UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA: DERECHO
TESÍS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
VULNERACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD, AL IMPEDIRSE A CIEGOS, SORDOS Y MUDOS TESTIFICAR EN MATRIMONIOS.
AUTORA:
DAYANA DENISSE ALBUJA MORA
TUTOR:
AB. PATTY DEL POZO FRANCO. MGS
AÑO
CERTIFICACIÒN DEL TUTOR
Ab. Patty del Pozo Franco. Mgs, en calidad de Asesora de Tesis, designada por disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, CERTIFICO que la señora Dayana Denisse Albuja Mora, ha culminado bajo mi dirección su informe final de tesis denominada: VULNERACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD, AL IMPEDIRSE A CIEGOS, SORDOS Y MUDOS, TESTIFICAR EN MATRIMONIOS, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesada a hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación.
Babahoyo, agosto del 2015.
Atentamente,
DECLARACIÒN DE AUTORÌA
Yo, Dayana Denisse Albuja Mora, declaro por medio de la presente que la realización de todas las investigaciones para la culminación de la presente tesis, previa a la obtención del título de Abogada de los Tribunales de la República, cuyo tema VULNERACION AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD, AL IMPEDIRSE A CIEGOS, SORDOS Y MUDOS TESTIFICAR EN MATRIMONIOS,
goza de originalidad, por lo que asumo la responsabilidad de la información doctrinaria y crítica vertida con respecto a la temática expuesta, manifestando de forma expresa la prohibición de su reproducción total o parcial.
Atentamente,
DEDICATORIA
* A mi hijo JHON DANIEL SALCEDO ALBUJA, porque él tuvo que soportar largas horas sin la compañía de su mamá, sin poder entender, a su corta edad, por qué prefería estar frente a la pantalla de un computador o encima de unos cuadernos y no acostado y/o jugando con él. A pesar de ello, cada vez que podíamos, al reunirnos, aprovechamos hermosos momentos, en los que su sola sonrisa me llenaba de ánimo y fuerzas.
*A mi compañero de vida, mi esposo Juan José Salcedo Valverde mil gracias por acompañarme en este proceso, por sobre todo, tu amor, tu comprensión, paciencia y fortaleza que permitieron llegar a éste excelente final. Gracias por ser a lo largo del camino mi cómplice en todo momento, estás presente en el alma de estas líneas. Contigo codo a codo, somos mucho más que dos.
AGRADECIMIENTO
*Quiero comenzar agradeciéndole a Dios por todas las bendiciones brindadas y por permitirme alcanzar ésta meta tan anhelada para mí.
*A la Universidad Regional Autónoma de los Andes por ser un excelente espacio de formación y estudio; por darnos el privilegio de tener Docentes como los Abogados Jorge Macías, Manuel Terán, Jorge Galarza, Patty del Pozo mi tutora de tesis, sus comentarios, apreciaciones y críticas hicieron que esta fuera mil veces mejor que lo que se proyectaba originalmente, y demás maestros, sobre todo los que tienen que ver con esta tesis, que se vio fortalecida por sus comentarios; por enseñarme que el aprendizaje no debe darse bajo estructuras de dominación y por su solidaridad sin límites. Dejo a un maestro en párrafos aparte, porque los motivos de agradecimiento exceden a los límites de este punto.
*Mi más profundo agradecimiento al Ab. Nelson Campbell Suárez, por ser uno de los mejores maestros de esta institución, por su esfuerzo en hacer relucir lo mejor de nosotros, por su crítica certera, sus conversaciones, porque simplemente escuchó, por su preocupación que iba desde lo académico a lo cotidiano, de lo intangible a lo concreto. Son tantas las cosas que pienso en este momento por agradecer, pero las quiero sintetizar en su sinceridad. Entablar una conversación con usted es un honor, gracias por su guía porque sé que lo que opina en privado lo opina en público, que no tiene dos caras. Eso, en estos tiempos en los que otras prácticas son las que priman, lo hace más valorable aún, pero no solamente quiero agradecer por este período de tesis, sino por lo que antecede y trasciende, respeto y admiración profunda a su labor académica y metodológica, virtud que va acompañada de una honestidad tremenda. Para usted, sólo palabras de admiración, de quien más allá de este proceso lo seguirá viendo como su alumna, y aunque esté a un paso de ser su colega, usted seguirá siendo mi MAESTRO.
INDICE GENERAL
Caratula
Certificación del Tutor I
Declaración de Autoría II
Dedicatoria Ill
Agradecimiento lV
Índice General V
Resumen Ejecutivo VII
Sumary Executive lX
Antecedentes de la Investigación 1
Planteamiento del Problema 5
Formulación del Problema 6
Delimitación del Problema 6
Línea de Investigación 6
Objetivos 6
Idea a Defende5r 7
Variables 7
Justificación del Tema 8
Metodología a emplear 9
Elementos de Aporte teórico y Significación Práctica 11
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.- Origen y Evolución del Objeto de Investigación 12 Derecho de Igualdad y no discriminación 13
La Discriminación 15
Principio de Supremacía Constitucional 17
Principio de Legalidad 18
1.1.5.- Protección y alcance del desarrollo a la igualdad 19 Las acciones afirmativas y la Constitución 21
El MATRIMONIO 21
De los testigos 23 De los testigos en el matrimonio 24
Derecho Comparado 25
1.2.- Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investiga-
ción 39
1.3.- Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones
teóricas 40
1.4.- Conclusiones parciales del capítulo 42
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o proble ma seleccionado para la investigación 43 2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la
Investigación 44
Población y Muestra 46
Resultado de las Encuestas 47
2.3.- Propuesta del Investigador 56 2.4.- Conclusiones parciales del Capítulo 58
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la Investigación 59 3.2.- Análisis de los resultados finales de la Investigación 59 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 60
Conclusiones Generales 61
Recomendaciones 62
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador y Tratados Internacionales de Derechos Humanos reconocen el derecho a la igualdad y no discriminación, derechos inherentes del ser humano que el Estado ecuatoriano está obligado a garantizar.
Es un hecho incontrovertible reconocer que el mundo en el que vivimos se caracteriza por ser inmensamente desigual y discriminatorio, estos elementos los podemos encontrar de manera transversal en todos los tiempos y latitudes, de esta manera no encontraremos momento histórico o país en el cual un grupo no haya sido puesto en posición de desigualdad respecto a otro u otros por razones ilegítimas y atentatorias de sus derechos.
En este devenir de los tiempos los factores de desigualdad y discriminación han sido múltiples y de muy variada índole, por solo mencionar algunos encontramos los basados en la diferencia empírica del género y orientación sexual; en cuestiones étnicas y culturales, que van más allá de la consideración racial; los cimentados en la discapacidad; en la edad, así como aquellos derivados de la movilidad humana, y, por último, no podemos olvidar a la desigualdad que existe en los Ciegos, sordos y mudos. Dicha enunciación es por demás limitada y ejemplificativa pudiendo existir como en realidad existen un sinnúmero de factores que escapan a esta enumeración sucinta.
Ante esta situación, los Estados, la sociedad y en general todas las personas, nos encontramos en la obligación de hacer frente, de manera inmediata y con una visión integral, la problemática de la discriminación y la desigualdad que nos rodea.
en todos los ámbitos, pero sobre todo en el académico, encargo de ofrecer las justificaciones teóricas y axiológicas de la discusión. Es precisamente sobre este punto que la Serie Justicia y Derechos Humanos. Neoconstitucionalismo y Sociedad busca contribuir mediante la difusión de conocimientos de alto nivel doctrinario que sean de gran utilidad práctica y de fácil y mayoritario acceso ciudadano.
ABSTRAC
The Constitution of the Republic of Ecuador and International Human Rights Agreements recognize the right to equality and non discrimination, which are human beings rights that ecuadorian State must guarantee.
It is an incontrovertible fact to recognize that our world has as a characteristic to be vastly unequal and discriminatory, these elements can be evidences in all times and places, so it can not be found an historical moment when a group has not been considered as unequal in front of another or others by illegal reasons violating their rights.
As the time was passing inequality and discriminations situations have been many, and have presented varied nature, as examples that can be mentioned: empiric genre and sexual orientation, ethnics and cultural situations that go further than just racial considerations; physical or mental disability. What has been said it is just a limited example because it exists many aspects an actors that have not been enlisted.
This background makes States, society and everybody to be obliged to immediately face, with an integral vision, the discrimination and inequality problem.
One of the most efficient middle and long term ways to achieve this big objective is to seriously assume a debate about equality and diversity in all fields, but especially academically, because this field is in charge of offering theoretical and axiological justifications on the discussion. About this point, the series Justice and Human Rights Series. Neoconstitutionalism and Society is looking for contributing by the dissemination of high doctrinal level knowledge very useful for the practice and with an easy access for citizen.
Antecedentes de la Investigación
Se utiliza el término desigualdad para describir un marco opuesto al de igualdad, es decir, la falta de equilibrio entre dos o más cosas. Al hablar de desigualdad, por lo general representa un significado negativo y no significa diversidad (en el sentido de que no todos son iguales) si no que representa la idea de falta de equilibrio entre dos o más partes que toman lugar en el hecho. Normalmente, el término se relaciona con cuestiones sociales y de acceso al mismo estilo de vida, fenómenos que tienen que ver con la sociedad y que representan el establecimiento de jerarquías sociales, diferencias y distinciones entre diversas clases o grupos sociales.1
Según la Unicef, Ecuador es una de las sociedades más desiguales del mundo. Podríamos decir que la desigualdad es el más grave problema de la sociedad ecuatoriana. La migración internacional ha sido la salida que muchos hogares ecuatorianos han encontrado frente al desempleo y el deterioro de la calidad de vida. Se van las personas calificadas, las que están preparadas para enfrentarse con un mercado laboral exigente en condiciones desiguales e ilegales. La mayoría deja a sus hijas e hijas con sus abuelas, tías, con sus hermanas mayores. Se van principalmente a Estados Unidos y Europa. El Ecuador está perdiendo a su mano de obra calificada, a las personas adultas en su etapa de mayor productividad, y sobre todo, las hijas e hijos se están perdiendo de la educación, el cariño y la cercanía con sus padres.2
La desigualdad social y la exclusión cultural son las principales amenazas a los derechos de las y los ecuatorianos, y esta se genera no solo en el aspecto económico, sino también en aspectos culturales, y sociales.- De ahí que a los ciegos, sordos y mudos, así como a otras personas con discapacidades, o mejor
1(Desde DefiniciónABC: http://www.definicionabc.com/social/desigualdad.php#ixzz3XZzE1VWO)
dicho con capacidades especiales, se los ha venido tratando por decenas de años como individuos de menor jerarquía.-
Con la puesta en vigencia de nuestra actual Constitución, estas subvaloraciones al ser humano han ido cambiando notablemente, pues de hecho, el Art. 11 numeral 2 de la actual Constitución de la República del Ecuador, contiene uno de los principios más trascendentales e importantes que sostiene a nuestras democracias y a nuestras sociedades: El principio de igualdad; este principio ha sido el motor de la historia y madre de muchas conquistas sociales.
Así, la Constitución ecuatoriana, declara este principio con fuerza y sencillez:
“Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,
ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición
migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,
diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de
discriminación.”3
Parte de esta lucha por alcanzar la igualdad entre seres humanos es la igualdad de género, como la constatación de que las desigualdades históricas jamás tuvieron asidero alguno. Terminar con ésta y otras desigualdades es una tarea de la humanidad y de los diversos pueblos y Estados.
El principio de Igualdad y no discriminación contenido en la mayoría de las Constituciones es un parámetro jurídico primordial para el desarrollo normativo
delas legislaciones internas y para la ejecución de políticas estatales, aun que su aplicabilidad debe darse, también, en todos los órdenes de la vida pública y privada.
Existen muy pocos autores que hacen acopio de doctrina acerca de la desigualdad en las personas, y particularmente en ciegos, sordos y mudos, mucho se ha hablado sí de las desigualdades sociales como enfoque de derechos sociales, pero no en el entorno de la participación de ciegos, sordos y mudos.-
Dentro de ésta investigación, se hace mención a que los ciegos, sordos y mudos no son personas aceptadas para testificar en la ceremonia de celebración del matrimonio, lo que conlleva al incumplimiento del principio de igualdad y no discriminación al que hace mención la vigente Constitución de la República del Ecuador en el Art. 11 numeral 2, el mismo que en su parte pertinente dice: “… Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación, política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH,
discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionara toda forma de discriminación. El Estado adoptara medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad…”.
siendo en teoría una persona con los mismos derechos que las demás, se ve impedida de ejercerlos por las conductas de discriminación que la sociedad les manifiesta, haciéndoles sentirse como "ciudadanos de segunda clase".
Se define por Discapacidad a "toda restricción o ausencia, debido a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en forma y dentro del margen considerado normal para un ser humano".
Persona con discapacidad, según la Ley de Discapacidades, es “… toda aquella
que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales, intelectuales
o sensoriales, con independencia de la causa que la hubiera originado, ve
restringida permanentemente su capacidad biológica, sicológica y asociativa para
ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, en la proporción que establezca el Reglamento…".
carácter permanente de la capacidad de una persona para realizar una actividad de acuerdo a su edad, sexo y cultura, debido a una deficiencia, entendida como una pérdida o anormalidad de una estructura o función por enfermedad genética, congénita o adquirida.”
Planteamiento del Problema
De acuerdo a lo previsto en el artículo 103 numeral 2 del Código Civil, se estaría vulnerando el derecho constitucional de igualdad formal, igualdad material, y no discriminación, al impedirse a las personas con discapacidad visual, oral, y auditiva que puedan ser testigos idóneos de todas aquellas diligencias previas a la celebración del matrimonio; conforme a lo estipulado en la Constitución de la República del Ecuador articulo 11 numeral 2, y 66 numeral 4 al ser discriminados por su discapacidad, y diferencias físicas.
por el juez, el secretario, los contrayentes y los testigos. Piensa esta Corte que el acta puede ser leída al invidente o conocida por los sordos o mudos, siempre y cuando estén en capacidad éstos últimos de leerla por sus propios medios para que puedan percatarse de lo ocurrido; en otros eventos, se acudirá al apoyo de un intérprete o traductor para facilitar la comunicación entre el juez y los testigos.
Formulación del Problema
¿Cómo incide en los derechos de los ciegos, sordos y mudos la restricción de no ser testigos idóneos en un acto matrimonial?
Delimitación del Problema
Objeto de Investigación: Código Civil Ecuatoriano y Constitución de la República del Ecuador.
Campo de Acción: La Igualdad de derechos de los ciegos, sordos y mudos a ser testigos idóneos en el matrimonio.
Espacio: Unidades Civiles del Cantón Babahoyo.
Tiempo: 2015
Línea de Investigación:
Objetivos
Objetivo General
Determinar el alcance de la restricción de derechos de igualdad en ciegos, sordos y mudos, al no permitírseles ser testigos idóneos dentro de la ceremonia del matrimonio.
Objetivos Específicos
Fundamentar a través de autores nacionales e internacionales la existencia de la restricción de los derechos de igualdad de ciegos, sordos y mudos para ser testigos idóneos en el matrimonio.
Diseñar una metodología que permita determinar la restricción de los derechos de igualdad de los ciegos, sordos y mudos para ser testigos idóneos en el matrimonio.
Desarrollar una propuesta que permita terminar con la restricción de los derechos de igualdad en los ciegos, sordos y mudos para ser testigos idóneos en el matrimonio.
Validar la Propuesta.
Idea a Defender
Variables de la Investigación Variable Independiente
La restricción de los derechos de ciegos, sordos y mudos a no ser testigos idóneos en el matrimonio
Variable Dependiente
El Art. 103 numeral 2 del Código Civil Ecuatoriano.
Justificación del Tema
La Universidad Regional Autónoma de Los Andes estructurada por distintas áreas, prevé en su ordenamiento académico vigente, la realización de investigaciones que permitan presentar componentes transformadores a un problema determinado, con el único afán de buscar alternativas de solución; como ex estudiante de la prestigiosa Carrera de Derecho, estoy sumamente convencida de que la sociedad enfrenta un sinnúmero de adversidades generadas u originadas por problemas y vacíos jurídicos que deben ser investigados para encontrar alternativas válidas para su solución.
La tesis que se pretende desarrollar, se enmarca dentro de los contenidos contemplados en el diseño curricular de la Carrera de Derecho y forma parte del extenso campo profesional del Abogado.
La originalidad constituye un factor preponderante en la investigación científica, pues no tendría sentido investigar situaciones que con anterioridad ya se han tratado, por ello, el presente proyecto de tesis trata sobre un tema de mucha actualidad, y pertinencia por observarse y ejecutárselo a diario en las Unidades civiles de la ciudad de Babahoyo, Capital de la Provincia de Los Ríos.
Al ser la autora egresada de Derecho, se tornará factible la ejecución de la tesis, tenemos acceso fácil a las distintas fuentes bibliográficas, a los distintos documentos sobre la materia a investigar, se cuenta con el apoyo de los Docentes de la Carrera de Derecho, que sustentarán este trabajo en el ámbito jurídico, así como también contamos con el importante apoyo de funcionarios judiciales de la ciudad de Babahoyo, que facilitarán el desarrollo de la presente tesis.
Se ha manifestado que una importante contribución para el principio de igualdad formal, material y no discriminación se sustenta en el Art. 11 numeral 2 de nuestra Carta Magna, la misma que, fundamentalmente obliga a todas y todos a respetar este principio; mas, como aún existe en el Art. 103 numeral 2 del código civil aquella normativa que impide a ciegos, sordos y mudos, ser testigos idóneos en la ceremonia del matrimonio civil, debemos ir hacia su derogatoria, pues de no hacerlo, se seguirá vulnerando este principio constitucional elevado a la categoría de Derecho Humano.
Metodología a emplear
Descriptivo
Este método se utilizó para identificar de forma concreta el problema a investigarse, así como para delimitar el problema propuesto. Esto es lo que permitió determinar los problemas y las hipótesis.
Inductivo y Deductivo
Estos métodos se utilizan para que permitan realizar el análisis y síntesis del problema y la investigación estará sujeta a todo un universo de recopilación de datos y demás información
Método Analítico
Que significa la disgregación de un todo en sus diferentes componentes, realizado esto como un proceso mental. Para de esta manera entender el significado jurídico de los discapacitados como testigos no idóneos.
Método Sintético
Este método implica realizar un resumen, un extracto. Integración de las partes en el todo. Es la exposición de ideas de una ley por ejemplo. En el tema propuesto con su respectiva problemática, se realizará un resumen de los diferentes aspectos que se involucran e interrelacionan, como al hablar de la Discriminación, Principio de Igualdad.
Método Histórico
Resumen de la estructura de la tesis
El informe final de tesis comprende tres capítulos:
En el Capítulo I Se demostrará a través de revisiones bibliográficas todo lo que concierne a la familia, al matrimonio, concepto de las discapacidades de los ciegos, sordos y mudos.
En el capítulo II Se mostrarán los métodos de investigación que se van a utilizar, además las conclusiones parciales del capítulo.
En el Capítulo III Validar la propuesta de reforma del artículo 103 numeral 2 del Código Civil Ecuatoriano, acerca de la derogatoria de dicho numeral.
Elementos de Aporte Teórico y Significación Práctica
Aporte Teórico.- Mediante la presente investigación, aunque no se debe discriminar a causa de discapacidades a ninguna persona, como lo menciona la Constitución de la República del Ecuador, se demostrará teóricamente que en la actualidad, sin embargo persisten las barreras sociales que impiden que se involucre a ciegos, sordos y mudos en las ceremonias de matrimonio, se los estigmatiza, no se los trata como personas iguales; y, se pretende demostrar que este problema sí tiene una solución.-
CAPÌTULO I. MARCO TEÒRICO
1.1.- Origen y Evolución del Objeto de investigación
Según la Declaración de Derechos Humanos, “en el siglo XVII las personas que presentaban alguna deficiencia eran señalados con un sólo término "Retardo Mental" y no existía distinción alguna para cada persona que presentaba deficiencias tales como: sordo, mudo, ciego, entre otros. Hasta el siglo XIX la definición de Retardo Mental era considerado como una variante de la demencia. Esta definición ha evolucionado a lo largo de los años y aún está en proceso de delimitación.
En el siglo XXI la sociedad en la que vivimos ha dado grandes pasos en la comprensión de la discapacidad y su relación con el entorno. La superación de los viejos prejuicios en relación con la discapacidad facilita nuestras intervenciones sociales, amplía nuestras concepciones sobre las personas que tienen mayores limitaciones, modifica nuestra visión del ser humano valorando la diferencia y la diversidad, ayuda a la normalización, determina una convivencia en la que nadie viva en exclusión, porque se procura la igualdad de oportunidades con independencia de nuestra edad, sexo, ideología, capacidad, e intereses.4
La evolución social lleva consigo un cambio en el lenguaje, que es reflejo de la sociedad del momento, revela las concepciones, vivencias e interpretaciones de las personas ante situaciones vitales.
Si bien, la sociedad está cada vez más informada sobre la discapacidad no se debe olvidar que todavía existe un lenguaje poco respetuoso y discriminatorio.”5
4www.monografias.com › Lengua y Literatura
Derecho de Igualdad y no Discriminación
Según Cabanellas, “El concepto de Igualdad, es un concepto que compromete
profundamente la visión política del Estado, no obstante la confusión surge a cada
instante, pues la igualdad jamás se encuentra desvinculada de los conceptos de libertad y derecho, conceptos de suyo polémicos que induce a confusión”6
.
Ronald Dworkin comenta que esto se debe a que un concepto de igualdad no es
equivalente con las concepciones de la igualdad ya que, un concepto debe
referirse a un conjunto de ideas indiscutiblemente utilizadas en toda interpretación
de una realidad determinada, bajo fórmulas en apariencia vagas pero, cargadas
de intencionalidad y significado que aluden a un estándar valorativo, específico y
abstracto, cuyos destinatarios son los llamados a aplicar7..
Por otra parte, una concepción es la aplicación concreta, a una realidad
determinada, identificada; visto así, el concepto de igualdad de nuestra cultura
cristiano-occidental está basado en las concepciones aristotélicas, según las
cuales, justicia es la igualdad en la aplicación de criterios de decisión y que las
desigualdades son justas y lo son frente a los desiguales.
Esta concepción finalmente triunfó producto del mínimo contenido (exigencia) que
posee, sin embargo, en cada época los hombres han creído hallar su propia
definición de lo que significa la igualdad. Pero no han podido desvirtuar la noción
aristotélica porque la igualdad es un fenómeno de la naturaleza, donde la
desigualdad es la regla general.
Esto ha llevado a algunos a plantear la falsedad de este concepto, fundados en
que la igualdad involucra siempre de un juicio de valor, subjetivo y peor aún,
incompleto, pues depende de los parámetros de comparación o rasgos que
6Cabanellas, Guillermo, (2008), Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Tomo V, Heliasta
S.R.L. 1era Edición. Argentina.
subjetivamente sean importantes los que no responden a ningún problema
concreto en sí, ya que sólo abren un debate argumentativo racional.
La discriminación conceptualmente es una conducta sistemáticamente injusta y
desigual contra un grupo humano determinado, Discriminar consiste en privarle a
un grupo humano de los mismos derechos que disfrutan otros.
Esta discriminación puede revestir muchas formas dependiendo del criterio
empleado por el ente discriminador (sujeto activo), así tenemos discriminación
religiosa, racial, laboral, educativa por razón de sexo, por extracción social,
económica, política, lingüística y genética entre otras.
La discriminación es un fenómeno basado en relaciones entre diversos grupos
sociales, y tienen sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. Estos
grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores, incluso
puede sufrir discriminación por más de una causa, (una mujer africana, puede ser
discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer)
Por lo general, la mente humana prefiere pensar por medio de categorías y
prejuicios más o menos estáticos, este hecho ocurre de una manera natural, pues
se necesita un punto de partida para cualquier estructura de pensamiento, nuestro juicio o criterio se basa en lo que nosotros consideramos “normal”.
El problema estriba en que, cuando solo nos quedamos con la imagen superficial,
la primera impresión, la opinión de otros, un incidente aislado o el análisis simplón
y aplicamos el estereotipo que hemos desarrollado a otros, habremos sembrado el
germen de la discriminación.
Los estudios multidisciplinarios del fenómeno de la discriminación incluyen los
orígenes de las opiniones que un grupo tiene sobre otro, la auto imagen de cada
colectivos informales como los seguidores de equipos deportivos, o incluso,
categorías sociales generales tales como mujeres, varones, niños, ancianos,
pobres, etc.
La mayoría de los estudios de carácter sociológico sobre las raíces de la
discriminación, se realizan casi siempre en dos grupos, A y B, dividiendo el estudio
en:
1. teorías desde el punto de vista del grupo A, el grupo discriminador
2. teorías desde el punto de vista del grupo B, el grupo discriminado
3. teorías desde el punto de vista de las relaciones entre el grupo A y el grupo B.
Los estudios señalan que el fenómeno de la discriminación produce fenómenos
indeseables al aislar la necesaria interacción entre los actores sociales, deteriora
la convivencia y permite la violencia y marginalidad, este deterioro cívico -social
lleva a los discriminados a formar subculturas que a modo de autoprotección
discriminan a otros, convirtiéndose en un círculo vicioso.
La Discriminación
Según Jácome Villalva, “La discriminación es un fenómeno social dinámico, no
obstante posee algunos aspectos especiales que deben ser tenidos en mente
cada vez que se alude a este fenómeno; el primero de ellos estriba en que
discriminación equivale tan solo a diferenciar, esto que puede parecer obvio
adquiere toda su relevancia si analizamos la connotación social que este término
tiene a través de la historia, en efecto, actualmente trae asociado una fuerte
negatividad porque la sociedad asimila el concepto a otros como parcialidad, prejuicio, racismo, intolerancia, violencia o fundamentalismo”.8
Estos conceptos, son valóricamente neutros, es el objetivo, meta o finalidad con la
cual se hace la distinción la que debe ser juzgada moral o valóricamente, no al
8Jácome Villalva Adita, año 2009, la Igualdad y no Discriminación como eje de nuestros
hecho en sí de discriminar, así la discriminación no implica necesariamente
maldad o error del agente que discrimina, por ejemplo, en caso de catástrofe no
parece moralmente cuestionable discriminar a las mujeres y niños para que se
salven primero.
El segundo aspecto a considerar es que la discriminación trae aparejado un
análisis comparativo-selectivo de una cosa con otra en función de un objetivo, así
en último término siempre depende de las convicciones personales y sociales del
momento. De allí que sea esencialmente subjetivo y limitado el concepto
discriminación, pues depende de las opciones que se presenten y la información
que se dispone como base para realizar este análisis comparativo.
La discriminación es un concepto flexible, cuyo contenido específico depende
bastante del tiempo, lugar, contexto, ideologías, etc.; por eso la discriminación en
si misma jamás resulta objetiva, lógica o natural, así, por ejemplo, la esclavitud
que hoy nos parece reprobable, era completamente aceptada en la antigüedad y
en general existió hasta la primera mitad del siglo XIX. Finalmente, el término “discriminación” apunta a dos realidades o sentidos distintos:
En un sentido amplio es la infracción al principio de igualdad coincidente con lo
que históricamente se ha entendido por tal, cuya base es el individuo (hombre
blanco y propietario) al que, pese a ser “un igual” no se le trata de tal. Este
concepto amplio es bastante limitado pues hace de la igualdad un parámetro muy
subjetivo y reducido.
En sentido estricto es la infracción al principio de igualdad en los términos
anteriormente descritos, con un componente valóricamente negativo incorporado,
apunta más a lo colectivo que a lo individual, involucra al sistema institucional que,
deliberadamente segrega o excluye a un grupo social, la idea central es el
Este concepto estricto se desarrolla a partir de la segunda guerra mundial donde
el racismo xenófobo alcanzan niveles de paroxismo, esto convertido en política de
Estado, unido a los horrores propios de la segunda guerra mundial contribuyeron a
cimentar la negativa visión que actualmente se tiene de la discriminación en
general.
“La noción de paroxismo, que procede de la lengua griega, refiere a una exageración de algo. El concepto suele emplearse con referencia a la expresión enardecida de una opinión o un sentimiento, aunque también aparece en el ámbito de la medicina (entendido como la manifestación violenta de una enfermedad).”9
Principio de Supremacía Constitucional
La Supremacía Constitucional es un principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todo el ordenamiento jurídico de ese país, considerándola como Ley Suprema del Estado y fundamento del sistema jurídico. Según cada país los tratados internacionales ratificados por el país gozan de igual rango (rango constitucional) o superior a las leyes e inferior a la constitución.
En el Diccionario jurídico Abeledo-Perrot define a la supremacía como: “Super legalidad y supremacía constitucional. Por súper legalidad podemos entender:
a) que la Constitución es ley suprema, especie de súper ley, colocada por encima de las leyes comunes; es equivalente a supremacía constitucional;
b) que existe un conjunto de principios colocados por encima de la Constitución escrita.
Es el criterio con que utiliza el término la doctrina europea.
9
En América, la doctrina dominante es la de la supremacía de la Constitución. Los principios en que esta doctrina se basa son los siguientes:
a) distinción entre poder constituyente y poderes constituidos;
b) la Constitución es la ley fundamental y le están subordinadas todas las otras leyes;
c) la Constitución organiza y limita todos los poderes en el Estado;
Principio de Legalidad
La legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. el Estado sometido a la constitución o al Imperio de la ley). Por esta razón se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica.
Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.
Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en el Derecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal.
“Al principio de legalidad únicamente como el sometimiento de la actividad de las administraciones públicas a las normas generales y abstractas del ordenamiento jurídico. A modo de ejemplo citaremos la siguiente caracterización que del principio de legalidad hace el último de los autores mencionados: “No solamente supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones del poder
legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de la división
de poderes y por el mayor valor formal que a los actos del poder legislativo se
concede, sino asimismo el respeto absoluto en la producción de las normas
administrativas al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes, y
finalmente, la sumisión de los actos concretos de una autoridad administrativa a
las disposiciones de carácter general previamente dictadas por esa misma
autoridad o, incluso, por autoridad de grado inferior siempre que actúe en el
ámbito de su competencia.”10
1.1.5.- Protección y alcance del desarrollo a la igualdad.
“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció respecto a derecho a la no discriminación exponiendo que “.cuando se trate de discriminaciones indirectas, las que se producen por efecto de la aplicación de normas jurídicas, políticas estatales o prácticas que puedan parecer inofensivas, con resultado perjudicial para ciertos grupos en situaciones especiales, hará falta probar el efecto o resultado desproporcionadamente perjudicial que tiene ese criterio sobre un grupo o colectivo. En tal caso, dice la Comisión, “es preciso acreditar la existencia de discriminación, suponiendo aportar datos empíricos que demuestren que el supuesto sesgó “invisible” o “neutral” en la adopción de
10
decisiones tiene un efecto dispar sobre algún grupo o sobre grupos determinados.”11
Sobre este punto, la discriminación es una situación de carácter probatorio. Frente a la aseveración de la Corte es preciso recalcar que “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación, que por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.
El alcance del derecho a la igualdad y no discriminación, es efectivo cuando se ha logrado hacer posible que todos los individuos del Estado estén protegidos material y formalmente, reconociendo su diversidad e individualidad, limitaciones y distinciones que no reduzcan sus derechos, sino que hagan posible ser iguales ante la ley.
Frente a situaciones de vulnerabilidad es necesario que se creen las condiciones precisas en las que se equilibre desigualdades individuales; pero ante todo poder brindar el alcance de protección respectiva en lo que tiene que ver con las determinantes personales. El Estado debe estar provisto no solo de disposiciones normativas que prevean el alcance de protección de todos sus habitantes, sino que además deben existirlas condiciones reales en las que puedan ser efectivas en el plano material.
Las acciones afirmativas y la Constitución
11
El Ecuador es uno de los Estados de la región que ha ratificado la mayoría de los instrumentos internacionales de lucha contra el racismo y la discriminación racial. Dichos instrumentos internacionales han tenido su fuente tanto en las Naciones Unidas, como en la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Comunidad Andina de Naciones. Estos instrumentos, en particular la Convención Internacional contra todas las formas de Discriminación Racial y la Declaración y el Plan de Acción de Durban, obligan a los estados nacionales a desarrollar una vasta legislación, institucionalidad y una serie de políticas, programas, proyectos y acciones con el propósito de dar cumplimiento a los instrumentos firmados y ratificados.
“En el nuevo marco constitucional (2008), el Ecuador asume las acciones afirmativas como un mandato del derecho internacional para la aplicación de medidas o políticas públicas destinadas a favorecer a los titulares de derechos que se encuentran en situación de desigualdad.”12
El Matrimonio
El termino matrimonio proviene del latin matrimonium. Se trata de la unión de un hombre y una mujer que se concreta a través de determinados ritos o trámites legales.
El lazo matrimonial es reconocido a nivel social, tanto a partir por las normas jurídicas como por las costumbres. Al contraer matrimonio, los cónyuges adquieren diversos derechos y obligaciones. El matrimonio también legitima la filiación de los hijos que son procreados por sus miembros.
Es posible distinguir al menos en el mundo occidental, entre dos grandes tipos de matrimonio: el matrimonio civil y el matrimonio religioso.
12
Para la Iglesia Católica, el matrimonio es un sacramento y una institución cuya esencia está en la creación divina del hombre y la mujer. El matrimonio católico es perpetuo: no puede romperse según los preceptos religiosos (a diferencia del matrimonio civil, donde existe el divorcio). Una persona separada, por lo tanto, no puede volver a casarse por la Iglesia.
Nulidad del Matrimonio
Se conoce como nulidad a todo aquello que posee el carácter de nulo (tal como se define a algo que no posee valor). La nulidad, por lo tanto, puede entenderse como el vicio, la declaración o el defecto que minimiza o directamente anula la validez de una determinada cosa.
Desde la perspectiva del Derecho, la idea de nulidad da cuenta de una condición de inválido que puede llegar a tener una acción de índole jurídica, y que genera que dicho acto deje de tener efectos legales. Por lo tanto, la nulidad retrotrae el acto o la norma a la instancia de su presentación.
La declaración de nulidad se fundamenta en la protección de intereses que, al no cumplirse las prescripciones legales, resultan vulnerados cuando se desarrolla el proceso jurídico. Dado que, hasta esta declaración, el acto era eficaz, la nulidad puede ser retroactiva (revierte los efectos que se produjeron con anterior a la declaración) o irretroactiva (mantiene los efectos generados antes de la declaración).
Entre las causas de nulidad de un acto jurídico, pueden mencionarse la ausencia de consentimiento, de capacidad o de causa, el incumplimiento de requisitos formales y la existencia de un objeto ilícito.
no están expresados y son flexibles). La nulidad, por su parte, puede ser absoluta
(si el acto afecta una norma de orden público y vulnera los derechos de toda la
sociedad), relativa(los interesados pueden pedir la nulidad), total (la nulidad afecta a todo el acto) o parcial (la nulidad sólo afecta a una parte del acto).
De los Testigos.-
Según el Código Civil Ecuatoriano “Un testigo es una persona que brinda
testimonio o que presencia de manera directa cierto acontecimiento. Por ejemplo:
“Mi tía fue testigo de un robo y ahora tiene que ir a declarar al juzgado”, “Yo fui
testigo de la llegada de Perón a Ezeiza”, “El testigo declaró que vio ingresar al
sospechoso al edificio a las nueve de la noche.“13
Testigo también es la persona que declara de manera voluntaria ante un tribunal sobre hechos que pueden ayudar a la resolución de un caso judicial. La declaración del testigo se conoce como testimonio.
Se habla de testigo presencial cuando la persona vio los acontecimientos de forma directa, mientras que el testigo no presencial es aquel que presta declaración sobre algo que ha escuchado o que le han dicho.
En ocasiones, se considera que un perito es un testigo no presencial ya que puede brindar testimonio por sus conocimientos específicos o técnicos. La condición de su testimonio, de todas formas, depende de cada legislación.
Es habitual que el testigo realice su declaración bajo juramento, lo que supone una especie de garantía sobre la veracidad del testimonio. Si el testigo miente, puede ser acusado de falso testimonio.
13
De la misma forma, tampoco podemos pasar por alto la existencia de lo que se conoce como testigo de cargo, que es aquel que acude a un juicio y que se encarga de declarar en contra de la persona que está siendo procesada. Todo lo contrario a lo que es el testigo de descargo, que es él que declara en favor de aquella.
En el ámbito notarial, tendríamos que establecer que también existe otro tipo de testigo. Nos estamos refiriendo al instrumental, que es aquel que, junto al notario, se encarga de afirmar tanto el hecho como el contenido de un documento en cuestión.
De los Testigos en el Matrimonio.-
Siendo el acto del matrimonio un acto solemne, según la previsión del Art. 81 del Código Civil ecuatoriano, que dispone: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”;14
no podemos ni debemos olvidar que en la celebración de dicho acto, también se hace necesaria la figura de los testigos. Su función es la de firmar el acta de la boda como una forma de dejar constancia de la realidad de la misma.
Por ello, el legislador, desde tiempos de Andrés Bello, consideró que para la plena validez del acto del matrimonio, era necesaria la presencia de testigos; y, que esos testigos debían ser idóneos; es decir que se rodeen al menos de solvencia moral y social.-
De hecho, en el numeral 4 del Art. 102 de nuestro Código Civil, se dispone que “Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio: 4a.- La presencia de dos testigos hábiles; y, numeral”15
14
Código Civil Ecuatoriano.-
15
Derecho Comparado
La Igualdad ante la Ley
La igualdad ante la ley constituye una segunda perspectiva que adopta la igualdad en al ámbito constitucional de los estados como en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos.
En el ámbito interno de los estados, una primera dimensión de la igualdad ante la ley tiene sus antecedentes en la declaración de la independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la revolución francesa de 1789, siendo asumida luego por el constitucionalismo clásico y contemporáneo, por el cual se reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres humanos.
Esta dimensión, en perspectiva histórica, lleva a eliminar la esclavitud como expresión del desconocimiento de la dignidad humana y la igualdad esencial de las personas.
En el ordenamiento jurídico chileno ello se reflejó tempranamente, en 1811 se declaró la libertad de vientres y la Carta Fundamental de 1823 abolió la esclavitud. y en homenaje a ello, los textos constitucionales posteriores, Incluido el actualmente vigente han mantenido dicho principio. Así, el artículo 19 N°2 de la Constitución chilena vigente asegura a todas las personas: “la igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley”.
de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
La introducción de la frase “Hombres y mujeres son iguales ante la ley” en la reforma constitucional de 1999, más que introducir un elemento sustantivo nuevo ,constituyó el cumplimiento de tratados internacionales que obligaban formalmente a establecer específicamente el principio en el texto constitucional, como asimismo, por razones de lenguaje constitucional, con el objeto de establecer un lenguaje equitativo y no discriminatorio en materia de género, lo que llevó también a sustituir las expresiones “hombres” por “personas” en el artículo 1°, inciso 1° de la Constitución, en la misma reforma.
Además de su regulación en los ordenamientos constitucionales y legales delos estados, tal derecho queda estampado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, la igualdad ante la ley se positiva en un derecho humano y se constituye en un principio imperativo de derecho internacional o principio de iuscogens a la no discriminación.”16
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determinará en su artículo26, que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra
cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos, en forma más escueta, en su artículo 24, determina que “todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”. La misma convención en su artículo 1° ya había precisado que “1. Los estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona
que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Es necesario precisar la existencia de un núcleo duro de la igualdad establecido en el derecho internacional de los derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24º; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo1º) como son el de que la diferenciación no puede justificarse en razón de raza, sexo, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión filosófica o
política, siendo las diferencias realizadas por el legislador basadas en tales
situaciones, en principio, ilegítimas.
Existe hoy un común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las opiniones políticas, u otro criterios prohibido expresamente por los tratados internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo contrario.
Por tanto, toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso análisis de razonabilidad y proporcionalidad, el cual en última instancia, debe ser determinado por parte dela jurisdicción constitucional, o la corte internacional de derechos humanos competente, en su caso.
Valparaíso, la cual precisa: “Que, por lo que toca a la igualdad ante la ley, es útil dejar en claro que ella requiere una aplicación a todos los habitantes de la república de manera uniforme y sin discriminaciones injustas o arbitrarias en cuanto a su interpretación, valoración y alcance de sus efectos jurídicos e impide establecer estatutos legales diferentes, atendiendo a razones de raza, condición social, estirpe, fortuna, religión, ideología u otros atributos estrictamente particulares”.
La prohibición de diferenciar respecto de aspectos subjetivos de la persona constituyen límite a la función legislativa, ejecutiva y judicial, como asimismo, a la autonomía privada.
El artículo 19 N°2 de la Constitución en armonía con el artículo 5° inciso segundo y el contenido de los derechos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, exige un test de control de constitucionalidad riguroso del principio y derecho de igualdad, cuando el factor diferencial es de carácter subjetivo como la raza, la religión, el nacimiento, la ideología, entre otros aspectos. En tales casos la carga de la prueba corresponde a quienes sostengan la legitimidad de la diferenciación en base a tales factores. En este ámbito no opera el principio de presunción de constitucionalidad de las normas legales.
Un cambio de paradigma: de la igualdad mediante la ley al derecho de igualdad por la ley sometida a la Constitución y los derechos humanos.
atemporal, además de dotar de igual capacidad jurídica a todas las personas sin distinción alguna.”17
Tal perspectiva buscaba eliminar los privilegios y arbitrariedades, generados por los regímenes monárquicos y la estructura social estamental en la ley misma, algunas condicionantes como son su generalidad, su abstracción y su duración indefinida. “La ley es igual para todos porque es general y abstracta, pero el legislador al establecerla, no tiene otros límites, que derivan de esta estructura necesaria, respetada la cual puede dotar de relevancia jurídica a cualquier diferencia ficticia que la realidad ofrezca. El principio de igualdad exige la aplicación de la ley, pero en modo alguno se puede hacer derivar de él una protección jurídica frente al legislador”. La igualdad es entendida durante el siglo XIX y principios del siglo XX como mera realización de la legalidad, sin referencia a dimensiones valóricas superiores.
Los órganos judiciales eran aplicadores de la ley (actuaban “según dumlegem”)18 y, en consecuencia, el único derecho de las personas es el derecho a la legalidad, el estar igualmente sometidos a la ley. Esta dimensión histórica decimonónica de la igualdad ante la ley constituye la facultad de toda persona para defenderse frente a normas estatales que diferencien en forma arbitraria o irrazonablemente su regulación jurídica frente a otros que se encuentran en las mismas circunstancias.
Esta perspectiva fue insuficiente e ineficaz, ya que omitía toda consideración sociológica como son las circunstancias económicas, sociales, culturales y educativas que condicionaban la vida real de las personas, excluyendo elementos básicos para la comprensión y tratamiento de la realidad social, reproduciendo o acentuando las graves disparidades en el ámbito socio-económico.
Frente a esta realidad se desarrolla la crítica democrática de fines del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, que va a otorgar al Estado un mayor
17Legislación Chilena
18
protagonismo en la vida social, tratando de corregir la graves desigualdades sociales, dentro de su tarea y fin que es el bien común, reconociéndose la posibilidad de dictar normas destinadas a ciertos grupos sociales que se encuentran en una situación determinada y específica, diferente de la de otros grupos, como asimismo, se asume la injusticia de tratar de igual forma a quienes se encuentran ante distintas realidades sociales relevantes, lo que trae consigo la destrucción del dogma de la universalidad de la ley y el desarrollo del principio de igualdad de oportunidades, como asimismo, la tarea promotora del Estado para disminuir las desigualdades materiales y generar las condiciones sociales que posibiliten la igualdad de oportunidades.
Ello implica un cambio de paradigma, se pasa de la concepción del Estado formal y liberal de derecho, a la concepción del Estado material y social de Derecho, como asimismo, se pasa del Estado legal al Estado constitucional. En esta nueva concepción la igualdad constituye el núcleo básico de la justicia, del derecho justo.
Es el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra Mundial el que incorporará la vertiente de la igualdad en el contenido de las leyes, como el complemento de la igualdad formal con la igualdad de oportunidades, complementando el primero como asimismo, transformándolo parcialmente.
Ello posibilita el paso de la igualdad mediante la ley a la garantía de la igualdad por la ley y en la ley dentro del marco constitucional, el legislador queda vinculado
por el derecho a la igualdad en el tratamiento jurídico que debe darle a las
personas.
Así puede sostenerse que la igualdad tiene un carácter histórico y relacional.
El carácter histórico de la igualdad está dado por las distintas concepciones de la igualdad a través del tiempo, como hemos visto, la concepción de la igualdad del siglo XIX no es la misma del siglo XXI. A través del proceso histórico las concepciones dela igualdad cambian.
Asimismo, la igualdad tiene un carácter relacional porque es en la relación entre las personas donde se manifiesta la igualdad y la desigualdad, en la medida que su contenido viene dado siempre respecto de relaciones jurídicas concretas, donde es necesario que actúe un determinado parámetro.
Así se señala que el derecho a la igualdad no tiene un carácter autónomo, sino relacional, ya que opera para asegurar el goce efectivo del conjunto de derechos que el ordenamiento jurídico, a partir de la Carta Fundamental, reconoce y asegura a todas las personas.
El derecho a la igualdad ante la ley, en una perspectiva jurídica significa que, en todos los aspectos relevantes, las personas deben ser tratadas y consideradas de
igual manera a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo.
El derecho a la igualdad como prohibición de discriminación o de diferencias arbitrarias.
El derecho a la igualdad ante la ley y en la ley constituye un derecho subjetivo ya que es una facultad o atributo inherente a toda persona a no ser objeto de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias.
Las diferencias que corresponden a otros ámbitos ajenos al núcleo duro (condiciones subjetivas de la igualdad) como son las condiciones objetivas,
pueden ser regulados por el legislador, pero estas diferenciaciones de tratamiento
de personas o grupos de personas deben estar justificadas racionalmente. La discriminación, la diferencia arbitraria, se encuentra en oposición a la justicia, siendo inconstitucional y contraria a los derechos humanos.
Así surge también en el derecho internacional de los derechos humanos el
principio de no discriminación como uno de los derechos más básicos del ser humano, el cual ha sido elevado a la categoría de Ius Cogens, el que prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrelevantes o desproporcionados.
En el plano interno de los estados, los ordenamientos constitucionales aseguran también esta dimensión de la igualdad ante la ley. La Constitución chilena la contempla en el artículo 19 N°2, inciso segundo, el cual asegura a todas las personas que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias ”Parte de la doctrina diferencia discriminación y diferencia arbitraria.
motivo de concepciones religiosas, ideológicas, filiación política, opción sexual, entre otras.
El derecho a no ser objeto de discriminación ha sido aplicado en diferentes casos por los tribunales de justicia respecto de actos tanto de autoridades como de sujetos privados.
Un ejemplo expresivo ha sido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmado por la Corte Suprema de Justicia, en que una señora de origen coreano le fue impedida su entrada a la institución Piscina Mund, en la que se brindaban servicios al público de baños turcos y de cajón, en temporada invernal. La persona afectada presentó una acción constitucional de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Dicha Corte, haciendo una correcta aplicación del bloque constitucional de derechos fundamentales respecto del derecho a la igualdad ante la ley, asegurados por vía del artículo 19 N°2 de la Constitución y por los tratados de derechos humanos ratificados y vigentes, determinó: “Que el hecho de impedir a
una persona o grupo de personas poder entrar en un lugar público o de atención al
público en general, sea gratuito o pagado, basadas en circunstancias de raza,
sexo, idioma, religión o cualquiera otra circunstancia étnica, social o cultural
implica un trato desigual y discriminatorio que contraviene los principios que hoy
imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, contenidos
en la Carta de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
políticos, y Convención Americana sobre Derechos Humanos que son leyes de la
república en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2° de nuestra Carta
Fundamental. Que por mucho que se haya invocado, para impedir el acceso a una
persona de una determinada nacionalidad al centro de salud de que se trata, el
hecho que las costumbres alimenticias de las personas de esa nacionalidad hacen
que tenga mal olor, o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan
además de significar la conducta de los responsables del centro de salud …..una
discriminación racial, resulta además una actuación injusta y atentatoria a la
dignidad humana. Injusta por cuanto por aquello en que incurrieron otros de la
misma nacionalidad o grupo étnico de la denunciante, se le hizo a ésta acreedora
de una sanción moral; atentatoria a la dignidad humana pues la referida
discriminación y los razonamientos para justificarla implican además una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo racial”.19
La discriminación es así la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente de justificación objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurídicas relevantes, que obligarían a un tratamiento diferenciado.
El principio de no discriminación puede formularse de la siguiente forma: “amenos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio
identificable y aceptado, ninguna persona puede ser preferida a otra”.
En la misma perspectiva lo ha asumido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia chilena, estableciendo que por “discriminación arbitraria ha de entenderse
toda diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad pública que aparezca contraria a la ética elemental o a un proceso normal de
análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o
razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por ejemplo, dictar
una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a personas distintas en
iguales circunstancias”.
Así cuando nuestro artículo 19 N°2, en su inciso final, precisa que “ni la ley ni
autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, debemos interpretar que ninguna autoridad, consideradas todas aquellas establecidas por la
Constitución y el ordenamiento jurídico, toda persona que ejerza poder público dentro del ámbito legislativo, de gobierno, de administración o jurisdiccional tiene prohibido establecer normas y acciones discriminatorias. Asimismo, la igualdad no es sólo frente a la ley, sino que es frente al derecho: la Constitución, la ley, los reglamentos, los autos acordados y cualquier otra norma jurídica. No debe olvidarse que los derechos constituyen límites a la soberanía, como expresa imperativamente el artículo 5° inciso 2° de la Constitución.
El legislador debe tratar igual a las personas que se encuentran en situaciones e hipótesis jurídicas iguales y debe tratar diferenciadamente a quienes se encuentran en situaciones o hipótesis jurídicas diferentes.
La igualdad consiste así en una relación, la que debe ser justa, ajena a toda arbitrariedad o diferenciación sin justificación racional y razonable.
Así surge el principio o regla en materia de igualdad ante la ley de que las situaciones iguales deben ser tratadas iguales y que las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente, siendo inconstitucional tratar igualmente a hipótesis jurídicas diferentes, como asimismo, es inconstitucional tratar diferentemente a quiénes se encuentran en una misma hipótesis jurídica.
La Gestión Moderna de la Desigualdad y la Exclusión.
