Prohibición de segundas nupcias a la mujer

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL. Tema:. Prohibición de Segundas Nupcias a la Mujer. Autor:. Ab. Sonia Ron Guevara Esp.. Tutores:. Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña.. 2014-2015.

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(4) Dedicatoria. A Dios pilar de mi vida, a mi familia, esposo e hijos, por su compañía y apoyo incondicional.. Sonia Stephany Ron Guevara.

(5) Agradecimiento. Agradezco a Dios, a mis padres, amistades, a esta institución que bajo la supervisión de tutores, quienes compartieron sus enseñanzas, capacitándome e instruyéndome con calidez a fin de brindar a la ciudadanía en general con mi aporte cultural. Gracias también a mi esposo e hijos que con su paciencia y apoyo permitieron llegar con éxito el objetivo propuesto. Sonia Stephany Ron Guevara.

(6) Índice General Portada. Páginas. Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice General Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- La Familia. 9. 1.1.1.- Definición. 9. 1.1.2.- Evolución Histórica. 14. 1.1.3.- Importancia social de la familia. 17. 1.2.- El Matrimonio. 19. 1.2.1.- Definiciones. 19. 1.2.2.- El Matrimonio en la Constitución de la República. 24. 1.2.3.- Base Legal. 27. 1.2.4.- Fines del matrimonio. 28. 1.2.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges. 29. 1.2.6.- Naturaleza. 31. 1.2.7.- Caracteres. 31. 1.2.8.- Terminación del matrimonio. 32. 1.3.- El Estado Civil. 33. 1.3.1.- Definición. 33. 1.3.2.- Clases. 35. 1.3.3.- Importancia. 41. 1.3.4.- El Estado Civil de la viuda y el derecho a la Igualdad frente a la Ley. 41. 1.4.- Segundas o Ulteriores Nupcias. 43.

(7) 1.4.1.- Definición. 43. 1.4.2.- El Derecho de contraer segundas o ulteriores nupcias. 44. 1.4.2.1.- Formalidades para la boda civil. 45. 1.4.2.2.- Formalidades para la boda religiosa. 46. 1.4.3.- Discriminación contra la viuda 1.5.- La Discriminación. 46 47. 1.5.1.- Definición. 47. 1.5.2.- La Discriminación en la Constitución de la República del Ecuador. 56. 1.5.3.- La Igualdad y la Discriminación. 57. 1.5.4.- Necesidad de la Reforma. 58. 1.6.- Derecho comparado. 59. 1.6.1.- Colombia. 59. 1.6.2.- Chile. 61. 1.6.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 63. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 64. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 64. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 69. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 70. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Resultados de las encuestas. 71. 3.2.- Propuesta. 79. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 82. Conclusiones generales. 83. Recomendaciones. 84. Bibliografía.

(8) Resumen Ejecutivo. Existe la necesidad de reformar el Código Civil donde existe vacíos, podemos evidenciar que desde la antigüedad con respecto al tema de investigación la viuda que deseaba contraer nuevas nupcias era mal vista o discriminada, existía una gran diferencia con el viudo, las distintas leyes romanas que regulaban las segundas nupcias y, en concreto, el origen de la institución de la reserva viudal, ha sufrido la figura en nuestro Derecho histórico, para, finalmente, llegar a esta institución en la actualidad.. En el recorrido legislativo tanto en el Derecho romano como en nuestro Derecho histórico, resaltaremos la situación de la mujer viuda que, en muchas ocasiones y para idénticas circunstancias, ha sido objeto de un tratamiento discriminatorio con respecto al hombre viudo. Finalmente, a lo largo de esta evolución legislativa llegaremos al momento actual donde las diferencias de trato son inexistentes, ya no existe un tiempo de luto en el que se prohíbe a la viuda contraer un nuevo matrimonio ni tampoco las penas por vulnerar dicha prohibición.. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación se enmarca en la “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”. El resultado de la investigación garantizará la propuesta de reforma al Código Civil donde la viuda podrá contraer nuevo matrimonio en cualquier tiempo, sin condición alguna y sin discriminación..

(9) Summary Executive. There is a need to reform the Civil Code where there are gaps, we can reveal that the widow who wanted new marriage was wrong since ancient times with respect to the subject of research view or discriminated against, there was a great difference with the widower, different laws Roman that they regulate the remarried and, in particular, the origin of the institution of the dower reservethe figure in our historical right, has been to finally reach this institution today.. In the legislative route in Roman law and our historical right, we highlight the situation of the widow woman who, on many occasions and in identical circumstances, has been the subject of discriminatory treatment with respect to the widowed man. Finally, throughout this legislative evolution we will arrive to the present time where differences in treatment are non-existent, because there is a time of mourning which prohibits the widow contract a new marriage, nor penalties for violating this prohibition.. The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the problem statement, goals, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the polls in formulated practitioners of law, research is part of the "protection of rights and guarantees constitutional".. The outcome of the investigation will ensure the proposed reform to the Civil Code where the widow may contract another marriage at any time, without any condition and without discrimination..

(10) Introducción Antecedentes de la Investigación. El tema de investigación titulado La prohibición de segundas nupcias de la mujer es de gran importancia porque se debe rectificar con un tiempo oportuno para contraer segundas nupcias, propuesta que garantizará la Seguridad Jurídica.. Una de estas preocupaciones tiene que ver con la figura de la reserva vidual institución tradicional en nuestro Derecho civil, que hunde sus raíces precisamente en Roma creada con la pretensión de no desviar los bienes provenientes de una familia hacia otra con ocasión de un segundo matrimonio por parte del cónyuge viudo. En este trabajo estudiaremos la evolución que ha sufrido esta figura a lo largo del tiempo, tanto en el Derecho romano como finalmente en nuestro Derecho histórico, hasta llegar a nuestro actual Código Civil.. En la antigüedad la situación de la viuda era de por sí dura aunque no contrajera nuevas nupcias, situación que se agravaba en el caso de casarse nuevamente. Las segundas nupcias de la viuda en algunos lugares estaban mal vistas, o incluso se prohibían, como a continuación veremos. Existía una gran diferencia respecto al viudo que contraía un segundo matrimonio, porque éste no veía limitados sus derechos, y socialmente se consideraba conveniente y aceptado que para el bien de la prole el viudo tuviera una nueva esposa, que cuidara de la casa y educara a los hijos.1. A continuación veremos con cierto detenimiento la evolución de las segundas nupcias en el Derecho romano, siendo concretamente en la disposición Feminae del emperador Teodosio I, donde encuentre su raíz la institución de la reserva vidual recogida en los artículos 968 y siguientes del Código Civil español. 2. 1. Carlos Rogel Vide e Isabel Espín Alba, Derecho de la persona, Madrid, 2008, 1ª edición. Para un estudio completo sobre la materia, vid. Araceli Donado Vara, La reserva vidual, Prólogo de Carlos Lasarte Álvarez, Colección Familia y Derecho, Madrid, 2009. Sobre la regulación y posterior derogación de la reserva vidual en Francia, vid. Araceli Donado Vara, “La reserva vidual en Francia”, ELegal History Review, 7, 2009; mientras que para un recorrido histórico de la reserva en Italia, vid. Araceli Donado Vara, “La reserva vidual en Italia: Perspectivas de futuro”, Libro-Homenaje al Profesor Dr. D. Manuel Cuadrado Iglesias, Gómez Gálligo (coord.), Madrid, 2008, Volumen II, pp. 1.547-1.562. 2. 1.

(11) Revisadas fuentes netgráficas encontramos algunas investigaciones sobre el tema de estudio entre otras citaré las siguientes:. Amaia Nausia Pimoulier, Época: Edad Moderna, Inicio: Año 1 A. C. Fin: Año 1 D.C., investiga “El año de luto, el ideal de viudedad”, quien arriba a las siguientes conclusiones:3. Una vez que la viuda había ofrecido una buena despedida a su marido, cabe preguntarse durante cuánto tiempo debía llorar su ausencia. La respuesta la encontramos en el año de luto. Esta costumbre romana permitía al hombre casarse nuevamente inmediatamente después de la muerte de su esposa, mientras exigía a la mujer esperar un tiempo considerable. Se trataba de lo que se denominó tempuslugendi - tiempo de llano, o de luto.. Desde Las Siete Partidas, donde ya se hace mención a esta práctica, los castigos que recogen los sucesivos cuerpos jurídicos en contra de aquellas viudas que no respetasen el tempuslugendi fueron principalmente de carácter patrimonial. De acuerdo con el antiguo Fuero Juzgo, la mujer que contraía segundas nupcias o cometía adulterio dentro de estos doce meses tenía que dar la mitad de su dote a los hijos de su primer matrimonio, y si no hubiera hijos, a los parientes más próximos de su marido.. La Nueva Recopilación reafirmó en el siglo XVI esta pena contra el adulterio, pero garantizó el derecho de las viudas a contraer nuevas nupcias cuando ellas quisieran sin sufrir la pérdida de su dote. En Navarra la viuda perdía el usufructo de los bienes de su difunto esposo por romper su fealdad (viudedad navarra). Mientras que en Cataluña y Valencia este ínterin era conocido como el any de plor, o año de llanto.. Se entendía que la mujer durante doce meses debía comportarse como si su marido viviera y, por lo tanto, no podía reclamar la restitución de su exovar, o dote, ni el pago del creix, o arras, a los herederos del difunto. A cambio los herederos del esposo debían dar a la esposa lo necesario para su sustento (derecho que también recogían los Fueros 3. Nausia Pimoulier Amaia, Época: Edad Moderna, Inicio: Año 1 A. C. Fin: Año 1 D.C., investiga “El año de luto, el ideal de viudedad”. 2.

(12) de Vizcaya). Esta consideración se aplicó a otros ámbitos: en el gremio, las ordenanzas permitieron a las viudas de sus oficiales mantener los negocios abiertos durante el año posterior al fallecimiento; y en el eclesiástico, ya que en algunas iglesias, y pese a la prohibición de que hombres y mujeres se sentasen juntos en el templo, se permitió que las viudas se situasen en el banco ocupado por sus maridos.. Pero, ¿por qué un año? Esta práctica que se remontaba a la Antigüedad cumplía varias funciones: en primer lugar se pretendía garantizar la legitimidad de los hijos en los nueve meses siguientes al óbito del esposo; por otra parte, en caso de que la viuda reclamase la restitución de la dote, el año de luto otorgaba un tiempo valioso para que los herederos del marido pudieran recuperar los bienes suficientes con los que cancelar la dote de la viuda; y, finalmente, respetaba los cánones morales que los tratadistas preconizaban respecto a honrar la memoria del esposo.. Más allá del ideal, según los estudios demográficos, las viudas españolas respetaron este año de luto. Diferentes autores establecen una media de dos años de luto para las viudas, mientras que el tiempo durante el que un viudo lloraba a su difunta esposa era a menudo inferior a los doce meses. Al fin y al cabo, para un viudo era perfectamente digno esperar sólo de tres a seis meses pues se entendía que el hombre necesitaba encontrar una mujer que realizase las tareas del hogar o cuidase de sus posibles hijos.4 Planteamiento del problema La situación actual de nuestra Ley Civil se contrapone al derecho de igualdad que está en la Constitución de la República del Ecuador, puesto que discrimina a la mujer, viuda más allá de ciertas situaciones genéticas que pueden ser probadas mediante sistemas científicos más allá de plazos legales.. Después de estudiar ampliamente las distintas leyes romanas que regulan las segundas nupcias y, en concreto, el origen de la institución de la reserva vidual, pasaremos a analizar la evolución que ha sufrido la figura en nuestro Derecho histórico, para, finalmente, llegar a la institución según la conocemos en la actualidad. 4. www.artehistoria.jcyl.es/v2/contextos/12714.htm. 3.

(13) En el recorrido legislativo tanto en el Derecho romano como en nuestro Derecho histórico, resaltaremos la situación de la mujer viuda que, en muchas ocasiones y para idénticas circunstancias, ha sido objeto de un tratamiento discriminatorio con respecto al hombre viudo. Finalmente, a lo largo de esta evolución legislativa llegaremos al momento actual en el que las diferencias de trato son inexistentes, ya no existe un tiempo de luto en el que se prohíbe a la viuda contraer un nuevo matrimonio ni tampoco las penas por vulnerar dicha prohibición. El Estado debe garantizar que la viuda pueda contraer nuevas nupcias en un tiempo oportuno desde la fecha de la muerte del marido o que pruebe científicamente no encontrarse embarazada, garantizando la no discriminación. Formulación del problema El Código Civil establece que la viuda pueda contraer nuevas nupcias cuando han transcurrido por lo menos 300 días desde la fecha de la muerte del marido o que pruebe científicamente no encontrarse embarazada, lo que atenta contra el derecho a la no discriminación. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación:. Código de Civil. Campo de acción:. Segundas Nupcias.. Tiempo:. Año 2014. Identificación de la línea de investigación De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”.. 4.

(14) Objetivo general Diseñar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil, que establezca la posibilidad de la viuda a contraer nuevo matrimonio en cualquier tiempo y sin condición alguna, para garantizar su Derecho a no ser discriminado. Objetivos específicos 1.-Fundamentos teóricamente la familia, el matrimonio, estado civil, las segundas o ulteriores nupcias y la discriminación. 2.-Determinar la necesidad de establecer segunda o ulteriores nupcias de la viuda en cualquier tiempo y sin condición alguna. 3.- Elaborar los componentes de la reforma. Idea a defender Mediante un Anteproyecto de ley reformatoria del Código Civil, que establezca la posibilidad de la viuda a contraer nuevo matrimonio en cualquier tiempo y sin condición alguna, se garantizará el Derecho a la no discriminación. Variables de la investigación Variable independiente Anteproyecto de ley reformatoria del Código Civil, que establezca la posibilidad de la viuda a contraer nuevo matrimonio en cualquier tiempo y sin condición alguna. Variable dependiente Garantizar el Derecho a la no discriminación.. 5.

(15) Justificación El Estado garantiza el derecho de igualdad enmarcada en nuestra Constitución, la situación actual de nuestra Ley Civil discrimina a la mujer viuda, más allá de ciertas situaciones genéticas que pueden ser probadas mediante sistemas científicos más allá de plazos legales. Con la presente propuesta se terminará la discriminación absurda, tomando en consideración la vulneración del derecho a la viuda a contraer nuevas nupcias, el tema beneficia a las mujeres en general garantizando el principio de Igualdad, donde vivamos en un mundo con el respeto a la equidad. Metodología a emplear. La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Estructura de la Tesis: El capítulo I, marco teórico con sus puntos teóricos más importantes como son: La Familia, el matrimonio, el estado civil, las segundas o ulteriores nupcias, la. 6.

(16) discriminación y el derecho comparado, culminando con las conclusiones parciales del capítulo. El capítulo II Metodología de la investigación a través de sus métodos inductivodeductivo por medio del cual nos permitió lograr los objetivos trazados y por lo tanto verificar las variables planteadas, a través de un análisis analítico sistémico, se efectivizó la comprensión de los hechos, casos e ideas a través de la investigación. Entre las técnicas se aplicó la observación directa y la encuesta, siendo posible aplicar en cada caso fichas nemotécnicas y cuestionarios, culminando con las conclusiones parciales del capítulo. El capítulo III, resultado de la investigación a través de encuestas realizadas a profesionales del derecho la misma que sirvió para la aplicación de la propuesta con sus conclusiones parciales del capítulo, conclusiones generales y recomendaciones. Aporte Teórico A la luz de la actual Constitución de la república analizamos la situación de la mujer viuda y teorizamos la discriminación de la que es objeto por la prohibición que trae el Código Civil para que pueda contraer nuevas nupcias que quedan sujetas a situaciones de tiempo por indebidos supuestos en la Ley. Esta visión teórica constituye el basamento de la transformación legal que pretendemos. Significación Práctica La propuesta con la que finaliza nuestra tesis es viable de ponerse en práctica mediante una reforma al Código Civil, con la que el principio constitucional de igualdad sería debidamente respetado, se pondrá fin a la discriminación que sufre la cónyuge viuda y se permitiría que esta acceda a un nuevo matrimonio sin las absurdas limitantes de la Ley. Novedad Científica Al transformarse el Código Civil con respecto a la libertad de la viuda para contraer nuevo matrimonio estamos haciendo una transformación científica de nuestro derecho 7.

(17) civil, poniéndolo al tanto de la exigencias constitucionales en las que sobresale el derecho de igualdad que está violado en el Código Civil, en detrimento de la cónyuge viuda.. 8.

(18) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- La Familia 1.1.1.- Definición La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros. Como el estado civil depende de las relaciones de familia, resulta indispensable dar una ligera idea de esta noción y del parentesco. El concepto de familia no es único, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeño grupo social que comprende solo a los cónyuges y sus hijos; la familia de extensión lata, gripo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Sin embargo, en algunas leyes modernas y en la lengua corriente suele entenderse la familia en un sentido restringido que abarca no solo a los cónyuges y sus hijos legítimos.5 No hay consenso sobre la definición de la familia. La familia nuclear, fundada en la unión entre hombre y mujer, es el modelo principal de familia como tal, y la estructura difundida mayormente en la actualidad. Las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad. El Día Internacional de la Familia se celebra el 15 de mayo.. 5. Rodríguez Arturo Alessandri, Somarriva Undurraga Manuel, Vodanovic H Antonio. Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Pág. 346.. 9.

(19) La familia, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. La familia supone una profunda unidad interna de dos grupos humanos: padres e hijos que se constituyen en comunidad a partir de la unidad hombre-mujer. La plenitud de la familia no puede realizarse con personas separadas o del mismo sexo. Toda familia auténtica tiene un "ámbito espiritual" que condiciona las relaciones familiares: casa común, lazos de sangre, afecto recíproco, vínculos morales que la configuran como "unidad de equilibrio humano y social". 6 La familia es un grupo de personas unidas por vínculos de parentesco, ya sea consanguíneo, por matrimonio o adopción que viven juntos por un período indefinido de tiempo. Constituye la unidad básica de la sociedad. En la actualidad, destaca la familia nuclear o conyugal, la cual está integrada por el padre, la madre y los hijos a diferencia de la familia extendida que incluye los abuelos, suegros, tíos, primos, etc. En este núcleo familiar se satisfacen las necesidades más elementales de las personas, como comer, dormir, alimentarse, etc. Además se prodiga amor, cariño, protección y se prepara a los hijos para la vida adulta, colaborando con su integración en la sociedad. La unión familiar asegura a sus integrantes estabilidad emocional, social y económica. Es allí donde se aprende tempranamente a dialogar, a escuchar, a conocer y desarrollar sus derechos y deberes como persona humana. La base de la familia es el matrimonio, el cual está regulado por nuestro Código Civil.7 La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas 6 7. www.monografias.com/trabajos82/lafamilia/lafamilia.shtml#ixzz34riXuJP4 www.bcn.cl/ecivica/concefamil/. 10.

(20) mientras que en otras es posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.8 . El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define: FAMILIA. Personas emparentadas entre sí que viven juntas.- Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.- Parentela inmediata de uno.Prole.-Conjunto de individuos que tienen algo en común.- Grupo numeroso de personas.-Categoría taxonómica, usada en botánica y Zoología, que agrupa todos los gen que presentan características comunes, etc.. No hay consenso sobre la definición de la familia. Jurídicamente está definida por algunas leyes, y esta definición suele darse en función de lo que cada ley establece como matrimonio. Por su difusión, se considera que la familia nuclear derivada del matrimonio heterosexual es la familia básica. Sin embargo las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad. Esto explica, por ejemplo, el alto número de familias extensas en las sociedades tradicionales, el aumento de familias monoparentales en las sociedades industrializadas y el reconocimiento legal de las familias homo-parentales en aquellas sociedades cuya legislación ha reconocido el matrimonio homosexual. La familia es una agrupación natural por excelencia, pero además constituye un grupo con bases psicológicas, .económicas, religiosas, éticas y políticas. Al hablar del aspecto "natural" de la familia, nos referimos especialmente a los vínculos biológicos, que en gran medida determinaron su formación en los tiempos primitivos y que indudablemente influyen aún en el acercamiento de la pareja que da principio a toda la organización.. 8. Declaración Universal de los Derechos Humanos.. 11.

(21) Pero al ir evolucionando y perfeccionando sus sentimientos, el hombre dio a su unión un contenido espiritual y psicológico, que le confiere su trascendencia y jerarquía y que determinan su permanencia.9 La religión las costumbres y la moral influyen también de manera decisiva en este ámbito. La familia es un organismo ético antes que jurídico y de esta disciplina derivan los preceptos esenciales que sirven de partida a la ley, la cual suele incorporárselos transformándolos en preceptos jurídicos. Esto trae como consecuencia un fenómeno característico del derecho de familia, como consecuencia del cual se tropieza, frecuentemente, con la observancia de preceptos, no legislados, pero sí reconocidos por los usos y costumbres. Sus disposiciones surgen muchas veces de la realidad social; el Estado interviene para fortalecer los vínculos, garantizar la seguridad y estabilidad de las relaciones, y dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente familiar. Pero para llegar a una justa apreciación no debe olvidarse nunca que la ley no es la única norma reguladora. Un aspecto importante en lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la institución "familia" y del Derecho que la regula, es el de determinar si en la clásica división del Derecho en privado y público, se ha de incluir en el primero o en el segundo. Sin embargo, este tema pierde un poco de su interés desde el momento en que tal diferenciación adquiere cada vez más vagos y desdibujados contornos, pues la corriente moderna tiende a sostener que no hay ningún Derecho privado que no afecte a un interés social y, por tanto, público; como no hay ningún derecho público que no afecte a un interés Individual y, por lo tanto, privado. E incluso no faltan autores Inclinados a suprimir toda distinción entre el Derecho público y el Derecho privado, o que señalen la imposibilidad de determinar dónde acaba uno y dónde empieza otro. El Diccionario Jurídico Usual del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, define a la FAMILIA de la siguiente manera: Por linaje o Sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco común, y los cónyuges de los parientes casados. Con predominio de lo afectivo o de lo hogareño, FAMILIA es la. 9. Enciclopedia Jurídica Omeba.. 12.

(22) inmediata parentela de uno; por lo general, el cónyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinación de convivencia, parentesco y subordinación doméstica, por FAMILIA se entiende, como dice la Academia, la "gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de ella. Los hijos o la prole. Grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante común, profesional, ideológica o de otra índole. 10 La familia es la unión de muchas personas que viven en una casa bajo la dependencia de un jefe; y el conjunto de las personas que descendiendo de un tronco común se hallan unidas por los lazos del parentesco. Por familia se entiende, según dice la Ley, el señor de ella, su mujer, hijos, sirvientes y demás criados que viven con él sujetos a sus mandatos.11 Como ya hemos anotado, NO hay un concepto delimitado respecto de LA FAMILIA. La ley no da una definición. Para definirla se buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno de sus miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación (conjunto de personas que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque excepcionalmente por la adopción). Vidal Taquini: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva". La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las personas. La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no cabe aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales. 10. Diccionario Jurídico Dr. Guillermo Cabanellas de Torres Escriche Joaquín y Martín, Magistrado Honorario de la Audiencia de Madrid Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. 11. 13.

(23) 1.1.2.- Evolución Histórica La familia supone por un lado una alianza, el matrimonio, y por el otro una filiación, los hijos.5 Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través del enlace matrimonial entre dos de sus miembros. La familia está constituida por los parientes, es decir, aquellas personas que por cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas, hayan sido acogidas como miembros de esa colectividad. Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen compartir la misma residencia. Dependiendo de la naturaleza de las relaciones de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia nuclear o familia extensa. El nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros procedentes de dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley (como el caso de las sociedades de convivencia en México). La integración de los miembros de la familia, como en el caso de los grupos de parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos de reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros. Si se considerara que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse como «familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte (o ambos) están incapacitados de reproducirse biológicamente. En estos casos, la función reproductiva se traslada a los mecanismos de reclutamiento socialmente aceptables como la adopción. El reclutamiento de nuevos miembros de una familia garantiza su trascendencia en eizadora de la familia en Occidente se ha debilitado conforme se fortalecen las instituciones especializadas en la educación de los niños más pequeños. Esto ha sido motivado, entre otras cosas, por la necesidad de incorporación de ambos progenitores en el campo laboral, lo que lleva en algunas ocasiones a delegar esta función en espacios como las guarderías, el sistema de educación preescolar y, finalmente, en la escuela. Sin embargo, este fenómeno no se 14.

(24) observa en todas las sociedades; existen aquellas donde la familia sigue siendo el núcleo formativo por excelencia. Por otra parte, la mera consanguinidad no garantiza el establecimiento automático de los lazos solidarios con los que se suele caracterizar a las familias. Si los lazos familiares fueran equivalentes a los lazos consanguíneos, un niño adoptado nunca podría establecer una relación cordial con sus padres adoptivos, puesto que sus "instintos familiares" le llevarían a rechazarlos y a buscar la protección de los padres biológicos. Los lazos familiares, por tanto, son resultado de un proceso de interacción entre una persona y su familia (lo que quiera que cada sociedad haya definido por familia: familia nuclear o extensa; familia monoparental o adoptiva, etc.). En este proceso se diluye un fenómeno puramente biológico: es también y, sobre todo, una construcción cultural, en la medida en que cada sociedad define de acuerdo con sus necesidades y su visión del mundo lo que constituye una ‘‘familia’’.12 Difícil es dar una fecha exacta de cuándo se creó la familia. Ésta, tal como la conocemos hoy, tuvo un desarrollo histórico que se inicia con la horda; la primera, al parecer, forma de vínculo consanguíneo. Con el correr del tiempo, las personas se unen por vínculos de parentesco y forman agrupaciones como las bandas y tribus. Las actividades de la agricultura obligan contar con muchos brazos, de allí entonces la necesidad de tener muchos hijos e integrar el núcleo familiar a parientes, todos bajo un mismo techo. Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, se divide y especializa el trabajo, los matrimonios ya no necesitan muchos hijos y económicamente no pueden mantenerlos; surge la familia nuclear o conyugal que contempla al padre, la madre y los hijos. Algunas características de vínculos de parentesco que se han dado en la historia: . La horda: Hombre y mujer se unen con fines de procreación, búsqueda de alimentos y defensa. Sus miembros no tienen conciencia de vínculos familiares y la paternidad de los hijos es desconocida.. 12. es.wikipedia.org/wiki/Familia. 15.

(25) . El matriarcado: El parentesco se da por la vía materna. La mujer-madre es el centro de la vida familiar y única autoridad. Su labor es cuidar a los niños y recolectar frutos y raíces para la subsistencia; en tanto el hombre se dedica a la caza y pesca. La vida que llevan es nómade.. . El patriarcado: La autoridad pasa paulatinamente de la madre al padre y el parentesco se reconoce por la línea paterna. Se asocia con el inicio de la agricultura y por consecuencia con el sedentarismo. El hombre deja de andar cazando animales y la mujer se dedica a la siembra y cosecha de frutas y verduras. Se establecen todos juntos en un lugar, hombres, mujeres y niños. Estando asegurada la subsistencia, la vida se hace menos riesgosa y más tranquila. El grupo humano se estabiliza y crece. Se practica la poligamia, es decir, la posibilidad de que el hombre tenga varias esposas, lo que conlleva a un aumento de la población.. . Familia extendida: Está basada en los vínculos consanguíneos de una gran cantidad de personas incluyendo a los padres, niños, abuelos, tíos, tías, sobrinos, primos y demás. En la residencia donde todos habitan, el hombre más viejo es la autoridad y toma las decisiones importantes de la familia, dando además su apellido y herencia a sus descendientes. La mujer por lo general no realiza labores fuera de la casa o que descuiden la crianza de sus hijos. Al interior del grupo familiar, se cumple con todas las necesidades básicas de sus integrantes, como también la función de educación de los hijos. Los ancianos traspasan su experiencia y sabiduría a los hijos y nietos. Se practica la monogamia, es decir, el hombre tiene sólo una esposa, particularmente en la cultura cristiana occidental.. . Familia nuclear: También llamada "conyugal", está compuesta por padre, madre e hijos. Los lazos familiares están dados por sangre, por afinidad y por adopción. Habitualmente ambos padres trabajan fuera del hogar. Tanto el hombre como la mujer buscan realizarse como personas integrales. Los ancianos por falta de lugar en la vivienda y tiempo de sus hijos, se derivan a hogares dedicados a su cuidado. El rol educador de la familia se traspasa en parte o totalmente a la escuela o colegio de los niños y la función de entregar valores, actitudes y hábitos no siempre es asumida por los padres por falta de tiempo, por escasez de recursos económicos, por ignorancia y por apatía; siendo los niños y jóvenes en 16.

(26) muchos casos, influenciados valóricamente por los amigos, los medios de comunicación y la escuela.13 1.1.3.- Importancia social de la familia La familia siempre ha sido y es, el principal pilar de la sociedad. Es el lugar donde los miembros nacen, aprenden, se educan y desarrollan. Debe ser refugio, orgullo y alegría de todos sus miembros. Cuando la familia tiene problemas, alegrías o tristezas internas, repercuten en todos los familiares, sufriéndolos o disfrutándolos, debido a su total interrelación. La familia cumple a nivel social las siguientes funciones: . procreación de los futuros ciudadanos;. . crianza, educación e integración social de las próximas generaciones;. . permite un equilibrio entre las generaciones;. . prevención de salud personal y social;. . permite que se cuiden la 1ra y 3ª generaciones.. Estas funciones sociales no las puede cumplir ninguna otra institución que no sea la Familia, de ahí la importancia de conocer a fondo como hacerlo. La Educación familiar es un deber tan importante que cuando falta difícilmente puede suplirse. Es, pues, deber de los padres formar un ambiente familiar animado por el amor que favorezca la educación integra, personal y social de los hijos. Uno de los deberes más importantes de la familia, por lo tanto, es el de ir introduciendo a los hijos en los ámbitos más valiosos de la vida, como son los de: a). Ayudar a los hijos a descubrir los bienes trascendentes.. b). Iniciarlos en el sentido del dolor y del sufrimiento.. c). Iniciarlos en el sentido del trabajo.. d). Iniciarlos en el sentido del amor y la solidaridad.. 13. www.bcn.cl/ecivica/concefamil/. 17.

(27) Todas las legislaciones del mundo, tienen que tener leyes, que protejan el concepto de la familiar y facilitar lo más posible su unión y continuidad. La familia se convierte en un castillo, que además de servir de refugio de sus componentes, estos tienen que defenderla a ultranza, de todos los ataques que le hagan. No pueden permitir que lo dañino pase sus puertas. Todos tienen que formar un solo cuerpo, para defender su propia vida presente y futura.14 Es evidente el reconocimiento universal que tiene la familia como la unidad básica de la sociedad y está demostrada la importancia otorgada por la comunidad internacional que se preocupa por su situación en todo el mundo. Se la reconoce como un lugar privilegiado para la educación, para la transmisión de valores, actitudes y expectativas que constituyen el llamado “currículum del hogar”, con objetivos y contenidos que determinan su seña de identidad y que contribuyen a generar aprendizajes en sus miembros. Algunas de las cuestiones más comunes de las políticas sociales tienen que ver con el fortalecimiento de las familias y con su capacidad para atender sus propias necesidades tales como: el equilibrio entre el trabajo y las responsabilidades familiares, la reducción de la violencia doméstica y el alivio de la pobreza. Los valores son elementos muy centrales en el sistema de creencias de las personas y están relacionados con estados ideales de vida que responden a nuestras necesidades como seres humanos, proporcionándonos criterios para evaluar a los otros, a los acontecimientos tanto como a nosotros mismos. Los valores nos orientan en la vida, nos hacen comprender y estimar a los demás, se relacionan con la imagen que vamos construyendo de forma propia. La familia debe ser un marco propicio que permita la lectura abierta de la educación en valores que se ven condicionados, en no pocas ocasiones, por los medios de comunicación y por el mundo de internet y de los ordenadores. De cómo administren. 14. www.monografias.com/trabajos82/lafamilia/lafamilia.shtml#ixzz34ricluM8. 18.

(28) los padres estos medios, cómo eduquen a sus hijos en la lectura del lenguaje audiovisual y en el espíritu crítico, dependerá la educación en valores en general.15 1.2.- El Matrimonio 1.2.1.- Definiciones Elementos de orden natural han sido la clave del Matrimonio. Cada autor formula su concepto sobre el matrimonio. Conviene anotar algunos conceptos: La Encíclica “Gaudium et Spes”, expedida por el Concilio Vaticano Segundo, de 7 de diciembre de 1985, relieva que del matrimonio nace ante la sociedad, una institución confirmada por la ley divina. La Encíclica “Casti connubi”, de 30 de diciembre de 1930, considera que “El matrimonio es obra divina, con leyes de Dios, autor de la naturaleza”. Es signo de amor entre Cristo y la Iglesia.16 Cicerón consideró que el matrimonio es “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”. Modestino afirma que Matrimonio es la “Conjunción de marido y mujer y consorcio total de vida, comunicación del derecho divino y humano”. Para María Josefa Mendes y Daniel Hugo D’ Antonio, matrimonio es la “unión permanente, monogámica y legal del hombre y la mujer”. Bonnecase considera que “El matrimonio es una institución compuesta de un conjunto de reglas esencialmente imperativas, cuyo fin es dar a la unión de los sexos, a la familia, una organización y moral que corresponda a la vez a las aspiraciones.. 15 16. suite101.net/article/la-importancia-social-de-la-familia-a51185#.U5-9gnamXh8 Efesios 5,21-23.. 19.

(29) Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni manifiestan que el matrimonio “constituye la institucionalización de la relaciones que tienen por base la unión intersexual”, que se logra mediante un acto jurídico. Según Portalis, “el matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino”, para el establecimiento de una plena comunidad de vida. El matrimonio (del latín: matrimonīum)17 es una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente, ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece entre los cónyuges y en muchos casos también entre las familias de origen de éstos una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente. El matrimonio más allá de ser un vínculo conyugal, es la institución social que constituye la familia, y por ende, encontrando relación directa con las tasas de natalidad de las sociedades en donde se consoliden.18 Por ser una institución sumamente extendida en el mundo aunque no de modo universal la definición del matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo. Por su lado, en vista de la información etnográfica obtenida de diversas sociedades, la antropología del parentesco define el matrimonio como la unión de dos o más personas 17. «matrimonio», Diccionario de la lengua española (22ª edición), Real Academia Española, 2001. Waite, L & Gallagher, M (2000) The case for Marriage: why married peopleare happier, healthier and better off financially, New York:Doubleday. 18. 20.

(30) que cumplen roles de género definidos por la sociedad, incluso tratándose de matrimonios homosexuales. El matrimonio, desde el punto de vista antropológico, es una institución que permite legitimar la descendencia de una mujer y crea relaciones de alianza entre los grupos de parentesco de los cuales provienen sus miembros. 19 El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religión o del ordenamiento jurídico, los derechos, deberes y requisitos del matrimonio son distintos. Ahora bien, no todas las sociedades establecen la distinción entre matrimonio civil y matrimonio religioso. Esta distinción sólo puede existir en aquellos contextos donde el Estado ha atraído el reconocimiento del matrimonio como una de sus atribuciones. En algunos países occidentales el matrimonio civil no ha sido reconocido hasta fechas relativamente recientes. Por ejemplo, Chile lo reconoce desde 1884.20 Argentina, lo hace desde 1888, en virtud de la Ley 2393. Algunos estados que han adoptado el matrimonio civil no reconocen las uniones conyugales realizadas bajo las normas religiosas, otros las reconocen como opción con validez jurídica equivalente al matrimonio civil. En contraparte, las religiones no suelen reconocer el matrimonio civil como una forma de unión conyugal acorde con sus preceptos.21. El matrimonio se considera una institución importante porque contribuye a definir la estructura de la sociedad, al crear un lazo de parentesco entre personas no cercanas en línea de sangre, una de sus funciones ampliamente reconocidas es la procreación y socialización de los hijos, si bien no es absolutamente necesario casarse para tener hijos, ni todos los matrimonios heterosexuales los tienen, así como la de regular el nexo entre los individuos y la descendencia que resulta en el parentesco, rol social y estatus. Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable.. El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc. 19. San Román y González Echevarría, 1994: 21. Salinas Araneda, Carlos (2009) El matrimonio religioso ante el derecho chileno, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 21 http://es.wikipedia.org/wiki/Matrimonio 20. 21.

(31) Desde las conceptualizaciones más elementales hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos, tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.. El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.. Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable.. Desde los inicios de la conformación del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.. El primer elemento está determinado por la decisión unilateral de cada uno los contrayentes, esto es la voluntad o consentimiento que debe ser manifestada expresamente con un "si", pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio.. Luego, manifestada libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consciente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse. 22.

(32) Para la perfección o constitución legal del acto matrimonial, primera institución regulada por el Estado, debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.. Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente; 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes; 3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes; 4. La presencia de los testigos hábiles; y, 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.. Para que un matrimonio este plenamente constituido debe haber cumplido con estos elementos, caso contrario la institución estaría amenazada en su validez.. La validez consiste en la legalidad y legitimidad de los actos jurídicos para que surtan efectos legales, en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido.22. Una de las finalidades del matrimonio es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres.. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.. También el Código Civil determina las causas que originan la nulidad del matrimonio o 22. Código Civil ecuatoriano. Art. 102.. 23.

(33) que impiden que éste sea válido, en los siguientes artículos: Art. 95, los celebrados por el cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o la mujer; los impúberes; los ligados por vínculo matrimonial no disuelto; los impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea recta; los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, los parientes en primer grado de afinidad; Art. 96, establece como causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes, que provengan de estas causas: error en cuanto a la identidad del otro contrayente; enfermedad mental que prive del uso de razón; rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad; y, amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.. Estos impedimentos obviamente contravienen los requisitos esenciales de solemnidad para la validez del matrimonio, tal como lo preceptúa el Art. 102, al establecer como solemnidades, las siguientes: la comparecencia de las parte, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente; la constancia de carecer de impedimentos dirimentes; la expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; la presencia de dos testigos hábiles; y, el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. Además de estos impedimentos dirimentes, cabe agregar otros: De que también es nulo el matrimonio del menor adulto que no ha cumplido 16 años de edad y lo hiciere sin obtener la licencia del ascendiente que debía dársela, impedimento que deducimos del contenido de los Art. 87 y 89.23. Por ello, los contrayentes que no observen estos puntos, su matrimonio será nulo de origen, por lo tanto corresponde al juez competente declarar la nulidad. 1.2.2.- El Matrimonio en la Constitución de la República El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.. 23. Código Civil ecuatoriano, Art. 87, 89 y 96.. 24.

(34) La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización. Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución Política de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal." El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por nulidad o divorcio. El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia. El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges. El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia. Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio. 25.

(35) Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil. El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer. Considerando lo que determina el Art. 67 de la Constitución de la República, en cuanto a la protección y reconocimiento de la familia en sus diversos tipos, el Estado Ecuatoriano reconoce los matrimonios, y lo que genera la conformación de un matrimonio, que es el principal núcleo de la sociedad la familia.24 En el mismo Art. 67, parte de la premisa de que el matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes del marido y la mujer, el Código Civil ecuatoriano en los Arts. 136 y 137, señala como obligaciones correlativas; primero guardase fe, o sea práctica constante de fidelidad que es la confianza y lealtad que una persona tiene para con otra, segundo: socorrerse en todas las circunstancias de la vida y tercero: fijar, de común acuerdo su techo.25 Así también en nuestra constitución en el Art. 11, segundo inciso manifiesta que "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades".26 El matrimonio civil es un contrato de dos voluntades como consta en el Art. 81 del Código Civil, esta concepción del matrimonio que se mantenido incólume desde hace mucho tiempo en nuestra legislación, porque se ha estimado que la relación natural de pareja que por lo general lleva a la formación de una familia, es la que se hace entre dos personas de distinto sexo, está cambiando el mundo y justamente en julio del 2003, se aprobó en Buenos Aires – Argentina una ley que legitima la unión de hecho, sin considerar el sexo de los miembros de tal unión, lo cual quiere decir que estos pueden ser seres humanos de igual sexo: hombres con hombres y mujeres con mujeres. Estas posibilidades de cambio que ya se escucha en nuestro país, deben hacer pensar e investigar a juristas, sociólogos, antropólogos y en general a los científicos sociales, 24. Constitución de la República del Ecuador, art. 76. Código Civil art. 136 y 137. 26 Constitución de la República del Ecuador, art. 11. 25. 26.

(36) sobre las transformaciones que podrían darse en todos los campos de la vida, con las nuevas formas de coexistencia humana, que como puede advertirse comienza a arribar a esta parte del continente. Para que este acto llegue a ser válido tendrán que cumplir con las solemnidades que dice el Art.102 caso contrario será nulo por ejemplo en caso de ser menor de edad y no contar con la autorización de su curador. Luego de haber contraído matrimonio los cónyuges están en la obligación de suministrarse lo necesario y contribuir al mantenimiento del hogar así como lo establece el Art. 138 del Código Civil, y esto se aplicará mientras no se disuelva legalmente el matrimonio.27 Al matrimonio dentro de la Constitución se puede concluir que efectivamente el matrimonio está regulado por una serie de disposiciones, en este caso contempladas en el Código Civil que lo hacen una institución jurídica; y desde mi punto de vista el matrimonio en sentido más amplio si es una institución jurídica, ya que la institución referida al matrimonio es ese conjunto de normas que tienen como fin reglamentar la vida conyugal, en este caso es el fin común que rige a los cónyuges; de la misma forma, en el sentido de que el acto jurídico para contraer matrimonio pone en funcionamiento la institución del matrimonio, de lo que se puede concluir, que todo acto jurídico regulado por el Código Civil en sentido amplio es de naturaleza institucional, mas en sentido estricto cada acto o hecho tiene su propia naturaleza jurídica dependiendo de sus causas y sus efectos. Así nos demuestran que cuando uno de los cónyuges dentro del matrimonio incurra en una de las causales del Art. 110 del Código Civil, cualquiera de los dos está en condiciones de solicitar o demandar el divorcio.28 1.2.3.- Base Legal La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67, inciso segundo, dice: “Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará 27. en el libre. Código Civil ecuatoriano, art. 138. www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-matrimonioecuador2.shtml#elmatrimoa#ixzz34rkruS7m 28. 27.

(37) consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”. El artículo 68. de la aludida Constitución prescribe que “La unión estable y. monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio”.29 El Artículo 87 del Código Civil. actualizado al mes de abril de 1980, decía:. “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. El Código Civil vigente, en su artículo 87 es del tenor siguiente: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. En este artículo se eliminó la frase: “actual e indisolublemente y por toda la vida”, desnaturalizándose la esencia del Matrimonio. 1.2.4.- Fines del matrimonio La Familia, como asociación de personas unidas por el vínculo de la sangre, se establece mediante el contrato del matrimonio. ‘‘Un hombre y una mujer unidos en matrimonio forman con sus hijos una familia’’. No existe, pues, familia sin matrimonio.. El matrimonio es la más importante de las instituciones sociales, fundamento de todas las demás. Es la base de la sociedad. Como enseña Juan Pablo II, junto con el Concilio, es el ‘‘origen y fundamento de la sociedad humana’’.. Dos son los fines principales del matrimonio, según señalan Santo Tomás y los grandes moralistas:. 29. Constitución de la República del Ecuador, art. 68.. 28.

(38) 1) La procreación y la educación de la prole. La procreación es necesaria para la perpetuación de la especie y consecuencia natural de la unión del varón y de la mujer. La educación es la consecuencia de la procreación, puesto que quien da el ser queda obligado a dar los medios para que éste siga existiendo. 2) El mutuo auxilio entre el hombre y la mujer y la satisfacción recíproca de las tendencias e impulsos físicos y morales.30. Sus fines esenciales son conservar la especie y asegurar la felicidad de los cónyuges. Ellos se encuentran inscritos, con caracteres indelebles, en los instintos, en las tendencias y en las exigencias de la vida humana.31 Los fines del matrimonio surgen de los deberes conyugales y son: . Amor,. . Procreación,. . Educación de los hijos,. . Fidelidad,. . Vida en común,. . Asistencia y. . Bienestar entre sus miembros.. 1.2.5.- Obligaciones y derechos entre los cónyuges. Son obligaciones y derechos entre los cónyuges: guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida.. El matrimonio como vínculo permanente da origen a una serie de relaciones que se proyectan durante toda la vida de los consortes, si no llegan a disolver el vínculo. El estado del matrimonio impone derechos y deberes permanentes y recíprocos. Los deberes impuestos a los cónyuges de forma tradicional se designan como:. 30. www.sosfamilia.es/index.php/todo-sobre-la-familia/77-matrimonio-los-fines-del/727-el-matrimonio-ysus-fines 31 Morales Garibay Carlos, Divorcio: ‘‘Razones de la Indisolubilidad del vínculo”.. 29.

(39) a) deber de cohabitación (necesidad de hacer vida en común); b) deber de fidelidad, y; c) deber de asistencia.. Los esposos deben habitar la misma casa, la vida en común es esencial en el matrimonio; ese deber permite el cumplimiento de los de fidelidad, asistencia y socorro mutuos que se deben los cónyuges.. Derechos y deberes de los cónyuges:. a) Deber de fidelidad (aspecto civil porque es castigado por la ley y moral porque va en los principios de cada persona) b) Deber de cohabitación (debe tenerse una vida matrimonial normal tal que siendo el marido el que se traslada, por Ejemplo, la mujer debe seguirlo). c) Elección de domicilio conyugal (antes se realizaba solo por parte del hombre pero en la actualidad se hace conjuntamente). d) Deber de asistencia (los cónyuges se deben auxilio, solidaridad y tolerancia Mutua) e) Deber de protección (los cónyuges se deben solidaridad y protección tanto moral como física). f) Contribución a los gastos del hogar (antes los gastos eran pagados por el hombre pero desde que la mujer comienza a trabajar se compensa con el cuidado a los hijos y al hogar) g) Apellido del marido (no es obligación en la actividad la firma con el apellido del marido sino optativo, se puede seguir firmando con el apellido de soltera). Los deberes y derechos que este Código establece para los cónyuges subsistirán mientras no se disuelva legalmente el matrimonio, aunque, por cualquier motivo, no mantuvieran un hogar común.32. 32. Código Civil del Ecuador, Art. 138. Editorial Jurídica El Forum. Pág. 43.. 30.

(40) 1.2.6.- Naturaleza. El matrimonio es una institución natural, que nace por la diversidad de los sexos; es un acto jurídico, una institución jurídica, un contrato, un estado de familia y un vínculo que nace de la ley.. Para poder comprender el matrimonio desde el punto de vista jurídico, debemos analizarlo desde varios ángulos. Primero conviene determinar su naturaleza jurídica. El matrimonio crea un estado de vida que origina deberes, derechos y obligaciones. Enseguida conocer los fines del matrimonio, que se derivan de su naturaleza jurídica.. En relación al problema de la naturaleza jurídica del matrimonio entendemos que se refiere al acto de su constitución, y también al estado matrimonial que se genera. En relación a la naturaleza jurídica del matrimonio veremos a continuación los distintos puntos de vista: como institución, como acto jurídico condición, como acto jurídico mixto, como contrato ordinario, como contrato de adhesión, como estado jurídico y como acto de poder estatal.33 1.2.7.- Caracteres El matrimonio es la unión legal, permanente y monogámica de un hombre y una mujer, estableciendo comunidad de vida. La legalidad equivale a que el acto matrimonial se ha realizado conforme a las normas jurídicas pertinentes. En virtud de su carácter de permanente no se acepta la transitoriedad del matrimonio, ya que es perpetuo e indisoluble. Cristo afirmó el carácter de indisolubilidad del matrimonio: Marcos 10,1-12.34 La monogamia obedece a un orden natural, buscando la armonía y paridad entre hombre y mujer. 33 34. Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Ed. Porrúa, S.A, México, 1984, pag.209 La Biblia, Marcos 10,1-12.. 31.

(41) Al respecto, es válido citar a Justiniano, quien en el Libro I, Título II de “Las Institutas”, dice:35 “El derecho natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aquí procede la unión del varón y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos”. 1.2.8.- Terminación del matrimonio El Código Civil Ecuatoriano en su Art.105, expresa que "El matrimonio termina:36 . 1. Por la muerte de uno de los cónyuges.. . 2. Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio.. . 3. Por sentencia judicial, que conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,. . 4. Por divorcio.". La terminación del matrimonio en su primer literal del artículo anterior determina que se da por terminado el matrimonio, cuando uno de los cónyuges muere, automáticamente queda disuelto este vínculo. En la segunda causal de la terminación del matrimonio determina que se termina con el vínculo matrimonial cuando por medio de sentencia dictada por un juez declare que ese matrimonio es nulo. Luego sigue el literal tercero en donde se concluye con este vínculo el momento que se conceda la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. La última causal se da por medio de la petición de divorcio que los cónyuges hagan ante el juez, para que analice las causas y dicte sentencia disolviendo el matrimonio.. 35 36. Justiniano, Libro I, Título II de “Las Institutas”. Código Civil ecuatoriano, art.105.. 32.