UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - PUYO”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
PARÁMETROS JUDICIALES REGULATORIOS PARA PROTEGER EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN
AUTOR: VILLARROEL PAREDES WILLAN GABRIEL
TUTORA: AB. BUCARAM CAICEDO ANDREA KATHERINE, MG.
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr. VILLARROEL PAREDES WILLAN GABRIEL, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “PARÁMETROS JUDICIALES REGULATORIOS PARA PROTEGER EL DERECHO A LA IDENTIDAD Y FILIACIÓN”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES-, por lo que se aprueba su presentación.
Ambato, Noviembre de 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, VILLARROEL PAREDES WILLAN GABRIEL, estudiante de la Carrera de en DERECHO, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Noviembre de 2018
________________________ Willan Gabriel Villarroel Paredes C.I 1600360869
DERECHOS DE AUTOR
Yo, VILLARROEL PAREDES WILLAN GABRIEL, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Noviembre de 2018
__________________________ Willan Gabriel Villarroel Paredes C.I 1600360869
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 3
d) OBJETIVOS ... 3
OBJETIVO GENERAL ... 3
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 3
e) FUNDAMENTACION TEORICO – CONCEPTUAL ... 4
EPÍGRAFE I ... 4
1. LA IDENTIDAD. ... 4
1.1. Definición y Características de la identidad. ... 4
1.2. Derecho constitucional a la identidad ... 6
1.3. Registro de la identidad ecuatoriana ... 9
1.4. El nombre y apellido. ... 10
1.5. Normas en el Código de la Niñez y Adolescencia. ... 12
EPÍGRAFE II ... 16
2.1. Clases de filiación ... 17
2.2. Determinación de la filiación. ... 18
2.3. La filiación como obligación de Reconocimiento de los padres. ... 19
2.4. Reconocimiento judicial de paternidad para establecer la filiación legal. 21 2.5. Impugnación de la filiación en el reconocimiento voluntario de paternidad y maternidad. ... 23
EPÍGRAFE III ... 24
3. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD 24 3.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ... 25
3.2. Convención sobre los Derechos del Niño ... 27
3.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos... 29
3.4. Normas legales sobre el principio del interés superior del niño ... 29
3.4.1. Normativa Ecuatoriana ... 29
3.4.2. Normativa Peruana ... 32
EPÍGRAFE IV... 34
4. PARÁMETROS DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO. ... 34
f) METODOLOGÍA ... 38
g) PROPUESTA ... 49
h) CONCLUSIONES... 59 i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
El presente proyecto de examen complexivo se lo realizó con la finalidad de que se considere la necesidad de unificar los criterios de los administradores de justicia en el Ecuador, basados en la protección integral del derecho a la identidad, promoviendo efectivamente el principio de interés superior del niño, niña y adolescente dentro del juicio de impugnación del reconocimiento de paternidad.
En la fundamentación teórico-conceptual se desarrolla en 5 epígrafes que desarrollan los ámbitos de nuestro estudio, temas referentes a la Identidad, filiación, paternidad, tratados internaciones y el análisis de diversos criterios jurídicos que nos permitirán ampliamente definir los conceptos necesarios para nuestro estudio.
Dentro del desarrollo de la metodología de estudio hemos usado las diferentes clases de métodos de investigación que ayudaron al desarrollo de este trabajo, los cuales fueron inductivo-deductivo, analítico-sintético e histórico-lógico. Como técnica de investigación se utilizó el análisis de un caso práctico referente al tema planteado, donde exponemos claramente la vulneración del derecho a la identidad en un juicio de alimentos.
ABSTRACT
The present complex examination project had the purpose of considering the need to unify the criteria of justice administrators in Ecuador, based on the integral protection of the right to identity, which effectively promotes the principle of the child's best interest, girl and adolescent in the trial to get the recognition of paternity.
In the state of art 5 sections dealing with the areas of our study are developed. These issues are related to identity, filiation, paternity, international treaties and the analysis of various legal criteria that will allow us to define the concepts that necessary for our study.
The study methodology is of different kinds of research methods that helped the development of this work. The methods were inductive-deductive, analytic-synthetic and historical-logical. As a research technique, we used the analysis of a practical case related to the subject, where we clearly expose the violation of the right to identity in a food trial. Finally, there is the development of the proposal, which consists of the preparation of a document of critical legal analysis that evidences the violation of the right to identity and the judicial parameters used to protect the child and adolescent, the main reason for our work research.
1 a) TEMA
Parámetros judiciales regulatorios para proteger el derecho a la identidad y filiación.
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
La necesidad de definir los parámetros y criterios judiciales, en la aplicación restrictiva del análisis del derecho a la identidad y de la filiación.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA
Los estudiantes de la carrera de derecho en el desarrollo de su formación se encuentran con la necesidad de incurrir en el análisis de estos casos, donde se evidencia la carencia de valores y pérdida del sentido de pertenencia, lo que genera un daño y merma la verdadera identidad de los individuos, ya que hemos sido testigos de la degradación de los valores morales y sobre todo el deterioro que sufren las personas y sus rasgos características, al no poder definir su verdadera identidad.
Es así que actualmente la obligación de entender el concepto de identidad, es imperante ya que se ve afectado por las diferentes formas modernas de interpretar al individuo y su singularidad. Vemos que existe una perdida profunda del sentido y conformación de la identidad del ser humano y se pude decir en términos generales, que ahora es más común percibir a ciudadanos sin sentido de pertenencia o faltos de identidad por el hecho de no haber sido fijados desde su nacimiento.
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estabilidad emocional, social psicológica y jurídica, y que ha permitido que estos sean agentes de aporte a la sociedad ecuatoriana, es por esto que la garantía del derecho a la identidad debe ser independiente de la existencia biológica de los progenitores, pudiendo establecerse por procedimientos científicos establecidos que en la actualidad determinan positivamente la identidad.
Es por esto que se genera un alto grado de importancia al evidenciar las normas que introducen excepciones a los derechos fundamentales de los menores y que son de interpretación restrictiva, pues la propia Constitución Política les reconoce en un orden preferente al darles primacía sobre el resto de disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico, y que avalan nuestro trabajo, al analizar los dictámenes de nuestros jueces, los encargados de emitir sentencias que en estos casos utilizan diferentes criterios para determinar la filiación y el derecho a la identidad, otorgando o suprimiendo, tal sea el caso, caracteres que definan su identidad ante la sociedad, muchas veces en respeto al uso de recursos jurídicos, practicados, ya sea por un capricho del progenitor o a su vez en la sana aplicación el interés superior del niño.
Por lo dicho anteriormente, es un tema muy relevante que todos deben conocer para que en ejercicio, se permita el prevalecer tanto los deberes y obligaciones de los padres para con los hijos y viceversa. Además se evidenciara en la justificación jurídica en la aplicación de estos criterios, que pueden lograr un mejor desarrollo en la sociedad y especialmente en la formación de la personalidad del ser humano.
Con esta investigación se busca una total equiparación o igualdad de los derechos, de los hijos nacidos y reconocidos dentro y fuera del matrimonio, su filiación e identidad.
3 LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. - Fundamentos técnicos y doctrinales sobre la familia, niñez y adolescencia
en el Ecuador, tendencias y perspectivas.
- Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Diseñar un documento de análisis crítico sobre el criterio judicial usado en la aplicación del derecho a la identidad para definir parámetros de interpretación que contribuyan en una aplicación no restrictiva de este derecho y protegerlo de forma integral con la filiación.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar jurídica y doctrinariamente el derecho a la identidad y la filiación para relacionarlos en sus contextos;
2. Determinar la existencia de una interpretación restrictiva del derecho a la identidad, a partir del análisis de: la sentencia perteneciente al Juicio N17204201701479, y la resolución No.144-2018 emitida por la Corte Constitucional;
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e) FUNDAMENTACION TEORICO – CONCEPTUAL
EPÍGRAFE I
1. LA IDENTIDAD.
“Los seres humanos no nacen para siempre el día que sus madres los alumbran: la vida los obliga a parirse a sí mismos una y otra vez, a modelarse, a transformarse, a interrogarse (a veces sin respuesta) a preguntarse para qué diablos han llegado a la tierra y qué deben hacer en ella.” Gabriel García Márquez
1.1. Definición y Características de la identidad.
Hay diferentes puntos de vista que describen la identidad, diversos rasgos que nos caracterizan, tales como son carácter, valores, etc., en sí algo peculiar que funciona de distintivo y característico en nosotros, es decir, que llame la atención y sobresalga.
Se menciona que inicialmente la identidad surge de las raíces familiares que son transmitidas a través de costumbres, mitos, tradiciones, ritos, religión, valores, etc., que otorgan características a cada uno y nos vuelven miembro de un grupo en especial, ya sea familiar, de amistad, laboral, entre otros y hasta que al final nos vemos inmersos en la sociedad, pero con particularidades que hacen que nos destaquemos en ella.
Aunado a esto, se complica aún más, cuando se direcciona a la Identidad al rol en que nos desempeñamos, caso concreto del presente trabajo en materia jurídica.
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Se ha conceptualizado a la IDENTIDAD como los rasgos de un ser o de una persona que la hace distinta de la otra, determinada por un conjunto de características que la diferencian de los demás.
Según el ministerio de la mujer y desarrollo social la identidad: “Es la
imagen de la persona que se proyecta a través de rasgos y signos característicos que son inherentes a ella y que la diferencian de las demás; estos rasgos son invariables en el tiempo y permiten a los demás conocer a la persona en sí misma, en lo que real y específicamente ella es.
La identidad es el sello característico de cada persona, considera aspectos culturales, lingüísticos, religiosos y sociales que conlleva a que la persona se reconozca a sí misma y se distinga de las demás, presentándose con un nombre y una identificación.” 1
Dentro de las características de la identidad tenemos a la identidad compuesta, que menciona que cada quien recibe la influencia sobre la pertenencia de subconjuntos culturales a la que pertenece, como son etnia, orientación sexual, religión, etc. Es la síntesis de estos indicadores de comportamiento y sus valores que componen identidad.
La identidad dinámica que indica que al ser seres inmutables y únicos vamos cambiando conforme el desarrollo de la edad pero sin afectar la esencia propia del ser, el hecho de ser “yo”, define nuestra identidad como constante pero cambiante.
La identidad dialéctica y una de las más importantes, se fundamenta en el hecho de que mi identidad influye en otro y yo soy influenciado por otro, he aquí el hecho de que en nuestro desarrollo, la identidad se basa en nuestra familia y de quien venimos, con quien convivimos y que esperan de nosotros.
El derecho a la identidad articula el derecho a la libertad, al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, a la seguridad personal, a tener un nombre, a la protección de la familia y al derecho a la verdad.
Pero por sobre todas las cosas, el derecho a la identidad está íntimamente ligado al núcleo esencial de lo que son los derechos humanos: el respeto
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de la dignidad de todas las personas. ¿Cómo podría respetarse una vida digna si no se respeta su identidad?2 (CONADI, Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad, 2007, p.130)
1.2. Derecho constitucional a la identidad
La identidad es una parte esencial de la vida del ser humano, desde sus inicios en la civilización, las personas han luchado por ser reconocida por un nombre, por una nacionalidad, una etnia, entre otras aristas que definen a la identidad de una persona. Por tanto la identidad es un derecho inherente a cada individuo y este derecho no desaparece con la extinción de la persona, pues se tiene memoria de ella a través de su nombre y su apellido que lo identifica en vida. (Cabrera Aguilar, J.A., Cedillo C.Madero, F.M., 2017)
Como se ha hecho mención, la identidad ha sido una búsqueda constante de los pueblos desde la antigüedad, al remontarnos a las antiguas civilizaciones, las personas siempre tratan de encajar en “algo”, un círculo social que los defina y los describa para sí, encontrar su identidad reflejada en sus pensamientos, en sus ideales y objetivos, ser orientados a por los demás para encontrar su verdadera identidad.
Constitucionalmente los estados entregan a sus ciudadanos una identidad única, en nuestro caso el ser ecuatorianos y amparados en un estado garantista de derechos, nos vuelve ciudadanos protegidos por la carta magna.
Es así que se recoge de nuestra constitución los Articulados que menciona al derecho a la identidad y recalcan la protección que emana de estos.
En el Art. 11; literal 2. Que dice:
“Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
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o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
La igualdad de los seres humanos es un principio al cual debemos respetar y promulgar en todos los ámbitos de nuestro desarrollo, nuestra constitución la menciona en razón de abarcar a todos los ecuatorianos sin distinción alguna y proteger su derecho a la identidad y de esta manera proteger a quienes viven bajo la tutela de nuestra carta magna.
Además se enuncia en el art. 21 de la misma constitución que:
“Las personas tienen derecho a construir y mantener su propia identidad cultural, a decidir sobre su pertenencia a una o varias comunidades culturales y a expresar dichas elecciones; a la libertad estética; a conocer la memoria histórica de sus culturas y a acceder a su patrimonio cultural; a difundir sus propias expresiones culturales y tener acceso a expresiones culturales diversas.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Hay que comprender que los ciudadanos tienen el derecho a elevar y cultivar su identidad, nuestro país es multicultural, étnico y rico en tradiciones, lo que nos hace únicos y diversos en un mismo territorio, gracias a esto es que contamos con un incomparable patrimonio cultural que nos permite desarrollar múltiples identidades, distintivas de cada región, pero que crean un estado homogéneo, con seres humanos con una identidad inigualable.
En la sección quitan referente a los niños, niñas y adolescentes que es a quienes dirigimos la investigación de este proyecto, en el art. 44 menciona que:
“El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurará el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
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Es muy importante recalcar que el estado está encargado promover la tutela de los derechos fundamentales de los niños niñas y adolescentes, hace mención exclusiva a su desarrollo integral, entiéndase como el conjunto de todas sus competencias, habilidades y aptitudes, el estado debe promover la creación de las políticas que accionen estas competencias y motiven su desempeño escolar, social y el vínculo con la familia y la comunidad, en gozo pleno de su salud física, emocional y mental.
De la misma manera en el Art. 45 manifiesta que:
“ Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
El uso de la identidad, el nombre y la ciudadanía, es parte esencial de la definición de la identificación de los ciudadanos, al poseer un distintivo único y particular, otorga un sentido de pertenencia y orgullo sobre sus raíces, el conocer sus orígenes y sus ancestros y sobre todo al ser estos convenidos dentro de la constitución, hace de la identidad una característica de un pueblo.
Dentro de los derechos de libertad, en el Art. 66 de nuestra constitución menciona que:
“Se reconoce y garantizará a las personas numeral 28, que reconoce y garantiza a las personas el derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y apellido, debidamente registrados y libremente escogidos, y conservar, desarrollar y fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la nacionalidad, la procedencia familiar y las manifestaciones espirituales, culturales, religiosas lingüísticas, políticas y sociales” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
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en nuestra carta magna, otorgando derechos fundamentales y aplicando principios sustanciales sin dejar en indefensión a ningún grupo social y sobre todo cuidando y velando por los intereses de los niños, niñas y adolescentes, grupo vulnerable y que todo estado debe promover su desarrollo integral.
1.3. Registro de la identidad ecuatoriana
La ley rectora de garantizar el derecho a la identidad de las personas, normar y regular la gestión y el registro de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas y su identificación en el Ecuador es LEY ORGANICA DE GESTIÓN DE LA IDENTIDAD Y DATOS CIVILES, dentro de sus objetivos están:
1. Asegurar el ejercicio del derecho a la identidad de las personas.
2. Precautelar la situación jurídica entre el Estado y las personas naturales dentro de sus relaciones de familia.
3. Proteger el registro de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas.
4. Proteger la confidencialidad de la información personal.
5. Evitar el subregistro o carencia de datos en registro de una persona. 6. Proteger la información almacenada en archivos y bases de datos de los
hechos y actos relativos al estado civil de las personas.
7. Propender a la simplificación, automatización e interoperabilidad de los procesos concernientes a los hechos y actos relativos al estado civil de las personas, de conformidad a la normativa legal vigente para el efecto.
Es así que en nuestro País tenemos la ley Orgánica de la gestión de la identidad, que se encarga de regir el correcto registro de la identidad de todos los ciudadanos Ecuatorianos.
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Dentro de este cuerpo legal podemos rescatar de manera especial el art. 29 menciona que:
“Al nacido vivo se le asignará un Número Único de Identificación (NUI) relacionado con un elemento biométrico de la persona, de tal manera que permita individualizar a la persona desde su nacimiento garantizando la identidad única, por lo que es obligación del Estado a través del órgano público encargado de la salud, establecimientos de salud públicos y privados, y de la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, realizar las inscripciones de nacimientos de forma inmediata dentro del establecimiento de salud y sin que medie la solicitud del interesado. (Ley Orgánica de gestión de la identidad y datos civiles, 2016) Todos los recién nacidos en territorio ecuatoriano y en amparo a esta ley y al artículo en mención se encuentran cubiertos por el estado, quien garantiza que al recién nacido cuente con un numero identificativo y por ende y posterior nombres y apellidos, responsabilidad de sus progenitores y que al mismo tiempo los obliga, conjuntamente, padres y estado, a su asistencia plena en derecho, al uso de los servicios de salud, educación, alimentación y subsistencia.
1.4. El nombre y apellido.
Se ha considerado necesario dedicar este párrafo para hablar del “nombre” ya que es una parte esencial de la identidad, es la manera de cómo somos señalados y llamados por nuestro semejantes, y el apellido, ya que en lo posterior citaremos a la filiación como efecto fundamental en la definición de la identidad.
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posibilidad de ser protegido por el Estado y de ejercer sus otros derechos.” 3
En el Ecuador la institución que garantiza el derecho a la identidad desde el nacimiento de las personas es la Dirección General de registro Civil Identificación y Cedulación, la misma que se encarga de normar y regular la gestión y el registro de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas y su identificación y por ende el que se encarga de registrar su nombre.
Como ley rectora de esta institución, es la encargada de asegurar el ejercicio fehaciente del derecho la identidad de las personas y como norma primordial es la indicada que la acción de generar identidad se ejecute correctamente y de manera reglamentaria.
Esta ley indica que una vez generado el NUI (Numero Único de Identificación), se procede a la inscripción de los nombres y apellidos conforme al art. 36:
“Nombres en la inscripción de nacimiento. Para la asignación de nombres en la inscripción de nacimiento deberán observarse las siguientes reglas:
1. No podrá asignarse más de dos nombres simples o uno compuesto que se tengan por tales en el uso general ecuatoriano. Tratándose de hijos de padre o madre extranjeros podrán escogerse libremente estos dos nombres.
2. No se podrá asignar nombres que constituyan palabras extravagantes, ridículas o que denigren la dignidad humana o que expresen cosas o nociones, a menos que su uso como nombres se hubiere consagrado tradicionalmente.
Se utilizarán nombre o nombres que cumplan las reglas establecidas en los numerales anteriores respetando la interculturalidad y plurinacionalidad. Las y los ecuatorianos nacidos en el exterior tendrán derecho a que la o el agente diplomático o consular respectivo proceda a inscribir su nacimiento con el nombre y número de nombres que permita el país de residencia y que consten en la respectiva partida o certificado de nacimiento. (Ley Orgánica de gestión de la identidad y datos civiles, 2016)
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De esta manera la primera inscripción en el registro civil, avala la correcta suscripción de los nombres de los recién nacidos en territorio Ecuatoriano. En conformidad a los apellidos el Art. 37 de la ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, expresa lo siguiente:
“Los apellidos serán el primero de cada uno de los padres y precederá el apellido paterno al materno.
El padre y la madre de común acuerdo, podrán convenir cambiar el orden de los apellidos al momento de la inscripción.
El orden de los apellidos que la pareja haya escogido para el primer hijo regirá para el resto de la descendencia de este vínculo. Si existe una sola filiación, se asignarán los mismos apellidos del progenitor que realice la inscripción. En caso de tener el progenitor o progenitora un solo apellido, se le asignará al inscrito dos veces el mismo apellido. El Informe Estadístico de Nacido Vivo o su equivalente deberá contener el orden de los apellidos de conformidad con los preceptos que anteceden.” (Ley Orgánica de gestión de la identidad y datos civiles, 2016)
De manera indiscutible se apunta que la ley es clara y contundente, sobre este tópico específico, ya que manda que los apellidos, cuando el reconocimiento es voluntario por parte de los progenitores, sean del padre y madre, con la salvedad por única vez que se pueda alterar este orden, previo consenso, y en el caso de reconocimiento posterior a su primera inscripción del padre ausente, sea marginado de la manera como la ley lo prevé. Así los niños, niñas y adolescentes no quedarán en indefensión alguna y definirán su identidad natural y propia, la que desciende de sus progenitores.
1.5. Normas en el Código de la Niñez y Adolescencia.
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“ Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizados y protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
En concordancia con la constitución, el código orgánico de la Niñez y adolescencia expresa tácitamente lo idéntico, la protección integral de los menores es fundamental para el estado y sus padres, expandiendo esta responsabilidad sobre la sociedad que juega un papel imperante en esta acción, como ente formador del ciudadano.
Además se debe recalcar que amplía la cobertura del derecho a todos los niños y adolescentes que vivan en territorio ecuatoriano, sin distinción de su procedencia o nacionalidad, ajustado a los principios de interés superior de los menores a nivel internacional.
Hace una aplicación significativa de sus principios fundamentales contemplados en el Art. 6., referentes a la Igualdad y no discriminación:
“Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia; color, origen social, idioma, religión, filiación, opinión política, situación económica, orientación sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condición propia o de sus progenitores, representantes o familiares. El Estado adoptará las medidas necesarias para eliminar toda forma de discriminación.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
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Un aspecto a recalcar y que los estados han puesto trascendental hincapié en su aplicación es el interés superior del niño, y esta ley observa su prevalencia ya que menciona textualmente que:
“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003) En el Capítulo III de los Derechos relacionados con el desarrollo, El código de la niñez y adolescencia menciona en relación a la identidad en su art. 33:
“que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen, especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conforme a la ley. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Para efectos de este estudio el art. 33 trascrito, entrega preceptos elementales, el hecho de mencionar que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a la sus relaciones familiares, crea un parámetro que debe ser observado por parte de nuestros magistrados, ya que de esta manera la ley establece el hecho de que los menores conozcan a sus familiares y mantengan vínculos, los mismos que serán significativos al momento de definir su verdadera identidad
Así mismo deja constancia en su art. 35 que dice:
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y sencillos para la obtención de los documentos de identidad. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
En concordancia con la ley Orgánica de Gestión de la Identidad y Datos Civiles, se reitera este procedimiento y hace énfasis sobre la importancia de generar la identidad del menor una vez nacidos.
El Art. 60 del mencionado cuerpo legal habla sobre el Derecho a ser consultados, que va de la mano con la aplicación del interés superior del niño y que dice:
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser consultados en todos los asuntos que les afecten. Esta opinión se tendrá en cuenta en la medida de su edad y madurez. Ningún niño, niña o adolescente podrá ser obligado o presionado de cualquier forma para expresar su opinión.
(Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
Así mismo el hecho de que los niños deben ser consultados, debe ir de acuerdo a su madurez y edad, observando muy detenidamente la capacidad legal que poseen estos al momento de expresar su criterio y que este sea usado solo de manera referencial, mas no como concluyente al momento de extender un criterio de sentencia.
El art. 99 del código citado dice:
“Todos los hijos son iguales ante la ley, la familia y la sociedad. Se prohíbe cualquier indicación que establezca diferencias de filiación y exigir declaraciones que indiquen su modalidad. (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
16 EPÍGRAFE II
2. LA FILIACIÓN.
La filiación es una parte muy importante en la definición de la identidad, es la manera que las personas son reconocidas en sociedad de manera natural y la forma en que el estado reconoce a sus ciudadanos jurídicamente.
Recogemos definiciones del diccionario de Cabanellas, lo conceptualiza como “la acción o efecto de filiar, de tomar los datos personales de un
individuo, esas mismas señas personales, lo define como una subordinación o dependencia que personas o cosas guardan con relación a otras superiores o principales, mientras que en derecho se estable como el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una desciende de la otra, lo que puede darse como consecuencia de hechos biológicos y/ o de actos jurídicos.” (Cabanellas de las Cuevas, 1979)
En el sentido más amplio de la conceptualización del tema, decimos que la filiación es la relación o vínculo biológico entre los integrantes de la familia y que es reconocido por el derecho y regulado en la ley.
Además la filiación es la relación jurídica que se establece entre padres e hijos y de la que se derivan una serie de derechos y obligaciones, estos pueden ser, apellidos, nacionalidad, alimentos etc.
Según, Germán de Castro Vítores (2003), quien departe y hace una referencia sobre la filiación: “Evidentemente, se trata de un hecho natural, que el ordenamiento reconoce y regula, inspirado en un criterio de protección que se basa en la naturaleza, en el interés social y hoy, normativamente, la filiación, en principio, es una relación biológica y jurídica (“la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar”.
Aunque puede darse una relación biológica que no sea jurídica, por no constar legalmente quienes son los padres. Las acciones encaminadas a investigar o reclamar la paternidad o maternidad podrán conseguir que se declare la filiación jurídica, uniendo esta relación a la biológica.
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podrán hacer aparecer la realidad de las cosas. Y, por otra parte, existe la filiación adoptiva.
La filiación implica uno de los estados civiles, status filii, que hoy en día no se diversifica, como ocurría con anterioridad.
Históricamente, se había considerado filiación legítima la procedente de personas que al tiempo de la concepción estuvieran casadas entre sí. Del matrimonio se deriva una presunción (pater is est quem nuptiae demonstrant), que se arbitraba con unos plazos adecuados (180 días tras el matrimonio y 300 tras su disolución o separación), sin prueba en contrario, salvo la imposibilidad física de la cohabitación (antiguo art. 108 CC, derogado en 1981). La filiación ilegítima era la procedente de quienes al tiempo de la concepción no estaban casados. (Castro, 2003)
Por esta razón este autor hace una remembranza sobre lo que es una filiación y lo describe claramente como una relación jurídica basada en la relación biológica, la existencia del hijo que se presume propio o no y al cual se le debe protección por parte del padre. De esta manera determinamos que la filiación crea derechos desde el nacimiento del menor y su posterior reconocimiento legal.
La filiación crea el vínculo afectivo que determina la procedencia y el legado, naturalmente no pude haber ciudadano sin filiación, ya que al ser reconocido se otorga dependencia hacia un núcleo familiar, puede estar integrado por un hogar tradicional o de un solo progenitor, pero llevara un nombre y un apellido que lo identificara de los demás seres que conforman su comunidad y la sociedad.
2.1. Clases de filiación
En lo concerniente a la filiación, es importante hacer referencia al vínculo que existen entre dos partes distintas una de la otra, con la característica de suponer superior o protección de la una sobre la otra, caso contrario se hablaría de hermandad o fraternidad, el vínculo de filiación se lo determina biológicamente sanguíneamente y genética y mediante una manera jurídica al establecer una adopción legal, entonces se establece un lazo legal padre e hijo.
18 La filiación Real:
Que viene de naturaleza jurídica, a su vez se divide en Filiación matrimonial, es el vínculo que une al hijo con el padre, cuando para la época de concepción y nacimiento del hijo el padre y la madre se encuentran casados, considerada a su vez natural, por ser biológica o bajo técnicas de reproducción.
Esta a su vez admite la filiación extramatrimonial, cuando el vínculo une al padre con su hijo o su madre con su hijo cuando no existe el lazo matrimonial de por medio a la fecha del nacimiento del hijo.
Y, la filiación supuesta:
Que es la adopción plena.
Cabe mencionar que no existe ninguna diferencia legal entre los hijos naturales y los adoptivos, ya que ambos son reconocidos como tal, al constituir su filiación la ejercen forma natural o jurídica los que genera que sean cubiertos de los mismos derechos y obligaciones.
2.2. Determinación de la filiación.
La filiación puede determinarse de 3 maneras:
1.- De manera legal.- son las que se encuentran estipuladas en la ley, que va de acuerdo a presunciones al momento de la concepción del hijo, la existencia de relaciones sexuales de marido y mujer que conforman la unión del matrimonio.
2.-De manera libre y Voluntaria.- la filiación del hijo nacido fuera del matrimonio y que se hace de manera voluntaria de parte de sus progenitores, bajo la consideración de quien lo hace son sus verdaderos padres.
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Al establecer la filiación de cualquiera de las 3 maneras, esta debe ser marginada e inscrita en el registro civil o puede ser definida en base a una sentencia ejecutoriada, puede ser testamentaria o libre y voluntaria siguiendo las normas expresan en la ley Orgánica de la Gestión de la Identidad y datos Civiles. 2.3. La filiación como obligación de Reconocimiento de los padres.
La paternidad es la acción de proteger o ejercer predominio por parte del jefe de familia sobre sus hijos, es la cualidad del hombre, aun cuando no sea únicamente biológica, mediante la procreación o por medio de la filiación jurídica, con adopción, las que establecen el hecho y derecho de ser padre.
Para efecto del presente estudio se acude al Art. 21 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que promulga:
“el derecho de conocer a los progenitores y a mantener relación con ellos, quienes deben procurar su cuidado y mantener relaciones afectivas con ellos, comprendase esto como muy importante, el hecho de establecer vínculos afectivos ya menciona nuestra ley y hace referencia incluso al hecho de que por cualquier forma o circunstancia se encuentren separados.” (Código de la Niñez y Adolescencia, 2003)
En relación a este Articulado y en virtud de los derechos de los niños y su familia, se define como el Derecho de los menores a tener una familia y a su convivencia familiar, es así que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia biológica o jurídica, siempre y cuando no sea contrario a su interés superior ni afecte al desarrollo de sus actitudes y aptitudes. En el mismo cuerpo legal en el Art. 25 y en los literales a) y b), del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, recalca que:
“los derechos de los padres y de los hijos son correlativos, pero en el caso del literal c), dice:
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Para efecto de respaldar el presente estudio, se considera muy relevante este articulado, ya que menciona que todos los hijos son iguales y gozan de los mismos derechos y obligaciones y aunque no hayan sido reconocidos voluntariamente al establecer la verdad biológica o la verdad jurídica expresa que son integrantes de un mismo núcleo familiar y deben la protección y amparo de sus padres, del estado y la sociedad.
Al continuar con el estudio, se hace referencia al reconocimiento voluntario, el Art. 249, del código Civil Ecuatoriano dice:
“El reconocimiento podrá hacerse por escritura pública, declaración judicial, acto testamentario, instrumento privado reconocido judicialmente, declaración personal en la inscripción del nacimiento del hijo o en el acta matrimonial.
El reconocimiento se notificará al hijo, quien podrá impugnar en cualquier tiempo.
Si solamente es uno de los padres es el que reconoce, no podrá expresar la persona en quién o de quién tuvo el hijo.” (Código Civil, 2005)
O sino también cuando el padre o madre confiesan serlo, o se allanan a la demanda del hijo en juicio de investigación de la paternidad y maternidad. De esta manera y de forma amplia la legislación ecuatoriana establece los mecanismos de filiación, cuando el progenitor puede reconocer libre y voluntariamente a su hijo con la inscripción en la partida de nacimiento al momento del alumbramiento del menor.
Para los hijos que son reconocidos fuera del vínculo matrimonial establece el Art.247.- del mismo cuerpo legal;
“Los hijos nacidos fuera de matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozarán de los derechos establecidos en la ley, respecto del padre o madre que les haya reconocido.” (Código Civil, 2005)
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“El reconocimiento del hijo puede efectuarse por una de las formas determinadas en el Código Civil, ya expuestas, o mediante declaración del padre o la madre biológicos en cualquier tiempo ante la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación de conformidad al procedimiento que se establezca en el Reglamento de la presente Ley.
Si con posterioridad a la inscripción, el padre o la madre realizan este reconocimiento, este se registrará en la respectiva partida, con notificación previa y aceptación del reconocimiento por parte del o la representante legal a cuyo cuidado se encuentre la persona menor de edad o incapaz y de la propia persona que sea reconocida en caso de ser mayor de edad y con capacidad legal, de acuerdo con las reglas descritas para el orden de los apellidos establecidas en esta Ley y al trámite administrativo correspondiente que se determine para el efecto.
El reconocimiento podrá ser impugnado y se estará a lo dispuesto en el Código Civil. En el caso que exista unión de hecho el Reglamento a esta ley establecerá el procedimiento para el reconocimiento.” (Ley Orgánica de gestión de la identidad y datos civiles, 2016)
Es por esta razón, en base a estos enunciados y conforme a la leyes evocadas, que debemos entender la obligación de los padres bilógicos en el hecho de reconocer a sus hijos, de manera precisa, real y oportuna, nuestra legislación establece las maneras del reconocimiento de la paternidad incluso extemporal, lo que no deslinda de generar derechos anteriores y posterior e incluso su expone su impugnación, es así como se asegura y garantiza los derechos que estos establecen sobre sus hijos reconocidos
2.4. Reconocimiento judicial de paternidad para establecer la filiación legal.
Para los casos en los que uno de los progenitores no haya reconocidos de manera precisa en los tiempos determinados en la ley a su hijo biológico o a su presunto hijo, el Art. 252 del Código Civil ampara al niño y manifiesta que:
“El que no ha sido reconocido voluntariamente, podrá pedir que el juez que lo declare hijo de determinados padre o madre”,
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al hijo o sus descendientes ejercerla directamente o a través de sus representantes legales, según el Art. 255, del mencionado código.
Según el Art. 253, del código civil la paternidad puede ser judicialmente declarada en los casos siguientes:
1. Si notificado el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente;
2. En los casos de rapto, violación, detención o secuestro personal arbitrario de la madre, siempre que hubiese sido posible la concepción mientras la raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro;
3. En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad, o promesa de matrimonio;
4. En el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la concepción; y,
5. En el caso en que el supuesto padre ha provisto o participado en el sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto padre, se probare que lo hizo en calidad de padre.
Las disposiciones de los ordinales 2°, 3°, y 4° de este artículo se aplicarán cualquiera que fuere la edad de la mujer de que se trate, y aunque el hecho alegado no constituya infracción penal ni se haya seguido el juicio criminal al respecto.
Así mismo quien tenga a su cargo la patria potestad del presunto hijo menor de edad, representará sus derechos para exigir dicha investigación, garantizando el derecho de niñas, niños y adolescentes a conocer su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares, de conformidad con el Código de la Niñez y Adolescencia y de manera supletoria este Código.”
(Código Civil, 2005)
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excepcionalmente se podrá reconocer a los hijos que se encuentren en el vientre de la madre según la regla del Art. 63.del código civil y en base a las diferentes normativa y los diferentes estamentos jurídicos nacionales e internacionales.
2.5. Impugnación de la filiación en el reconocimiento voluntario de paternidad y maternidad.
Para efectos de impugnación de la paternidad voluntaria y pérdida de la filiación, el trámite debe ser ventilado en los juzgados competentes, amparados en los art. 250 del código civil, que dice:
“Art 250. La impugnación del reconocimiento de paternidad podrá ser ejercida por:
1. El hijo.
2. Cualquier persona que pueda tener interés en ello.
El reconociente podrá impugnar el acto del reconocimiento por vía de nulidad para demostrar que al momento de otorgarlo no se verificó la concurrencia de los requisitos indispensables para su validez. (Código Civil, 2005)
Para que esta impugnación sea efectiva se debe respetar las siguientes reglas: ● Que el reconocido no ha podido tener como madre a la mujer que lo reconoció voluntariamente, por haber ocurrido la falsedad de parto o suplantación de hijo.
● Que el reconocido no ha podido tener como padre al hombre que lo reconoció porque entre la fecha de la concepción y el parto no han transcurrido por lo menos ciento ochenta días ni más de trescientos, de tal manera que si un hombre copula con una mujer y ésta da nacimiento a su hijo en menos de ciento ochenta días desde esa fecha o en más de trescientos, dicho hombre no es el padre.
● Que no se ha hecho el reconocimiento voluntario en la forma prescrita por la ley.
La ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido no constituye prueba para la impugnación de reconocimiento en que no se discute la verdad biológica.”
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de la impugnación no debe proceder por considerarse irrevocable ya que el reconocimiento es libre y voluntario y se debe usar y aplicar una nulidad del proceso como tal, ya que lo que se debe probar es un requisito de invalidez que recaiga en incapacidad legal, vicio de consentimiento o falta de solemnidad, para de esta manera garantizar el los derechos de los miembros de la familia y constituir una verdad jurídica y de esta manera proteger la identidad de los niños, niñas y adolescentes sin alterar el valor de la identidad en la formación de los ciudadanos.
EPÍGRAFE III
3. TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE EL DERECHO A LA IDENTIDAD
Un tratado internacional es un convenio que se realiza entre 2 o más estados o naciones o a su vez entre un estado o nación y un organismo internacional. El objetivo principal es buscar acuerdo de cooperación mutua y cumplir con obligaciones adquiridas
El regente de estos convenios es la convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969., cuando los miembros son naciones, cuando estos tratados se hacen entre un estado y un organismo el ente rector es la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones internacionales 1986.
Nuestra constitución sobre los tratados internacionales establece su vigencia y validez en el Art. 424:
“La constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico.
Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”.
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de mantener el equilibrio entre las disposiciones que regulen en particular el derecho a la identidad.
Además el artículo 425, indica:
“El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente:
● La constitución
● Los tratados y convenio internacionales
● Las leyes orgánicas
● Las leyes ordinarias
● Las normas regionales y las ordenanzas distritales
● Los acuerdos y resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poder públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior”. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Una vez enunciado lo que nuestra carta magna expresa en razón de la jerarquía de las normas y establecido que los tratados internacionales son de vital importancia y relevancia para la atención de nuestros derechos, se recogen varios tratados y declaraciones internacionales que hablan sobre el derecho a la identidad y su prevalencia internacional.
3.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
“El derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, y es necesario para poder beneficiarse de los otros derechos fundamentales.
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persona como parte de una sociedad, como individuo que forma parte de un todo; es lo que la caracteriza y la diferencia de las demás.” 4
Esta declaración marca de forma concluyente la existencia de una persona al momento de definir la identidad, ya que expresa que el individuo es parte de un todo y sus características definen la estructura del estado.
Además la declaración universal de los derechos humanos es un documento que establece los derechos humanos fundamentales que deben proteger en todo el mundo y hace relación especial a los que amparan a los niños, incluso señala la importancia de conocer a sus progenitores como parte fundamental en la construcción de su identidad, así dice que:
“Todos los niños tienen derecho a poseer una identidad oficial, es decir, a
tener un nombre, un apellido, una nacionalidad y a conocer la identidad de sus progenitores.”
Al continuar señalando sus primeros Articulados menciona que:
“todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros, que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.”
Hace mención a los principios consagrados en la constitución y demás órganos regentes y observadores de legitimar los derechos de los niños, sobre igualdad y discriminación, a los que nadie pueden ser sometidos.
Además en el Artículo 25, menciona que:
“la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales, sin distinción de si son nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social, tanto niños, niñas y adolescentes.”
Es así que se cultivan sus derechos, incluso desde la etapa maternal, considerando a la madre, evitando que se encuentre en indefensión en la etapa
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más determinante en la formación del menor no nacido y vinculando a los infantes nacidos dentro y fuera del matrimonio como parte importante de la concepción de la identidad.
3.2. Convención sobre los Derechos del Niño
La convención de los derechos del niño, es el tratado internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas que reconoce los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, se fundamenta en 4 principios básicos que son: la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida y la participación infantil.
En el cuerpo de este tratado menciona que:
“en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Este tratado habla sobre el derecho fundamental que tienen los niños a ser inscritos inmediatamente después de su nacimiento y que tendrán derecho desde que nacen a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, ya que menciona el hecho del reconocimiento de sus progenitores.
Hace mención a la función de los estados que conforman este tratado, quienes se comprometen a respetar el derecho del niño y a preservar su identidad, que es lo más importante, incluyendo su nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin permitir injerencias externas o internas ilícitas y en él al caso de que un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad, el accionar de los Estados Partes deberá ser inmediata y prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.
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Se aplica en prácticamente toda la comunidad de naciones, con lo que ofrece un marco ético y jurídico común que permite formular un programa dedicado los niños. Al mismo tiempo, constituye un punto de referencia común según el cual es posible valorar los progresos alcanzados.
Representa la primera vez en que se realizó un compromiso formal para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos y verificar los progresos alcanzados en favor de la infancia.
Indica que los derechos de los niños y niñas son derechos humanos.
No son derechos especiales, sino más bien los derechos fundamentales integrales a la dignidad humana de toda las personas, incluidos los niños y niñas. Los derechos de la infancia no pueden considerarse por más tiempo como una mera opción, como si fuera un favor o una gentileza dedicada a los niños, o una obra de caridad. Los derechos generan obligaciones y responsabilidades que todos debemos cumplir y respetar.
Fue aceptada incluso por entidades no estatales.
El Ejército Popular de Liberación del Sudán, un movimiento rebelde en el sur del Sudán, es un ejemplo.
Es un elemento de referencia para muchas organizaciones que trabajan con los niños o en favor de ellos, incluidas las ONG y las organizaciones del sistema de las Naciones Unidas.
Reafirma que todos los derechos son importantes y esenciales para el desarrollo pleno del niño y la importancia de dirigirse a todos y cada uno de los niños y niñas.
Reafirma la noción de que el Estado es responsable por el cumplimiento de los derechos humanos, y los valores de transparencia y escrutinio público asociados con ella.
Promueve un sistema internacional de solidaridad diseñado para alcanzar el cumplimiento de los derechos de la infancia. Utilizando como punto de referencia el proceso de presentación de informes que establece la Convención, se exhorta a los países donantes a que ofrezcan su asistencia en aquellas esferas en que se han definido necesidades concretas; asimismo, los países beneficiarios tienen que encauzar hacia estas esferas la asistencia al desarrollo que reciben del exterior.
Subraya y defiende la función de la familia en las vidas de los niños y niñas. Según la página de la Unicef. 5
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3.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El 16 de diciembre de 1996 la asamblea General de las Naciones Unidas, adopta 2 pactos Internacionales: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en llamado a las necesidades sociales y jurídicas imperantes en la época.
En sus articulados hace hincapié a la familia, como un elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, evocado en el art. 23.
Se extrae y traslada el artículo 24, por la relevancia que este tiene y manifiesta que:
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Este tratado nace con la necesidad de inclusión de los menores en la política de estado, al ver como el comportamiento discriminatorio de la sociedad afecta el desenvolvimiento y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes que son tratados de manera olvidada y sancionadora y no correctiva, trabajando en políticas que construyan a ciudadanos desde su concepción y evitando su descuido y olvido ante la sociedad.
3.4. Normas legales sobre el principio del interés superior del niño
3.4.1. Normativa Ecuatoriana
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de evitar es que los menores no se conviertan en problemas sociales y delincuenciales, para lo cual se ejecutaron medidas anti delincuenciales.
El menor se sometía a la voluntad de los mayores, quienes entendían a su parecer lo que es mejor para los ellos quienes se sometían a sus mandatos, en orden vertical de la ley.
“Una vez identificados a los menores que se encuentran en situación irregular, es decir, en situación social favorable para la delincuencia, es importante destacar que toda la normativa anterior al Código de la Niñez gira alrededor de estos grupos, con la consecuente exclusión de niños y niñas provenientes de familias acomodadas puesto que estos no representaban un peligro latente para el conglomerado. Se tendía entonces a una discriminación de hecho, cubierta por un marco jurídico que lo toleraba pese al reconocimiento expreso del principio de no discriminación y la expresión que todo ser humano, desde su estado prenatal, hasta los dieciocho años estaría sometido a las prescripciones de dichos cuerpos normativos (Código de Menores, Arts. 2 y 3. 1992).
Esta valorización del mundo adulto obligó a niños y niñas a alcanzar, cuanto antes, comportamientos similares a los de sus padres, estigmatizando a la realidad infantil como un defecto propio de seres inmaduros, en proceso de evolución y del cual se debía salir cuanto antes por medio de la educación”. (Zambrano Álvarez, 2008)
Con el desarrollo del Código de la Niñez y Adolescencia, la misma que contrasta la norma suplantada y corrige el estado irregular de los niños en el País.
De esta manera se acredita dentro del código de la niñez y adolescencia el interés superior del menor, como fundamento superior para regularizar esta situación irregular de los menores, orientada a solucionar los problemas sociales de los niños marginados de la población, entregándoles derechos e igualdad entre ellos y los demás ciudadanos
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Declaración de los Derechos del Niño y su posterior convención, la misma que en su segundo principio prescribe que la protección especial deberá expresarse en la posibilidad de este grupo social de disponer de oportunidades y servicios, dispensados por ley y por cualquier otro medio, para que el niño y adolescente pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. La promulgación de leyes tendientes a cumplir los objetivos del principio citado tendrá que considerar, como eje rector y fundamental al interés superior del niño, por sobre cualquier otro”.
(Zambrano Álvarez, 2008)
De esta manera se enuncia que el principio de interés superior del niño no es otra cosa que la atención preferente que el estado, la sociedad y la familia de le debe a los menores, grupos de atención prioritaria garantizando el ejercicio pleno de sus derechos dentro de un marco de libertad, dignidad y equidad.
Acudiendo una vez más al código de la Niñez y Adolescencia y n relación al interés superior del niño, hace mención en su Art. 11 y dice que:
“El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.”
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En el mismo cuerpo legal establece que de manera clara que:
“En todo procedimiento, judicial o administrativo, el Juez o la autoridad competente, velará porque se respete el interés superior del niño, niña o adolescente que ha sido ofendido por la comisión de una infracción penal.
El niño, niña o adolescente declararán sin juramento, ante la presencia de sus progenitores o guardador. De no tenerlos, el Juez designará y posicionará en el acto un curador especial, prefiriendo para el efecto a una persona de confianza del declarante.
La declaración deberá practicarse en forma reservada y en condiciones que respeten la intimidad, integridad física y emocional del niño, niña o adolescente. Las partes procesales podrán presenciar la declaración, si el Juez considera que no atenta contra el interés superior del niño, niña o adolescente.
Terminada la declaración el Juez podrá autorizar el interrogatorio de las partes por su intermedio.
El Juez no permitirá que se formulen las preguntas que contravengan las disposiciones de este artículo. Art. 259
De esta manera se enfoca a que el principio de interés superior de los menores es el punto de partida para que los jueces y juezas encargados de administrar justicia articulen e interpongan el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de manera efectiva, buscando siempre su protección, evitando el desamparo y sobre todo escuchando la voluntad de los mismos, ya que ellos al ser un grupo vulnerable merecen la atención y vigilancia del estado y de todos quienes forman parte del desarrollo pleno de sus derechos.
3.4.2. Normativa Peruana
En una revisión a la normativa y legislación Peruana se rescata que:
