*Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho contractual y relaciones jurídico negociales de la misma universidad, y especialista en derecho la empresa de la Universidad de los [email protected]
LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO: RESPONSABILIDAD DEL CANDIDATO PRESIDENCIAL SERGIO FAJARDO VALDERRAMA EN EL
CASO CORPBANCA
THE APPLICATION OF BUSINESS JUDGMENT RULE IN THE COLOMBIAN LEGAL SYSTEM: LIABILITY OF PRESIDENTIAL CANDIDATE SERGIO
FAJARDO VALDERRAMA IN THE CORPBANCA CASE
Nataly Vargas Penagos*
Sumario
Introducción. I. Particularidades de la regla de la discrecionalidad o Business Judgment Rule en el derecho societario de los Estados Unidos, y la evolución de su aplicación en Colombia. 1. Definición de la Business Judgment Rule. 2. Concepciones de la Business Judgment Rule. 3. Régimen de responsabilidad tradicional del administrador colombiano y la evolución de la aplicación de la regla de la discrecionalidad en Colombia. ¿Cuál es la concepción de la regla que adoptó Colombia? II. Aplicación de la regla de la discrecionalidad al caso de Sergio Fajardo Valderrama y Banco Corpbanca S.A. 1. La regla de discrecionalidad en la celebración de operaciones bancarias activas de crédito sujetas a riesgo cambiario en el marco del régimen de responsabilidad del administrador. 2.Análisis del caso de Sergio Fajardo Valderrama bajo la óptica de la regla de la discrecionalidad en el marco del régimen de responsabilidad fiscal. III. ¿La regla de la discrecionalidad puede aplicarse en los casos de responsabilidad fiscal? 1. Parámetros bajo los cuales se deberían juzgar casos como el de Sergio Fajardo en el marco del régimen de responsabilidad fiscal. 2.
Implicaciones prácticas de la aplicación de la regla de la discrecionalidad en el marco del régimen de responsabilidad fiscal. Bibliografía.
Resumen
La regla de la discrecionalidad es una herramienta del derecho societario que busca salvaguardar la autonomía e independencia de un administrador a la hora de tomar las decisiones de negocio, sin que con ello se desconozcan los eventos de grave negligencia o conflicto de interés. Tras haberse reconocido en Colombia su aplicación se origina un vacío jurídico acerca de qué concepción emplearía el juez cuando el administrador en el ejercicio de sus funciones decida ejecutar operaciones bancarias activas de crédito con condiciones que resulten adversas para los intereses de la compañía. Este artículo tiene por objeto de estudio plantear los parámetros bajo los cuales se debe juzgar el caso de Sergio Fajardo Valderrama junto con las implicaciones prácticas de la aplicación de la regla de la discrecionalidad en el marco del régimen de responsabilidad fiscal.
Palabras claves: Regla de la discrecionalidad, Responsabilidad de los administradores, Responsabilidad fiscal, Administrador, Deber de diligencia de los administradores.
Abstract: The Business Judgment Rule is a tool of corporate law that seeks to safeguard the autonomy and independence of an administrator when making business decisions, without ignoring events of gross negligence or conflict of interest. After having recognized the application of the Business Judgment Rule in Colombia, there is a legal loophole regarding what approach the judge would use when the administrator in the exercise of his functions decides to execute active banking credit operations with conditions that are adverse for the interests of the company. The purpose of this article is to present the parameters under which the case of Sergio Fajardo Valderrama should be judged, along with the practical implications of applying the Business Judgment Rule within the framework of the fiscal liability regime.
Keywords: Business Judgment Rule. Administrator´s Liability. Fiscal Liability.
Administrators’ duty of care.
Introducción
El pasado 5 de mayo de 2021, la Fiscalía General de la Nación imputó cargos al ex gobernador de Antioquia y hoy candidato a la Presidencia de Colombia, Sergio Fajardo Valderrama por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Según el ente acusador en la celebración de un contrato de crédito en el año 2013 entre el departamento de Antioquia y el Banco Corpbanca S.A. se evidenciaron irregularidades como la falta de evaluación sobre las diferentes alternativas financieras, la falta de estudios de la volatilidad del dólar, y la no contratación de pólizas de seguro que ampararan el riesgo cambiario.
Para el momento de la contratación, el departamento antioqueño presentaba un endeudamiento significativo, por lo que resultaba imperioso que Fajardo examinara las opciones financieras más favorables para sortear con diligencia la situación. Se planteó entonces sustituir una deuda del departamento con el banco BBVA, Bancolombia y con el mismo Banco Corpbanca. En el caso particular, Sergio Fajardo convino un desembolso de dinero, y pagos de cuotas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio en dólares americanos. Esta condición del crédito generó en palabras del ente acusador un detrimento para el departamento antioqueño con ocasión del aumento del dólar en los años subsiguientes, ya que en el momento de firma del contrato el dólar costaba $1.926 y para el año 2015 ya superaba los $3.140 pesos colombianos. La Fiscalía manifestó que los análisis técnicos, financieros y jurídicos pusieron de presente, entre otros, la falta de planeación del funcionario ya que no tuvo en cuenta la volatilidad de la divisa1.
Así pues, siendo la regla de discrecionalidad una herramienta del derecho societario que sirve para limitar la responsabilidad de los administradores cuando toman decisiones de negocio
1www.fiscalia.gov.co. Fiscalía General de la Nación. Noticias, último acceso 28 de abril de 2022, https://www.fiscalia.gov.co/colombia/noticias/fiscalia-imputara-cargos-al-exgobernador-de-antioquia-sergio-fajardo- valderrama-por-presuntas-irregularidades-en-la-celebracion-de-un-contrato-de-sustitucion-de-deuda/
de buena fe, de manera informada, y sin conflicto de interés, y, tras haberse reconocido en Colombia su aplicación, no existe claridad acerca de que concepción de la regla emplearía el juez cuando el administrador en el ejercicio de sus funciones decida ejecutar operaciones bancarias activas de crédito con condiciones que resulten adversas para los intereses sociales, por lo que este artículo pretende formular una propuesta acerca de los parámetros bajo los cuales se debe juzgar el caso de Sergio Fajardo Valderrama junto con las implicaciones prácticas de la aplicación de la regla de la discrecionalidad en el marco del régimen de responsabilidad fiscal. Para lograr este objetivo se examinó la evolución de la Business Judgment Rule en Colombia, y se planteó cuál de las dos concepciones de la regla, por un lado, como presunción de cumplimiento del deber de diligencia, y por otro, cuando le corresponde al administrador probar su diligencia, debería aplicarse en casos similares o semejantes en el marco del régimen de responsabilidad del administrador.
I. PARTICULARIDADES DE LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD O BUSINESS JUDGMENT RULE EN EL DERECHO SOCIETARIO DE LOS
ESTADOS UNIDOS, Y LA EVOLUCIÓN DE SU APLICACIÓN EN COLOMBIA
1. Definición de la Business Judgment Rule
La regla de discrecionalidad es una noción del derecho societario de los Estados Unidos, cuya primera referencia data del año 1829 en el caso Percy vs Millaudon, en el que la Corte Suprema de Luisiana en esa oportunidad adujo que la prueba de error en el cumplimiento del deber de diligencia por el administrador debía ser “tan grave que un hombre de sentido común y diligente no hubiera incurrido en él”. Aunada a esta categórica afirmación, la Corte agrega que el administrador “no podía alegar imprudencia o indiferencia mostrando honestidad en la intención, cuando vaya acompañada de ignorancia grave e indiferencia, o de una desviación de su tiempo e intención hacia asuntos particulares”2, y, finalmente manifiesta sobre la regla de la discrecionalidad o Business Judgment Rule (en adelante simplemente “BJR”) que “las personas con raciocinio, intelecto e integridad no aceptarían ser administradores si la ley les requiriera una precisión no poseída por una persona con un intelecto e integridad comunes y ordinarios”.3 Como vemos, la Corte de manera acertada advierte la importancia de la autonomía e independencia que debe tener el administrador a la hora de tomar las decisiones de negocio, sin que con ello se desconozcan los eventos de grave negligencia o conflicto de interés.
Sobre el particular, el gran doctrinante del derecho societario de los Estados Unidos, Stephen M. Bainbridge, se pronunció acerca de la BJR en los siguientes términos: “las Cortes
2 Carlos Andrés Laguado, Factors governing the application of the business judgment rule: An empirical study of the Us, UK, Australia and The Eu. (Bogotá, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Universitas, 2006), 111.
https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx
3 Laguado, Factors governing the application of the business judgment rule: An empirical study of the Us, Uk, Australia and The Eu,111
4 Stephen M, Bainbridge, Corporate Law 2nd Edition. (New York, Thomson Reuters/Foundation Press. 2009), 24
no pueden entrar a controvertir las determinaciones que los administradores hubieren adoptado en su discernimiento, salvo que existan circunstancias excepcionales para ello.”4 De tal suerte que la BJR, se constituye en una herramienta que brinda protección y confianza al administrador en el desarrollo de sus funciones, y limita la interferencia de terceros en la ejecución de las funciones del administrador, es decir, hace que se reduzca a casos en los que posiblemente se ha defraudado alguno de los deberes que le atañen.
2. Concepciones de la Business Judgment Rule
Es importante abordar brevemente la explicación de las concepciones de la BJR en Estados Unidos, ya que nos dará una mejor perspectiva para resolver el problema jurídico de esta investigación.
La primera de las concepciones de la BJR, la encontramos descrita en los pronunciamientos de la Corte de Delaware. Según sus precedentes existen varios requisitos para que se active la BJR, a saber: la buena fe, el juicio informado, y la base racional. Los
“Principles of Corporate Governance mencionan que un administrador cumple con su deber de diligencia cuando: “(…) se ha informado razonablemente respecto a la materia objeto de juicio o crea razonablemente que es necesario de acuerdo con las circunstancias concurrentes (…).”5
Teniendo en cuenta lo anterior, se presentarán tres casos relacionados. El primero, es el caso de Smith v. Van Gorkom, en donde la Corte de Delaware manifestó que “[l]a parte que ataca una decisión de la junta como desinformada debe refutar la presunción. La determinación depende de si los directores se han informado a sí mismos antes de tomar una decisión comercial de toda la información material razonablemente disponible para ellos”6. Según este argumento los tribunales de Estados Unidos no examinarían las decisiones de los
5 Francisco Javier Camacho de los Ríos, et al., La Administración de las sociedades de capital desde una perspectiva Multidisciplinar, (España, Editorial Aranzadi, S.A.U. Lavalle 1208, Primera Edición, 2019), 398
6 Bainbridge, Corporate Law 2nd Edition, 242
administradores sociales cuando este demuestra haberse informado de una manera razonada.
En esta oportunidad, la Corte también sostuvo que “[l]a determinación de si un juicio comercial es un juicio informado gira en torno a si los directores se han informado a sí mismos antes de tomar una decisión comercial, de toda la información material razonablemente disponible para ellos. Bajo la regla de juicio comercial, no hay protección para los directores que han hecho un juicio poco inteligente o no aconsejable7.
De manera que, no se activa la BJR cuandoquiera que el demandante logre probar que el administrador no se informó adecuadamente, y, por tanto, le corresponderá al juez revisar la decisión adoptada, el grado de información con el que contó el administrador al momento de tomar la misma, y cualquier otra circunstancia relevante que sirva para determinar si en efecto existió por parte del administrador una vulneración a su deber fiduciario de diligencia.
El segundo caso es el decidido por la Corte Suprema de Delaware en Aronson v. Lewis, en el que se reconfirma la aplicación de la BJR y se define su función así: “[e]s una presunción que al tomar una decisión comercial los miembros de una corporación actuaron sobre una base informada, de buena fe y en la creencia honesta de que la acción tomada fue en el mejor interés de la empresa”8. Al ser una presunción, le corresponderá a la parte demandante desvirtuarla, probando como ya se mencionó que alguno o varios de los supuestos para la aplicación de la BJR fueron defraudados por el administrador.
Finalmente, el icónico caso Shlensky v. Wrigley, en el que la Corte de Apelaciones de Illinois con relación a la decisión sobre la responsabilidad del administrador, por un lado, se abstuvo de revisarla ya que no obraban pruebas de fraude, ilegalidad o conflicto de interés, y por otro, mencionó los siguientes parámetros de aplicación de la BJR, a saber: “(i) Los jueces no podrán intervenir en el manejo interno de una compañía, aunque las decisiones adoptadas por sus administradores no hubieren sido muy acertadas. (ii) Los jueces no
7 Charles R.T. O’Kelly, Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, (New York, Aspen Publishers, 2010), 336.
8 Laguado, Factors governing the application of the business judgment rule: An empirical study of the Us, Uk, Australia, and The Eu, 111.
podrán establecer o modificar las políticas internas de una sociedad por medio de las sentencias que profieran. (iii) Los jueces no están facultados para imponer su criterio en contra de los administradores sociales que hubieran actuado conforme a la ley en la toma de sus decisiones.”.9
Según los anteriores presupuestos, el administrador cuenta con un gran margen de libertad y autonomía de decisión en la búsqueda de conseguir incrementar las utilidades de los accionistas, es casi como entender que el administrador al ser el experto en negocios obra en todo momento con astucia, prudencia y confiando en que su gestión es la idónea, aquella que cualquier hombre de negocios puesto en similares circunstancias realizaría, y por tanto no le corresponde al juez entrar a modificar por medio de sus fallos las políticas internas de la sociedad.
Ahora bien, la segunda concepción de la BJR, es la del American Law Institute (ALI), según la cual un director que lleva a cabo un juicio comercial de buena fe, cumple cabalmente con el deber de diligencia si: “(1) no está interesado en el tema de su juicio comercial; (2) está informado con respecto al tema del juicio comercial en la medida en que el director o funcionario cree razonablemente que es apropiado dadas las circunstancias; y (3) cree racionalmente que el juicio comercial es en el mejor interés de la corporación 10”, hasta aquí funciona similar a la concepción de la Corte de Delaware, no obstante bajo esta postura, le corresponde al administrador probar su diligencia, es decir, los jueces solamente se abstienen de examinar las decisiones de los administradores sociales cuando estos demuestran; (i) que no existió conflicto de intereses, (ii) que actuaron de buena fe, esto es, con el propósito de cumplir con los intereses sociales, y por último, (iii) logran probar haberse informado adecuadamente, razonadamente y de manera previa.
9 Charles R.T. O’Kelly, Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, 268.
10 Laguado, Factors governing the application of the business judgment rule: An empirical study of the Us, UK, Australia and The Eu, 111.
3. Régimen de responsabilidad tradicional del administrador, y la evolución de la aplicación de la regla de la discrecionalidad en Colombia. ¿Cuál es la concepción
de la regla que adoptó Colombia?
La regla de la discrecionalidad de manera paulatina fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano. El doctor Francisco Reyes Villamizar habló sobre la imperiosa necesidad de modernización del derecho societario colombiano, teniendo como pilar la evolución de los mercados y las nuevas dinámicas de las empresas.11 En este mismo sentido, Carlos Andrés Arcila mencionó en su estudio sobre el conflicto de intereses en Colombia, que todos los procesos de reforma legislativa deberían tener en cuenta las tendencias del derecho comparado, y de manera especial, los cambios legislativos que han tenido éxito en otras latitudes para ser incorporados en nuestro ordenamiento jurídico, y atender las actuales realidades del mercado.12
Dentro de las diferentes herramientas necesarias para modernizar el derecho societario, apareció en la escena colombiana la regla de la discrecionalidad, por cuya virtud y dependiendo cuál concepción se aplique, se presumirá o se deberá probar, que los administradores sociales en ejercicio de sus funciones al momento de tomar una decisión empresarial lo hacen partiendo de información técnica clara y precisa, de buena fe y con la convicción de que será la mejor decisión para los intereses de la sociedad, razón por la cual los jueces no pueden revisarlas para determinar si existe o no responsabilidad en cabeza del administrador.
Así lo ha establecido la doctrina en diferentes oportunidades. Por ejemplo, se ha indicado que esta regla consiste en una presunción según la cual, cuando los administradores toman una decisión empresarial lo hacen de manera informada, de buena fe y en el interés de la
11 Francisco Reyes Villamizar, Proyecto de Reforma al Régimen Societario, Capítulo Tercero. Responsabilidad de los Administradores (Bogotá, Superintendencia de Sociedades, 2015), 24-25. Acceso 5 de octubre de 2021.
https://www.supersociedades.gov.co
12 Carlos Andrés Arcila Salazar. Conflicto de intereses en el contexto societario: regulación colombiana y derecho comparado. Estudios Socio-Jurídicos. Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 19, número 2. Universidad del Rosario.157- 196.
sociedad. En estos casos la regla indica que cuando el administrador cumpla de manera acuciosa estos presupuestos al juez le estaría vedado valorar la decisión quedando indemne de ser atacada la responsabilidad del administrador13. De igual forma, también se hace referencia a qué la parte que tenga la intención de desvirtuar judicialmente la protección de la BJR tendrá que probar que la decisión fue tomada en violación del deber de lealtad, de manera poco informada, y por último que contempla una actuación abusiva por parte del administrador.14
Por último, y con profunda agudeza, lo plantea el Doctor Francisco Reyes, quien menciona que la presunción es indispensable para realizar el análisis económico del Derecho Societario, con ella los jueces hacen un reconocimiento de la capacidad de los administradores para asumir riesgos, los cuales crean riqueza para la sociedad y sus accionistas.15
De modo que, fue necesaria una actualización legislativa y jurisprudencial con el fin de armonizar el derecho societario modificando concepciones jurídicas que por virtud de la influencia del derecho comparado se compaginaran con las disposiciones aplicables en el ámbito del derecho comercial global.
La Superintendencia de Sociedades en el famoso caso de Phamarboker se abstuvo de revisar las decisiones del administrador ya que, a su juicio, “no le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés”16.
13 Jairo Daniel Carreño Monsalve, Ley de modernización a la ley de compañías, cómo Ecuador pasó a estar a la vanguardia del derecho societario en américa latina y lo que significa para la región, UNA Revista de Derecho, Volumen 6, Número 1, (2021): 150.
14 Ibid:150.
15 Francisco Hernando Reyes Villamizar, Análisis Económico del Derecho Societario, Colección Cátedra Bancolombia de Derecho Económico, Financiero y del Mercado de Valores, Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Bancolombia, Grupo Editorial Ibáñez, (2012): 95.
16 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2013-801-082 del 11 de diciembre del 2013. Superintendente: José Miguel Mendoza.
Esta postura fue reiterada por la Delegatura para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en la sentencia del año 2017 en la que indicó que: “(…) las normas que rigen las actuaciones de los administradores buscan promover un delicado equilibrio entre la autonomía con la que deben contar tales sujetos para conducir los negocios sociales y la responsabilidad que debe atribuírseles por el cumplimiento inadecuado de esa gestión (…) los administradores no podrían actuar como un ‘buen hombre de negocios´ si las cortes deciden escudriñar todas las decisiones que estos sujetos adopten en desarrollo de la empresa social”17, sin embargo, aclara que no cobija las omisiones negligentes en las que incurran.
Valga complementar la visión de estas decisiones resaltando el impacto en la jurisprudencia que sobre el particular hasta esa fecha existía, ya que en Colombia, con la entrada en vigor de la Ley 222 de 199518 se incorporó el deber de diligencia del administrador, dejándose de lado el modelo de buen padre de familia regulado por el Código Civil.19 Por su parte, el estándar del buen hombre de negocios supone una diligencia y cuidado superior al que emplea un buen empresario en la administración de sus propios asuntos.
En palabras de la Corte Constitucional: “(…) el establecimiento de la presunción de culpa para los administradores obedece a una finalidad específica e importante como lo es la de facilitar el establecimiento de la responsabilidad de los administradores, atendiendo el alto grado de responsabilidad que asumen por la gestión profesional que les ha sido encomendada, pues los citados funcionarios detentan hoy inmensos poderes y adoptan decisiones de profundas implicaciones de orden social.”20
17 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2015-800-35 del 2 de mayo de 2017. Superintendente: Catalina Guido Español.
18Ley 222 de 1995, 20 de diciembre de 1995. Diario oficial 42156.
19 Ley 57 de 1887. 20 de abril de 1887. Diario Oficial No. 7.019.
20 Corte Constitucional. Sentencia C-123 de 2006 del 22 de febrero del 2006. Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
Esta postura se complementa con lo que para la doctrina especializada lleva implícito el deber de diligencia: (i) El deber de informarse antes de tomar las decisiones; (ii) El deber de deliberar; (iii) El deber de vigilancia; (iv) El deber de prudencia” 21, y cuya función no es otra que delimitarlo, “la función que cumple esta relación de deberes a cargo de los administradores es importante en la medida que concreta y detalla cual sería eventualmente, la trasgresión de derecho a fin de señalar uno de los presupuestos fundamentales de la responsabilidad civil.”22
Este régimen de responsabilidad estricto en cabeza de un administrador fue cediendo ante el impacto positivo de la regla de la discrecionalidad sobre la actividad empresarial. Su aplicación constituye un salvavidas para exonerar de responsabilidad un administrador que, durante el ejercicio de su cargo, con su experiencia, siendo buen hombre de negocios porque
¿qué buen hombre de negocios no asume riesgos? opta por ejemplo, por celebrar una operación respecto de la cual se encontraba facultado, y que a corto, mediano o largo plazo causó resultados negativos, a mi juicio esta postura naturalmente equilibra la balanza, toda vez que si la gestión llevada a cabo por este administrador acarrea resultados positivos las utilidades están dirigidas únicamente a los accionistas.
Tal ha sido su importancia que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC-2749-2021, litigio que se suscitó con ocasión al recurso de casación interpuesto por Ladrillera S.A. frente a la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, en el que se adelantó un proceso ordinario contra Pedro Juan Navarro, con ocasión del supuesto incumplimiento de los deberes y obligaciones legales de este último cuando fue representante legal y gerente de la sociedad, manifestó lo que a continuación se señala: “Todo lo que se ha dicho sobre el deber general fiduciario de diligencia, ha de matizarse en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocios, donde el estándar del “buen hombre de negocios” se
21Carlos Ignacio Delgado, et al. Responsabilidad de Directivos, Legis Editores S.A., Segunda Edición, (2003): 57-58
22 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Legis Editores S.A. Decimotercera edición actualizada, (2012):484
entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo”23.
Así las cosas, con este fallo es evidente la atenuación o matiz al deber de diligencia del buen hombre de negocios consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con la aplicación de la regla de discrecionalidad se parte de la base que el administrador fue escogido por su amplia experiencia y capacitación, y la revisión de las decisiones de negocios para determinar su eventual responsabilidad constituye una intromisión del juez en la actividad empresarial que desincentiva la innovación de parte de los administradores.
Dicho lo anterior, resulta relevante en este punto examinar cuál de las concepciones de la regla de la discrecionalidad fue adoptada por Colombia, ya que con esta perspectiva clara podemos entrar a analizar los parámetros bajo los cuales se debe juzgar el caso de Sergio Fajardo Valderrama, y las implicaciones prácticas que podría acarrear un trasplante de esta regla en el régimen de responsabilidad fiscal.
Como se mencionó con antelación, en el Caso Pharmabroker, sentencia número 2013- 801-072, el juez societario se abstuvo de revisar la decisión empresarial objeto de discusión ya que, a su juicio, “la fijación de precios [realizada por el administrador] obedeció a una simple decisión de negocios”24, es decir, protegió al administrador de una revisión de carácter sustantivo. Con ello se pensaría que la inclinación en ese momento de la Delegatura para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades fue la de presumir el cumplimiento del deber de diligencia y aplicar la regla como estándar de conducta, el cual
“establece cómo un actor debe realizar una actividad determinada o desempeñar un papel determinado” 25
23 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC-2749-2021. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro García Restrepo
24Superintendencia de Sociedades. Sentencia 2013-801-082 del 11 de diciembre del 2013. Superintendente: José Miguel Mendoza.
25 Melvin A. Eisenberg. Whether The Business-Judgment Rule Should Be Codified. (1995)
Posteriormente, expuso la misma Delegatura para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en sentencia n. º 800-85 del 8 de junio de 201526, que la activación de la regla de la discrecionalidad no era un impedimento para que el juez revise las actuaciones negligentes de los administradores sociales, lo que quiere significar que, el administrador cuenta con autonomía e independencia amplia, pero encuentra un límite si hay indicios de negligencia. En esta oportunidad, el Despacho encontró criterios que a su juicio podían constituir una vulneración al deber de cuidado consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y por tanto realizó la revisión del desarrollo de la estrategia comercial promovida por la demandada. Sobre el particular mencionó: “[p]arece entonces bastante claro que la estrategia comercial de la señora Villamizar Bermúdez [administradora] estuvo basada en una decisión de negocios. Por esta razón, no le correspondería a este Despacho, en principio, inmiscuirse en tal asunto ni juzgar los resultados de la gestión de la administradora. No obstante, en vista de que se han invocado posibles infracciones al deber de cuidado, es necesario examinar el material probatorio disponible con el fin de determinar si existen actuaciones reprensibles que ameriten una intervención judicial.27 (Negrita y cursiva fuera del texto)
Del análisis anterior se concluye que, la postura de la Superintendencia de Sociedades después de esta sentencia fue indicar que si bien es amplia la discrecionalidad del administrador colombiano ello no quiere significar que no tenga la responsabilidad de realizar todos los esfuerzos necesarios para establecer la mejor estrategia comercial para la sociedad a su cargo, de tal suerte que se puedan identificar y mitigar los riesgos de las decisiones empresariales. Asimismo, se infiere bajo esta postura, que le corresponderá al administrador probar que al momento de tomar la decisión empresarial tuvo información técnica clara y precisa que le permitió valorar los posibles riesgos, y que fueron asumidos con la convicción de que se cumplirían los objetivos sociales.
25 Superintendencia de Sociedades de Colombia, Delegatura para Procedimientos Mercantiles, Sentencia n.º 800-85 de julio 8 de 2015. Superintendente: Catalina Guío Español
26Ibid.
Todo lo anterior permite concluir que la inclinación actual de la Delegatura para Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, no es la aplicación automática de la presunción a favor del administrador de cumplimiento del deber de diligencia, sino tendrá el administrador que demostrar que contó con información necesaria y pertinente al momento de ejecutar sus decisiones empresariales, y solo si el acervo probatorio es contundente y logra desvirtuar cualquier indicio de negligencia, el juez se abstendrá de revisar las razones sustanciales que lo llevaron a tomar la decisión de negocios objeto de discusión.
Podría entonces afirmarse que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado la concepción de la BJR del American Law Institute (ALI), según la cual recordemos, le corresponderá al director probar que tomó la decisión comercial de buena fe, de manera informada y razonable a las circunstancias que rodeaban la situación específica de la empresa, y en el mejor interés de esta. Dicha postura, ha de entreverse con lo manifestado por recientemente por la Corte Suprema de Justicia cuando indicó que el deber de diligencia a cargo de los administradores debía matizarse en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocios28. Con esta sentencia la Corte reconoció la aplicación de la regla de la discrecionalidad que desde el año 2013 había sido introducida por la Superintendencia de Sociedades en el ordenamiento jurídico colombiano.
II. APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD AL CASO DE SERGIO FAJARDO VALDERRAMA Y BANCO CORPBANCA S.A.
1. La regla de discrecionalidad en la celebración de operaciones bancarias activas de crédito sujetas a riesgo cambiario en el marco del régimen de responsabilidad del
administrador
Habiendo establecido que la regla de la discrecionalidad no permite la revisión de las decisiones de negocio por parte de los jueces cuando por supuesto no ha existido una
28 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC-2749-2021. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro García Restrepo
conducta dolosa o culposa, o conflicto de interés, y que, además debe matizarse con el deber de diligencia de los administradores, ahora es oportuno indagar cual sería la conveniencia de su aplicación tratándose de la celebración de operaciones activas de crédito, entendiendo que la ejecución por parte de los administradores de estrategias financieras que sean coherentes a los objetivos de la organización29repercuten de manera directa en el éxito empresarial.
Para comenzar, es útil poner de presente que las operaciones bancarias, se dividen en activas, pasivas y neutras o complementarias,30 y dentro de las mismas encontramos numerosas y variadas que se ajustan a las necesidades actuales de las sociedades, sobresalen del elenco de las enunciadas las activas cuya negociación hace parte en gran medida de las decisiones de negocio que toman día a día los administradores, de ahí que resulte importante abordar el estudio de la responsabilidad respecto de éstas.
Como primera medida es útil mencionar, que el administrador en ningún caso puede delegar la responsabilidad sobre la decisión empresarial tomada, si bien puede asesorarse de expertos para acreditar el cumplimiento del deber de diligencia, no puede argumentar este hecho como causal de exoneración, de hecho, algunos tribunales descartan este elemento como defensa del administrador, y por el contrario les sirve como indicio de negligencia31, de tal suerte que le corresponde al administrador informarse adecuadamente de los negocios, asesorarse de expertos, y tomar las medidas tendientes a minimizar riesgos sin despojarse de la responsabilidad que le atañe como administrador diligente.
Como segunda medida, la responsabilidad del administrador social es de carácter personal, es decir, le corresponde como persona natural, y de ninguna manera permeará al órgano social,32 resulta apenas elemental señalar entonces que el administrador responde de manera individual por su gestión. Y, como tercera medida para que se origine o surja la
29 Christian J. Mora-Torres. Las fuentes de financiamiento a corto plazo como estrategia para el incremento de la productividad empresarial en las Pymes. Artículo de Investigación. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, n°4 (2017):341 https://dominiodelasciencias.com/ojs/index.php/es/article/view/401/462
30 Ibid.
31 Marcela Castro Fuentes, La responsabilidad de los administradores de las sociedades comerciales: enfoques del derecho angloamericano y del derecho colombiano, Revista de Derecho Privado, Universidad de los Andes, 1, Volumen 1(1986):123
32 Luis Gonzalo Baena Cárdenas, Lecciones de derecho mercantil, Responsabilidad de los administradores, Universidad Externado de Colombia, (2013): 211.
obligación de resarcir perjuicios a cargo del administrador, deberán confluir todos los elementos que conforman la responsabilidad civil por culpa,33que no son otros que, el daño, la culpa y el nexo causal34.
Así las cosas, es oportuno preguntarse si resulta de especial atención para los administradores de una sociedad, la negociación de las condiciones financieras de las operaciones activas de crédito, resaltando de manera particular aquellas sujetas a riesgo cambiario, entendiéndose este como la “[p]osibilidad de experimentar pérdidas por fluctuaciones adversas en los tipos de cambio de las monedas en las que están denominados los activos, pasivos y operaciones fuera de balance de la entidad”35, riesgo que se materializa cuando se presentan pérdidas por las fluctuaciones de valor del tipo de cambio.
Teniendo como marco lo anterior, tratándose de operaciones activas de crédito que están sujetas al riesgo cambiario, si un administrador en la ejecución del cargo celebra un contrato de crédito u operación activa de crédito que a corto, mediano o largo plazo genera pérdidas para la compañía debido a la volatilidad constante de las divisas, de acuerdo con la última línea de la jurisprudencia de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades así como en el último fallo de la Corte Suprema de Justicia, el juez societario no aplicaría de manera automática la presunción de cumplimiento del deber de diligencia, es decir, le correspondería al administrador desvirtuar los presupuestos de la responsabilidad civil probando de un lado, que contó con la información necesaria y pertinente al momento de negociar la operación, y de otro lado, que el daño, o para el caso particular, las pérdidas generadas por el cumplimiento del contrato de crédito no están directamente relacionadas con su conducta. Solo si el acervo probatorio es contundente, el juez societario se abstendría de revisar los términos de la operación activa de crédito, esto es, queda fuera de su alcance determinar si las condiciones pactadas por el administrador fueron adecuadas, necesarias, o
33 Jaime Alberto Arrubla Paucar, Contratos Mercantiles, Legis Editores S.A. Decimotercera edición actualizada, (2012):
487
34 Luis Gonzalo Baena Cárdenas, Lecciones de derecho mercantil, Responsabilidad de los administradores, 211.
35 Renzo Jiménez Sotelo, Riesgo crediticio derivado del riesgo cambiario: cambiario: cambiario: perspectiva de una economía perspectiva de una economía latinoamericana parcialmente dolarizada latinoamericana parcialmente dolarizada.
Apuntes: Revista de Ciencias Sociales, Universidad del Pacífico. Centro de Investigación 52/53, 92-134 (2003): 4 http://revistas.up.edu.pe/index.php/apuntes/article/view/533/535
si por el contrario se pudo haber previsto determinados riesgos, o pactado el contrato con otras condiciones financieras.
Del análisis anterior se colige, que la aplicación de esta postura de la regla de la discrecionalidad, en todo caso genera que el juez revise la decisión tomada por el administrador, y que juzgue en retrospectiva una negociación de una operación activa de crédito, toda vez que indaga si existió planeación, asesoría, y verificación de las condiciones del mercado por parte del administrador, y solo si existen estos insumos concluye que en esa etapa precontractual la gestión del administrador fue diligente, idónea o conveniente. En este punto es oportuno preguntarse entonces, ¿si es posible que un administrador experto, informado, y que obre de buena fe, pueda prever el alza de una divisa que pueda afectar las condiciones financieras de una operación activa de crédito?
Para nadie resulta extraño que el dólar es la moneda que incide en la economía global, por lo que a mi juicio resulta importante dentro del ámbito empresarial conocer su comportamiento, máxime cuando se está evaluando la posibilidad de celebrar un contrato de crédito con desembolso o pago en moneda extranjera. Acerca de la devaluación de la moneda local, el Banco de la República ha mencionado que:
(...) un aumento del precio de la divisa se llama devaluación de la moneda local si tiene lugar bajo un régimen de cambio fijo, y depreciación de la moneda si ocurre bajo un sistema de tipo de cambio flotante o flexible (como el colombiano, donde no hay un valor fijo para la divisa). Cuando la moneda local (como el peso) se devalúa o se deprecia, se produce una pérdida de su poder de compra respecto a las del extranjero, dado que se hace más costosa una unidad de moneda extranjera (como el dólar estadounidense); así, cuando vemos que la tasa de cambio aumentó, la moneda local —nuestro peso— se ha debilitado frente a la otra divisa —el dólar—.36
36 Banco de la República de Colombia, ¿Cuál es la diferencia entre devaluación, revaluación, depreciación y apreciación de la moneda? www.banrep.gov.co. Último acceso 27 de abril de 2022, https://www.banrep.gov.co/es/cual-diferencia- devaluacion-revaluacion-depreciacion-y-apreciacion-moneda
De manera que, cualquier operación activa de crédito que se pacte con pago en moneda extranjera, dólares por mencionar alguna resulta afectada si la tasa de cambio aumenta. La consecuencia natural no será otra que un incremento en el valor de la deuda porque el deudor necesitará obtener más recursos en la moneda local para pagar el mismo valor de la deuda en dólares, es decir, la deuda será más costosa.
Ahora bien, son diversos los factores que inciden en el incremento del dólar, entre ellos, las reservas internacionales, el PIB (Producto Interno Bruto), los TES (Títulos de Deuda Pública expedidos por el Gobierno Nacional), y uno de los más importantes, el precio del petróleo37. Teniendo en cuenta que estos factores desbordan el alcance de conocimiento normal que un administrador pudiera prever en el momento de negociación de un contrato, no valdría la pena en estos casos, aplicar la concepción de la regla de la discrecionalidad que presume la diligencia del administrador. Dicho de otra forma, el juez en una posible contienda judicial en la que se debata la responsabilidad de un administrador por la celebración de un contrato de crédito afectado por la volatilidad de las divisas, sencillamente presume que el administrador realizó la negociación de la operación bancaria de buena fe, de manera informada, razonable y en el mejor interés de la empresa, partiendo de la base que pronosticar la configuración de un alea tan imprevisible como es alza del dólar de ninguna manera es un elemento que determine si existió diligencia del administrador en el desarrollo de su gestión.
Finalmente, es oportuno resaltar, que pese a que algunos estudios acerca de la volatilidad de las divisas pueden contribuir a prever algunas de sus fluctuaciones, endilgar responsabilidad a un administrador por los resultados negativos o pérdidas de una operación activa de crédito que se vio afectada por estos cambios intempestivos, de entrada sería desconocer la aplicación de la regla de la discrecionalidad en Colombia, y por el contrario,
37 Daniela Domínguez Hernández, Zuldery Holguín Mejía, y Cristian Bermúdez. Estudio del impacto económico generado por el alza del dólar en las importaciones de las empresas de servicio de telefonía móvil en Colombia entre el periodo 2015, Tesis para optar por el título de Profesional en Finanzas y Negocios Internacionales. Universidad Santiago de Cali, 2020.
55-58.
https://repository.usc.edu.co/bitstream/handle/20.500.12421/5568/ESTUDIO%20DEL%20IMPACTO%20ECON%c3%9 3MICO.pdf?sequence=1&isAllowed=y
aplicar el régimen de responsabilidad del administrador estricto y poco flexible que consagraba inicialmente el Código de Comercio, ya que es bien sabido que el riesgo cambiario es inherente a cualquier operación financiera en moneda extranjera, y es susceptible de configurarse porque son diversos los factores exógenos que pueden influir en la fluctuación de las divisas, factores que están por fuera del alcance de conocimiento de un administrador diligente.
2. Análisis del caso de Sergio Fajardo Valderrama y Banco Corpbanca S.A. bajo la óptica de la regla de la discrecionalidad en el marco del régimen de responsabilidad fiscal
En el mes de diciembre del año 2013, cuando Sergio Fajardo Valderrama era el Gobernador del departamento de Antioquia, suscribió con el entonces representante legal de Banco Corpbanca S.A. Andrés Felipe Caballero, un contrato de préstamo con el que pretendía cubrir cuantiosas deudas del departamento a cambio de asumir una más grande con el mismo banco. La estructura del negocio era simple, Sergio Fajardo quería reemplazar la deuda con el banco BBVA de un saldo de $82.075 millones de pesos, otra con Bancolombia por $99.450 millones de pesos y una última con el mismo Banco Corpbanca por una suma equivalente a los $2.971 millones de pesos.38
Para la fecha de celebración de la transacción se contempló dentro de las condiciones comerciales negociadas, que el desembolso del dinero del préstamo, así como el pago de los intereses del crédito serían en moneda legal colombiana a la tasa de cambio en dólares americanos. Esta particular condición de la estructura de la operación activa de crédito, según la Fiscalía General de la Nación generó un detrimento para el departamento antioqueño, toda vez que, al momento del desembolso del préstamo el dólar costaba $1.926, sin embargo, para el año 2015 superaba lo que para el momento era un valor histórico de $3.140.
38 Fiscalía imputó cargos a Sergio Fajardo por contrato con Corpbanca. El Espectador, 5 de mayo de 2021.
https://www.elespectador.com/judicial/fiscalia-imputo-cargos-a-sergio-fajardo-por-contrato-con-corpbanca-article/
La Fiscalía en la diligencia de exposición de cargos mencionó que el manejo de la deuda del departamento no se realizó por medio de la sustitución de una deuda por otra sino se trató de un contrato de empréstito nuevo.39 Aunado a lo anterior también reprochó de manera enfática, que el exgobernador no realizó análisis previos que contemplaran los riesgos previsibles a los cuales estaba expuesta la gobernación al llevar a cabo esa operación activa de crédito.40
Si bien existen otras razones detrás de la imputación de cargos, tales como que no hubo un análisis mínimo sobre las circunstancias financieras de riesgo para el departamento, pues, se escogió al banco cinco meses antes de adquirir la obligación, y de manera general la vulneración de varios de los principios de la contratación pública. El argumento principal es la falta de una proyección que advirtiera sobre la volatilidad del dólar, y que no se blindara la contratación con un seguro de riesgo cambiario.
Frente a estas contundentes aseveraciones del ente acusador, Sergio Fajardo hoy candidato presidencial se pronunció en varios medios de comunicación, dentro de los que se destaca una entrevista realizada por Noticias CM& el 5 de abril de 2021, en la que mencionó lo siguiente:
Pasamos por todos los estudios, se revisaron las condiciones del mercado, se analizaron los indicadores principales, como lo son el marco fiscal de mediano plazo que tiene el Ministerio de Hacienda, las predicciones de largo plazo que tiene planeación nacional, por supuesto se hizo un proceso con los diferentes bancos para que fuera uno de ellos el que adelantara el proceso del crédito porque Findeter no tiene la capacidad porque es un banco de segundo piso que tiene que tener un banco de primer piso para adelantar la negociación que se hizo, eso fue lo que nosotros hicimos, lo hicimos bien hecho, hicimos los estudios, por supuesto no beneficiamos a nadie económicamente hicimos una
39 Fiscalía imputó cargos a Sergio Fajardo por contrato con Corpbanca. El Espectador, 5 de mayo de 2021.
https://www.elespectador.com/judicial/fiscalia-imputo-cargos-a-sergio-fajardo-por-contrato-con-corpbanca-article/
40 Ibid.
transacción o una negociación con el Estado Colombiano que nos estaba ayudando, y era lo mejor para el departamento de Antioquia.41
Así pues, si estuviéramos en presencia de un caso como el de Sergio Fajardo Valderrama dentro del ámbito de la responsabilidad fiscal, bajo la óptica de la regla de la discrecionalidad tendríamos que revisar inicialmente los presupuestos de responsabilidad de los servidores públicos, a saber; (i) la conducta o gestión fiscal, (ii) detrimento patrimonial; (iii) y que, el detrimento patrimonial sea ocasionado o se derive de una conducta gravemente culposa o dolosa42. Ahora, dentro del régimen colombiano de responsabilidad civil por culpa, debe siempre existir un nexo causal entre el daño y la conducta dolosa o culposa, elementos que naturalmente deben ser probados dentro de un proceso judicial43.
Como se ha mencionado, la regla de la discrecionalidad, sin duda, ha atravesado por una transformación en los últimos años, principalmente por la aplicación de esta por parte de la Superintendencia de Sociedades, las modulaciones que tuvo posteriormente, y su reciente reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, Colombia se encuentra aún en mora en la reglamentación acerca de cómo debería operar la regla de la discrecionalidad en todo el ordenamiento jurídico, ya que la imputación de cargos al hoy candidato presidencial Sergio Fajardo, deja ver los grandes vacíos que todavía tienen nuestras normas acerca de los límites de la responsabilidad de los administradores en ejercicio de sus cargos que hasta resulta factible imputarles delitos.
Como advierto más adelante, la tan relevante regla no solo es aplicable dentro del ámbito del derecho privado, sino que también podría predicarse de todos los administradores que realizan su labor en cabal cumplimiento de sus deberes. Así pues, si el juez aplicara la regla de la discrecionalidad a un caso de responsabilidad con supuestos similares al que hoy en día
41Entrevista Sergio Fajardo Pregunta Yamid CM& La Noticia, 5 de abril de 2021.
https://www.youtube.com/watch?v=aiXXkOEZx7o
40 Carlos Ariel Sánchez Torres. “Aspectos sustanciales de la responsabilidad fiscal en Colombia”. Artículo resultado de proyecto de investigación titulado: "Efectividad del control fiscal como mecanismo de control de la eficiencia y eficacia del gasto público. Avalado y financiado por la Universidad del Rosario. Volumen 13, número 7, (2007):10.
43 Ibid.
cursa en contra de Sergio Fajardo Valderrama, podríamos encontrar un escenario como el que se muestra en la Figura 1.
Figura 1. Diagrama de celebración de operaciones activas de crédito
Teniendo en mente el anterior diagrama, comienzo por aplicar la regla de la discrecionalidad con la concepción actualmente adoptada por la Superintendencia de Sociedades, es decir, aquella según la cual le corresponde al administrador probar que tomó la decisión de buena fe, de manera informada y razonable a las circunstancias de la empresa, y en el mejor interés de ésta.
Pese a que se evidencia que la celebración del contrato de empréstito se realizó en cumplimiento de los deberes que como administrador tiene a cargo el exgobernador, y que se trató de una decisión que pretendía mejorar la situación financiera del departamento
antioqueño. El juez natural según la concepción actual que se acogió de la regla no aplicaría de manera automática la presunción de cumplimiento del deber de diligencia.
Debido a lo anterior, Sergio Fajardo tendría que desvirtuar los presupuestos de la responsabilidad probando que contó con toda la información necesaria y pertinente al momento de negociar el contrato de crédito, y que se estudiaron las diferentes condiciones del mercado en la etapa precontractual, incluyendo estudios previos de fluctuación de divisas y análisis de riesgos de la operación financiera.
Ahora bien, debido a que el presunto detrimento patrimonial fue generado por el incremento del dólar, a falta de estudios previos que evidencien que fue valorada su fluctuación en el momento de celebración de la operación, para el administrador, en este caso para el servidor púbico sería imposible romper el nexo causal entre la conducta desplegada (celebración del contrato), y el detrimento patrimonial (incremento del endeudamiento), y con esto quedar exonerado de responsabilidad, ya que aunque la fluctuación del dólar se puede configurar por la oscilación o confluencia de múltiples factores del mercado, si no se realizaron estudios previos a la celebración del contrato, el administrador vería comprometida su responsabilidad en caso de que haya pactado pago en moneda extranjera y exista una afectación a la tasa de cambio durante la ejecución del contrato.
Entonces, bajo este supuesto, el administrador puede probar su buena fe, que celebró el contrato en el mejor interés del departamento, que las condiciones financieras requerían la celebración de la operación, sin embargo, no podrá probar que actuó de manera informada y razonable sino cuenta con estudios previos de fluctuación de las divisas.
Con el mismo escenario en mente, pero aplicando la concepción de regla de la discrecionalidad que fue en primera instancia acogida en Colombia, esto es, como presunción del cumplimiento del deber de diligencia. El ente acusador debería analizar los siguientes parámetros:
El servidor público es un profesional altamente calificado que además estuvo asesorado por personal experto en el campo de contratación de operaciones activas de crédito, profesionales de los cuales se puede afirmar ostentan la suficiente capacidad técnica para entender la naturaleza del negocio jurídico que se celebró. En aplicación de la regla se puede presumir que el contrato de crédito se celebró bajo la razonable creencia de estar eligiendo para el departamento de Antioquia la opción más adecuada del mercado en ese momento, en otras palabras, el administrador de los recursos estatales actuó con la firme convicción de estar persiguiendo el bienestar, crecimiento y la estabilidad del ente territorial.
Acerca de haber celebrado la operación con la suficiente información para el momento de contratación dadas las condiciones en las que se tomó la decisión, se podría afirmar que también se cumple con el parámetro. Recordemos que Sergio Fajardo en varias oportunidades ha mencionado que la celebración de la operación activa de crédito se hizo con toda la información disponible para la fecha, y contando con la asesoría de Findeter, entidad que se predica como un socio del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales para planear y estructurar proyectos sostenibles44, que son además reconocidos por ser la Banca de Desarrollo Líder, destacados por la “estructuración oportuna, financiación competitiva y ejecución efectiva”45lo que permite concluir que en la etapa precontractual sí se realizaron diferentes clases de análisis que dilucidaron que se trataba de una buena negociación y por esto se decidió celebrar el contrato con desembolso y pago en moneda extranjera.
En síntesis, dado que los elementos de la regla de la discrecionalidad se configuran de manera clara, y que no se probó la existencia de conflicto de interés por parte del administrador, el ente acusador en aplicación de la presunción habría archivado la investigación de manera inmediata.
Teniendo como marco el anterior análisis, resulta claro que si se estuviera evaluando un caso como el de Sergio Fajardo u otro de similar naturaleza dentro de cualquier régimen de
44 Findeter. www.findeter.gov.co. Sobre Findeter. Último Acceso 27 de abril de 2022. https://www.findeter.gov.co/sobre- Findeter
45 Ibid.
responsabilidad, los jueces y/o entes de control no están sintonizados con la finalidad que persigue la regla de la discrecionalidad, que como ya lo hemos mencionado pretende salvaguardar al administrador de la aplicación de un régimen de responsabilidad estricto que lo constriña a no tomar decisiones de negocio arriesgadas, de hecho, lo que se observa es la aplicación estricta del régimen de responsabilidad del administrador que juzga en retrospectiva una decisión tomada bajo unas condiciones de mercado específicas, y que además realiza una revisión exhaustiva de los términos de las operaciones financieras, llevando a conclusiones tales como que se había podido contratar en un sentido o en otro sin dejar el margen de discrecionalidad con el que debería contar un administrador diligente en el cumplimiento de los objetivos de su gestión ya sean de un empresa o de una entidad estatal.
Ahora, en lo que atañe a los estudios o proyecciones sobre la volatilidad de las divisas cuando se celebren operaciones activas de crédito como requisito para probar la diligencia, es importante resaltar que los estudios que prevén su fluctuación no son del todo exactos, si bien podrían ser de gran ayuda para evaluar los riesgos inherentes a la operación, no resulta loable juzgar las gestiones del administrador, y en específico, que tan atinada fue la decisión de contratar un desembolso y pago de crédito en moneda extranjera a falta de los mismos.
Finalmente, si decidiéramos aplicar la regla de la discrecionalidad como inicialmente se tenía concebida, cuya presunción indica que el administrador al momento de celebrar la operación activa de crédito actuó sobre una base informada, de buena fe, en la creencia honesta de que las condiciones pactadas fueron en el mejor interés, éste solamente vería comprometida su responsabilidad si la entidad competente probara que alguno o varios de los supuestos para la aplicación de la regla fueron defraudados.
3. ¿LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD PUEDE APLICARSE EN LOS CASOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL?
1. Parámetros bajo los cuales se deberían juzgar casos como el de Sergio Fajardo en el marco del régimen de responsabilidad fiscal
Para comenzar, es útil poner de presente que la responsabilidad fiscal tiene su base en el artículo 268 de la Constitución Política de Colombia46, según el cual, le corresponde al Contralor General de la Nación establecer la responsabilidad que se derive de las gestiones que realicen servidores públicos o particulares en relación con bienes estatales que estén bajo su cargo, e imponer las sanciones pecuniarias a que haya lugar con ocasión de conductas dolosas o culposas en la administración de los recursos públicos.
Así pues, la doctrina especializada ha mencionado que: “[u]n mal manejo de los recursos públicos, puede ser consecuencia de una acción o de una omisión y no sólo por la extralimitación en el gasto de las partidas asignadas nace la responsabilidad fiscal, sino también a partir del uso inadecuado de los recursos, cuando se efectúan gastos innecesarios o no planeado.”47
Así como en la responsabilidad civil, la responsabilidad fiscal requiere de tres presupuestos para que se configure, como ya lo mencionamos, que exista una conducta dolosa o culposa atribuible al administrador, que exista un daño patrimonial al estado, y, por último, nexo causal entre estos dos elementos. Aplicándose también al procedimiento los principios generales de la contratación estatal, tales como, el debido proceso, la eficiencia, la transparencia, entre otros.
46 Constitución Política de Colombia 1991.
47 Eugenia Correa Gómez, y Héctor Pinzón Maldonado. Responsabilidad Fiscal en Colombia. Prolegómenos. Derechos y Valores. (2012):6. https://www.redalyc.org/pdf/876/87625419011.pdf
El propósito principal de los procesos de responsabilidad fiscal, según lo preceptuado por la Ley 610 de 2000, es que ese daño causado al patrimonio del estado sea reparado en su totalidad por el servidor público48, daño que se entiende como: “lesión causada al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado.”49
Como sabemos, cuando el ente acusador tiene algún indicio de un posible daño al erario procede con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, cuya primera fase es la indagación preliminar. En esta fase, la Contraloría después de hacer una evaluación exhaustiva de los hechos determina si existe acervo probatorio o indicios graves que permitan iniciar el proceso de manera formal.
Así las cosas, después de analizar la contratación que realizó Sergio Fajardo cuando era Gobernador de Antioquia, es posible dilucidar las siguientes conclusiones a la luz de las normas actuales de responsabilidad fiscal:
a. El servidor público funge como un real administrador que cuenta con todas las atribuciones legales para contratar en nombre y representación de las entidades territoriales y/o administrativas.
b. El detrimento patrimonial por la celebración de operaciones activas de crédito sujetas a riesgo cambiario se configura cuando el endeudamiento de la entidad territorial o administrativa se incrementa debido a un alza intempestiva de las divisas.
48 Ley 610 de 2000, 18 de agosto de 2000, Diario Oficial No. 44.133.
49 José R. Gamarra Vergara. Desfalcos y regiones: un análisis de los procesos de responsabilidad fiscal en Colombia. Banco de la República. Centro de Estudios Económicos Regionales. número 66 (2005): 10.
c. En lo que respecta al nexo causal, se puede indicar que el detrimento patrimonial no es atribuible al servidor público, de acuerdo con lo siguiente:
Si el ente juzgador analiza dentro de la etapa de indagación que ese detrimento patrimonial se configuró con ocasión de una negociación habitual, en la que el servidor público celebró un contrato de crédito estipulando el pago del precio en moneda extranjera como es usual en las operaciones activas de crédito de gran envergadura, condiciones que no son extrañas a las decisiones de negocio que tomaría cualquier administrador en función de su cargo, y, como si fuera poco que ese daño ocasionado al erario se produjo porque se configuraron circunstancias que son casi imposibles de prever, ya que dependen de un sin número de factores externos que no se encuentran dentro del resorte del funcionario al momento de celebrar la operación, el ente acusador podría de manera directa desde el mismo momento o antes de la etapa preliminar aplicar la regla de la discrecionalidad, ya que juzgar al servidor público porque se configuró una fluctuación de la moneda que afectó una negociación que en principio se contrató de buena fe, de manera informada y sin conflicto de interés resulta inviable y poco ortodoxo.
Resulta útil indicar, de acuerdo con lo anterior, la importancia de unificación de los conceptos de responsabilidad entre los administradores, y los servidores públicos que también son auténticos administradores de las entidades territoriales y administrativas. Es bien sabido que sobre estos se aplican una serie de normas con ocasión de sus funciones que son un tanto más estrictas dada la naturaleza de sus cargos, lo cual resulta lógico en un país como Colombia en el cual los índices de corrupción no son del todo alentadores50. Sobre este respecto resulta compresible que se realicen auditorias más exigentes, y que existan filtros para evitar más contrataciones directas injustificadas o sin cumplimiento de los requisitos
50 Ibid. 5.
legales, no obstante, estas medidas no pueden llevar al extremo de presumir la mala fe del administrador de los recursos públicos del estado desde el inicio del proceso de responsabilidad o lo que es peor desde antes de la etapa preliminar del mismo.
Como abiertamente se ha dicho en este documento, es función de la regla de la discrecionalidad salvaguardar al administrador para que pueda tomar decisiones audaces en cumplimiento de sus deberes como profesional experto, y de manera informada y prudente, sin que esto quiera significar que por pactar un contrato con condiciones que resultaron adversas para los intereses de la entidad territorial y/o administrativa se vea comprometida su responsabilidad, y por tanto, tenga que responder patrimonialmente reintegrando al estado los dineros que se menoscabaron, disminuyeron, perdieron, o deterioraron por un actuar erróneamente catalogado por las entidades de control como negligente o desprovisto de experiencia.
El análisis del caso de Sergio Fajardo y Banco Corpbanca me permitió concluir que existen presupuestos suficientes para que en Colombia se reglamente la regla de la discrecionalidad en todo el ordenamiento jurídico, es decir, que su aplicación también sea trasplantada a todos los regímenes de responsabilidad, pero de manera especial al régimen de responsabilidad fiscal que es donde se pueden suscitar más casos como el expuesto. Con este trasplante el ente acusador presumiría de los servidores públicos un actuar diligente y de buena fe, y no, iniciaría un proceso de responsabilidad fiscal en el que antes de la indagación preliminar se presume que el administrador actuó de manera ineficiente o inequitativa y por tanto se revisa de manera minuciosa y exhaustiva sus decisiones de negocio.
Por ejemplo, el mayor valor pagado por el estado colombiano en cumplimiento de las condiciones de un contrato que se deriva de lo acordado previamente por las partes durante una etapa precontractual, que fue plasmado en un documento que formaliza la operación activa de crédito, y que de su propia ejecución implica un incremento de carga para un parte contractual, no ocasionaría responsabilidad fiscal porque no hay un nexo causal entre el daño al patrimonio público y la conducta desplegada por el gestor fiscal debido a que si bien la
