UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA PRUEBA INDICIARIA”
AUTOR: DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
AMBATO - ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA que el presente Trabajo de Titulación realizado por el SR. DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA PRUEBA INDICIARIA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa petinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Noviembre de 2016
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Noviembre de 2016
______________________________________ DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN CC. 1802572493
DERECHOS DE AUTOR
DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella”.
Ambato, Noviembre de 2016
______________________________________ DR. MAROTO SÁNCHEZ MILTON IVÁN CC. 1802572493
DEDICATORIA
Con infinita humildad, dedico este modesto trabajo de investigación a mi Padre Celestial por prodigarme el don divino de la vida y por haber puesto en mi vida a mis amores: mi esposa y mis hijos, por quienes lo imposible se torna posible.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, por abrirme de par en par las puertas de sus aulas, y brindarme a raudales conocimientos en la Ciencias Jurídicas.
A mis Maestros del programa de maestría en Derecho Penal y Criminología por compartir conmigo sus sabias enseñanzas y así poder obtener el título de Magister en Derecho Penal y Criminología.
ÍNDICE
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE
RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
a) TEMA ... 1
“EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA PRUEBA INDICIARIA” ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN (NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA) ... 1
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: ... 3
d) OBJETIVOS ... 4
OBJETIVO GENERAL ... 4
OBJETIVOS PARTICULARES Y ESPECÍFICOS ... 4
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL ... 5
EPÍGRAFE I ... 5
1. EL DELITO DE VIOLACIÓN ... 5
1.1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO ... 6
1.1.1. SUJETO ACTIVO ... 6
1.1.2. SUJETO PASIVO ... 7
1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ... 7
1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA ... 10
1.4. EL USO DE LA VIOLENCIA O LA INTIMIDACIÓN EN LA VIOLACIÓN SEXUAL ... 11
2. LA PRUEBA INDICIARIA ... 12
2.1. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO PENAL... 13
2.2. CONCEPTO ... 14
2.3. PROPÓSITOS DE LA PRUEBA ... 16
2.4. MEDIOS DE PRUEBA ... 17
2.5. OBJETO DE LA PRUEBA ... 20
2.6. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA ... 21
EPÍGRAFE III ... 23
3. DERECHOS DE LA VÍCTIMA ... 23
3.1. LA VÍCTIMA Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ... 25
3.2. HUELLAS DEL ACTO CRIMINOSO ... 26
3.3. PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL ... 28
3.4. ASPECTOS TRASCENDENTALES DE LA VICTIMOLOGÍA ... 30
f) METODOLOGÍA... 33
ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.- ... 34
g) PROPUESTA.- ... 40
CONCLUSIÓN PARCIAL... 45
h) CONCLUSIONES ... 46 i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
1 a) TEMA
“EL DELITO DE VIOLACIÓN Y LA PRUEBA INDICIARIA”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
¿La falta de valoración de la prueba indiciaria en el delito de violación permite la impunidad penal dando paso a la vulneración de los derechos de la víctima?
c) JUSTIFICACIÓN (NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA)
El incremento de los delitos sexuales en el Ecuador, especialmente la agresión sexual (violación), por parte de miembros del entorno familiar de las víctimas, ejecutados en la clandestinidad, sin que existan testigos que corroboren con lo manifestado por las víctimas, han hecho que en muchos de los casos -delitos tan execrables- se queden en la impunidad, esto porque los autores materiales se encargan de amenazar e intimidar a sus víctimas, incluso luego de haber puesto en conocimiento de las autoridades competentes, la víctima y sus familiares deciden no continuar con el impulso del proceso, ya porque en muchos casos dependen económicamente del agresor o porque aquel es miembro muy cercano al entorno familiar de la víctima, o simplemente porque la víctima ya no quiere revivir a cada instante la agresión de la que fue objeto, circunstancias estas que hacen que la víctima decida no colaborar en la investigación del hecho delictivo, haciendo que Fiscalía como titular de la acción llegue a la etapa de juicio con poca o casi nada de prueba, lo que hace que el juzgador confirme y/o ratifique el estado de inocencia de la persona procesada, dejando en la impunidad el delito y lo que es peor revictimizando a la víctima.
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El delito de violación, según la doctrina penal, es el atentado más grave que puede cometerse en contra de la libertad sexual individual de una persona mayor de edad y en contra de la indemnidad sexual, en el caso de los menores de edad; pues se debe tener presente que la libertada sexual, es la capacidad que tiene una persona para entender, elegir, aceptar o rechazar las pretensiones del agresor; siendo que los menores de edad, al respecto no tienen la madurez o capacidad para consentir sexualmente, su “aceptación y/o consentimiento” se tiene por inexistente, de ahí la imposibilidad de hablar de libertad sexual individual en los menores de edad, siendo adecuado más bien referirse a la indemnidad sexual que guarda plena armonía con el interés superior del niño(a).
NECESIDAD.- El tema a investigarse resulta en extremo necesario en virtud de que ante la clandestinidad de este tipo de delitos la actividad probatoria resulta gravemente afectada, porque al final, es la palabra de la víctima (miembro del grupo constitucional de atención prioritaria y especializada según el Art. 35 de la Const.) en contra del agresor sobre valido por el temor y dependencia tanto de la víctima como de su familia.
A lo que se debe adherir que en muy pocas judicaturas se tiene acceso a la Cámara de Gesell, lo que dificulta aún más la debida valoración de la prueba en el delito de violación, contando únicamente con pruebas indiciarias o indirectas que permiten dar por acreditados en el proceso judicial hechos sobre los que no existe prueba directa, sin embargo, se debe anotar que la prueba indiciaria depende de la veracidad de otros hechos relacionados con los que se pretende probar, dificultando enormemente el trabajo de los operadores y administradores de justicia.
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Actualidad.- Debido a que existe un número significativo de agresiones sexuales a menores de edad en los hogares ecuatorianos, trabajar académicamente los medios idóneos para su denuncia, juzgamiento y sanción resulta una tarea pendiente, sobre todo si se tiene presente los innumerables dificultades que tiene que sortear la víctima para que se haga justicia.
De hecho, para que un caso de denuncia de violación sea tramitado se requiere de un esfuerzo casi sobre natural de la víctima expuesta a la vergüenza, incredibilidad y hasta culpabilización de los seres a quien más ama, su familia.
Además, en los delitos de violación, los vestigios suelen ser tan frágiles (fluidos corporales) que resultan perderse con extrema facilidad en el tiempo, quedando como único recurso el testimonio de la víctima, y en el mejor de los casos pueden presentarse pruebas indiciarias, de cuya adecuada valoración depende la víctima.
Importancia.- Siendo entonces la prueba indiciaria el medio idóneo para esclarecer el delito de violación su practicidad debe ser adecuadamente delimitado, al punto de dar plena certeza al juzgador. Por lo que resulta trascendental para la Administración de Justicia establecer cómo, cuándo y por qué permitir la práctica y posterior valoración de la prueba indiciaria. Sobre todo en los delitos que atentan en contra de la intimidad sexual de los menores de edad, donde los derechos colocados a la auscultación de los operadores y administradores de justicia son tan supremamente importantes dentro del vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador
4 d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico-jurídico donde se determine que, la falta de valoración de la prueba indiciaria o indirecta en el delito de violación permite la impunidad y revictimización de la víctima; para proponer alternativas a fin de evitar la vulneración de los derechos de la víctima.
OBJETIVOS PARTICULARES Y ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de violación, la prueba indiciaria y los derechos de la víctima.
2. Analizar un caso específico donde se indica que la falta de valoración de la prueba indiciaria en el delito de violación permite la impunidad.
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e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL
EPÍGRAFE I
1. EL DELITO DE VIOLACIÓN
Los delitos sexuales, en especial la violación constituyen manifestaciones de agresividad humana, que por sus características han sido desde tiempos antiguos rechazados y condenados por la sociedad, es así que sus orígenes se remontan al principio de la humanidad; a finales del siglo XX, en territorios de conflictos y guerras, las mujeres han sufrido el irrespeto y vulneración de sus derechos humanos y reproductivos, en donde las víctimas casi nunca llegaban a denunciar las agresiones sexuales de las que habían sido objeto, por lo que él número de condenas eran mínimas.
De ahí que todas las personas, niñas, niños, adolescentes y adultas tienen derecho a ser protegidas de toda forma de violencia y abuso sexual o de cualquier otra forma de explotación sexual, ya que este tipo de actos atentan contra la integridad física, psíquica y la libertad e indemnidad sexual; tanto más que producen afectaciones irreparables a los derechos humanos, al estado de ánimo, a la calidad de vida propia de todo ser humano, por lo que al ser un acto contrario a la ley debe ser castigado de una manera muy rigurosa.
6 1.1. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO
La forma más común de violación sexual es la ejecutada por un hombre hacia una víctima femenina; sin embargo, también los hombres pueden ser violentados sexualmente, ya sea por hombres o por mujeres, en este último caso es más complicado probar que el delito ha sido cometido, pues es más difícil obtener pruebas de que la relación sexual no fue consensual (o sea, de mutuo consentimiento); los delitos de violación son más comunes dentro del núcleo familiar, en donde el padre, padrastro, abuelo o tío de la víctima son los propios violadores, esto aprovechándose de ese vínculo familiar que mantienen con sus víctimas, siendo con preferencia las víctimas las y los menores de edad.
Para la realización del delito de violación sexual es necesario que concurran elementos objetivos y subjetivos; así tenemos que los elementos objetivos no es más que la conducta de carácter sexual ejecutada por el agresor sobre el cuerpo de otra persona sin su consentimiento, es decir se refiere al aspecto externo de la conducta, así tenemos:
1.1.1. SUJETO ACTIVO
El sujeto activo puede ser cualquier hombre o mujer, sin interesar su opción sexual, en este sentido el Código Orgánico Integral Penal claramente establece que la violación consiste en el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo; con lo cual queda claro que tanto el hombre como la mujer pueden asirse de cualquier objeto u órgano para poseer en contra de su voluntad, usando violencia, fuerza o intimidación a la víctima.
7 1.1.2. SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo puede ser tanto el hombre como la mujer; es la persona titular del bien jurídico protegido agraviado por la acción ilícita; sin embargo que entorno a este aspecto hay dos tendencias muy marcadas en las legislaciones contemporáneas, algunos códigos como el español, el alemán, el sueco, el danés, el portugués, el holandés y el cubano, establecen que solo la mujer puede ser sujeto pasivo del delito de violación; otros códigos como el argentino, el uruguayo, el italiano, el colombiano y el ecuatoriano establecen que el sujeto pasivo de la violación puede ser una persona, hombre o mujer.
Esta última tendencia legislativa es la mejor, porque si el bien jurídico tutelado es la libertad e indemnidad sexual, no se ve la razón para que ella se ampare cuando la ofendida es una mujer, y no se tutele cuando el ofendido es el hombre, caso raro si la mujer es sujeto activo, pero frecuente cuando el sujeto activo es otro hombre.
En este punto se debe subrayar que el delito de violación también, como no puede ser de otra manera, se puede cometer sobre la mujer de vida licenciosa, pues ella, como el resto de seres humanos está amparada por la Constitución de la República, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la Ley, razón por la cual: “la falta de pudor no implica desaparición de la libertad sexual, por tanto, no somete a la persona al capricho o apetencia sexual de cualquiera” (González De La Vega, 1997, p. 45).
Cabe acotar, para finalizar este análisis que en nuestra legislación puede ser sujeto pasivo del delito de violación cualquier persona viva, pues nuestro Ordenamiento Jurídico, a diferencia de otros, solo exige que el acceso carnal se practique en otra persona, sea hombre o mujer, persona honesta o disoluta, joven o anciana, casada, soltera o viuda, seglar o religiosa.
1.2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
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atención a la gravedad del atentado al bien jurídico protegido; se establecen parámetros en la penalización y sanción.
El acceso carnal, que configura la violación; y, que consiste en la introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o la introducción, por vía vaginal o anal, de objetos, dedos u órganos distintos al miembro viril, a una persona de cualquier sexo, siendo indiferente que se llegue o no a la eyaculación, enfatiza el acceso carnal que bien puede comprender relaciones homosexuales o heterosexuales, pero que en definitiva transgreden importantes derechos humanos, constitucionales y legales los cuales el Estado Constitucional de Derechos y Justicia tutela a ultranza máxime si se trata de proteger a las y los menores de edad.
Razón por la cual, se puede afirmar que el bien jurídico protegido en el delito de violación es la libertad sexual (entre las personas mayores de edad), en donde se debe distinguir dos aspectos; uno positivo, que la libertad sexual significa libre disposición de la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y otro negativo, la libertad sexual se da en un sentido defensivo, y se refiere al derecho que tiene toda persona a no verse involucrada en un asunto sexual sin su consentimiento.
En lo que corresponde a los menores de edad e incapaces, por carecer de consentimiento, en el delito de violación el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, que tiene su asidero y robustecimiento normativo en el principio de interés superior de la y el niño, magnificada en el vigente Estado Constitucional de Derechos y Justicia, esto porque en el caso de los menores, el atentar contra su sexualidad puede afectar el correcto desarrollo de su personalidad, lo cual puede producir alteraciones que incidan en su vida o en su equilibrio psicológico, y así cuando lleguen a ser adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual; y en lo que respecta a los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas.
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[…] será sancionado con pena privativa de libertad de diecinueve a veintidós años en cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando la víctima se halle privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por discapacidad no pudiera resistirse. 2. Cuando se use violencia, amenaza o intimidación.
3. Cuando la víctima sea menor de catorce años.
Se sancionará con el máximo de la pena prevista en el primer inciso, cuando:
La víctima, como consecuencia de la infracción, sufre una lesión física o daño psicológico permanente.
1. La víctima, como consecuencia de la infracción, contrae una enfermedad grave o mortal.
2. La víctima es menor de diez años.
3. La o el agresor es tutora o tutor, representante legal, curadora o curador o cualquier persona del entorno íntimo de la familia o del entorno de la víctima, ministro de culto o profesional de la educación o de la salud o cualquier persona que tenga el deber de custodia sobre la víctima.
4. La o el agresor es ascendiente o descendente o colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
5. La víctima se encuentre bajo el cuidado de la o el agresor por cualquier motivo.
En todos los casos, si se produce la muerte de la víctima se sancionará con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años (Asamblea Nacional del Ecuador, 2015, Art. 171).
De lo transcrito, se colige que dentro del Código Orgánico Integral Penal, la libertad sexual es entendida en su doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. Por lo tanto, se debe tener presente que, la libertad sexual es vulnerada cuando una persona trata de imponer a otro un acto de contenido sexual en contra de su voluntad empleando violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva) (Peña Cabrera Freyre, 2008, p. 593).
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formación el sujeto quede a salvo de actos traumatizantes) (San Martín Castro, 2008, p. 218).
La Corte Suprema de Justicia ecuatoriana hoy Corte Nacional de Justicia, en esta línea, señala que tratándose de menores de edad:
…el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante por cuanto la figura […] no admite el consentimiento como acto exculpatorio para los efectos de la reducción de la pena (se entiende, por debajo del mínimo legal), dado que en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo que se protege es la integridad sexual de los menores (Corte Suprema.- sentencia emitida el 9 setiembre de 2004, R.N. 1674–2004).
Por lo tanto, el consentimiento de la víctima no cuenta para eximir al autor de su responsabilidad penal, pues el delito de violación de menores se configura cuando el sujeto activo tiene acceso carnal por cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona menor de 18 años.
1.3. TIPICIDAD SUBJETIVA
El delito de agresión sexual es doloso, el Código Orgánico Integral Penal en el
inciso primero del Art. 26, nos dice que: “Actúa con dolo la persona que tiene el designio de
causar daño.”; esto es que es cometido con conciencia y voluntad, es decir que la conducta implica el acto de naturaleza sexual ejecutado por el sujeto activo en contra de la voluntad del sujeto pasivo del delito. Por lo que el dolo está compuesto por un elemento intelectual y por otro volitivo; en este sentido, el dolo es la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo. En el sentido general, el dolo requiere de la comprensión del significado del hecho, es decir que es indispensable que el autor de este tipo de delitos debe tener conocimiento del significado sexual de su conducta.
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referida o circunscrita a la órbita penal) la vertiente objetiva del tipo penal. El tipo penal de violación entonces exige la plena realización de la vertiente objetiva del tipo penal en conjunción con la vertiente subjetiva.
Por lo tanto, la tipicidad subjetiva de forma técnica radica en el conocimiento que posee el sujeto activo del delito de violación, pues es quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la norma pretende prevenir, y a pesar de ello actúa, obra con dolo, es decir al amparo de conciencia y voluntad.
De hecho, el sujeto activo, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal, anal, bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) con la víctima sin contar con su consentimiento o voluntad; debido a que así direcciona su conciencia y voluntad; razón por la cual es legítimamente imputado, porque reúne el margen de idoneidad al permitir la conjunción del tipo objetivo y del tipo subjetivo en su actuar.
1.4. EL USO DE LA VIOLENCIA O LA INTIMIDACIÓN EN LA VIOLACIÓN
SEXUAL
Lo típico de los delitos de agresión sexual, es que el ataque a la libertad e indemnidad sexual son ejecutados con violencia o intimidación; por lo que hay violencia cuando se aplica vis absoluta, es decir la aplicación de la fuerza física sobre la humanidad de la propia víctima, o cuando utiliza violencia física con la amenaza de que si la víctima se resiste, mayor será la violencia que ejerza el agresor sobre la víctima, de tal manera que exista una relación causal entre la violencia empleada y la agresión sexual; de ahí que, la violencia es considerada como el medio para la materialización de la acción sexual en sí misma, contrarrestando los obstáculos presentados por la víctima.
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En lo que respecta a la intimidación, esta equivale a amenazar, es definida por la jurisprudencia como “la amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo”, por lo que la intimidación equivale a la vis compulsiva, amenazas que obligan a ceder a la conducta impuesta por el sujeto activo del delito por el temor que causa en el sujeto pasivo; de ahí que la gravedad del mal con que se amenaza debe ser medido de una manera objetiva y también debe tener el carácter de inmediatez en su realización, lo que hace que la víctima no tenga otra alternativa que aceptar realizar lo que el sujeto activo del delito está pidiendo.
Para nuestro criterio, los elementos esenciales del delito de violación, son dos de acuerdo a lo tipificado en el Art. 171, del Código Orgánico Integral Penal, vigente, a saber: el acceso carnal; y, la fuerza o intimidación.
Lo esencial en la violación es violencia o la intimidación que no se puede resistir, pues la violación implica necesariamente todo abuso de poder, fuerza o dominio sobre el sujeto pasivo; por tal motivo, el sujeto activo, reconociendo que tienen mayor fuerza física puede influir en gran medida sobre el sujeto pasivo, acomete contra este sin interesarle su voluntad o decisión, lo que de por sí denota que actúa dolosamente sobre la víctima.
EPÍGRAFE II
2. LA PRUEBA INDICIARIA
En el Derecho Romano el indicio era el resultado de la operación mental realizada por el operador de justicia en base a las evidencias recabadas en la escena del crimen, es decir, la teoría de la prueba indiciaria es fruto de una elaboración doctrinal y jurisprudencial, que tiene sus raíces en el Derecho Romano Justiniano y la etimología de la palabra indicio es análoga a la inducción.
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y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico entre los hechos probados y los que se trata de probar.” (Miranda, 2010,); por lo tanto, la prueba indiciaria o indirecta es aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial hechos o sucesos sobre los que no existe una prueba directa, pero que a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir -inducir- razonadamente la certeza o acreditación de éstos últimos hechos.
Su aplicación tiene lugar, en muchas ocasiones en el proceso penal, pues no siempre existe una prueba directa de la comisión de un delito por determinada persona, pues prescindir de la prueba indiciaria nos llevaría a dejar en la impunidad ciertos delitos que han sido cometidos con mucha astucia, lo cual incluso provocaría una grave indefensión social; como es en el caso de los delitos de agresión sexual, los cuales al ser cometidos de manera clandestinidad, oculta, en donde solo están presentes el agresor y su víctima, hacen que no exista prueba directa, si no únicamente la indiciaria o indirecta.
La esencia o naturaleza jurídica de la prueba indiciaria parte de los hechos -indicios- plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades de escaso o nulo valor probatorio, razón por la cual, de esos hechos, que constituyen los indicios, debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, a considerar probados los hechos constitutivos del delito, aun cuando sea de manera indirecta.
2.1. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO PENAL
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La prueba es el factor básico sobre el que gravita todo el procedimiento penal, de ella depende cumplir con el fin último que es llegar a la verdad; razón por la cual nuestro Código Orgánico Integral Penal ubica a la prueba en la etapa procesal más trascendente la Etapa de Juicio, disponiendo que debe ser producida en el juicio, ante los Tribunales de Garantías Penales, dejando como excepción al testimonio anticipado que puede ser practicado por los Jueces de Garantías Penales en la Etapa de Instrucción; investigaciones y pericias que pueden alcanzar el valor de pruebas una vez que sean practicadas y valoradas en la Etapa Juicio.
Por lo establecido, probar indica una actividad técnica-científica dirigida a la verificación de hechos y sucesos fácticos delictivos. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de evidencias (periciales, testimoniales y documentales) que sirven para inducir con certeza la materialidad del hecho delictivo y la responsabilidad penal del sujeto activo.
En los delitos sexuales, la apreciación de la prueba se debe hacerlo de una manera más amplia, ya que en esta clase de delitos difícilmente o nunca existirá prueba directa, pues estos delitos son perpetrados por familiares o conocidos de las víctimas, en lugares privados como casas de habitación, sin la presencia de testigos, colocando en indefensión a las víctimas de solicitar auxilio, por lo que en cumplimiento de la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia para erradicar todo tipo de violencia contra las mujeres, es necesario recurrir a uno de los estándares internacionales de derechos humanos establecido en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es la prueba indiciaria, que como su nombre lo indica, se basa en indicios claros y contundentes que reemplazan las pruebas directas al punto de fundar certeza o duda al administrador de justicia.
2.2. CONCEPTO
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medios de evidencia, tales como: documentos, testimonios etc. que crean al juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas las proposiciones formuladas en juicio (Couture, 2015, p. 123).
De lo analizado podemos concluir que prueba es todo lo que sirve al juzgador, para dar certeza acerca de la verdad de una proposición o dicho de otra manera, es la suma de motivos productores de certeza; constituye todo medio factible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad real que radica en la materialidad del acto injusto y de la responsabilidad penal del imputado, a la luz del Debido Proceso, en los andariveles procesales constitucionales y legales.
Podemos decir que en un juicio penal acusatorio, la finalidad que se puede atribuir a la prueba es la formación del convencimiento del juzgador, de modo que sólo se podrá declarar la culpabilidad de la persona procesada, cuando el tribunal se convenza de la efectividad de los cargos contenidos en la acusación, a través de una prueba lícita y legalmente producida en el juicio oral. Si no logra esa convicción, se deberá dictar una sentencia ratificando el estado de inocencia.
La Constitución de la República en su artículo 190 establece que la Fiscalía ejercerá la acción penal pública y será la encargada de investigar el cometimiento de un delito, de igual manera el COIP en su Art. 411, determina que Fiscalía como titular de la acción penal pública es la encargada de probar los hechos acusados; de ahí que la actividad probatoria es uno de los aspectos más importantes del concepto general de la prueba.
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De tal suerte que, la actividad probatoria es un proceso técnico-científico que evoluciona durante la tramitación del proceso penal, es más, cada Etapa Procesal cumple un fin específico en el perfeccionamiento de la prueba.
(Cabanellas, 1986, p. 95) explica que: “…prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho”.
De la misma manera en la Enciclopedia Jurídica Omeba (2001, p. 523), se manifiesta que: “…la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico en las formas admitidas por la Ley”. Por lo tanto, repetimos, prueba es la confirmación de un hecho determinado.
Sin embargo, ante la prueba indiciaria o indirecta la labor valorativa del juzgador puede tornarse más difícil, sobre todo cuando las pruebas directas aportan muy pocos elementos de juicio; es más, en el juzgamiento del delito de violación perpetuado en contra de menores de edad se requiere una marcada flexibilización con el propósito de no revictimizar a la víctima, pero ello no significa que se va a vulnerar de manera arbitraria los derechos y garantías del imputado.
2.3. PROPÓSITOS DE LA PRUEBA
El Derecho, si bien es cierto que no opera con medidas exactas como las matemáticas, también tiene como horizonte el encuentro de la verdad, pues la justicia tiene que basarse en los acontecimientos históricos realmente ocurridos. Sin embargo, la verdad no es una categoría absoluta, eterna, inmutable. Todo es relativo, nada está definitivamente hecho. Puede ocurrir que al día siguiente, lo que se consideró verdadero resultó ser falso (Guerrero Vivanco, 2004, pp. 10 - 11).
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Desde este punto de vista es necesario enfocar el problema de la finalidad de la prueba; pues no existe unanimidad en la doctrina respecto a cuál es el propósito de la prueba. Para unos, como Bentham (citado por: Zavala Baquerizo, 2004, p. 161):
[…] el propósito de la prueba es la verdad, es decir, establecer dentro del proceso la verdad. Esta posición es demasiado genérica, además de abstractamente ambiciosa y absoluta. No todo medio de prueba lleva la verdad al proceso. Es posible que por la deficiencia del medio de prueba no se pueda llevar la verdad al proceso. Sin embargo, no se puede dudar que el medio de prueba cumplió alguna finalidad, cual es la de llevar al juez al convencimiento sobre la existencia o inexistencia de un hecho.
Para otros autores, como Florián y Framarino (citado por: Zavala Baquerizo, 2004, p. 164): “…la prueba tiene el propósito de obtener la certeza del juez sobre un hecho concreto”. Pero la certeza, no siempre nos lleva a la verdad porque bien se puede tener la certeza sobre un hecho falso.
Mittermaier’ (citado por: Zavala Baquerizo, 2004, p. 163) expresa que: “…hacer la prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostración de la verdad y el convencimiento del juez, quien para sentenciar necesita adquirir plena certeza” (en nuestro Ordenamiento Jurídico convicción). Según este autor el propósito de la prueba dentro del proceso penal es obtener la verdad para que el juez tenga la certeza -convicción- que le permita sentenciar conforme a esa verdad, esto es, a la verdad obtenida en el proceso que, como se comprende, no siempre es la verdad histórica, real.
El propósito de la prueba es llevar al juez a la obtención del conocimiento de los hechos y de los sujetos, tanto para declarar la existencia o inexistencia del delito, en el primer caso; como para establecer la culpabilidad del imputado, en el segundo. El proceso penal en general y la actividad probatoria en particular tiene como finalidad la verdad, aunque ésta sea considerada como un “ideal”.
2.4. MEDIOS DE PRUEBA
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Penal en su Art. 498, establece cuales son los medios de prueba en el ámbito penal, así tenemos: la documental, testimonial y pericial.
Otras legislaciones no determinan taxativamente los medios probatorios que se pueden utilizar para probar los actos y los hechos procesales que interesan a la justicia, sino que, bajo el control del juez y el respeto a los requisitos de forma, dejan abiertas todas las posibilidades probatorias.
Cuando la ley deja en libertad al juez para que utilice cualquier medio de prueba se dice que ha adoptado el sistema de libre introducción de la prueba. Pero cuando el sistema señala concretamente los medios de los cuales debe valerse para llevar los hechos al proceso, entonces, el sistema es llamado “legal”.
Sobre este punto cabe la advertencia necesaria en el sentido que no se debe confundir el sistema legal o formal de valoración de la prueba con el sistema legal de introducción de la prueba.
Por el primero la ley expresamente indica al juez cuál es el valor jurídico que debe otorgar a una prueba introducida dentro del proceso; por el segundo, la ley señala al juez los medios de prueba del cual puede valerse para introducir la prueba en el proceso. Pero el hecho de que la ley ha señalado en forma taxativa cuáles son los medios de prueba que el juez debe utilizar para la introducción de la prueba en el proceso; no quiere decir que desecha el auxilio de ciertos medios descubiertos por la ciencia, excluyendo cualquier medio coercitivo físico o psíquico, como las películas, las fotocopias, las cintas magnetofónicas, las pruebas del ADN, etc., todos los cuales quedan comprendidos dentro de cualquiera de los medios de prueba autorizados por la ley, como puede ser el pericial o el documental.
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juez a la representación del suceso en su desarrollo: el escenario del delito, la presencia de la víctima, la acción del victimario, etc. son expuestos por el testigo e impactan directamente en la mente del juez, el mismo que a medida que la narración se desarrolla, se va representando los hechos tal cual lo expresa el testigo.
Lo expuesto no quiere decir que el juez no razone al escuchar el testimonio; esta actitud no cabría en persona alguna, menos en el juez, lo que sucede es que el análisis razonado lo hace el titular del órgano jurisdiccional con posterioridad, esto es, cuando el testimonio consta en el proceso y cuando el juez anteriormente se había representado el hecho al que se refiere el testimonio.
Cabe una aclaración sobre el asunto que tratamos que el propio (Carnelutti, 2014, p. 67) la hace constar. No basta la simple representación de la realidad para que se pueda considerar como histórico un medio de prueba; es necesario que esa representación, además, constituya una experiencia de la persona que hace la representación del hecho; debe ser un hecho vivido, percibido.
Al lado de la prueba histórica, al decir de (Carnelutti, 2014, p. 69), se observa la “prueba crítica”, esto es, aquella en que el raciocinio precede a la representación. El juez, frente a una huella o vestigio dejados en el lugar del delito, o en el instrumento con que se cometió éste, o en el objeto del mismo, no se representa el hecho, por lo menos no se lo representa inmediatamente; sino que sólo aprehende la huella y luego, con posterioridad, a medida que la confronta con otros medios de prueba ya introducidos, se representa el hecho.
Realmente la labor del juez, cuando de esta clase de prueba se trata, es una elaboración mental inductiva, ya que partiendo de este punto particular llega analizando los otros medios de prueba al concluir de manera general sobre la forma como se ejecutó el delito, es decir, llega a representarse el hecho que es objeto del proceso.
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Los autores contemporáneos siguen, por lo general, el criterio de (Framarino, 2009, p. 70) con más o menos apego. Lo que nos interesa por el momento es establecer que la clasificación que acepta el artículo que comentamos se refiere a los medios de prueba que el juez puede utilizar para introducir en el proceso penal el objeto de la prueba, esto es, el modo como dicho objeto llega al proceso.
La predicha clasificación, es aceptada por nuestra legislación procesal penal, pues hace hincapié que, para los efectos penales, “la prueba” se clasifica en pericial, testimonial y documental. Entre las primeras se encuentran las huellas o vestigios que, en el lugar, o en el objeto o en los instrumentos de la infracción han quedado impregnados. Entre las segundas se incluyen todas las declaraciones que pueden rendir los terceros imparciales, los ofendidos y los justiciables. Además, consideramos como terceros imparciales a los peritos cuando deponen en un proceso penal, sea a solicitud de parte, sea a iniciativa del juez. Entre los últimos, o sea, los documentales, se cuentan tanto los documentos propiamente dichos, públicos o privados, como las fotocopias, películas, fotografías, cintas magnetofónicas, etc. Estos son los únicos medios de prueba aceptados por nuestra legislación. No admite otros medios de prueba, independientes o autónomos, diversos a los indicados.
2.5. OBJETO DE LA PRUEBA
(Florián, 2002, p. 16) dice que el objeto de la prueba puede considerarse:
a) Como posibilidad abstracta de investigación, es decir, como lo que se puede probar en términos generales (objeto de prueba en abstracto); y,
b) Como posibilidad concreta de investigación, o sea como aquello que se puede o se debe probar, o que puede probarse en relación con un determinado proceso (objeto de prueba en concreto).
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a) Por objeto de prueba debe entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades extra procesales, sean o no jurídicas, es decir, que, como la noción misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual.
b) Por necesidad o tema de la prueba debe entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir; es también una noción objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de algunos de ellos, sino en general el panorama probatorio del proceso, pero concreta porque recae sobre los hechos determinados.
De lo manifestado podemos concluir que el objeto de prueba se encuentra integrado por todos los objetos que van a servir al investigador para sustentar los hechos ilícitos cometidos en un tiempo y espacio determinado.
2.6. PRINCIPIOS DE LA PRUEBA
Para que la prueba genere los efectos jurídicos pertinentes, debe reunir determinados principios establecidos en el Código Orgánico Integral Penal en su Art. 454, así tenemos:
1. Principio de oportunidad.- La prueba se anuncia y se práctica en la etapa de juicio, solo allí los indicios alcanza el valor de prueba previamente haber sido pedidos, ordenados y valorados en la audiencia respectiva.
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3. Principio de contradicción.- Permite a las partes tener el conocimiento del contenido probatorio y el derecho a controvertirlo; es decir las partes tienen la posibilidad de cuestionar todo aquello que haya sido presentado como prueba en la audiencia de juicio y así luego no llegue a influir en la decisión final, con este principio se garantiza que la producción de las pruebas se hagan bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos tengan la facultad de intervenir en dicha producción, formulando preguntas, observaciones, objeciones, aclaraciones, tanto sobre la propia prueba como respecto de la de los otros.
4. Principio de libertad probatoria.- Solo la prueba actuada al amparo de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y aquellos ratificados por el país son los que pueden hacer uso las partes para sustentar sus asertos probatorios.
5. Principio de pertinencia.- Solo la prueba que tenga relación directa entre el hecho y el derecho quebrantado, son útiles para demostrar materialidad y responsabilidad penal; es decir las pruebas deben concretarse al asunto de que se litiga y a los hechos sometidos a juicio, porque el objeto de la prueba debe relacionarse directa o indirectamente con el ilícito que se investiga.
6. Principio de exclusión.- Tiene afinidad con el principio de libertad probatoria ya que la prueba que se ha desplegado violando los derechos constitucionales, instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley, privan de eficacia probatoria , por lo que deben ser excluidos.
23 EPÍGRAFE III
3. DERECHOS DE LA VÍCTIMA
Antes de iniciar el presente epígrafe, consideramos prudente, citar, la siguiente definición de víctima, así diremos: “…es el sujeto pasivo del delito, en general, la persona que ha sufrido el daño a consecuencia de un hecho delictual. Por tal evento, debe participar en el proceso penal y tiene derecho a ser oído y protegido ante cualquier probabilidad de riesgo” (Neuman, 2001, p. 21).
La Víctima, es la persona natural o jurídica que sufre un daño por efecto del cometimiento del delito, es aquella a quien la ley le considera como ofendida por el delito, a quien se le da la calidad de sujeto de la relación procesal, el cual está facultado para ejercer o no la acción penal.
El Código Orgánico Integral Penal en su Art. 441, incorpora a la víctima como sujeto procesal, esto es como parte principal del proceso penal, en donde puede o no proponer acusación particular, o puede o no intervenir en el juicio y lo que es más goza del derecho primordial a que la reparación integral por el daño sufrido como consecuencia del delito. Así, también es importante señalar que el artículo 78 de la Constitución de la República del Ecuador establece que las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, que se les garantizará su no revictimización, que se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación y que además buscarán una reparación integral. Así mismo el COIP en el Art. 11 detalla cuales son los derechos de las víctimas de las infracciones penales, en donde les garantizan el derecho a proponer acusación particular, a la reparación integral por el mal causado, al resguardo de la intimidad y seguridad, a no ser revictimizada, y lo novedoso en este cuerpo legal a ser asistida por un Defensor Público durante el proceso, a recibir protección, a ser informada de los resultados de la investigación aun cuando no haya intervenido, en fin a ser tratada en condiciones de igualdad.
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física y en la indemnización del daño sufrido, pues ante todo, el hecho criminoso se constituye en la fuente de menoscabo de trascendentales derechos humanos, constitucionales y legales de la víctima.
Con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal se ha dado mayor énfasis a la protección de la víctima, ya que antes únicamente se encargaba de la reparación colectiva o social del hecho criminoso, a través de mecanismos “reformatorios” para evitar la reproducción de otros crímenes, a través de la privación de la libertad del sentenciado, so pretexto de rehabilitar o reeducar al condenado. Sin considerar mayormente a la víctima y sus legítimas demandas, la actual tendencia que se encuentra enquistada en la Administración de Justicia, radica en marginar a la víctima y cosificarla, al punto de considerarla fuente de información y no sujeto de protección, o si bien existe una unidad destinada a la protección de víctimas y testigos, la cual en práctica no es ejecutada debidamente.
De lo que se colige, que a pesar de que el Derecho Penal Mundial y particularmente Nacional, ha evolucionado considerablemente en numerosos aspectos, sobre todo con la incorporación del Debido Proceso, mucho queda por hacer, en especial en el campo de la Victimología, relegado por décadas a un segundo plano.
En la actualidad, difícilmente la víctima participa en el proceso penal, la regla general radica en su ausencia, muy esporádicamente, ella ingresa al proceso penal y cuando lo hace, se entiende que subsidia o contribuye con la labor acusatoria del Fiscal, su intervención, entonces es indirecta.
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Así, como el delincuente posee derecho de ser rehabilitado y reinsertado dentro del seno de la sociedad, la víctima, posee la evidente necesidad de ser aliviada por el daño sufrido, para poder vencer el miedo.
3.1. LA VÍCTIMA Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Al ser la víctima la persona directamente ofendida por el delito, por lo general, representa la principal fuente de información con respecto a las circunstancias del hecho criminoso. En este sentido, y siempre que exista la posibilidad, es importante que la víctima de manera dinámica e interactiva colabore con Fiscalía General del Estado y los órganos policiales (Policía Judicial) mientras transcurre la fase de investigación, aportando datos verdaderos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos.
En contra posición el Estado debería reconocer a su favor “facilidades procesales”, que le permitan alcanzar el resarcimiento integral del daño recibido de manera injusta, sin embargo, el Estado y en fin la colectividad, construyen a su alrededor un sin número de estigmas, que a continuación analizamos:
Estigmas sociales que recaen sobre la víctima:
Frente al delito, conducta reprochable, la sociedad reacciona con aturdimiento, pues ante todo, el delito es la conducta humana que atenta contra la institución socialmente tutelada. Este aturdimiento, hace que la sociedad en general, busque a ultranza la semilla del delito, para “aniquilarla”, en esa búsqueda incansable, la colectividad llega a “incriminar a la víctima”, construyendo estigmas sociales en su contra, así tenemos:
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Este estigma social, que era propio de los delitos sexuales, se está ampliando a un sin fin de tipologías penales, especialmente a los que atentan contra la propiedad privada, al hurto y al robo, manifestando, que las víctimas de hurto o robo, son tales, por su falta de cuidado sobre sus pertenencias solapando la arbitrariedad, con la desatención de la víctima, por lo que resulta, más que lamentable que este estigma social, llegue al colmo de justificar el ilegítimo actuar del delincuente, colocando a la víctima como parte de los justificativos que llevaron al infractor a infringir la ley.
Estigmas jurídicos que recaen sobre la víctima:
La víctima tiene todo el derecho de actuar directamente dentro del proceso penal. Es decir, puede nombrar un abogado que represente sus intereses, presentar acusación particular o querella, según sea el caso, promover y practicar pruebas, entre otras actuaciones judiciales. Sin embargo, este derecho universal, constitucional y legal, se ve lamentablemente, empañado por estigmas jurídicos que recaen sobre las víctimas, tales como: La doble victimización, que constituye en la principal limitación que debe afrontar la víctima del delito, ya que le ven como un ser extraño, ya que al afrontar la tramitación del juicio penal, lo consideran como un “objeto” de información y no sujeto de derechos y garantías, con el agravante de que, una vez finalizado el proceso penal, los resultados se limitarán en gran medida a la punibilidad del delincuente pero NO al resarcimiento integral y real de los daños sufridos.
Si bien en la actualidad la Defensoría Pública se encargar de dar asistencia jurídica gratuita a la víctima, su pobre gestión no basta, porque simple y sencillamente su labor se reduce a actos de presencia en las diligencias judiciales y no de investigación y busca de pruebas que garantice una verdadera defensa técnica de los derechos de la víctima.
3.2. HUELLAS DEL ACTO CRIMINOSO
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huellas imperecederas en la víctima, secuelas casi imborrables que serán parte de su experiencia de vida. De ahí que el delito es un suceso traumático que estimula un daño físico y/o psíquico grave y que está provocado intencionadamente por otro ser humano. El suceso traumático, es la respuesta emocional negativa que produce en una persona un suceso de este tipo y que interfiere negativamente en la vida cotidiana, desencadenando, básicamente dos tipos de daño: daño psicológico agudo: lesiones psíquicas; y, daño psicológico crónico: secuelas emocionales.
Para poseer un mejor conocimiento de lo manifestado a continuación presentamos los tipos de víctimas y la clase de daño que recae en cada una de ellas:
a) Víctimas directas.- Lo que genera habitualmente daño psicológico suele ser la amenaza a la propia vida y/o a la integridad física de la víctima. El daño psicológico generado suele ser mayor si las consecuencias del hecho delictivo son múltiples.
b) Víctimas indirectas.- El acontecimiento traumático puede compararse a una piedra arrojada en un estanque. Así, origina ondas que no sólo afectan a las víctimas propiamente dichas, sino también a aquellos que están cerca de ellas. Se trata de un efecto onda y de un efecto contagio. La onda expansiva de un suceso traumático actúa en círculos concéntricos: en el primer se encuentran las víctimas directas; en el segundo están los familiares, que tienen que afrontar el dolor de sus seres queridos y readaptarse a la nueva situación; y, en el tercer círculo, se encuentran los compañeros de trabajo, a los vecinos o, en general, a los miembros de la comunidad. El efecto contagio está relacionado con la convivencia con la víctima. Un contacto cercano y prolongado con una persona que ha sufrido un trauma grave puede actuar como un estresor crónico en el familiar, la afectación de las personas que están en estrecho contacto con la víctima y que pueden experimentar trastornos emocionales y ser víctimas secundarias del trauma denominado traumatización secundaria.
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ayudas (indemnización económica, asistencia psicológica, apoyo psico-educativo a los hijos, etc.). Un aspecto fundamental en la victimización secundaria es la dilación existente en el sistema de justicia, así como la falta de información concreta sobre la situación procesal. La incertidumbre de un proceso penal que nunca parece concluir, así como la reacción de la parte denunciada, que puede injuriar a la víctima o incluso amenazarla, contribuyen a agravar la situación emocional de la víctima.
d) Victimización terciaria.- Es el conjunto de valores de la penalización sobre quien la soporta personalmente o sobre terceros. Por ejemplo, el problema de los hijos de mujeres encarceladas que conviven con sus madres en prisión o el de las mujeres cuyos maridos están cumpliendo condena en prisión.
3.3. PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha manifestado reiteradamente que un acceso de jure y de facto a recursos judiciales idóneos y efectivos, resulta indispensable para la erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, así como también lo es, el cumplimiento de los Estados de su obligación de actuar con la debida diligencia frente a tales actos. El Estado debe garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva, para remediar actos de violencia, para garantizar el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación. La Comisión Interamericana manifiesta una gran preocupación, ante el hecho de que la mayoría de los actos de violencia contra las mujeres quedan en la impunidad, perpetuando la aceptación social de este fenómeno y reitera la necesidad de mejorar la respuesta judicial de los Estados para cumplir plenamente con su obligación de debida diligencia.
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internacionales creados para el efecto, a saber: La Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de diciembre de 1993, y para la región la Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención Belem do Pará.
En el mismo sentido la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), refleja nuestro compromiso a considerar a la violencia contra la mujer un problema público y relevante. La impunidad sistemática en las actuaciones y en el procesamiento judicial de casos de violencia genera una sensación de inseguridad, indefensión y desconfianza en la administración de justicia por parte de las víctimas y además, perpetúa la violencia contra las mujeres, como un hecho aceptado en las sociedades americanas, en menoscabo de sus derechos.
Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, violencia contra las mujeres es:
todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o a privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.
Las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, establecen que el sector justicia en general, es el responsable de garantizar ese acceso sin discriminación, respetando la diversidad. La persona en condición de vulnerabilidad se convierte en el centro; se reconocen y pretenden materializar los derechos que en estas reglas se desarrollan. Sin temor a equívocos, es posible afirmar que su Norte es identificar y reivindicar esos derechos, con el firme propósito de que la justicia sea un servicio accesible, que garantice su calidad y ofrezca un trato digno, sin discriminaciones que tome en consideración las características necesidades particulares de las personas.
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pueden incluir actos que no involucren penetración o contacto físico. La dimensión del impacto en la vida de una niña, niño o adolescente, que por su condición de minoría de edad no cuenta con la capacidad de autodeterminación sexual, que no comprende el alcance de un acto sexual, afecta la evolución y desarrollo integral de su personalidad. Un niño, niña y adolescente es indemne sexualmente, por carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual. Así mismo expresa que el “interés superior del niño”, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos, deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas, en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
3.4. ASPECTOS TRASCENDENTALES DE LA VICTIMOLOGÍA
La Victimología es una ciencia nueva que no empezó a consolidarse en la década de los años 70. La Victimología como la disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima de un delito, su personalidad, características biológicas, psicológicas, morales y culturales, sus relaciones con el delincuente y el papel que ha desempeñado en la génesis del delito; y, por otro lado, al redescubrimiento y nuevo posicionamiento de la víctima en las ciencias sociales.
Los orígenes del movimiento victimológico se encuentran tras la II Guerra Mundial donde se empieza a producir la aproximación científica hacia las víctimas; en esas fechas comienzan a surgir estudios desde el punto de vista científico por las víctimas. Entre los pioneros de la Victimología se encuentran H. Von Henting y B. Mendelshon (Grosman, 1992, p. 56).
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Mendelshon (citado por Grosman, 1992, p. 57), de quien se dice que fue el creador de la palabra Victimología, afirma y reafirma que la victimología debe ocuparse de todo tipo de víctimas y no sólo de las víctimas de los delitos, sino también de víctimas de catástrofes naturales.
Con la confluencia de todos estos factores, la Victimología ha alcanzado su madurez como disciplina científica, ocupándose fundamentalmente de las indemnizaciones a las víctimas, de los programas de ayuda y tratamiento a las mismas, de la intervención de la víctima en el hecho criminal, de la protección de las víctimas testigo y de la predisposición de la víctima para poder o no evitar el crimen.
Entre las características de la Victimología podemos anotar las siguientes:
Es una ciencia nueva, sobre todo si la comparamos con otras ramas de las Ciencias del Derecho, notaremos que la víctima, científicamente, es abordada a partir de la II Guerra Mundial, y en particular como respuesta de los judíos versus el holocausto hitleriano/germano, ayudados por la reparación positiva del pueblo alemán, a partir de 1945. El año 1973 se celebró en Jerusalén el Primer Simposio Internacional sobre Victimología, y ahí encontraron eco los pocos trabajos que con anterioridad se habían publicado acerca de las víctimas de los delitos. Puede decirse que oficialmente nace la Victimología, en el ámbito científico y mundial, en el año 1979, en el Tercer Simposio Internacional de Victimología, celebrado en Münster (Alemania), en el cual se funda la Sociedad Mundial de Victimología.
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Es una ciencia autónoma, sin embargo se trata de una rama integrativa o auxiliar de la Criminología.
33 f) METODOLOGÍA
La presente investigación se llevó a cabo mediante la recopilación y análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada la falta de valoración de la prueba indiciaria en el delito de violación, permite la impunidad y vulnera de los derechos de la víctima.
En la presente investigación, se utilizaron los siguientes métodos:
1. Deductivo – Inductivo.- Pues es necesario partir desde lo más básico que es la forma de obtener los diversos medios de prueba de acuerdo a nuestro sistema procesal, y de manera particular analizar lo referente a la utilización de la prueba indiciaria en ciertos casos penales en nuestra legislación penal, haciendo un análisis crítico de lo particular a lo general.
2. Analítico – Sintético.- Para la presente investigación, fue necesario realizar un análisis de la prueba indiciaria, la forma de cómo se la debe valorar de acuerdo al marco legal vigente, además de sintetizar la prueba indiciaria que reposa en el caso práctico que se analizó.
34 ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO.-
LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN JUDICIAL EN EL DELITO DE VIOLACIÓN
INTRODUCCIÓN.- El caso práctico sujeto al presente análisis se suscitó en la comunidad indígena Hatos “Espiga de Oro” ubicada en la parroquia San Juan Montalvo, provincia de Pichincha, y gira en torno a la violación sexual de dos miembros de la familia Túqueres Quishpe, que en la fecha en que se produjeron los hechos de la agresión sexual eran menores de edad, aclaración que se realiza en virtud de que la mayor de las hermanas, al momento de ser denunciado el hecho delictivo ya había cumplido la mayoría de edad. Cabe subrayar que este caso se da a conocer a la Administración de Justicia en virtud de que la última miembro de la familia, fue sujeta a tentativa de violación sexual por parte de la misma persona que violó secuencialmente a las dos primeras hermanas. Sin embargo y de manera lamentable en la denuncia que realiza la madre de las víctimas únicamente se hace constar la transgresión sufrida por la segunda hermana –Ana Julia-, dejando de lado el prejuicio causado a la primera hermana (por el delito de violación) y a la última niña Rosa María (por tentativa de violación).
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Manuel, a quien sus sobrinas lo conocían como “Tío Manuel”, en muchas ocasiones por ser familiar le invitaban a comer, visitaba frecuentemente dicha casa; en esa ocasión el Tío Manuel, al ver que su cuñada María, madre la de las víctimas ha salido de la casa, se ha ido a la casa y se ha quedado con su sobrina Rosa María y como la madre de la menor ha tenido un mal presentimiento ha decidido regresar a su casa y al acercarse a su vivienda ha observado como su cuñado el señor Segundo Manuel ha salido de la cocina subiéndose el cierre de la bragueta; por lo que enseguida va en búsqueda de su pequeña hija Rosa María a quien le ha encontrado llorando en una esquina de la cocina muy asustada, que ahí la menor Rosa María luego de preguntarle le ha dicho que el “Tío Manuel”, que querido abusarla y que además ahí le ha contado que sus dos hijas mayores habían sido violadas por el referido “Tío Manuel” , que su hija Ana Julia (nombre ficticio) había sido violada desde que ha tenido 8 años hasta los 13 años y que en la actualidad tenía 15 años; y ha sabido dar como compensación un dólar, luego de tal acto de brutalidad, que por tal motivo la menor Ana Julia para no seguir siendo víctima de constantes agresiones sexuales ha decido buscar una pareja que le saque del infierno que vivía, por tal motivo consigue un enamorado de 25 años de edad de una comunidad indígena aledaña a la cual huye, que la víctima Ana Julia al momento de realizarse las investigaciones pertinentes por parte de la Fiscalía General del Estado, ha estado de 7 meses de embarazo. Que Rosa María, no ha sido violada porque la madre ha regresado antes de que exista penetración, sin embargo, por el testimonio de la menor se infiere que hubo tentativa de violación. De la primera hija mayor, poco se sabe, en virtud de que ella al cumplir la mayoría de edad también se ha ido de la casa familiar y se independiza. Expuestos los hechos, la madre decide denunciar lo ocurrido ante los comuneros y ante la Fiscalía.
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del Estado. Razón por la cual, a futuro la madre denunciante se muestra renuente a colaborar con la administración de justicia, lo que hace inferir que es sujeta de presión e intimidación.
ANÁLISIS DEL CASO.- En el presente caso existen las siguientes inobservancias:
1. Resulta por demás lamentable que, la madre de las perjudicadas única y exclusivamente exija justicia por el daño irrogado en contra de su segunda hija Ana Julia, dejando en total impunidad el prejuicio recibido por su hija mayor (de quien se desconoce sus datos) y que a decir de las dos últimas hermanas fue violada por muchos años por el tío Manuel, asimismo sorprende que se deje en el limbo la tentativa de violación que sufrió Rosa María de apenas 11 años de edad. Cabos sueltos que resultan imperdonables dentro del actual Estado Constitucional de Derechos y Justicia, donde se supone impera los principios universales pro mujer, pro víctima y pro menor, por el cual se tutela a ultranza los legítimos derechos de las menores de edad.
2. También llama poderosamente la atención que la Administración de Justicia, pero sobre todo la Fiscalía General del Estado, teniendo conocimiento de que se han producido otros hechos delictivos en contra de otras menores de edad, en donde el agresor es el mismo procesado “Tío Manuel” no haya iniciado las investigaciones por cada caso, por la violación de la hermana que hoy en día ya debe mayor de edad y otro proceso por la tentativa de violación que sufrió la menor Rosa María, a pesar de contar con los indicios suficientes el respectivo enjuiciamiento.
