30 AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL:
EVALUACIÓN SISTEMÁTICA
TÍTULO PRELIMINAR
Año 1 Volumen 4
El Título Preliminar de nuestro Código Civil:
30 años después
Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema jurídico peruano
Emilio J. Balarezo Reyes*
Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Privada del Norte, filial Lima
ANÁLISIS PRÁCTICO
1. Introducción 2. Un poco de historia 3. Análisis
3.1. El tema de la derogación de la ley 3.2. El abuso del derecho
3.3. El factor tiempo y su presencia en el Título Preliminar 3.4. La analogía
3.5. Las buenas costumbres
3.6. El rol procesal, la figura del juez y el papel de las instituciones en el control de la normatividad
4. El proceso de reforma del Código Civil y su incidencia en el Título Preliminar 5. Conclusión 6. Bibliografía
SUMARIO
C o n t e n i d o
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áctico
ANÁLISIS PRÁCTICO EmILIO J. BALAREzO REyES: El Título Preliminar de nuestro Código Civil: 30 años después. Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema
jurídico peruano 24
* Abogado con estudios concluidos de Maestría y Doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Miembro Ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Ica. E-mail: [email protected].
1. Introducción
Tratar de entender la vigencia de las ideas jurídicas dentro de la normatividad que las contiene, así como la importancia de la estruc-tura de los principales cuerpos jurídicos que regulan el sistema jurídico en nuestro país es un tema clave para todos los operadores del derecho, pues el desempeño que estos tengan en la aplicación de las diferentes figuras jurí-dicas que aplican nos demostrará con certeza el dominio como la utilidad de los mismos. El Código Civil cumple treinta años de vigencia y en este espacio de tiempo se ha han hecho numerosos pedidos, por parte de la comuni-dad jurídica, para realizar distintos cambios en la composición del Título Preliminar. Hay que considerar que el contexto ha variado sustan-cialmente. El momento en que se promulgó el Código es distinto al actual, si tomamos en cuenta que dos constituciones han pasado durante su existencia (nos referimos a las constituciones de 1979 y la de 1993, vigente a la fecha), además de numerosas leyes que han modificado su estructura, tratando —como manifiestan los que están a favor de estos cambios— de adaptarlo a las coyunturas ac-tuales y que no quede relegado en el tiempo, frente a los avances de la tecnología y de los cambios propios de una sociedad moderna. El Título Preliminar, como parte introductoria del Código Civil, es, en nuestro concepto, una puerta de entrada al conocimiento como a la aplicación correcta de los conceptos conteni-dos en los libros que componen este cuerpo legal. Compartimos también la idea de otros juristas nacionales que consideran que los principios que conforman esta parte del códi-go no son exclusividad del derecho civil sino de todo nuestro sistema jurídico. Pero es allí justamente donde radica la base de la crítica de sus detractores, quienes manifiestan que la Constitución, en su artículo 139 (los principios de la administración de justicia), ya cumple ese papel. Nosotros no estamos de acuerdo con esa postura, pues esa mentalidad solo responde a declinar la importancia que tiene el Código Civil en su autonomía y es producto
RESUMEN
El autor realiza un rápido repaso de las principales instituciones que conforman el Título Preliminar del Código Civil. Analiza las diferentes posiciones académicas en torno a su utilidad, como a su permanencia dentro del mismo, las reformas planteadas y los diferentes cambios propuestos respecto de los temas de su contenido para concluir si su uso es trascendental dentro del sistema jurídico peruano actual. Sostiene que los principios que conforman el Título Preliminar no son exclusividad del derecho civil sino de todo nuestro sistema jurídico, pese a que allí justamente radica la base de la crítica de sus detractores, quienes manifiestan que la Constitución ya cumple ese papel.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil: artículos I-X
• Constitución Política del Perú: artículo 139
PALABRAS CLAVE
Título Preliminar del Código Civil / Abuso del derecho / Derogación de la ley / Analogía / Buenas costumbres / Reforma del Código Civil
de una visión “extranjera” del tema que no concuerda con nuestra realidad.
Prueba de la importancia de la vigencia como importancia del Título Preliminar es que las comisiones reformadoras que han tenido a su cargo la revisión del Código Civil no han opta-do por derogar esta parte del Código sino de llevar a cabo modificaciones con respecto a la temática que abarca, aumentando el número de artículos que lo componen como también sustituyendo algunos en su integridad. Los que ejercemos conjuntamente la cátedra como el ejercicio de la profesión sabemos que la realidad que afronta el derecho civil peruano y la del operador jurídico en par-ticular no es fácil, ya que el mismo muchas veces no domina con uniformidad los con-ceptos transversales en el derecho de hoy.
Consideramos que las figuras contenidas en el Título Preliminar son temas transversales reflejados en varios principios los cuales, por su elasticidad y relevancia, pueden ser de aplicación y guía a lo largo del Código. Las instituciones que lo componen se ven plas-madas en la utilidad como en la importancia de estas ideas-guía básicas y principales, que tienen como función fundamental llevar a todo aquel que se acerque a esta parte del Código a conocer y dominar a plenitud la utilidad como la repercusión de las mismas. Por último, de un tiempo a esta parte hemos observado que la producción bibliográfica dedicada a este tema no ha disminuido sino que ha sido a nuestro concepto más contro-versial. En libros y artículos, se ha discutido y se sigue analizando la trascendencia de esta parte de nuestro Código Civil. Fruto de la im-portancia que este tiene, hace algunos años leímos en una obra dedicada a esta temática que el dominio del Título Preliminar permite a todo aquel operador del derecho manejar con solvencia la aplicación del derecho; ya que el desarrollo del articulado del Código, muchas veces, no otorga una salida jurídica concreta la cual sí encontramos con el dominio y la aplicación del Título Preliminar.
2. Un poco de historia
Los códigos civiles de 1852 y 1936 han se-guido el arquetipo de contener dentro de su estructura un Título Preliminar. El profesor Fer-nando Vidal Ramírez manifiesta lo siguiente:
“(...) en lo que al Título Preliminar se refiere, el Código toma antecedentes del Código de 1936 pero con una elaboración mayor en sus respectivas normas, como ocurre con los numerales I, II, V, VI, VIII y X relativos a la derogación de las leyes, el abuso del derecho, la prevalencia del derecho cogente, la legitimidad para obrar, la obligación de los jueces de administrar justicia, y de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Cons-titucionales y el Fiscal de la Nación en cuanto a dar cuenta de los vacios o defectos de la legislación respectivamente”1.
1 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Introducción al derecho
civil peruano, WG, Lima, 1992, p. 106.
Podemos aseverar entonces que esta figura está impregnada de la tradición que sobre el derecho civil se ha aplicado en nuestro país lo cual nos habla de la influencia de modelos en torno a la estructura que estos tienen y que han sido recepcionados respecto al tema de su organización. Se puede concluir sin temor a equivocarnos que la influencia del código napoleónico de 1804, el BGB de 1900 y el Código Civil italiano de 1942 tienen influencia decisiva en todos los códigos que ha tenido el Perú, situación que no es exclusividad del Perú sino que es consecuencia de la recepción en América Latina de los grandes códigos, considerados “hitos de la codificación uni-versal”. Al respecto, el profesor Schipani dice lo siguiente:
“[En] América Latina ha prevalecido en todo momento la convicción de que la legislación de cada Estado forma parte de un sistema mayor que aquella articula, y también deroga, pero no rompe y más bien contribuye a desarrollar; y que los Códigos no constituyen instrumentos conclusivos, de un autosuficiente aislamiento... en relación a las otras comunidades del continente”2.
En esta parte, es importante lo que señala Car-los Soto Coaguila3, respecto a los antecedentes
romanísticos de esta figura, cuando señala que “retrayéndonos a antecedentes más remotos, esta línea de pensamiento estuvo ya enraizada en el sistema de las instituciones de Justiniano el cual se basó en la obra de Gayo”. Es inne-gable, pues, que la influencia del derecho romano se encuentra claramente plasmada en el Título Preliminar que nos rige.
Otro punto importante es la cantidad de artí-culos que formaban parte de los títulos preli-minares de los anteriores códigos civiles que ha tenido nuestro país. Al respecto, diremos
2 SCHIPANI, Sandro, “El Código Civil peruano de 1984 y el sistema jurídico latinoamericano (Apuntes para una investigación)”, en AA.VV., El Código Civil peruano
y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco,
Lima, 1986, p. 52.
3 SOTO COAGUILA, Carlos, “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿reforma o enmiendas?”, en Muñiz Siches, Jorge et al. (coord.), Código Civil del siglo
que el primer código que tuvo nuestro país, es decir, el de 1852, contaba con doce (12) artí-culos relacionados con esta materia; el código de 1936 tuvo por su parte veinte y cinco (25) artículos; y el actual tiene diez (10) artículos. De darse las modificaciones planteadas en las propuestas de modificación, el nuevo Título Preliminar, con las incorporaciones temáticas del caso, tendría doce (12) artículos, situación que traería la novedad de introducir figuras controversiales en la aplicación del derecho como son la buena fe, el fraude a la ley, las fuentes del derecho y la teoría de los actos propios, que serán analizadas en este trabajo en posteriores líneas.
De esta manera, hemos analizado tres mo-mentos importantes en la existencia de esta figura dentro del sistema jurídico nacional como son su pasado con el derecho romano, el actual con su realidad en el código de 1984 y su futuro con lo que podría pasar de aprobarse una futura reforma en esta parte del ordenamiento jurídico civil. Es destacable lo que el profesor Schipani4 manifestó a los diez
años de promulgado el código:
“el codificador (doctrina y legislador) peruano ha prescrito así la investigación, al interior de los –principios generales– de los que inspiran el derecho peruano y con tal locución no se refiere a principios extraídos por sucesivas generalizaciones del derecho peruano, o en todo caso principios –nacionales– de derecho, más bien, ha hecho referencia objetiva a la específica dimensión lati-noamericana del código mismo; a la realidad del sistema jurídico latinoamericano que se ha forma-do, con unidad y especificidad propias al interior del sistema romanista y que inspira e informa los diversos ordenamientos del continente”.
Debemos de acotar que estos principios contenidos en el título preliminar, tanto en su ubicación como en su tratamiento, ya son lugares comunes en la legislación nacional, ya que los encontramos en diversos cuerpos normativos de carácter civil y procesal civil,
4 SCHIPANI, Sandro, “Codificación de los principios ge-nerales del derecho latinoamericano”, AA.VV., Código
Civil peruano: balance y perspectivas, WG / Universidad
de Lima, Lima, 1995, T. I, p. 18.
así como en aquellas temáticas vinculadas a las mismas, como son la Ley que regula la protección de los datos personales o la Ley del Procedimiento Administrativo, por citar dos ejemplos de normas dadas después del año 2000. El Código de Protección al Consu-midor también acoge este modelo.
¿SABÍA USTED QUE?
El Título Preliminar, como parte introductoria del Código Civil, es, en nuestro concepto, una puer-ta de entrada al conocimiento como a la aplicación correcta de los conceptos contenidos en los libros que componen este cuerpo legal. Compartimos también la idea de otros juristas nacionales que consideran que los principios que conforman esta parte del có-digo no son exclusividad del de-recho civil, sino de todo nuestro sistema jurídico.
3. Análisis
A continuación, se llevará a cabo un análisis temático de las principales instituciones que conforman el articulado del Título Preliminar del Código Civil. No hemos querido seguir el orden numérico y sistemático que se en-cuentra en el código porque creemos que el análisis temático es más relevante. Sera nece-sario conocer con solvencia las instituciones jurídicas que están impregnadas en el Título Preliminar del Código Civil, pues muchos abogados y jueces se remiten al articulado del código sin detenerse a reflexionar sobre la aplicación y las salidas que les otorga esta parte del Código Civil.
3.1. El tema de la derogación de la ley
De acuerdo con nuestra perspectiva de análisis, el tema medular contenido en este acápite es el de la aplicación del derecho vigente con el objetivo de otorgar seguridad
jurídica a la comunidad. En un país como el nuestro, dos cuestiones deben ser materia de análisis transversal: la difusión de las normas, y el conocimiento de su ámbito de aplicación y su vigencia para su uso. Un pro-blema que lamentablemente poco a poco se ha ido superando es la cantidad de cambios normativos como sus repercusiones los cuales exigen actualización constante por parte de la comunidad jurídica: Hoy los medios de información complementan esta misión que antes con la revisión física del diario oficial se veía limitada.
Tiene relevancia, desde el inicio del presente artículo, una reflexión importante respecto a lo que se entiende por ley y su derogación por otra ley. Debemos de puntualizar que el entendimiento de este término no debe ser limitado sino que hay que comprenderlo para aplicarlo en toda su dimensión, es decir, como toda norma que tenga ese peso equivalente dentro de nuestro sistema jurídico. Recorde-mos que la ley, en sentido lato, es un tipo de norma y que nuestro sistema está compuesto por estas últimas.
Un punto importante es la confusión de los términos derogación y abrogación, que para un sector de los operadores jurídicos significa lo mismo. Al respecto, Arias Schreiber mani-fiesta lo siguiente:
“A pesar de que fue sugerido en un foro realizado en el Colegio de Abogados de Lima, no se ha hecho el distingo entre la derogación y la abrogación, pues la doctrina moderna los considera como sinónimos” 5.
Estimamos que la derogación está vinculada a la salida de vigencia parcial de una norma mientras que la abrogación, por su propia naturaleza, consiste en dejar sin vigencia total a una determinada norma. Hay que delimitar finamente la utilización de estos dos términos con relevancia jurídica para la continuidad de la vigencia y existencia de la norma. Una aclaración pertinente a este tema lo realiza el
5 ARIAS-SCHREIBER, Max, Luces y sombras del Código
Civil, Studium, Lima, 1991, T. I, p. 30.
profesor Juan Espinoza6, quien
detalladamen-te señala lo siguiendetalladamen-te:
“En la doctrina italiana, siguiendo la distinción que se hacía en el antiguo derecho romano, se prefiere utilizar el término abrogación para designar la prin-cipal forma de extinción de la norma jurídica. Esta forma de extinción puede ser total cuando com-prende toda la norma, o parcial cuando comcom-prende una parte de esta. En cambio derogar significa, o bien introducir excepciones a una norma, o bien crear normas que se apartan, por su contenido de otras normas preexistentes y de este modo las deroga parcialmente”.
Por último, queremos referirnos a la salida de la vigencia de una norma de manera tácita y
expresa. Consideramos importante este tema
pues de eso depende tener que aplicar una norma vigente o no, ya que existe un peligro latente de caer en error en torno al mismo. Habría que expresar que, en el Perú, el acceso a la normatividad no se da de manera iguali-taria. Ya hemos expresado que en algo se ha contrarrestado este problema con los adelantos tecnológicos, pero creemos que la figura que más inconvenientes podría derivar sería la de la derogación tácita, ya que en la misma no se lleva a cabo una salida de la norma de manera expresa y contundente situación que sí se pre-senta en la derogación expresa. Mucho depen-derá entonces el tema de una lectura detallada de la norma a utilizar por parte del operador jurídico cuando aplica la norma y el análisis de su contenido pero sobre todo de su vigencia.
3.2. El abuso del derecho
Los antecedentes de esta figura, al igual que la mayoría de instituciones que conforman nuestro sistema jurídico se encuentran en el derecho romano. Al respecto, el profesor Chávez Marmanillo7, de manera puntual,
6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos
en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
Pontifi-cia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 50. 7 CHÁVEZ MARMANILLO, Juan, “Comentario sobre
el artículo II del Título Preliminar del Código Civil”, en Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 61, Nº 2, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004, p. 55.
precisa que “los antecedentes de esta figura lo encuentran los estudiosos en el derecho ro-mano en las Institutas de Gayo y en el Digesto, cuando se menciona que se concedía la actio doli al que abusaba de su derecho”.
Creemos que la denominación abuso del de-recho no es la más adecuada. Más apropiada nos parece la figura del abuso en el ejercicio del derecho. Lo que más caracteriza a esta institución es esa delgada línea entre lo lícito y lo ilícito, y como es entendida para el Perú y nuestro sistema jurídico, tomando en cuenta que el derecho ampara y protege el correcto accionar de los miembros de una determinada sociedad, es impensable que el mismo, como elemento cultural, pueda ser usado para cau-sar un daño o perjuicio, es decir, vaya más allá de lo permitido, y que en vez de convertirse en un elemento que otorgue seguridad haga surgir consecuencias totalmente distintas a la finalidad por la que fue concebida.
Al respecto, Juan Guillermo Lohmann expresa lo siguiente:
“[El] abuso del derecho consiste en una conducta que, sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al transgredir su ejercicio o a través de su omisión... se configura cuando se ejercita el derecho de una manera exagerada irregular o abusiva; cuando en el ejercicio de un derecho el titular se excede manifiestamente los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de los cuales se haya reconocido el respectivo derecho”8.
Es de destacarse las reflexiones que Martín Mejorada desarrolló en torno a la defensa o reclamo que se pueda dar de presentarse esta figura:
“El artículo II no ha consignado un procedimiento específico para la acción por abuso del derecho... como consecuencia de todo lo anterior considera-mos que el artículo II no contiene la posibilidad de dictar una medida cautelar... por lo que tiene que
8 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “Reforma del Título Preliminar del Código Civil”, en AA.VV.,
Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y propuestas,
Instituto de Investigaciones Jurídico- Notarial/ INDEJ/ Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 51.
regularse prontamente y de manera general para lograr no solo la efectiva tutela de los derechos de la víctima de un abuso, sino también para evitar que algunos jueces se conviertan en sujetos activos de un nuevo y más grave acto abusivo”9.
IMPORTANTE
Hemos pensado que el mejor tra-tamiento que se le puede dar a esta parte del Título Preliminar es llevarlo a cabo bajo un estudio sis-temático en la reflexión de los ar-tículos VI, VII, VIII, IX, X del Título Preliminar. Vemos que el tema me-dular de los mismos descansa en un análisis procesal que a la fecha creemos innecesaria, pues con pos-terioridad a la dación del Código Civil se dio el Código Procesal Civil de 1993 el cual toca también estos temas. El profesor José A. Silva Va-llejo fue quien influenció en la co-misión reformadora con relación a estos temas procesales.
De materializarse esta finalidad de usar abyec-tamente el derecho traería consigo inseguri-dad acarreando la utilización de otras figuras derivadas de este mal uso como la aparición de la responsabilidad civil en la búsqueda de una indemnización por los daños y perjuicios que se puedan producir. Por último, debemos de resaltar que la aplicación de esta figura no es privilegio del derecho civil sino que se puede presentar en todos los campos del derecho en general.
3.3. El factor tiempo y su presencia en el Título Preliminar
El tiempo siempre ha tenido un lugar ex-pectante dentro del derecho y para nuestro sistema jurídico. Las normas se aplican a las situaciones que se presentan cuando estas
9 MEJORADA CHAUCA, Martín, “¿Es posible dictar una medida cautelar al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil?”, en Thémis, Nº 20, Lima, 1991, p. 58.
están vigentes; partiendo de esta idea gene-ral, no habría ni existiría confusión. Según Marcial Rubio10, “gran confusión se presenta
en el tema que nos ocupa porque la teoría ha sido poco clara respecto a los términos que titulan este trabajo. Lo que en principio debiera quedar denotado por cada una de dichas palabras, en verdad se ha oscurecido por una compleja red de conceptos y teorías”. Ahora la única situación donde puede recaer una excepción es en el criterio expresado y respaldado por la Constitución.
Todos sabemos que una vez que la vigencia de una norma se extingue, esta, por una cuestión elemental, no puede volver a regir dentro del sistema jurídico ya que traería consigo inseguridad jurídica; por lo tanto, la única manera en la cual puede presentarse una excepción frente a esta situación es en aquellas situaciones donde la principal norma de nuestro ordenamiento, es decir, la Constitución lo señale. Se entremezclan conceptos que de una primera percepción resultan confusos para todo aquel que se acerque a ellos como son la retroactividad, la ultractividad, etc., situaciones que deben de ser planteados pero sobre todo aplicados tomando en cuenta lo que expresa la propia norma como su repercusión en la aplicación de la misma. Una situación que se toma como ejemplo para esclarecer estos temas es, en el ámbito tributario, como también en la apli-cación de la norma que más convenga a una persona que se quiere beneficiar o acoger a algún beneficio.
Para terminar, un punto relevante es la aplicación de doctrinas en torno a las conse-cuencias de aplicación del derecho como son la de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos, situaciones que han tenido una aplicación en temas pensionarios y que han sido zanjados por el Tribunal Constitucional en sentencias que buscaban una aclaración del tema. Una cuestión a destacar es que sin
10 RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, 7ª ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 57.
una sólida formación en la plasmación de la norma en el tiempo, se cae muchas veces en confusión y defensas de posiciones que no tienen un asidero jurídico adecuado, situación preocupante, ya que desde que entró en vigencia el presente código observamos que la aplicación del tiempo se ha convertido en un tema relevante e importante para todo operador del derecho.
3.4. La analogía
La naturaleza de la presencia de la analogía dentro del Título Preliminar del Código Civil se justifica en una explicación como análisis a contrario sensu, es decir, del texto del artí-culo nos expresa que en toda ley (a nuestro parecer lo que se quiso indicar es el concepto norma) que determine excepciones o restringe derechos no se utilizará la analogía. Esta figura nos denota que este método de interpretación jurídica solo es aplicable a situaciones a favor de la sociedad, es decir, no busca crear perjui-cios cuando la norma se aplica a circunstancias similares.
En una definición muy concreta, la analogía permite de manera muy concisa establecer los criterios que pueden ser de aplicación en los casos o situaciones jurídicas bajo análisis que tengan características similares. Entendemos que la aplicación de la presente figura bajo análisis es establecer criterios uniformes al momento de resolver y aplicar el derecho a situaciones que tienen un porcentaje amplio de similitud. Para Juan Espinoza11, el concepto
de analogía es el siguiente:
“[Se] entiende por analogía aquel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efectos jurídicos, mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede superar las eventuales in-suficiencias o deficiencias de previsión legislativa”.
Debemos de señalar que esta figura pertenece a la teoría general del derecho y su aplicación como su trascendencia radica que ante las
11 ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el
Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984, cit.,
lagunas o vacíos que la realidad plantea el derecho este pueda obtener una respuesta adecuada sin buscar perjudicar a la socie-dad donde se va a aplicar. Creemos que su presencia dentro de esta parte introductoria del Código se justifica porque no puede concebirse la realización de interpretaciones negativas y por la búsqueda de perjudicar. Si bien existen normas que restringen derechos, ellas deben de ser aplicadas a casos particula-res y a situaciones especiales. Nunca se debe de buscar la generalidad. Es allí donde se desnaturalizaría esta situación y pondría en riesgo la estabilidad jurídica. En esta parte, coincidimos con Linares San Román12, quien
expresa lo siguiente:
“(…) el principio de plenitud del ordenamiento jurídico debe de aplicarse por la conveniencia a los hechos materia de examinación...sin embargo la aplicación subsidiaria de los principios gene-rales del Derecho no siempre se ha efectuado adecuadamente pues pueden traer la inclusión de diferentes cuestiones como por ejemplo, otorgarle a los aforismos la calidad de principios o confundir la existencia de una norma consuetudinaria con un principio”.
3.5. Las buenas costumbres
La convivencia humana trae consigo un aná-lisis de la costumbre y del comportamiento que adoptan los seres humanos que forman la sociedad en su diario devenir lo cual hace inevitable que tenga que llevarse a cabo una intervención del derecho para regular estos temas de manera muy puntual pero sobretodo adecuada.
Por su dimensión y su carácter ético social, la figura de la buena costumbre tiene que ser entendida y, sobre todo, aplicada tomando como base el contexto de la sociedad donde se va a plasmar. Definir lo que es la buena costumbre desde la óptica del derecho devie-ne en un comportamiento moral y ético que deben ser aplicados por las personas en las
12 LINARES SAN ROMÁN, Juan, “La seguridad jurídica en el Título Preliminar del Código Civil”, en Jus
Doc-trina y Practica, N° 10, Lima, 2008, p. 223.
relaciones sociales que se presentan a diario dentro de la sociedad a la que pertenecen. A nuestro parecer, el concepto bajo análisis encierra tres figuras transversales. La primera es el de la conducta correcta en la cual se denota el respeto a los cánones o reglas de convivencia para hacer viable la misma. Otro punto relevante es la autonomía que está ligada a las buenas costumbres pero desde la perspectiva de la decisión y razonamiento que se da por parte de la persona que indi-vidualmente puede tomar conciencia de su accionar dentro de la sociedad al momento de manejarse dentro de la misma, teniendo en claro tanto lo positivo como lo negativo que pueda acontecer con sus decisiones. Por último, es necesario referirnos a lo que entien-den los operadores por socialmente aceptado, es decir, el hombre en comunidad desarrolla ciertas conductas que son aceptadas no solo por él sino por el grupo del cual forma parte y que no afectan el normal desarrollo de la con-vivencia. Es decir, todos los miembros de un determinado grupo humano deben de tener conciencia de las conductas, de los compor-tamientos, así como de sus consecuencias que son aceptadas por quienes las practican como por los que lo aprecian y recepcionan. Rubio Correa13 manifiesta de forma precisa que “el
contenido normativo de este artículo aparece como correcto y necesario, los problemas de precisión conceptual para utilizarlos son nu-merosos, existiendo diversidad de opiniones en la doctrina”.
3.6. El rol procesal, la figura del juez y el papel de las instituciones en el control de la normatividad
Hemos pensado que el mejor tratamiento que se le puede dar a esta parte del Título Preliminar es llevarlo a cabo bajo un estudio sistemático en la reflexión de los artículos VI, VII, VIII, IX, X del Título Preliminar. Vemos que el tema medular de los mismos des-cansa en un análisis procesal que a la fecha creemos innecesaria pues con posterioridad
a la dación del Código Civil se dio el Código Procesal Civil de 1993 el cual toca también estos temas. El profesor José A. Silva Vallejo fue quien influenció en la comisión reforma-dora con relación a estos temas procesales. Allí sostuvo:
“[La] fórmula que antecede se inspira en una profunda necesidad de dinamizar y flexibilizar el proceso civil, entendiendo el mismo como un instrumento puesto al servicio del derecho... y no como un fin en sí mismo. El contexto en los años 80 con el Código de Procedimientos Civiles vigentes en aquella época de repente lo ameritaba. Hoy, como lo hemos expresado, ya no es viable esta situación”14.
Nos concentraremos en tres ideas principales que se derivan de los artículos. El primero habla (i) de la aplicación del derecho por parte del juez, (ii) de si no ha sido invocado por las partes o (iii) se ha llevado a cabo de manera errónea por las mismas. Se desprende de lo anterior el rol que juega el juez como ope-rador del derecho. Si las partes no llegan a reconocer las instituciones aplicables frente a una incertidumbre jurídica o conflicto de intereses, es el juez quien debe de enmendar esta situación para hacer viable la solución de estas figuras controversiales. Otro punto relevante es la falta de preparación y la diligencia de los abogados al momento de preparar sus demandas y contestaciones con la rigurosidad del caso con el objetivo de promover un desempeño más acorde con las exigencias y objetivos que se desean alcan-zar con el proceso. En conclusión, se puede desprender de esta reflexión dos momentos: el primero, el derecho correcto que se debió aplicar y que es función llevarla a cabo por el juez: y segunda, llenar los vacíos que se puedan presentar si no se ha invocado ade-cuadamente el derecho.
14 SILVA VALLEJO, José A., “El artículo VII del Título Preliminar del nuevo Código Civil: llave maestra de la teoría general del derecho civil y procesal”, en Libro
Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco,
Lima, 1985, p. 456.
IMPORTANTE
¿Es necesario llevar a cabo cam-bios o inserciones en las ideas rec-toras que contiene el Título Preli-minar de nuestro actual Código Civil? Siempre ha sido motivo de reflexión esta situación que no es ajena a toda persona inmersa en el uso como en la enseñanza del De-recho Civil. Creemos que esta parte del Código, por su trascendencia, debe contener solo ideas básicas y generales para el sistema jurídico, donde van a ser aplicados.
Otro punto relevante es el tema del interés procesal, figura íntima de carácter procesal que no debería figurar en un código sub-jetivo. Solo llevaremos a cabo dos aspectos principales: esa correspondencia entre la parte que debe estar presente y la sustenta-ción de su presencia. El Código se refiere a dos situaciones claves: el interés económico, es decir, por un interés netamente patrimo-nial ante un perjuicio o incumplimiento; y el interés moral, cuando afectan la imagen personal y de personas inherentes a ella como son los hijos y los miembros directos que conforman la familia. Por último, se hace acotación a un principio transversal que es el iura novit curia. Se puede resumir en una sola frase: el juez sabe y conoce el derecho. Por ende, nos transmite esa imagen de con-fianza de que un especialista, experto en una determinada materia como es el derecho, va a llevar a cabo el análisis y la solución de las situaciones que llegan a su despacho en la búsqueda de una salida sobre la base de la aplicación correcta de lo que es el derecho. En esto juega un rol importante la prepa-ración como también la capacitación que otorgue el Estado a los jueces.
Se completa el estudio del Título Preliminar con la presencia de tres instituciones claves en la producción como en el control de la apli-cación del derecho en nuestro país, como son
la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional (antes Tribunal de Garantías Constitucionales), la Fiscalía de la Nación, como también de la labor que desempeñan los jueces. Se hace referencia al control difuso como al control concentrado de las normas, basándonos de manera puntual en señalar que el mayor porcentaje en su aplicación se da justamente por estas instituciones, al ser las instituciones que llevan a cabo según a su respaldo consti-tucional la aplicación del derecho a los casos concretos que a diario se ventilan dentro de los mismos. Es, por ende, que en su aplicación diaria se detectarán las falencias como los errores en la elaboración de las normas como en su uso cotidiano.
4. El proceso de reforma del Código
Civil y su incidencia en el Título
Preliminar
Es claro que debe continuar presente el Título Preliminar dentro del Código Civil. Muchas voces se han pronunciado que esta parte introductoria e inicial debe de desaparecer porque ya cumplió su ciclo de existencia y que responde a una visión pasada y retrógrada de analizar y aplicar el derecho, debido a que sus principios son tan generales que ya están abarcados por la Constitución, que no es necesario repetirlos y que muchos de los conceptos son de pleno conocimiento y uso de la comunidad jurídica, y que no es necesaria su inclusión pues van adheridos a conceptos e instituciones que todo hombre de derecho conoce y domina15.
¿Es necesario llevar a cabo cambios o inser-ciones en las ideas rectoras que contiene el Título Preliminar de nuestro actual Código Civil? Siempre ha sido motivo de reflexión esta situación que no es ajena a toda persona inmersa en el uso como en la enseñanza del Derecho Civil. Creemos que esta parte del Código, por su trascendencia, debe contener
15 LEÓN HILARIO, Leysser, “La ‘constitucionalización’ del derecho privado y el declive del Título Preliminar del Código Civil”, en Jurídica (suplemento del diario oficial El Peruano), Nº 21, Lima, 2004, p. 6.
solo ideas básicas y generales para el sistema jurídico, donde van a ser aplicados. Del estu-dio del anteproyecto de las comisiones que han tenido a su cargo esta titánica labor, se desprenden cuatro temas relevantes que son materia de ineludible reflexión. Nos estamos refiriendo a los actos propios, las fuentes del derecho, el fraude a la ley y la figura de la buena fe.
Para el tema de los actos propios, debemos de señalar que esta figura tiene su antecedente en el derecho romano en la figura que estos aplicaban bajo la concepción del venire contra factum, y que exterioriza la veracidad de los actos llevados a cabo por las personas en su diario devenir en las múltiples situaciones jurídicas que desarrollan dentro de la sociedad estos actos llevados a cabalidad, es decir, en plenitud del ejercicio de su capacidad no pue-de la propia persona pue-despue-decirse pue-de su palabra, de su posición impregnada en el acuerdo referidos en los hechos y actos jurídicos de los que ha tomado parte.
El tema de la incorporación de las fuentes
del derecho es de por sí un tema relevante
y polémico que creemos no debe de ser to-cado en esta parte del Código, pues limitar el número y su circunscripción traería consigo puntos de vista distintos; ya que no todos los que conformamos la comunidad jurídica nacional tenemos uniformidad en reconocer cuáles son o no las fuentes del derecho en nuestro país. Asimismo, creemos que no debe estar circunscrito a un solo artículo sino que debe de ser materia de amplitud y de las for-mas en que surge el derecho en nuestro país con sus características particulares. Asumir la tarea de limitar las fuentes del derecho para nuestro medio sería coactar la creación del mismo, no a darle un espacio de crecimiento como expansión en el desarrollo del derecho y de sus orígenes.
La buena fe es un principio de carácter moral que traspasa el ámbito del derecho y que tiene también un contenido ético, sustentada en la rectitud de la persona al asumir los vínculos
jurídicos que crea convenientes. Va ligado a la intencionalidad como también a esa característica subjetiva de actuar con lealtad y corrección dentro del desarrollo de sus múltiples actividades como en la convivencia en términos generales, esto en búsqueda de generar confianza entre las partes y la colec-tividad de manera puntual.
En cuanto al fraude a la ley, institución que no tiene precedente en el Título Preliminar de nuestro Código Civil, debemos señalar que tiene un antecedente italiano. Su presencia siempre está ligado a un objetivo abyecto, negativo, pero también acreditada doctrina16
nos habla que una acepción de astucia, maña, en el manejo de las normas con la finalidad de obtener un determinado objetivo o la búsqueda de un provecho como beneficio, práctica que no debe de pulular dentro de nuestra sociedad proclive a la existencia de este tipo de situaciones.
5. Conclusión
Luego de haber llevado a cabo una reflexión de la composición como de los cambios que se proponen dentro del Título Preliminar del Código Civil de 1984, es preciso expresar que de las tres comisiones que se han creado con el objetivo de llevar a cabo el estudio y la reforma del Código no han previsto una salida o derogación total de esta parte del Código. Al contrario, observamos que se ha planteado el aumento de los artículos que conforman el Título Preliminar, tratando de completar y ampliar su ámbito de aplicación, lo que ha generado posiciones más que encontradas respecto a este tema. Creemos que todavía el sistema peruano necesita ideas guía que permitan viabilizar la aplicación del derecho en búsqueda de la anhelada predictibilidad como uniformidad jurídica.
16 DIEZ-PICAZO, Luis, “El abuso del derecho y el fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones”, en Ius et Veritas, Nº 5, Lima, 1992, p. 8.
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ACTO JURÍDICO
Año 1 Volumen 4
¿Son aplicables las causales de nulidad del
acto jurídico al testamento?
José Yarlaqué Bances*
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo
ANÁLISIS PRÁCTICO
1. Introducción
2. La nulidad del testamento 3. Conclusiones 4. Bibliografía
SUMARIO
C o n t e n i d o
Análi
si
s Pr
áctico
ANÁLISIS PRÁCTICO JOSé yARLAquE BANCES: ¿Son aplicables las causales de nulidad del acto jurídico al testamento? 38
ENTREVISTA HéCTOR AuguSTO CAmPOS gARCíA: Evaluación del Libro del Acto Jurídico 49
* Con estudios concluidos de Maestría en Derecho civil y Comercial en la misma universidad. Asimismo profesor de Derecho Civil de la misma casa de estudios y de la Universidad de San Martín de Porres, filial Norte.
1. Introducción
La formalidad ad solemnitatem del acto testamentario asumido por el Código Civil peruano, así como por la mayoría de la legislación iberoamericana exige que para su validez deba de reunir en su formación
requisitos señalados de manera especial en el Libro IV correspondiente al “Derecho de sucesiones”. Así tenemos que dicho libro ofrece un capítulo especial (del artículo 808° al 814°) para desarrollar las situaciones en que un acto testamentario por inobservancia de la forma solemne adolecería de nulidad. Sin embargo, ¿pueden incorporarse a dichas situaciones causales de nulidad desarrolladas en el Libro correspondiente al acto jurídico?, ¿o es que el acto testamentario goza de una regulación especial que lo hace inmune a la
RESUMEN
El autor desarrolla un breve análisis en torno a las causales de nulidad del testamento a partir de lo regulado en Libro II del Código Civil (artículo 219 C.C.), concluyendo que ellas no necesariamente les son aplicables; dado que en ocasiones corresponde sancio-narlas con la anulabilidad. Asimismo, enfatiza en la forma solemne que debería revestir el acto jurídico testamentario, pues su inobser-vancia no siempre debería ser sancionada con la nulidad.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código Civil Peruano: Artículo 219
PALABRAS CLAVE
Testamento / Nulidad y anulabilidad de acto jurídico
afectación de las causales de nulidad que sí afectan a los demás actos jurídicos?
La forma solemne, dice el jurista Aníbal Torres, es requisito de validez del acto jurídico; no tiene una función simplemente probatoria, sino que es una forma ad escencia: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substatiam o ad validitatem, sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa de la ley que prescribe que: “El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo san-ción de nulidad”. La solemnidad vale el acto jurídico mismo, es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el único medio probatorio de su existencia. A diferencia de la forma probationem sirve solamente para documentar la existencia del acto y la forma solemne tiene un carácter constitutivo, sin el cual el acto no existe válidamente; la forma impuesta atañe a la vida misma del acto. La forma probatoria es una forma prescindible, la solemne es imprescindible1.
De esa manera, nuestro Código Civil ha adop-tado la forma solemne para la celebración de un acto testamentario, interpretándose ello en el sentido de la importancia que debe de tener dicho acto jurídico de manera especial en la vida de una persona.
Sobre el acto testamentario, este constituye un acto jurídico por excelencia. Según el jurista chiclayano José León Barandiarán, el testamento es un acto jurídico porque el acto jurídico consiste en una declaración de volun-tad porque depende de una determinación libre del sujeto; lícito, porque la ley permite que se haga y tiene a crear efectos jurídicos, porque por este acto se difiere la herencia a la persona llamada por testamento. Esta declaración de última voluntad es expresa, por la forma solemne como se manifiesta, exteriorizando la voluntad en forma estric-ta2. Por su parte, el maestro Lohmann, “El
1 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto jurídico, 3.ª, Editorial IDEMSA, Lima, 2008, p 347.
2 LEÓN BARANDIARÁN, José, Tratado de derecho civil, Tomo VI, Gaceta Jurídica Editores, Lima, p. 131.
testamento es, en esencia, no solo un do-cumento –que por cierto también tiene que serlo– sino principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de los autores considera de carácter negocial. No dispositivo, entiéndase, en el sentido de que a esta palabra se atribuye en otros lugares del Código Civil (por ejemplo, los artículos 156° y 195°) como actos de transferencia o de enajenación de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como sinónimo de acto preceptivo, prescriptivo o programático, o, para algún autor, simplemente imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una decisión, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o relaciones jurí-dicas de carácter no patrimonial”3.
3 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. En Código Civil
comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones. Editorial
Así tenemos entonces que el acto testamen-tario es un acto jurídico que para su validez se requiere del cumplimiento de una forma solemne establecida en general para todo testamento, así como también formalidades propias para cada forma testamentaria en especial.
Las estrictas medidas de seguridad exigibles para la validez del acto jurídico testamentario se concentran en la formalidad de su cele-bración. Una donde acto y documento no pueden coexistir independientemente. Esta formalidad, sin embargo, para el profesor Lizardo Taboada no constituye un elemento común de la estructura de todo acto jurídico. Lizardo Taboada Córdova desarrolla didác-ticamente la moderna estructura del acto jurídico, desprendiéndose de esta forma de la tradicional que lo presentaba constituido por elementos esenciales, naturales y accidenta-les4. Taboada señala que los actos jurídicos se
4 Al respecto, el profesor Lizardo Taboada Córdova (Nulidad del Acto Jurídico, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2000, p. 40-42) manifiesta que en la doctrina tradicional la estructura del acto jurídico no se divide en elementos, presupuestos y requisitos; sino en los denominados elementos esenciales (o llamados por algunos elementos de validez), elementos naturales y elementos accidentales. Debe señalarse de una vez las razones por las cuales la doctrina moderna ha preferido abandonar esta concepción, para dar paso a la opinión moderna sobre los tres aspectos estructurales.
Como ya se ha indicado, se entendían los elementos esenciales como aquellos que eran necesarios para la formación del acto jurídico. Sin embargo, como ya hemos señalado debía de ser considerado elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta de claridad conceptual y es, por ello, que no se tenía una idea aclara y lógica de la estructura del acto jurídico. Sin embargo, la confusión no solo se encontraba al definir los elementos esenciales, pues además de ellos también se hacía referencia a los denominados elementos naturales y accidentales, aumentándose la confusión en las ideas.
Por elementos naturales se entendía todos aquellos que eran propios de un determinado acto jurídico, pero que las partes podían dejar de lado por pacto entre ellas, por expresa disposición de la ley que los facultaba a ello, y en que en ausencia de pacto en contra, se producían de todas maneras. Así pues, se señalaba como ejemplo de los elementos naturales, la obligación de saneamiento por evicción, lo intereses
definen comúnmente como manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas, agrega el autor que los actos jurídicos tienen una estructura confirmada por diversos as-pectos: elementos, presupuestos y requisitos. Los elementos se entienden como los compo-nentes del acto jurídico, es decir, todo aquello que conforma el acto jurídico celebrado por los sujetos, siendo ellos la manifestación de voluntad y la causa o finalidad. Por su parte, los presupuestos es aquello que es necesario que prexista para que el acto jurídico pueda celebrarse o formarse, aceptándose que los
legales, etc. No obstante, la doctrina moderna cues-tionó esta categoría de los elementos naturales con el siguiente argumento: lo que se denomina elementos naturales, no son elementos del acto jurídico, sino únicamente efectos jurídicos que producen por expre-sa disposición de la ley determinados actos jurídicos; de modo tal que no se justifica en modo alguno esta categoría clásica y tradicional por tratarse de efectos jurídicos que se producen necesariamente ex lege. A partir de ese momento en la doctrina moderna quedó establecido que una cosa son los aspectos estructurales del acto jurídico y otro muy distinto el de los efectos jurídicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna razón.
Finalmente, corresponde referirnos muy brevemente a los elementos accidentales. Según esta orientación tradicional, elementos accidentales son todos aquellos que las partes podían incorporar libremente por su propia voluntad a la estructura de un acto jurídico. En ese sentido, se decía que elementos accidentales son todas aquellas figuras que siendo ajenas a la estructura común del acto jurídico, las propias partes podían incorporar por su libre decisión, tales como la condición, el plazo, el modo, la cláusula penal, etc. Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la doctrina actual criticó severamente esta categoría de los denominados elementos ac-cidentales con el siguiente argumento: lo que se dice que son elementos accidentales no son tales, por cuanto se trata de modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la estructura de un acto jurídico y en cuyo caso una vez incorporadas las mismas pasan a formar parte de la estructura del acto jurídico particular de que se trate, razón por la cual no se encuentra justificada tampoco esta categoría de elementos accidentales, debiendo hablarse en todo caso de modalidades de los actos jurídicos, que son elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisión y que afectan, no la formación, sino la eficacia del acto jurídico.
presupuestos comunes a todo acto jurídico son dos: el objeto y el sujeto.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
¿Sin embargo, todas estas pro-puestas distorsionarían la forma
ab solemnitatem de la que en la
actualidad goza el acto testamen-tario y pasaríamos a convertir esta solemnidad en una simple forma de probar la existencia de la última voluntad? En lo absoluto, la forma solemne siempre será requerida debido a la importancia que tiene este acto jurídico en la vida de una persona. Lo que se propone es una nueva forma, sin quitarle con ello la solemnidad.
2. La nulidad del testamento
Luis Diez Picazo y Antonio Gullón manifiestan que un testamento será absolutamente nulo cuando en su otorgamiento no se hayan ob-servado las prescripciones legales, lo que en algunos casos más que nulidad absoluta dará lugar a inexistencia, si es que se admite esta categoría como diferente de la anterior5. Por
su parte, la profesora Emilia Bustamante Oya-gue citando a Zárate del Pino, manifiesta que “El Código se ocupa del testamento nulo y del testamento anulable, en este sentido se da el mismo tratamiento que el Libro II del Código Civil dispensa a la nulidad del acto jurídico en general, ya que siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación para su validez los requisitos que enumera el artículo 140 del Código Civil”6.
Con ello, nos preguntamos si es que en verdad todas las causales de nulidad señaladas en el
5 DIEZ- PICAZO, Luis y Antonio Gullón, Sistema de
derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 407.
6 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia, En Código Civil
co-mentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones, Editorial
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 391.
artículo 219 del Código Civil le son aplicables a los testamentos. Si es así, por qué el Libro IV del Código desarrolla un capítulo especial para referirse a las nulidades de los actos testamentarios.
Soy de la opinión que no todas las causales de nulidad prescritas en el artículo 219 podrían aplicarse a un acto testamentario.
Veamos cada uno de los supuestos de nulidad desarrollados en dicho artículo:
Sobre la primera, ausencia de manifestación de voluntad, creo que no cabe duda, el acto testamentario sería nulo a raíz de una falsi-ficación de la firma del testador tratándose de un testamento ológrafo y de suplantación de su identidad tratándose de un testamento cerrado u otorgado por escritura pública. In-cluso en el caso de los testamentos especiales en los que si bien no se exige la presencia de un notario, la ley exige la presencia de otras personas que puedan dar fe del acto. Sobre la segunda causal, la de haberse prac-ticado por persona absolutamente incapaz en concordancia con lo señalado en el artículo 808 del Código Civil soy de la opinión que no debería de declararse la nulidad de los testamentos cerrados o los otorgados por escritura pública siempre y cuando el notario haya dejado constancia en el documento que se le efectuó el examen correspondiente a fin de verificar su capacidad. Sin embargo, se ha visto en la práctica, procesos judiciales de nulidades de testamentos otorgados por escritura púbica en la que se duda de la fe del notario a pesar de que este haya expresado su conformidad respecto a la capacidad de los otorgantes.
Por ejemplo, una mujer que falleció soltera, sin hijos, sin padres y sin ningún otro here-dero forzoso; instituyó como herehere-deros de toda su fortuna a través de un testamento otorgado por escritura pública a tres personas que habían trabajado para ella en su casa de campo; los sobrinos al enterarse que no habían sido beneficiado en lo absoluto por la tía interpusieron una demanda de nulidad de testamento, alegando que la tía al momento
de otorgar el testamento se encontraba con la salud deteriorada víctima supuestamente en ese momento del mal de Alzheimer y, por ende, su manifestación de voluntad en el acto testamentario ante el notario y además frente a los testigos que ordena la ley, era nula alegando el artículo 808 del Código Civil. Lo sorprendente del proceso no fue que el juez haya admitido la demanda, sino que haya otorgado una medida cautelar en forma de administración a favor de los sobrinos deman-dantes (y que no fueron considerados por la tía testadora) forzando preventivamente la fi-gura de la sucesión intestada donde sí podrían verse favorecidos, pasando la decisión del juez por encima del nombramiento del albacea y de toda última voluntad del causante, sin que haya existido motivo razonable para dudar de la fe notarial. La única forma en que a uno de estos testamentos en las que interviene un notario (o cónsul, según sea el caso) se le impute adolecer de nulidad sería cuando previamente al testador se le haya declarado interdicto; de lo contrario, debería de atribuír-sele total capacidad para testar. La presunción de la capacidad del otorgante debe de primar sobre cualquier otra no constituida fehaciente-mente al momento de la celebración del acto. Supuesto distinto sería el de impugnar un testamento ológrafo (e incluso uno especial), por cuanto en ellos no existe ninguna persona investida de acuerdo a ley con las facultades de verificar la capacidad que en el caso de los notarios sí existe, según lo normado en el Decreto Legislativo N.º 1049, que en su artículo 54° señala que la introducción de la escritura pública expresará: h) la fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes7. Sin embargo,
tratándose de falsedad respecto a la fe pública notarial, primero, debería de determinarse
7 GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique ha conceptualizado la fe pública notarial como la “función pública técnica por cuya interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten a su amparo adquie-ren autenticidad legal” (GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique,
Derecho notarial, Pamplona, Ediciones Universidad de
Navarra, 1976, p. 45).
ello a fin de proceder contra los favorecidos con el testamento, en un proceso civil o in-cluso con consecuencias penales. De no existir tal cuestionamiento a la función del notario, no podría perjudicarse a los sucesores. Por lo tanto, respecto a esta causal de nulidad mi opinión es que tratándose de testamentos otorgado por escritura pública o cerrados deba de primar la fe notarial debidamente consignada en el documento8.
Sobre la tercera causal, cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable no se me ocurre una situación en la que podamos estar frente a un caso en el que el objeto del testamento el cual con-siste en la transmisión de herencia (bienes, derechos y obligaciones) a los sucesores, sea jurídicamente imposible por cuanto el acto se encuentra regulado en la ley. Sobre si es o no físicamente posible, ello no se aplicaría por cuanto habría que diferenciar entre el objeto del acto testamentario y el contenido de la herencia el cual no siempre está constituido por bienes9.
Respecto a la cuarta causal, cuando su fin sea ilícito. El jurista Aníbal Torres señala que la causa fin, llamada también causa final, es la finalidad perseguida por el sujeto que cele-bra un acto jurídico. Desde una orientación subjetivista, se habla de causa para referirse al fin o la finalidad perseguida por las partes al celebrar un acto jurídico, y desde una perspectiva objetivista la causa también está referida al fin, pero no de las partes, sino del mismo acto jurídico, o sea, la causa es el fin o función del acto jurídico mismo. Agrega el autor que nadie celebra un acto jurídico así por así, sin un fin o razón de ser o móvil directo e inmediato, o mediato o personal contenido expresa o implícitamente en la
8 Un caso similar es comentado por el profesor Juan Espinoza Espinoza en su obra Derecho de las personas, Editorial Rhodas, 5.ª ed., Lima, 2006, p. 658. 9 LOHMANN LUCA DE TENA señala que “No hay que
tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y puede haber herencia con solo deudas”, Op. cit. p. 23.
declaración de voluntad a la cual sirve de fundamento10. Una vez, aplicada esta causal
al tema de testamentos, no se puede supo-ner en que esta pueda ser invocada como nulidad, siendo que la finalidad del testador es ordenar su herencia para después de su muerte. Ni siquiera se podría invocar en caso de que el testador incluya alguna condición o cargo para recibir un bien, por cuanto ello en primer lugar no es finalidad y en segundo lugar si así sucediera, ello se tendría como no puesto, tal y como lo señala el artículo 689° del Código Civil.
La causal quinta: cuando adolezca de si-mulación absoluta. Freddy Escobar Rozas, citando a Galgano señala que la simulación es una manifestación concreta de la apariencia jurídica (intencionalmente creada). El ne-gocio simulado es aquel que, por decisión de las partes, aparenta la existencia de una reglamentación negocial que en realidad no es querida. Agrega que la simulación re-quiere la presencia de un negocio simulado y de un acuerdo simulatorio. El primero es el que está dirigido a crear la situación de apariencia. El segundo es el que recoge la real voluntad de las partes (de no quedar vinculadas por negocio alguno o de quedar vinculadas por un negocio distinto del que aparentan celebrar).11 Entonces tenemos que
al ser el acto testamentario un acto jurídico unipersonal de naturaleza dispositiva resulta improbable que, en juicio, se pueda probar que el testador conscientemente desarrollaba su testamento regulando situaciones que en la realidad nunca quiso disponer. Por ello, me parece que esta es una de aquellas causales de nulidad que no podrían ser invocadas en un proceso judicial sobre nulidad de testamento. Sobre la sexta causal, cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En el caso de los actos testamentarios la formalidad
10 TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Op. cit. p. 285. 11 ESCOBAR ROZAS, Fredy, En Código Civil comentado,
Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las personas, Acto Jurídico, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 682.
ad solmenitatem, como ya hemos expresado, es uno de los requisitos que forma parte de la estructura neurálgico del acto jurídico. Existen formalidades comunes para todos los testamentos (art. 695° CC), así como las for-malidades especiales para cada uno de ellos. Sin embargo y a pesar de los treinta años que celebramos de vigencia de nuestro Código Ci-vil, la formalidad ad solemnitatem ha resistido el paso del tiempo y la amenaza con quedar un poco más.
De acuerdo con las estadísticas en nuestro país, en cuestión de ordenar los bienes para después de la muerte, es la sucesión intestada la que ocupa el primer lugar. El testamento es visto como un acto que sólo está destinado para aquellas personas cuyo gran acervo pa-trimonial merecería tal esfuerzo legal. Quizás ello tenga parte de verdad. Anton Menger en su crítica al BGB alemán manifestaba que el Código Civil de su país , respecto al libro de Derecho de sucesiones, estaba destinado a la población con altos recursos económicos pues precisamente eran ellos los más preocupados en el destino de sus bienes para después de su muerte12. ¿Será este mismo razonamiento
el que se debe de aplicar a nuestra realidad? Nuestro derecho solo admite dos clases de sucesiones: la testada y la intestada. No ad-mitiendo otra forma como la contractual que se admite en legislaciones como la alemana o la austriaca.
Sin embargo, la formalidad ad solemnitatem exigida por nuestra legislación contiene ce-rrojos que alejan esta herramienta –el testa-mento– que el ordenamiento jurídico ofrece a la sociedad. ¿Su existencia aún se justifica en la actualidad?
De todos los libros del Código Civil, el libro de Derecho de sucesiones es el que menos modificaciones ha tenido. Ello es, por un lado, digno de reconocer ya que a través del
12 MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Biblioteca moderna de Derecho civil. Número cinco. Jurista Editores, Lima, 2011.
tiempo ha podido resistirse a las tentativas de reformas que los legisladores de turno suelen imponer a nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con las circunstancias poco analizadas jurídicamente. Las últimas modificaciones se han referido al derecho a suceder de parte de los integrantes de una unión de hecho y a los derechos para otorgar testamento de las personas con una especial discapacidad. Las leyes no pueden ser objeto de manoseo solo por ausencia de precisiones antojadizas, cuando la misma puede ser analizada por la doctrina y en su caso los jueces amparándose en los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano como señala el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.
¿SABÍA USTED QUE?
Nuestro derecho solo admite dos clases de sucesiones: la testada y la intestada. No admitiendo otra forma como la contractual que se admite en legislaciones como la alemana o la austriaca.
Nuestro Código Civil contempló en lo refe-rente al testamento formalidades generales como son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo la excepción legal.
En aquel tiempo, en el año 1984, en Perú, la inserción de nueva tecnología extranjera penetraba de a pocos el mercado nacional y el uso de televisores, teléfonos alámbricos, radiograbadoras a casettes era reservado para un pequeño sector pudiente del país. La mayoría de ciudadanos no tenía acceso al disfrute de los nuevos artefactos que, poco a poco, revolucionarían y modificarían la forma de vivir. De un momento a otro, cada familia ya contaba con su televisor blanco y negro en sus hogares. Los estudiantes de colegios nacionales no conocían el funciona-miento de una computadora. Los aparatos
telefónicos aún seguían siendo restrictivos para un sector de la población y la existencia del Internet era inimaginable. Obviamente, se justificaba las exigencias de formalidades para el otorgamiento del testamento, sobre todo tratándose del acto de última voluntad que se va a ejecutar post mortem.
La desconfianza del legislador de aquel en-tonces respecto de quienes se beneficiarán con el contenido de la herencia generó que la formalidad ad solemnitatem se intensifique declarando nulos13 los testamentos que no
se ajustaban a las reglas establecidas muy a pesar de la declaración de última voluntad del testador.
Sin embargo, la sociedad avanza paralela-mente con la tecnología y actos jurídicos que por la formalidad establecida no se creían admisibles en una época no muy lejana (y dentro del tiempo de estos treinta años que celebramos de nuestro Código Civil) han su-cumbido a los avances tecnológicos. Con ello, no queremos señalar que la forma solemne deba de ser desestimada, sino que la misma se adecúe a los nuevos avances tecnológicos propios de una sociedad moderna.
Una de estas modificaciones acordes con la realidad es la que se encuentra regulada en el artículo 141-A del CC, modificación efectuada mediante Ley N.° 27291 del 26 de junio del año 2000: “En los casos en que la ley esta-blezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser generada
o comunicada a través de medios electró-nicos, ópticos o cualquier otro análogo.
Tratándose de instrumentos públicos, la au-toridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”. (Lo subra-yado es nuestro)
De la misma manera, se promulgó la Ley N.° 27269, que regula la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez