo siguiente: i) se confunde el recurso de ca-sación con un “recurso ordinario de apelación” o una “tercera instancia”, deficiencia que de por sí justifica la necesidad de ampliar el marco teóri-co referido al recurso de casación; ii) se plantean recursos de casación sin un adecuado sustento y, en el peor de los casos, sin ni siquiera cumplir con los requisitos de admisibilidad de dicho recurso de casación expresa-mente establecido en la norma adjetiva, es más, en no pocas oportunida-des, es el mismo operador jurídico quien persiste en los mismos errores; y, iii) el escaso conocimiento de las casaciones sobre el fondo que han sido emitidas por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repúbli-ca y, menos aún, de los autos de Repúbli-califiRepúbli-cación de los recursos de Repúbli-casación, lo que lamentablemente a la fecha viene acompañado de una deficiente siste-matización de los mismos en la página web de la Corte Suprema de la Re-pública. Consideramos que de corregirse esta última deficiencia, se podría aminorar, y, por qué no, erradicar las dos primeras deficiencias anotadas, y a ello precisamente va dirigido la estructura del presente libro.
En segundo lugar, el contexto que me motivó a escribir el artículo re-ferido a la casación penal ya no es el mismo: i) recuerdo que cuando escri-bíamos el citado artículo, el Código Procesal Penal solo había sido imple-mentado en dos distritos judiciales (Huaura y La Libertad), a diferencia de
ello, hoy la implementación se ha dado en veintitrés distritos judiciales, fal-tando por implementarse solo en ocho de ellos (Apurímac, Huancavelica, Junín, Ayacucho, Lima Norte, Callao, Lima y Lima Sur); y, ii) el número de casaciones penales que tenían un pronunciamiento sobre el fondo eran mínimas (si bien siete de las casaciones sobre fondo tienen una fecha an-terior a abril de 2008, sin embargo, muchas de ellas para dicha fecha no habían sido aún notificadas y menos publicadas); no obstante, actualmen-te son más de sesenta casaciones sobre el fondo que se han notificado y publicado, y mucho mayor el número de autos de calificación del recurso, que podrían ayudar al operador jurídico a comprender el recurso de casa-ción y su trámite.
En tercer lugar, en los últimos años advertimos un aumento de textos jurídicos, que comentan sobre el recurso de casación penal, sea de mane-ra específica o como parte de libros o manuales referidos al proceso pe-nal peruano, pero en ello advertimos que falta siempre algo: la presencia de las casaciones que hasta la fecha ha emitido la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República; déficit que precisamente tratamos de cubrir en la segunda parte del presente libro cuando analizamos no solo las casaciones que tienen naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante, sino también, un buen número de casaciones sobre el fondo que la Sala Pe-nal Permanente de la Corte Suprema ha emitido, además de introducir en los anexos algunas pautas que se deben tener en cuenta al plantear un re-curso de casación y que se sustentan en algunos autos de calificación de di-cho recurso emitidos por la instancia suprema.
Finalmente, en el aspecto jurisprudencial, hemos abordado tres cir-cunstancias que redundan en la necesidad de que un estudio teórico vaya acompañado de un análisis de la jurisprudencia emitida a la fecha: en pri-mer lugar, la importancia creciente que en nuestro sistema jurídico se le viene otorgando a la jurisprudencia emitida por las máximas instancias ju-risdiccionales, llámese Corte Suprema o Tribunal Constitucional, que va de la mano con un cambio de percepción sobre las fuentes del Derecho; en segundo lugar, el valor que el propio Tribunal Constitucional le ha otor-gado a la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema, al considerar a esta instancia como supremo intérprete de la ley (véase en ese sentido la
sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 04235-2010-PHC/TC del 11 de agosto de 2011, en el que reiterando lo señalado en la sentencia emitida en el Expediente N° 02730-2006-AA/TC del 21 de junio de 2006, reconoce a la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-ca como supremo intérprete de la ley); y, en tercer lugar, la forma como las casaciones emitidas por la Corte Suprema han contribuido a precisar los requisitos sustanciales y formales del citado recurso, pero no solo ello, sino que además, han contribuido a esclarecer otras instituciones del nue-vo modelo procesal penal e, incluso, las de naturaleza sustancial.
Lo que no ha cambiado desde la fecha que escribimos el artículo refe-rido a la casación penal es su carácter novedoso que ha representado para nuestra legislación, pues no obstante que la casación penal ya había sido contemplada en el Código Procesal Penal de 1991, los artículos referidos a dicho recurso nunca llegaron a entrar en vigencia en nuestro ordenamien-to jurídico.
Teniendo en cuenta lo expuesto, queda más que justificada la elabo-ración de un libro sobre la casación penal que contenga una parte teórica, siempre necesaria para comprender una institución jurídica, la cual se en-cuentra referida, más allá del aspecto histórico que es de carácter general, a las disposiciones contenidas en nuestro Código Procesal Penal, por lo que vamos a profundizar en el análisis y comparación de la casación pe-nal en otras legislaciones, que seguramente más adelante será materia de otro trabajo.
En ese sentido, la parte teórica del libro empieza con un análisis his-tórico de la casación penal, pues somos de la idea de que para comprender determinada institución jurídica –el recurso de casación penal no es la ex-cepción–, es necesario conocer su origen y desarrollo histórico que la ha ido configurando y dotando de sus principales características; en ella ex-pondremos de manera sucinta los antecedentes del recurso extraordinario, su nacimiento y configuración actual.
Como segundo punto expondremos algunas concepciones clásicas y modernas del recurso de casación penal; sus principales características: su
carácter extraordinario, limitado, inimpugnable y no suspensivo, siendo la última de las características señaladas lo que lo distingue del recurso de ca-sación en materia civil.
En el tercer apartado expondremos las clases de casación penal y en ella analizaremos el recurso de casación discrecional, el que, a diferencia de la legislación colombiana, solo se da en los supuestos en que la Corte Suprema considere que resulte necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, mas no como garantía de los derechos fundamentales, cir-cunstancia que forma parte de la casación ordinaria.
En el ítem cuarto, nos detendremos en el estudio de las diversas funcio-nes atribuibles al recurso de casación penal: función nomofiláctica o de defensa de la orden jurídica en su conjunto, función unificadora de la juris-prudencia nacional, la función de tutela de intereses de las partes y la fun-ción de control de logicidad de las sentencias impugnables.
En el punto quinto, detallaremos las causales que se deben esgrimir para la interposición de un recurso de casación ordinaria, centrándonos en el estudio de aquellas causales que son expresamente consideradas en el nuevo Código Procesal Penal, para finalmente concluir con una exposi-ción, aunque sea sucinta, de las reglas procesales para su admisibilidad y trámite, que será objeto de estudio en el último título.
Pero como ya lo dijimos líneas arriba, un trabajo que se quede en el aspecto teórico de la casación penal, no ayudaría en nada a cubrir los va-cíos y deficiencias advertidas respecto a este importante instituto procesal, por lo tanto, en una segunda parte, analizaremos todas las casaciones que al día de hoy tienen la naturaleza de doctrina jurisprudencial vinculante y un buen número de casaciones sobre el fondo que hasta la fecha ha emiti-do la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que contribuyen a res-ponder algunas interrogantes respecto a determinados institutos de carác-ter procesal o sustancial.
En este extremo también cabe realizar algunas precisiones: en pri-mer lugar, el análisis de las casaciones no será pri-meramente descriptivo,
sino que en muchos de ellos encontrarán algunas posiciones teóricas y jurisprudenciales críticas o complementarias; en segundo lugar, en la me-dida de lo posible, el análisis irá acompañado de referencias a la jurispru-dencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos que, por su naturaleza, resulta vinculante y que en algunas ocasiones sirve para contribuir en el sustento de la casación analizada y, en otras, resulta contraria a ella.
Teniendo en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, estamos convencidos de que el capítulo II de la presente obra es un complemento, útil y necesario, a la parte doctrinaria desarrollada en el primer capítulo.
Finalmente, debemos manifestar que la presente obra no hubiera sido posible de no haber contado con la confianza de una editorial tan seria como lo es Gaceta Jurídica y sin el apoyo brindado por nuestro colega y amigo Percy Revilla Llaza; a ellos nuestro más profundo agradecimien-to por hacer posible nuestro objetivo de contribuir en el análisis del recur-so de casación, pero recur-sobre todo, que este recurrecur-so extraordinario sea utili-zado por los operadores jurídicos de una manera adecuada y acorde a su naturaleza.
Aspecto teórico
de la casación penal
“El estudio histórico de la casación (...) constituye un análisis in-dispensable para entender el funcionamiento actual de su dogmá-tica jurídica, pues más que en cualquier otro campo del Derecho Procesal Penal, es en la reconstrucción dogmática de la casación donde debemos buscar las respuestas a interrogantes presentes y encontrar inspiración para predecir, con algún rigor, la evolución venidera”(1).
Antes de abordar el estudio histórico de la casación penal(2), resulta
conveniente hacer tres precisiones: en primer lugar, la casación penal tie-ne un origen compartido con la casación civil, de tal forma que no se pue-de hablar pue-de un aspecto histórico pue-de la casación penal sin remitirnos al um-bral de la casación civil; en segundo lugar, si bien compartimos la idea de que el recurso de casación, tal como lo conocemos en la actualidad, tiene
(1) PASTOR, Daniel R. La nueva imagen de la casación penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 25. Similar posición sostiene Ricardo Martínez Quintero, cuando afirma que: “El manejo de los institutos sin la previa consulta de sus orígenes puede ser una si no la principal de las causas para que su naturaleza se vaya desdibujando dando paso a su abuso”. MARTÍNEZ QUINTERO, Ricardo. “Tejido histórico de la casación en Colombia a partir de su origen a los tiempos actuales”. En: Misión Jurídica. Revista de Derecho y Ciencias Sociales, p. 306. En: <http://www.unicolmayor.edu.co/revistami-sionjuridica/pdf/terceraedicion/tejidohistorico.pdf> (revisado el 16 de febrero de 2014). (2) Para Juan Igartua Salaverría, la historía de la casación es “la historia de la atribulada búsqueda de una identidad”. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El Comité de Derechos
Humanos, la casación penal española y el control del razonamiento probatorio.
su origen en la etapa posrevolucionaria francesa(3) con la “unión de dos
ins-titutos, que recíprocamente se compenetran e integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación y de un instituto que pertenece al Derecho Procesal, el recurso de casación”(4),
sin embargo, al igual que Piero Calamandrei(5), que considera que el
re-curso de casación no salió de la nada en Francia después de la revolución “como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Júpiter” y Hum-berto Murcia Ballén(6) consideramos que algunas de las características del
recurso de casación o los fines que hoy persigue este recurso extraordina-rio, si estuvieron presente en algunas instituciones que existieron con an-terioridad a la etapa posrevolucionaria francesa, por lo tanto, creemos útil
(3) Similar posición sostiene PASTOR, Daniel. Ibídem, p. 15. En el mismo sentido Jorge Nieva Fenoll considera a la casación como un producto genuinamente francés. NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el Derecho en la casación penal. J.M. Bosch Editor, Bar-celona, 2000, p. 24. Opinión distinta sostienen los autores Carlos Calderón y Rosario Alfaro, quienes, citando a Piero Calamandrei, de manera errónea desde nuestro punto de vista, refieren que el antecedente más remoto de la casación se encontraría en el Derecho Romano, en la llamada “sententia nulla”, que eran aquellas sentencias que habían sido dictadas por el juzgador con violación expresa del Derecho imperante (ius
constitutionis) y como tal era de interés de toda la sociedad, y no solo de las partes del
proceso, que dicha sentencia sea declarada inexistente y, por lo tanto, no podía pasar a tener autoridad de cosa juzgada. CALDERÓN PUERTAS, Carlos y ALFARO LACHI-PA, Rosario. La casación civil en el Perú. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 2 y 3. De similar posición es Camacho Mejía quien sostiene que: “(...) el origen del recurso extraordinario de casación se remonta al Derecho Romano en el capítulo V de la No-vela 119 en el cual se permitía a la parte gravada por la sentencia del prefecto que era inapelable, presentar en el término de 10 días un escrito de demanda con el objeto que este se retractara”. CAMACHO MEJÍA, José Aníbal. La casación discrecional en la
jurisprudencia. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 23.
Igualmente José Joaquín Ureña Salazar, teniendo en cuenta el origen etimológico de la palabra, sostiene que la historia de la casación se inicia con la historia de la nulidad. UREÑA SALAZAR, José Joaquín. Casación penal y derecho humanos. Editorial Jurí-dica Continental, San José, 2006, p. 24.
(4) CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Tomo I, Volumen I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 26.
(5) Ibídem, p. 27.
(6) MURCIA BALLÉN, Humberto. “Origen, evolución, significado e importancia del recurso de casación”. En: La protección de los derechos fundamentales y la jurisdicción
y necesario su estudio; en tercer lugar, muchas de las referencias históri-cas del recurso de históri-casación que serán expuestas en las líneas que siguen, han sido tomadas de los dos tomos del libro de Piero Calamandrei titula-do La casación civil.
Realizada las precisiones expuestas en las líneas precedentes, el pre-sente ítem estará constituido por un estudio de aquellas instituciones del Derecho Romano y de la época medieval que de alguna forma tuvieron en su regulación alguna de las particularidades que hoy caracterizan al recur-so de casación: empezando por la nulidad de sentencias que se interponía como un medio de defensa en la etapa de ejecución de sentencia cuando se advertía faltas en la constitución o ulterior desarrollo de la relación proce-sal, la supplicatio del Derecho Romano como mecanismo a través del cual el ciudadano romano requería al emperador que anulara una sentencia; pa-sando por la querella nullitatis del Derecho italiano a través del cual se buscaba que el juez superior anulara una sentencia por injustas o por con-tener un yerro en su desarrollo y el conseil des parties del Derecho francés, órgano dependiente del Rey que tenía la potestad de anular las sentencias judiciales que eran contrarias al mandato de este último; para finalmen-te analizar el anfinalmen-tecedenfinalmen-te más próximo del recurso de nulidad como lo es el Tribunal de Cassation en Francia, producto de la Revolución, pero que aún era un órgano externo al Poder Judicial que tenía como función la anu-lación de las sentencias contrarias a la ley y culminar con el estudio de la cour de cassation como embrión del recurso de casación.
1. Antecedentes del recurso de casación
1.1. El Derecho Romano
A. La nulidad de las sentencias contrarias al ius constitutionis
Para conocer la nulidad del Derecho Romano como antecedente de al-guna de las características del recurso de nulidad que más adelante detalla-remos, hemos recurrido a la extensa y fructífera explicación realizada por Piero Calamandrei:
a) En primer lugar, habría que precisar la diferencia que existía en-tre el ius constitutionis y el ius litigatoris, así respecto del prime-ro, se puede afirmar que eran normas objetivas que emanaban del emperador (lo que en la actualidad vendrían a ser las disposicio-nes objetivas emanadas del Poder Legislativo y plasmadas en una ley), en cuanto a lo segundo, ius litigatoris, se refería al derecho subjetivo de las partes de un proceso (lo que en la actualidad se conoce como derechos subjetivos); por ello coincidimos con Ure-ña cuando afirma que en la nulidad del Derecho Romano podemos encontrar “un antecedente del componente político de la casación francesa”(7).
b) En segundo lugar, en el Derecho Romano clásico existía cierta afi-nidad entre la sentencia y el negocio jurídico entre particulares, por ello se trasladó al primero dos institutos del segundo: la res-titución y la nulidad(8). Por ello, tan igual como la existencia de
un negocio jurídico no podía concebirse sin la presencia de sus elementos constitutivos, no podía admitirse la existencia en el mundo jurídico de una sentencia al que le faltare alguno de sus elementos constitutivos señalados por ley, aunque existiera en el mundo real(9).
c) En tercer lugar, en el Derecho Romano clásico toda sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquiría la fuerza de cosa juzgada formal, en la medida que no existía pluralidad de instan-cias, pues se consideraba que la sentencia pronunciada en prime-ra instancia eprime-ra perfecta sin quedar sometido a la corrección de unos superiores (irrevocabilidad en el mismo proceso)(10). Lo
mis-mo no ocurría con respecto a la cosa juzgada material (si exis-te la fuerza de obligar a las parexis-tes sobre lo decidido), pues había
(7) UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 26. (8) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39. (9) Ibídem, p. 40.
circunstancias en que la sentencia sin necesidad de impugnación de alguna clase, debía considerarse jurídicamente nula, inválida e inexistente(11).
d) La nulidad de la sentencia en el Derecho Romano no estaba suje-ta a las disquisiciones que existen hoy en día con los términos lidad, anulabilidad, invalidez e ineficacia, por el contrario, la nu-lidad de la sentencia simplemente era su pura y simple inexisten-cia y no la cualidad de una senteninexisten-cia ya nacida. Era una senteninexisten-cia inexistente que no podía adquirir la calidad de cosa juzgada(12).
e) En una primera etapa los supuestos en los que se aplicaba la nuli-dad de la sentencia era cuando se advertía faltas en la constitución o ulterior desarrollo de la relación procesal (poderes del juez o ca-pacidad de las partes): defectos procesales y no a vicios internos del trabajo del juez, es decir, sentencias nulas por vicios de activi-dad y no por vicios de juicio(13).
f) Así como ejemplos de la nulidad de sentencias se tiene: la falta de un presupuesto procesal (cuando por ejemplo el juez era incompe-tente por razón de territorio, inexistencia de las partes y su capaci-dad para estar en litis), la interrupción de la relación procesal vá-lidamente constituida, cuando el juez se excedía de los límites de la controversia o cuando la sentencia era pronunciada en ausencia de las partes(14).
g) Frente a la contradicción de una sentencia jurídicamente nula pero existente en el mundo real, la interrogante es ¿cuál era el medio para resolver este conflicto?, teniendo en cuenta que la nulidad no era un acto constitutivo sino solo declarativo de un estado de co-sas inexistente, la respuesta es: solicitar la nulidad de la sentencia
(11) Ibídem, p. 42. (12) Ibídem, pp. 42 y 43. (13) Ibídem, p. 44. (14) Ibídem, pp. 45 y 46.
en la etapa de ejecución, que en principio no trataba de quitarle vi-gor a la existencia de una sentencia nula, sino, de que se declare que la sentencia no había existido nunca en el mundo jurídico. Así, el deudor que aducía la nulidad de la sentencia en su contra podía interponer en la etapa de ejecución defensivamente a la legis
ac-tio per manus iniecac-tionem iudicati un vindex (tercero que
respon-de por el respon-deudor), que bajo el riesgo respon-de pagar el duplum negase la existencia jurídica del fallo, mas no así la existencia material de la deuda que debía ser probada por el actor(15).
h) Posteriormente, en el sistema formulario, apareció la posibilidad para el demandado de defenderse directamente (no ya por medio de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia: la excepción o acción para anular el fallo, que era un medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el actor pedía la actio iudicati(16).
i) Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos me-dios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, como se dijo líneas arriba, cuando se ejercitaban sin fundamen-to, conducían a una poena dupli contra quien los había puesto en práctica temerariamente.
j) Si bien es cierto en el Derecho Romano originariamente no se concebía siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna for-ma depender de su justicia, pues el posible error de juicio en que el juez hubiese podido incurrir representaba para las partes una es-pecie de caso fortuito irremediable, como se ha visto líneas atrás, la única violación de la ley que podía tener eficacia negativa so-bre la validez del fallo era la violación a una ley formal relativa al proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relación contro-vertida, que se decidía dentro del proceso. Pero esta concepción
(15) Ibídem, pp. 46 y 47. (16) Ibídem, p. 48.
originaria se transformó cuando se empieza a distinguir en el pro-ceso la quaestio iuris como contrapuesta a la questio facti(17).
k) Esta diferenciación entre questio facti y quaestio iuris se derivaba del modo en que en el Derecho Romano concebía la naturaleza in-terior de la función jurisdiccional: El juez romano al igual que el juez actual debía en su decisión establecer la certeza de: i) la nor-ma de derecho (premisa nor-mayor del silogismo); y, ii) del estado de hecho concreto (premisa menor del silogismo)(18). En ese sentido
un juez podría rechazar una demanda porque: i) negaba la existen-cia de una ley que la ampare (quaestio iuris); o, ii) negaba la exis-tencia de las circunstancias previstas como supuesto de hecho en la ley (questio facti)(19).
l) Respecto a la quaestio iuris, el juez romano debía limitarse a esco-ger una entre las normas existentes, por lo tanto, su poder quedaba limitado dentro del campo de estas normas de la cual no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; por el contrario, el establecimiento de la certeza de la questio facti controvertidos en el proceso se entregaba por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciación, ello derivó en considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestión de derecho mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión de hecho(20).
m) Como consecuencia de lo antes señalado, independiente de la
ape-llatio, en los supuestos en que la injusticia del fallo se
produje-ra como consecuencia de un error in iudicando ocurrido en la re-solución en el extremo de la questio iuris, la consecuencia que le atribuyó el Derecho Romano fue la extensión del concepto de la inexistencia del fallo que se aplicaba a los errores in procedendo
(17) Ibídem, p. 55. (18) Ibídem, p. 58. (19) Ibídem, p. 60. (20) Ibídem, pp. 61 y 62.
señalado líneas arriba(21), sin embargo, el autor Piero Calamandrei
realiza una precisión: si bien toda sentencia que contiene un error sobre la questio facti no es inválida, sin embargo, no toda sen-tencia que contiene un error sobre la quaestio iuris es inválida, por ejemplo, señala el autor, no se comprende en la quaestio iuris cuestiones de derecho menos evidente(22).
n) En ese sentido el autor Piero Calamandrei afirma que la nulidad se daba en aquellos supuestos en que el juez ignora la existencia de una ley, mas no cuando el error era referido al significado de una norma(23), de tal forma que la nulidad del fallo no se tuvo, ni por
error de interpretación ni por error de subsunción o errónea apli-cación de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contraven-ción a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la negación general y abstracta de ella.
o) A la contraposición entre sentencias erradas en derecho y senten-cias erradas en cuanto al hecho, que habría correspondido a la an-títesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituye-ron otra contraposición, esto es, la contraposición entre sentencias dadas contra el ius constitutionis y las sentencias dadas contra el
ius litigatoris(24) a las que hemos hecho referencia líneas arriba.
p) Las sentencias dadas contra el ius constitutonis, esto es, las sen-tencias viciadas por un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo, eran nulas; mientras que las dadas en contra del ius litigatores esto es, las viciadas por un error –sin distinguir si de hecho o de derecho– que se refieran solamente a la existen-cia del derecho subjetivo de las partes, eran válidas(25).
(21) Ibídem, p. 63. (22) Ibídem, p. 64. (23) Ídem. (24) Ibídem, p. 70. (25) Ibídem, p. 71.
q) El principio con base en el cual se establecía la antítesis entre la nulidad de la sentencia contraria con el ius constitutionis y la vali-dez de la sentencia contraria contra el ius litigatores se debe a que la constitutione eran normas emanadas del Poder Legislativo que tenían el derecho a la obediencia por parte del juez, y cuando el juez negaba este derecho, es decir, que determinada ley tenga fuerza obligatoria, entonces, la constitutione interviene y se alza ante el juez para impedirle invadir el campo reservado a ella, anu-lando su decisión(26).
r) En ese sentido, señala Piero Calamandrei que cuando el juez nega-ba o desconocía el ius constitutionis, cometía un exceso de poder y su fallo perdía por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho objetivo, el juez te-nía necesariamente la facultad de escoger entre las diversas mas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la nor-ma elegida con el caso controvertido, el significado de la misnor-ma en concreto, y de apreciar la trascendencia jurídica de los hechos simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometía un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por esto caía en un exceso de poder, puesto que se servía, aunque fuese de un modo erróneo, del poder que le competía(27).
Teniendo en cuenta lo expuesto, no obstante la negativa de algunos autores por reconocer alguna relevancia del Derecho Romano en el sur-gimiento del recurso de casación(28), reiteramos que si bien es cierto en el
(26) Ibídem, p. 72. (27) Ibídem, p. 74.
(28) Nilson Pinilla refiere que a pesar de la influencia que ha tenido el Derecho Romano en el ordenamiento jurídico de occidente y, en particular, en el ordenamiento jurídico colombiano, no le resulta claro como algunos autores afirman que se puede encontrar en él algún origen a algo parecido a la casación. PINILLA PINILLA, Nilson. “Visión constitucional del recurso de casación”. En: La protección de los derechos
fundamentales y la jurisdicción ordinaria. Presente y futuro del recurso de casación en el Derecho colombiano y comparado. Agencia de los Estados Unidos para el
Derecho Romano no encontramos el “embrión” del recurso materia de es-tudio, sin embargo, sí podemos advertir ciertas características que al nacer ostentaba y que hasta hoy permanecen. Así, podemos apreciar que existen cinco elementos en común de la nulidad de sentencias del Derecho Roma-no que hoy podemos advertir en el recurso de casación: i) la finalidad que persigue quien la propone: que la sentencia que se cuestiona sea declara-da nula; ii) la sanción que se impone a quien la interpone maliciosamen-te: el pago de una poena dupli en el caso de la nulidad romana, y el pago de costas en el caso de la casación (confróntese el artículo 504 del Códi-go Procesal Penal); iii) el control de vinculación del juez a la norma le-gal objetiva, así en un segunda etapa de la nulidad del Derecho Romano se permitía el control y posterior nulidad si se advertía el desconocimien-to del juez de una norma objetiva, aquí se puede encontrar un anteceden-te a la función nomofiláctica del recurso de casación(29); y iv) la
imposibi-lidad de revisar cuestiones de hecho, característica del recurso de casa-ción que si bien en la actualidad es materia de discusión en su nacimiento y por muchos años permaneció como una característica consustancial a ella.
En cuanto a las diferencias, podemos advertir las siguientes: i) la nu-lidad de sentencia del Derecho Romano no era un medio impugnatorio, ello es así porque simplemente en dicha época no existía la pluralidad de instancias, por el contrario, a la nulidad romana, en la actualidad se le po-dría catalogar como un “incidente de ejecución”; ii) Mediante la nulidad de sentencia en el Derecho Romano solo se examinaba si una disposición legal había sido reconocida o no, mas no se cuestionaba la interpretación que realizaba el juez de una disposición legal objetiva, cuestión que hoy si es objeto del recurso de casación; iii) Mediante la nulidad de sentencia solo analizaba la contravención del derecho objetivo, quedando fuera de
(29) Ricardo Calvete refiere que los antecedentes del recurso de casación “surgieron por la necesidad de enfrentar el mismo tema: controlar que los jueces en las sentencias no se aparten de la ley. De manera que de lo que se trata es que en su momento cada sociedad utilizó un instrumento jurídico para perseguir un propósito similar - ejercer control sobre las decisiones de los jueces (...)”. CALVETE RANGEL, Ricardo. “La casacion penal”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición. Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, p. 487.
ella los supuestos en que se hubiera contravenido o desconocido un dere-cho subjetivo, en cambio, con el recurso de casación, al menos en su con-figuración actual, si es objeto de análisis y revisión la contravención de un derecho subjetivo; y, iv) la nulidad de la sentencia en el Derecho Romano no busca anular una sentencia existente, simplemente busca que se declare su no existencia, en cambio mediante el recurso de casación se busca anu-lar una sentencia existente.
B. La supplicatio
Desde los primeros tiempos del Imperio Romano, el emperador tuvo, entre otros poderes, también el de decidir las causas civiles y criminales, por lo tanto, era considerado como un supremo juez que asumía en sus manos todos los hilos de la jurisdicción, de tal forma que podía avocar-se, por propia iniciativa(30) o en virtud de una privada supplicatio, al
co-nocimiento de cualquier proceso, de tal forma que existía una jerarquía coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio, no por dere-cho propio, sino por delegación y emanación de un único poder central: el emperador(31).
Conforme a la facultad señalada en el párrafo precedente, el empera-dor asumía el control sobre todas las decisiones jurisdiccionales, teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicación del derecho que de él emanaba se había realizado correctamente; de esta forma, imponía a toda la jerarquía judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que
(30) En ese sentido, Humberto Murcia Ballén refiere que: “la supplicatio tiene como antecedente en la imperial romana a la facultad que tenía el emperador como ‘juez supremo’ de revisar, por iniciativa propia, las decisiones de los jueces para eliminarlas y dictar una nueva providencia que reemplazará a la que revisaba”. Refiere que “fue más tarde, en la época justinianea donde se otorgó esta acción a los particulares, quienes ‘suplicaban’ al príncipe, como supremo juez, la revisión de providencias de funcionarios judiciales, siendo diferente a la apelación, pues en este último caso, se somete la decisión a un juez superior en grado”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 140.
en la gran extensión de su imperio, el influjo local pudiera producir una falta de uniformidad en la concreta aplicación del Derecho(32).
En ese sentido Piero Calamandrei refiere que el emperador Justiniano para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por él, proclamó resueltamente que solo al emperador correspondía interpretar, en abstracto, la ley; sin embargo, también en las colecciones justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso con-creto, pueda, con relación a él, interpretar el Derecho, por lo que el autor considera que en realidad se trataba de reservar en el emperador la inter-pretación auténtica en abstracto(33).
Antes de pasar al análisis de la supplicatio en sí, resulta importante re-saltar una cuestión que apunta el autor Piero Calamandrei, cuando afirma que la decisión del emperador, bien derivase de una appellatio o de una
supplicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un
fun-cionario, era siempre, en atención al órgano de que provenía, algo más que una simple sentencia. Aquí, verdaderamente, el juez, antes de apli-car la ley, la creaba; y la unificación del derecho, a la cual el emperador, controlando en los modos indicados la administración de la justicia, vi-gorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la función jurisdic-cional sino el efecto de la función legislativa que se manifestaba a través de aquella(34).
Luego de leída las líneas precedentes surge la interrogante de cómo surge la supplicatio, Piero Calamandrei nos da una respuesta en el senti-do siguiente:
a) Cuando el gran número de las appellationes llevadas a los sacra
auditoria del emperador hizo imposible que este decidiera todas
personalmente, generó que este delegara esta decisión en sus su-premos funcionarios: los praefecti praetorio, quienes juzgaban
(32) Ibídem, p. 103. (33) Ídem.
en representación del emperador, dichas decisiones (vice sacra) en virtud de tal delegación del emperador, del mismo modo que las sentencias directamente pronunciadas por este último eran inapelables(35).
b) Aun cuando la apelación ordinaria estuviese prohibida contra las sentencias de estos jueces supremos (praefecti praetorio), su com-petencia no pudo significar la exclusión de la directa comcom-petencia del Emperador, del cual traía su origen toda jurisdicción, de suer-te que en lugar de la regular la appellatio se desarrolló contra las decisiones de los praefecti praetorio un recurso especial al empe-rador con el que la parte vencida le pedía en vía de gracia una re-visión de la sentencia: la supplicatio(36).
c) La supplicatio se dirigió, lo mismo que las appellatio, a la auto-ridad del soberano; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la
retrac-tatio de la causa ante el mismo tribunal del praefectus praetorio,
y en el supuesto de que fuera el mismo que había pronunciado la sentencia contra quien se había interpuesto la supplicatio, se aña-día en este nuevo juicio, como garantía de imparcialidad, al
quaes-tor sacri palatii(37). De suerte que, últimamente, la supplicatio no
fue ya una petición dirigida al emperador, sino una directa peti-ción a los propios praefecti praetorio, como un recurso para la re-visión de una sentencia inapelable ante el mismo juez que la había pronunciado(38).
d) La supplicatio, a diferencia de la nulidad de sentencias se dirigía contra las sentencias dadas contra el ius litigatoris, no ya contra
(35) Ibídem, p. 108. (36) Ídem.
(37) Introducido por Constantino I, el Quaestor sacri palatii fue un alto funcionario imperial muy cerca del emperador, que tenía como función ayudar al monarca en la redacción de leyes y, en general, las cuestiones jurídicas que le preocupaban. (38) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 109.
aquellas dadas contra ius constituionis, que, como se ha visto lí-neas arriba, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno. La
supplicatio contra las sentencias de los praefecti praetorio no
di-fería, pues, de la apelación por razón de los presupuestos (podía servirse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: tam-bién, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejercicio, tales como el término dentro del cual se podía ejer-citar y el juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior, sino el mismo juez que había pronunciado la precedente sentencia(39).
Si bien es cierto no existe mayor similitud entre la supplicatio y el re-curso de casación materia de estudio, sí podemos encontrar en la
suppli-catio algunos rasgos que luego advertiremos en los precedentes
inmedia-tos del recurso de casación: “El conseil des parties y el Tribunal de
Cas-sation: i) Tanto la supplicatio como el conseil des parties, fueron
institu-ciones jurídicas a través de los cuales quien estaba en el poder, emperador o monarca, controlaba que el derecho que de él emanaba se había realiza-do correctamente; y, ii) La supplicatio, al igual que el conseil des parties y el Tribunal de Cassation, fueron externos al órgano jurisdiccional; iii) en la supplicatio al igual que en el caso del Tribunal de Cassation, no se re-solvía el fondo de la controversia, sino que se reenviaba la causa al órgano que había resuelto la decisión cuestionada”.
1.2. El derecho común italiano: la querella nullitatis
En principio habría que señalar que el origen de esta institución, al igual que la gran mayoría de instituciones jurídicas de su tiempo, siglo XII, fue la fusión de un concepto romano con un concepto germano, lleva-do a Italia por el derecho de los longobarlleva-dos(40), así como ya se dijo
prece-dentemente, en el Derecho Romano la consecuencia frente a los errores in
procedendo, era considerar a la sentencia inexistente en el mundo jurídico
(39) Ibídem, p. 110. (40) Ibídem, p. 161.
(nulidad de la sentencia), mientras que en el caso de los errores in
iudican-do, la sentencia se consideraba existente en el mundo jurídico y el remedio
era su apelación. A diferencia del Derecho Romano, en el Derecho germa-no se partía de la validez formal de la sentencia, independientemente del error in procedendo o in iudicando en el que se había incurrido, validez que solo podía ser destruido por reclamación de las partes.
Las características antes señaladas se fundieron y quedó lo siguiente: del Derecho Romano que no todos los vicios de la sentencia tienen igual valor y que los defectos in procedendo tenían mayor gravedad, de otro lado, del Derecho germano quedó la idea de que la sentencia era válida, cualquiera sea la naturaleza del vicio que la aqueja, y que solo podía ser destruida por reclamación de las partes, naciendo así la querella
nullita-tis como un medio de ataque contra la sentencia afectada de quellos
erro-res in procedendo que en el Derecho Romano habría producido ipso iure la inexistencia jurídica del fallo(41).
Teniendo en cuenta lo antes señalado, podemos afirmar que si el recur-so contra aquella sentencia, que era considerada injusta, era la apelación, cuya finalidad era obtener una nueva decisión del juez superior, el remedio contra la sentencia nula fue la querella nullitatis, con la finalidad de que el juez superior del que había emitido la sentencia, anule esta última, en ese sentido Ureña nos dice lo siguiente:
“A pesar de que coexistía con la appellatio, hay diferencias entre am-bos institutos. La apelación se entendía como el derecho de obtener una nueva decisión ante un juez superior, con base en la existencia de una sentencia injusta (carácter positivo). La querella nullitatis, en cambio, se concebía como el ejercicio de un derecho para obtener de un juez superior la anulación de una sentencia, ya no injusta, sino, de una sentencia viciada (carácter negativo)”(42).
(41) Ibídem, pp. 163 y 164.
(42) UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 28. Por su parte, Daniel E. Pastor refiere que la
Otra diferencia que podemos advertir con el recurso de apelación, es el plazo para proponerlo, que según el autor Piero Calamandrei, en el caso de la querella nullitatis, por lo general, era mucho mayor al plazo otorga-do al recurso de apelación.
La querella nullitatis, como bien refiere Piero Calamandrei, a diferen-cia de la nulidad de sentendiferen-cia del Derecho Romano, se dirigió a destruir la eficacia jurídica del fallo, con lo cual tendió a modificar el mundo jurídico, esto es, aniquilar un Estado de Derecho, que sin el ejercicio de la
quere-lla nullitatis, habría conservado válidamente sus efectos, así refiere el
au-tor que la querella nullitatis tuvo la naturaleza de una acción constitutiva, dirigida a obtener una variación jurídica de un Estado de Derecho Proce-sal ya existente(43).
Teniendo en cuenta lo expuesto en líneas precedentes y siguiendo en parte a Ureña Salazar, cuando refiere que las raíces del recurso de casa-ción se encuentran en la querella nullitatis(44) y a Daniel R. Pastor, para
quien muchos aspectos procesales de la casación actual quedaron plasma-dos en la la querella nullitatis(45), podemos afirmar que la casación
enten-dida como un recurso impugnatorio diferente al recurso de apelación tiene su origen en la querella nullitatis.
1.3. El Derecho francés: el conseil des parties
El conseil des parties fue un órgano dispuesto por el rey y al servicio del mismo que tenía la potestad de anular las sentencias de las institucio-nes judiciales de carácter regional (parlamentos) que eran dictadas en con-travención al mandato regio del Rey (ordonnances reales), de tal forma
tribunal superior eliminara una sentencia afectada de un vitium iuris, sentencia que, de otro modo, pasaba a autoridad de cosa juzgada. PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 19. (43) CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 163 y 169.
(44) UREÑA SALAZAR, José. Ob. cit., p. 31. (45) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 19.
que su función más que asegurar la vigencia de la ley(46), era en realidad
re-primir cualquier rebeldía al poder absoluto del rey(47).
En cuanto al ámbito penal, Nieva Fenoll considera que existen dos ra-zones para suponer que el “conseil des parties, aunque sea a través de una sesión particular, si trataba asuntos penales: a) Que el conseil des
par-ties se ocupara fundamentalmente de asuntos en los que concurría un
in-terés privado, no significaba que los asuntos fueran forzosamente de De-recho Privado, sino también de DeDe-recho Público como el DeDe-recho Penal; y, b) A pesar de que el proceso penal en esa época se rigiera por un siste-ma inquisitivo, existía ingentes recursos al servicio de las partes que po-dían tener intereses particulares, por lo tanto, las partes popo-dían recurrir en última instancia al conseil des parties”(48). Refiere el autor que lo que
de-bió ocurrir es que los asuntos penales eran los más escasos por dos razo-nes: “i)los procesos penales oprimían a los estamentos sociales más des-favorecidos; ii) los recursos ante el conseil des parties eran tremendamen-te caros y complicados”(49).
2. Etapa embrionaria: el Tribunal de Cassation
En el año de 1790, por decretos del 27 de noviembre y 1 de diciembre, la Asamblea Constituyente instaurado por la Revolución Francesa, reguló por primera vez el Tribunal de Cassation como un órgano político externo
(46) Humberto Murcia explica que: “Le conseil des parties no era una entidad controladora del derecho objetivo, sencillamente porque en su sazón no existía aún en Francia unidad legislativa, así según el derecho estatutario el particular que proponía la demanda de casación con el fin apuntado, no actuaba en su propio interés, sino en defensa y beneficio del interés del rey”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 145.
(47) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 26. En igual sentido, Humberto Murcia refiere: “Le conseil des parties tenía como función básica hacer respetar la voluntad del monarca, siendo extraña de manera absoluta la función de defender la uniformidad de la interpretación de la jurisprudencia nacional y la unidad legislativa, función que si la tuvo la corte de casación desde sus inicios, sencillamente porque no había en ese tiempo una codificación unitaria”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 146. (48) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., pp. 28 y 29.
al Poder Judicial cuya única función era anular todos los procedimientos en las que se haya olvidado las solemnidades de la ley o aquellas senten-cias que contenían una contravención adversa al texto de la ley. Siendo así, resulta claro que el Tribunal de Cassation no era concebido como un ór-gano estrictamente judicial, sino, por el contrario, era extrajurisdiccional, pues estaba adscrito al Poder Legislativo, siendo su función el de reprimir cualquier rebelión de los jueces contra el texto expreso de la ley(50).
Como podemos apreciar el Tribunal de Cassation, tenía una naturale-za política más que jurisdiccional, pues como ya se ha señalado era un ór-gano situado fuera del ámbito judicial; frente a quienes sostienen que esta naturaleza política se deba a la función de control de legalidad de las re-soluciones judiciales que llevaba a cabo dicha instancia, coincidimos con Vecina Cifuentes en negar dicha postura, pues hoy en día, dicha función de control es considerada como jurisdiccional al estar a cargo de un ór-gano del Poder Judicial y que resulta consustancial incluso al propio mo-delo de Estado Constitucional de Derecho, coincidiendo con dicha auto-ra en que la natuauto-raleza política del Tribunal de Cassation, se encuentauto-ra en la situación de dependencia respecto del Poder Legislativo, a quien te-nía que rendir cuentas sobre el estado de sus actuaciones, lo que es con-trario a la nota característica de independencia que debe ostentar un órga-no jurisdiccional(51).
(50) No debemos olvidar que con la Revolución Francesa surge la concepción del Estado de Derecho, en la cual, la sumisión del poder al derecho se configuraba dentro de una ideología legalista, pues se creía que la ley no tenía defectos y que siempre era justa; dicha concepción también influyó en la idea de la separación de poderes, pues esta era entendida como la sumisión de los poderes ejecutivos y judicial al Poder Legislativo, por lo tanto, resulta lógico en este contexto histórico que el cumplimiento estricto de la ley por parte de los jueces sea encargado a un órgano externo a este y perteneciente al Parlamento.
(51) VECINA CIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2003, p. 29. Posición distinta es la que sostiene Humberto Murcia Ballén cuando afirma: “(...) el tribunal de casación (...) no era subordinada del ejecutivo ni del legislativo, por lo tanto, su poder anulatorio lo ejercía como órgano independiente y autónomo, a diferencia del conseil des parties que actuaba para defender el interés del monarca, por lo tanto siempre dependiente de este último y, por ende, sin autonomía”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 150.
Dada la naturaleza del Tribunal de Cassation, de órgano político no jurisdiccional, su competencia fue estrictamente negativa, pues si verifi-caba el vicio en la sentencia recurrida, esto es, que era contraria al texto expreso de una ley objetiva, remitía el asunto a otro órgano jurisdiccional para que dicte una nueva sentencia que reemplace a la sentencia inválida, con lo cual se dio nacimiento al reenvío(52). En ese sentido, Humberto
Mur-cia refiere:
“(...) si el tribunal, al decidir, encontraba en la sentencia recurrida al-guna contravención expresa y ostensible de la ley, la casaba; pero como le estaba vedado estudiar el fondo o el mérito de la controversia, ahí agotaba su función: destruir la sentencia infractora del texto claro de la ley, sin que le fuera dado dictar en su lugar una nueva decisión; solamente le quitaba eficacia al fallo viciado, sin que le permitiera co-rregir este, ni reformarlo, ni menos sustituirlo”(53).
El Tribunal de Cassation a diferencia del conseil des parties, que se decantaba por la defensa del poder absoluto del rey, buscaba tutelar la di-visión de poderes fruto de la Revolución Francesa, a través del respeto y conservación de la ley objetiva(54), en ese sentido María Fernández López
refiere que:
(52) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. La casación, control del “ juicio de hecho”. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 40.
(53) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 148.
(54) Ver NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 26. En el mismo sentido se pronuncia José Ureña Salazar, cuando afirma que: “(...) el Tribunal de Casación, estaba llamado a defender intereses totalmente novedosos: el respeto a la voluntad general expresada en las leyes de la Asamblea, y el respeto a la separación de poderes, concretamente impedirle al Poder Judicial que usurpara facultades propias del Poder Legislativo”. UREÑA SALAZAR, José Joaquín. Ob. cit., p. 36. Similar posición sostiene Humberto Murcia Ballén para quien la Asamblea Constituyente instaurada por la Revolución Francesa “(...)guiado por el principio de separación de poderes públicos y para darle sucesor al ‘consejo de las partes’ creó un órgano destinado a mantener ese principio: garantizar la separación de los poderes, como organismo de control que denominó ‘Tribunal de Cassation’, cuya función básica fue la de impedir que un poder público se salga de la órbita de su actividad propia para invadir la de otro: que el legislativo no interfiera la competencia judicial, ni a la inversa (...) Se concibió así el Tribunal de
“El elemento decisivo para la conformación del instituto fue la creen-cia en la omnipotencreen-cia de la ley para reglar la realidad sin intermedia-rios, porque por propia definición aquella se agota en sí misma, no pre-cisando interpretación ni integración”(55).
En este orden de ideas, también coincidimos con Gladis Estigarribia de Midón cuando afirma que en esta génesis del recurso de casación, te-niendo en cuenta el contexto histórico en que nace, se puede entender su finalidad exclusivamente nomofiláctica, pues lo único que le interesaba al Poder Legislativo era controlar que los jueces no se rebelaran contra el producto de su actividad legislativa, mas no así, los motivos de hecho que tuviera la sentencia(56). En el mismo sentido se pronuncia Vecina
Cifuen-tes cuando afirma que: “Fue (...) el principio de división de poderes idea-do por Montesquieu (...) y, más concretamente, la preeminencia del Po-der Legislativo sobre el judicial, el que generó la creación del Tribunal de
Cassation”(57), para luego añadir: “Aparte de la mencionada, ninguna otra
tarea tenía encomendada, y menos aún la consistente en uniformar la inter-pretación y aplicación judicial de la ley”(58). Sobre esto último, Humberto
Murcia refiere acertadamente que: “El Tribunal de Cassation no tuvo ja-más como función la unificación de la jurisprudencia y menos mantener la unidad del derecho objetivo, porque sencillamente en la época en que es-tuvo vigente no había una codificación unitaria”(59).
Casación con la función esencial de impedir que los jueces, valiéndose de sus facultades específicas y propias, al dictar sus resoluciones se convirtieran en legisladores”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 147.
(55) LÓPEZ PULEIO, María Fernanda. “Cuestiones problemáticas en la casación material”. En: Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición, Julio B.J. Maier, Alberto Bovino y Fernando Díaz Cantón (compiladores), Buenos Aires, 2006, pp. 207 y 208. (56) ESTIGARRIBIA DE MIDÓN, Gladis. Ob. cit., p. 40.
(57) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 25.
(58) Ibídem, p. 30. En el mismo sentido Humberto Murcia afirma: “(...) el mencionado tribunal no sirvió, pues no tuvo esa función, para mantener la unidad interpretativa de la jurisprudencia (...)”. MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 148.
(59) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 150. Similar posición sostiene Nilson Pinilla Pinilla, cuando sostiene: “A este Tribunal se le atribuyó la función de conocer las denuncias incoadas por los ciudadanos, para pronunciarse sobre la directa violación
En cuanto a la materia penal, siguiendo a Nieva Fenoll podemos afir-mar que existen tres cambios fundamentales respecto a lo que hemos se-ñalado al referirnos al conseil des parties: i) En el caso del Tribunal de Cassation existe una evidencia directa de que conocía asuntos penales: La Ley del 29 de setiembre de 1793 en la que se hace referencia a la existen-cia de una sección criminal del Tribunal de Cassation, al suprimir para esa sección el farragoso trámite de administración de la Chambre des Reque-tes(60); ii) su ocupación principal del Tribunal de Cassation estaba
referi-do a los delitos políticos; y, iii) se facilitaron y abarataron los trámites del recurso ante el Tribunal de Cassation, lo que contribuye a un aumento de asuntos penales(61).
3. Nacimiento de la casación: La cour de cassation
Fue en el año de 1837 en que se cristalizó positivamente la transfor-mación del Tribunal de Cassation en “cour de cassation”, fecha en que pasó a formar parte del Poder Judicial situándose en su cúspide con la fi-nalidad de homogeneizar la jurisprudencia, en ese sentido Gladis Esti-garribia de Midón refiere que “a la función de mera protección de la ley (nomofiláctica) se le adicionó la de servir para la uniforme interpretación de la ley por los jueces inferiores”(62).
“(...) entidad esta que nació con naturaleza eminentemente judicial, como órgano supremo, autónomo e independiente, con atribución para conocer y decidir los recursos de casación formulados por las partes en litigio y facultad para estudiar el fondo de la controversia,
de la ley, por falta o indebida aplicación de la misma, omitiendo la interpretación errónea, pues para la época no se contemplaba como una función directa de los jueces la interpretación de la ley, sino simplemente se examinaba si se aplicaba la ley pertinente al caso”. PINILLA PINILLA, Nilson. Ob. cit., p. 168.
(60) De igual forma Vecina Cifuentes, afirma que el Tribunal de Casación tenía competencia para conocer de los recursos de casación que fueran interpuestos tanto en materia civil como penal. VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 24.
(61) NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 29.
en orden a lo cual se le asignó como función básica la de buscar la uniformidad de la interpretación de la jurisprudencia nacional lle-gando en su cometido no solo a advertir si la sentencia recurrida es contraventora del texto claro de la ley, sino hasta su interpretación, en casos de oscuridad de esta”(63).
Para Vecina Cifuentes fueron tres hechos, íntimamente ligados entre sí, los que favorecieron esta radical transformación en cuanto a la natu-raleza, de carácter político a jurisdiccional, y lo fines del órgano de casa-ción, a la función nomofiláctica se le agregó la unificación de la interpre-tación de la ley: primero la dependencia del Tribunal de Cassation fren-te al Poder Legislativo fue cambiado por la independencia de la cour de cassation; segundo, la codificación y consiguiente unificación del dere-cho objetivo para toda Francia, sin la cual toda pretensión de uniformar la jurisprudencia se encontraba evidentemente abocada al fracaso; y ter-cero, la progresiva desaparición de la inicial desconfianza hacía los jue-ces y de la idea utópica de la Revolución según la cual toda tentativa de jurisprudencia debía de considerarse como un atentado a la autoridad del legislador”(64).
Teniendo en cuenta lo expuesto, podemos advertir una serie de dife-rencias entre el Tribunal de Cassation y la cour de cassation que podemos resumir en el siguiente cuadro:
TRIBUNAL DE CASSATION COUR DE CASSATION
Naturaleza política Naturaleza jurisdiccional Solo tuvo como función garantizar el
principio de separación de poderes y la estricta sujeción del juez a la ley, no tuvo jamás como función la unifi-cación de la jurisprudencia.
Además de proteger a la ley, bus-caba garantizar la uniforme inter-pretación de la ley por los jueces inferiores.
(63) MURCIA BALLÉN, Humberto. Ob. cit., p. 151. (64) VECINA CIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 35.
Ostentaba solo una competencia ne-gativa, pues si verificaba el vicio en la sentencia recurrida, remitía el asunto a otro órgano jurisdiccional para que dicte una nueva sentencia.
Su competencia no solo era ne-gativa, sino también positiva en la medida que prescindía del sis-tema de reenvío y, además, tenía por función interpretar la ley en el caso objeto del recurso.
Actuaba como órgano protector del
Poder Legislativo frente a los jueces. Más que protector del Poder Le-gislativo se constituyó como pro-tector del derecho objetivo y del principio de igualdad ante la ley.
En cuanto a la materia penal, Nilson Pinilla refiere claramente que la
cour de cassation se subdivia en tres salas: la primera encargada de
cono-cer los asuntos civiles, la segunda creada para los asuntos penales y una ter-cera encargada de analizar la admisibilidad de los recursos presentados(65).
4. La casación penal en nuestro sistema jurídico peruano
Respecto a nuestra legislación nacional, debemos precisar que el Có-digo de Procedimientos Penales de 1940 no contemplaba el recurso de ca-sación dentro de los recursos que podrían interponerse en el proceso penal, pues solo contemplaba los recursos ordinarios.
Fue recién con el Código Procesal Penal de 1991 que se incorporó por primera vez el recurso de casación en materia penal, sin embargo, las disposiciones referidas a dicho recurso extraordinario nunca entraron en vigencia.
Finalmente, el Código Procesal Penal en el libro IV la impugnación, en la sección V que contiene los artículos 427 al 436 ha incorporado la ca-sación como un recurso extraordinario, debiendo de concordar estas dis-posiciones con la sección primera del mismo libro referido a los preceptos generales de la impugnación (artículos 404 al 412) y las disposiciones de
la sección segunda referidos a las clases de medios impugnatorios y el pla-zo para interponerlos (artículos 413 y 414):
Artículo 427.- Procedencia
1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al proce-dimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extin-ción, conmutaextin-ción, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.
2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indica-dos en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando
el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se re-fiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.
c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguri-dad, cuando esta sea la de internación.
3. Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda ins-tancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Proce-sal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente.
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en ca-sos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
Artículo 428.- Desestimación
1. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso de casación cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artícu-los 405 y 429;
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código;
c) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y, d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolución
adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la Ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su re-curso de apelación.
2. También declarará la inadmisibilidad del recurso cuando: a) Carezca manifiestamente de fundamento;
b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustan-cialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida.
3. En estos casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos. Artículo 429.- Causales
Son causales para interponer recurso de casación:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de al-gunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o ma-terial, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una erró-nea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogi-cidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial es-tablecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
Artículo 430.- Interposición y admisión
1. El recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimis-mo, citará concretamente los preceptos legales que considere erró-neamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende. 2. Interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo
po-drá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el ar-tículo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enume-rados en el Código.
3. Si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de seña-larse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos.
4. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifi-quen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un distrito judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio proce-sal dentro del décimo día siguiente al de la notificación.
5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se co-rrerá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Pe-nal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domici-lio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fe-cha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema.
6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá con-forme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y si proce-de conocer el fondo proce-del mismo. Esta resolución se expedirá proce-dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Artículo 431.- Preparación y audiencia
1. Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan exami-narlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. 2. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casa-ción, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se ins-talará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recur-so haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación.
3. Instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424, luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le con-cederá la palabra en último término.
4. Culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, con-forme a los numerales 1) y 4) del artículo 425. La sentencia se ex-pedirá en el plazo de veinte días. El recurso de casación se resuel-ve con cuatro votos conformes.