Le dommage : analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l'Etat en droit colombien et endroit français

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(1)Université Panthéon - Assas (Paris II) Droit – Economie – Sciences sociales _______________________. Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de lÉtat en droit colombien et en droit français. Thèse pour le doctorat en droit public (loi du 26 janvier 1984 – arrêté du 25 avril 2002) Présentée et soutenue publiquement le 27 novembre 2007 par Juan Carlos HENAO. Directeur de thèse : Monsieur Jacques MOREAU Professeur émérite de lÚniversité de Paris II (Panthéon – Assas) Membres du jury : Monsieur Yves GAUDEMET Professeur à lÚniversité de Paris II (Panthéon-Assas) Monsieur Fernando HINESTROSA Président de lÚniversité Externado de Colombia Monsieur Franck MODERNE Professeur émérite à lÚniversité de Paris I (Panthéon- Sorbonne) Monsieur Jacques MOREAU Professeur émérite à lÚniversité de Paris II (Panthéon-Assas) Monsieur Jacques PETIT Professeur à lÚniversité de Paris II (Panthéon-Assas) Monsieur Marcel POCHARD Conseiller dÉtat.

(2) LÚniversité Panthéon-Assas (Paris II) Droit-Economie-Sciences Sociales néntend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs..

(3) A mes parents.

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(5) Remerciements A Jacques Moreau, pour la rigueur de sa direction académique, son soutien et sa patience ; à Fernando Hinestrosa, pour sa présence permanente ; à Cécile Maîtrepierre, Pierre Prunet et Nathalie Declerck pour leur aide au niveau de la correction du français, et plus particulièrement à Catherine Faivre pour la relecture approfondie, ligne par ligne, de la dernière rédaction ; aux étudiants de l’Université Externado de Colombia dans laquelle je suis professeur titulaire et des universités françaises dans lesquelles j’ai été professeur invité, qui m’ont permis de développer, de confronter et dápprofondir mes recherches ; au gouvernement français et notamment à Béatrice Duchemin Sichère pour láide fournie pendant que j´étais boursier de son gouvernement ; à lÚniversité Externado de Colombia, pour son soutien financier pendant ces années de travail..

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(7) ____________________________________________________________ SOMMAIRE ____________________________________________________________ Introduction générale Partie introductive La définition du dommage indemnisable. Titre I – Présentation et analyse des définitions doctrinales du dommage Chapitre I. La présentation doctrinale Chapitre II. L’analyse des positions doctrinales Titre II - Les éléments de la définition du dommage Chapitre I. De l’intérêt lésé à la lésion d’un droit Chapitre II. De la lésion du droit au droit subjectif et du droit subjectif au recours juridictionnel _________ Première partie Les conditions d’existence du préjudice Titre I – Le caractère personnel Chapitre I. L´évolution et la définition du caractère personnel du dommage Chapitre II. La mise en œuvre du caractère personnel Titre II – Le caractère certain Chapitre I. La menace altérant la jouissance paisible des intérêts licites Chapitre II. Les préjudices consommés et consolidés Chapitre III. Les préjudices consommés mais non-consolidés _______________ Deuxième partie La typologie des préjudices Titre I – Les préjudices pécuniaires Chapitre I. La perte éprouvée Chapitre II - Le manque à gagner.

(8) Titre II - Les préjudices non pécuniaires Chapitre I. Le préjudice moral : point commun des systèmes juridiques comparés Chapitre II. Les points de rupture entre les deux systèmes juridiques comparés _______________ Troisième partie Quelques règles générales de la réparation des dommages Titre I - La notion de réparation des dommages Chapitre I. Les différents modes de réparation des dommages Chapitre II. La mise en œuvre des différents modes de réparation Titre II. La règle de la réparation intégrale du dommage : mythe ou réalité ? Chapitre I. Les éléments de crise issus du droit positif Chapitre II. Les éléments de crise provenant de línfluence de la notion d´équité sur l´évaluation du dommage et du « péril » du dommage punitif.

(9) Liste des principales abréviations utilisées ACE Adde Aff. AG AP AJDA AJ Al. Arch. phil. dr. Art. BDP Bull. civ. c. ou c/ C. civ. CAA CE CEDH CIDH CCA CJA CJCE CJI Chron. Cia. Civ. Civ. 1er, 2e, 3e Coll. Comm. Concl. Cons. dÉt. Consid. CP D Delle DP. Recueil des décisions du Conseil dÉtat colombien Ajoutez Affaire Action de groupe Action populaire Revue Actualité Juridique de Droit Administratif Revue Actualité Juridique Alinéa Archives de philosophie du droit Article Bibliothèque de Droit Privé ou Bibliothèque de Droit Public (selon le contexte) Bulletin des arrêts de la Cour de cassation Contre Code civil Cour administrative dáppel Conseil dÉtat ou Communauté Européenne (selon le contexte) Cour européenne des droits de l´Homme Cour interaméricaine des droits de l´Homme Code du contentieux administratif colombien Code de justice administrative française Cour de justice des communautés européennes Cour de justice internationale Chronique Société commerciale Chambre civile de la Cour de cassation Première, Deuxième, Troisième chambre de la Cour de cassation Collection Commentaire Conclusions Conseil dÉtat Considérant Constitution Politique Recueil Dalloz Demoiselle Recueil périodique Dalloz.

(10) Dr. Dr. & patr. Ed. Et. Ex. Fasc. Gaz. Pal. Ibid. J.-Cl. ou JCP JO Jur. L. LGDJ LPA Mél. nº NCPC n. Obs. ONU Op. cit. Ord. p., pp. PUAM PUF Rapp. RDP RFDA Rec. Rec. Leb. Rev. Rev. Dr. env. RIEJ RTDciv. S. S.A. SMIC. Droit Revue Droit et patrimoine Edition, Maison d´édition ou éditeur (selon le contexte) Etudes Exemples Fascicule Gazette du Palais Ibidem, au même endroit Jurisclasseur périodique Journal officiel Jurisprudence Loi Librairie générale de droit et de jurisprudence Revue les Petites affiches Mélanges Numéro Nouveau Code de procédure Civile Note Observations Organisation des Nations Unies opere citato, dans lóuvrage précité Ordonnance Page, pages Presses universitaires dÁix Marseille Presses universitaires de France Rapport ou rapporteur (selon le contexte) Revue de Droit Public Revue française de droit administratif Recueil Recueil Lebon Revue Revue juridique de lénvironnement Revue Interdisciplinaire dÉtudes Juridiques Revue trimestrielle de droit civil Recueil Sirey Société anonyme Salaire minimum interprofessionnel de croissance ou salaire minimum par mois.

(11) SNG spéc. SRL Sté. Suiv. t. TA TGI Vol. vs.. Chambre de la Cour de cassation colombienne qui sóccupait de litiges contre lÉtat Spécial Société de responsabilité limitée Société Suivantes Tome Tribunal administratif Tribunal Grande Instance Volume Versus.

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(13) ________________________________________________________________ INTRODUCTION ________________________________________________________________. « Grâce à nos progrès, nous avons évolué de la culture de la faute à la culture du préjudice » Boris Cyrulnik*. 1. Le dommage conditionne la vie sociale et juridique des sociétés. Le dommage est lún des thèmes traditionnels du droit qui sera lóbjet de nos développements. Ecrire sur ce sujet est difficile dans la mesure où ce terme est depuis toujours fortement utilisé par les sociétés. Un constat símpose : le dommage occupe une place centrale au sein de la vie sociale en conditionnant son existence. Selon J. Moreau, « le modèle d’une société qui se voudrait totalement conforme aux normes juridiques serait celui de personnes humaines et de collectivités qui auraient écarté de leurs rapports tout risque, qui auraient maîtrisé tous les périls, qui auraient éliminé choses ou activités dangereuses. On doit pourtant bien admettre qu’une telle société relève de la République d’Utopie : au cœur même de la vie juridique règne le risque et sur les rapports sociaux planent d’irréductibles dangers »1. Cette idée intéressante centrée principalement sur la nécessité sociale de courir des risques, et par conséquent de générer des dommages mais aussi d’en subir, ne renvoie pas seulement à un problème d’activités dangereuses qui seraient nécessaires au développement social. Le dommage existe également en dehors des activités dangereuses.. * Les vilains petits canards, Editions Odile Jacob, Paris, 2001, p. 44. 1 Jacques Moreau, Les choses dangereuses en droit administratif français, in Travaux Henri Capitant, t. XIX, Paris, 1967, p. 256.. 1.

(14) Il existe le désir qu’il se produise le moins possible de dommages. Un tel désir a beau exister, la réalité montre qu’irrémédiablement une société sans dommages est irréelle. En effet, comme l’énonce G. Calabresi, « notre société ne souhaite pas préserver la vie humaine à tout prix. Dans un sens plus large, l’idée désagréable selon laquelle nous sommes disposés à détruire est évidente. Il y a la guerre (...) Mais ce qui est le plus significatif dans l’étude de la responsabilité civile, et peut-être tout aussi évident, c’est que les vies non seulement sont sacrifiées quand le qui pro quo est un grand principe moral, mais aussi lorsqu’il s’agit de questions de simple convenance. Sont développées des activités qui, tout au moins au niveau statistique, ont un coût humain certain : le tunnel du Mont Blanc a été construit parce qu’il était essentiel au Marché Commun mais aussi parce que le trajet entre Rome et Paris devenait plus court, même si l’on savait que pour chaque mètre construit un homme allait mourir. De plus, nous utilisons les avions et les automobiles au lieu d’utiliser des moyens de transport plus lents mais plus sûrs »2. Face à l’irrémédiable survenance des dommages, une organisation sociale possède plusieurs formes de réactions : elle peut considérer que la victime doit l’assumer seule, tout comme elle peut appliquer les mécanismes sociaux de solidarité qui lui permettent de l’aider face à ce qui lui est arrivé. Ces deux manières de se comporter face au dommage se conjuguent dans la vie sociale, et la prédominance de l’un ou l’autre de ces facteurs sera une preuve du développement de la société. Plus une société est développée, plus la solidarité est grande face à la survenance d’un dommage. La référence à une société développée ne renvoie pas ici nécessairement aux notions de développement économique ni à celles de pays développés ou en voie de développement même si l’on peut considérer que le développement économique suppose, normalement, une plus grande solidarité face à la survenance de dommages. 2. Le dommage sous lángle juridique. Parmi les multiples options dont disposent les sociétés pour réagir face aux dommages, celle 2 Guido Calabresi, El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Editorial Ariel S.A., Barcelone, 1984, page 35.. 2.

(15) qui nous intéresse est celle qui se développe lors dún procès relatif à la responsabilité civile. Les développements qui suivent s’attacheront donc à examiner sous l’angle juridique ce terme qui appartient également au langage commun. L’étude du dommage se trouve soumise à l’examen des solutions apportées par la jurisprudence et la doctrine. Il s’agit en effet de rechercher ce qui arrive lorsqu’une personne subit un dommage qui doit être réparé à lóccasion d’un procès ou en général en raison de la reconnaissance d’une obligation de réparer à la charge du responsable de ce dommage. Les autres formes -par exemple la solidarité sociale, les donations, les systèmes de sécurité sociale, etc.- sont intéressantes d’un point de vue politique et sociologique, mais n’ont pas d’incidence directe sur le dommage indemnisable dans le cadre du discours juridique de la responsabilité civile. Indépendamment du fait qu’il peut exister un cumul de réparations –indemnisation stricto sensu, sécurité sociale ou privée, donation, etc.-, ce qui nous intéresse c’est la manière par laquelle les deux systèmes juridiques comparés appréhendent la réparation des dommages lors d’un recours en responsabilité civile. 3. La place occupée par le dommage au sein de la responsabilité civile. Nous devons nous interroger sur le rôle que joue le dommage dans l’ensemble de la responsabilité civile. Il est clair que la condamnation à réparer civilement un dommage produit un rapport dóbligation, qui se traduit par le paiement d’une somme d’argent ou en général par l’accomplissement d’une obligation civile par le responsable au bénéfice de son créancier. Dans ce rapport dóbligation, qui profite à la victime que lón veut replacer dans la situation qui existait avant le fait dommageable, se pose la question de l´étendue de la notion de dommage. Cette constatation ne doit pas amener à confondre le dommage avec les autres éléments requis pour que joue la responsabilité civile. En effet, si ce rapport dóbligation se justifie parce que le responsable a commis une faute, parce qu’il a été à l’origine d’un risque, parce qu’il a généré une situation qui rompt le principe d’égalité face aux charges publiques etc., il ne revêt pas une grande importance dans l’étude du dommage lui-même. Qu’un tel dommage doive être réparé par une autre personne ne présente pas non plus une importance suffisante pour justifier son étude. De plus, la victime 3.

(16) peut être elle-même responsable de son propre dommage, et ceci n’empêche pas d’affirmer que ce dernier existe. Le dommage existe et son analyse peut être réalisée sans même avoir besoin de retrouver le responsable. Ce travail ne serait utile que dans la mesure où l’on cherche le responsable, mais pas lorsque lón détermine l’existence d’un dommage. L’étude du dommage peut et doit par conséquent se détacher de l’étude de l’ensemble de la responsabilité. L’étude juridique des dommages n’est pas l’étude de l’ensemble de la responsabilité civile, même si certains auteurs le conçoivent ainsi3. Il s’agit de trouver un équilibre entre les positions extrêmes afin de délimiter lóbjet de notre étude. La notion de dommage ne pourra alors que sénrichir. Cette affirmation permet d’énoncer la règle générale suivante : le dommage est une condition indispensable pour que la responsabilité civile se déclenche, mais son existence est indépendante du fait qu’il y ait un responsable. Trouver le responsable qui doit indemniser le dommage est un problème dímputabilité, d’attribution juridique du devoir de réparer, sans incidence sur léxistence du dommage. Si la recherche du fait générateur du dommage permet dén déterminer l’origine, elle n’est pas pour autant nécessaire pour en affirmer l’existence. Le dommage peut exister alors même qu’on en ignore totalement la cause. Déterminer si la victime a le droit d’être indemnisée renvoie au fondement même de la responsabilité. La réponse à la question relative à l’existence d’une obligation est sans influence sur la reconnaissance de l’existence même du dommage.. 3 C’est ce qui à lieu dans les conventions en droit privé espagnol. Voir par exemple : Luis Díez-Picazo, Derecho de Daños, Madrid, Civitas Ediciones S.L., 1999, 367 p.; Encarna Roca, Derecho de Daños. Texto y Materiales, Valencia, Tirant Lo Blanch Ed., 1996, 303 p.; José Luis Concepción Rodríguez, Derecho de Daños, Editorial Bosch S.A., 1999, 487 p. Ces ouvrages étudient la faute, la responsabilité du fait d’un tiers, la responsabilité objective, les types de responsabilité propres au droit civil, le dommage et le comportement dommageable, etc. Il en ressort que le développement du concept de droit des dommages procède de l’étude de l’ensemble de la responsabilité civile. Peut-être est-ce pour cela que la doctrine emploie le concept au pluriel. La critique a déjà été soulevée par l’auteur argentin Roberto H. Brebbia : « Nous estimons impropre cette dénomination de ‘droit des dommages’ par laquelle on prétend remplacer la dénomination traditionnelle de ‘responsabilité civile’, employée depuis toujours » in L’équité dans le droit des dommages », essai faisant partie de l’ouvrage Responsabilité du fait des dommages au troisième millénaire. Hommage au professeur Atilio Aníbal Alterini, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 52.. 4.

(17) La notion de dommage est différente de la notion de dommage « antijuridique »4 propre au droit colombien. Cést dáutant plus important que la Constitution Politique colombienne utilise le terme « daño antijurídico » et quúne partie de la doctrine confond les deux termes5. Or, le dommage n’est pas toujours indemnisé. Autrement dit il ne suffit pas qu’un dommage ait été subi, encore faut-il qu’il soit imputable à une personne différente de la victime et qu’elle soit dans l’obligation de le réparer. Les trois conditions exigées pour que soit reconnue la responsabilité civile sont : le dommage, l’imputabilité et le dommage antijuridique (ou le fondement de la responsabilité). C’est seulement lorsque l’on sera parvenu à déterminer que le dommage doit être réparé par une personne différente de la victime que l’on admettra une telle reconnaissance. La jurisprudence colombienne confond parfois les éléments de la responsabilité6. Ainsi, on observe que dans le procès en responsabilité civile trois éléments autonomes se détachent : le dommage, l’imputabilité et l’obligation de réparation. Pour que la responsabilité puisse être civilement déclarée, ces trois composantes doivent être réunies, mais pour que le dommage existe, sa seule présence suffit. 4. Le dommage est le premier élément à étudier en responsabilité civile. Lorsque l’on est confronté à un procès en responsabilité civile, il existe différentes manières pour láppréhender. Tout dépend de l’élément que l’on veut faire prévaloir. Dans la jurisprudence colombienne, et plus exactement dans la 4. Voir en ce sens les propos de García de Enterría et Ramón Fernández. Pour les espagnols, la notion de lésion équivaut à celle retenue en Colombie pour le dommage antijuridique : « La première précision qu’il y a lieu de formuler à ce sujet est que le concept juridique de lésion diffère substantiellement du concept commun de préjudice. Dans un sens purement économique ou matériel, on entend par préjudice une quelconque détérioration ou une perte patrimoniale. Cependant la lésion à laquelle se réfère la clause constitutionnelle est autre chose. Pour qu’une lésion existe au sens propre, il ne suffit pas quún préjudice matériel, quúne perte patrimoniale existe, il est absolument nécessaire que ce préjudice patrimonial soit antijuridique » (Eduardo García De Enterría et Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, II, 5ème éd., Editorial Civitas, 1998, p. 371). 5 Voir, par exemple : Enrique Gil Botero, Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Libería Jurídica Sanchez R. Ltda., Medellín, 1999, p. 17 6 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 27 novembre 2003, projet : Saavedra Becerra, Requérant : Fidelina Salas Montenegro, dossier n° 14.153 : « C’est précisément le dommage ‘antijurídico’ le principal élément de la responsabilité extracontractuelle de l’Etat, c’est-à-dire celui que la victime n’a pas l’obligation juridique de supporter; si un tel dommage ainsi qualifié n’existe pas, il ne faut pas continuer à chercher les autres éléments de la responsabilité, à savoir, la faute et le lien de causalité ». Voir également : 30 novembre 2000, projet : Giraldo Gomez, requérant : Gandhi Arnoldo Huertas, dossier n° 11955 : « Le dommage ‘antijurídico’ est celui qui est certain, particulier et qui excède les charges normales des administrés à l´égard de leurs droits protégés constitutionnellement ».. 5.

(18) jurisprudence antérieure à la Constitution de 1991, on soutenait et ce de façon insistante, que pour qu’il y ait responsabilité de l’administration, il était nécessaire qu’il y ait une faute de service, un dommage et une relation de causalité entre ces deux éléments7. De nos jours l’approche a évolué dans la mesure où la faute de service n’est plus nécessairement un élément de la responsabilité8. Indépendamment de la manière dont on considère les éléments nécessaires à l’engagement de la responsabilité, il convient de rappeler avec F. Hinestrosa, que « le dommage est la raison d’être de la responsabilité. Par conséquent, il est essentiel de réfléchir à sa détermination, en précisant ses différents aspects et son importance, qui doivent occuper le premier plan en termes logiques et chronologiques, dans le travail des parties et du juge du procès. Il faut d’abord conclure sur l’existence même du dommage, si l’on peut le déterminer, si l’on peut l’évaluer ; tout effort supplémentaire, relatif à l’auteur et à la qualification morale de la conduite de l’auteur serait vain. On retrouve là l’erreur qu’il y a à commencer l’enquête par la faute de la personne poursuivie en justice »9. En conséquence les éléments devraient être inversés, et il faudrait commencer l’étude de la responsabilité par le dommage, comme le fait actuellement le juge colombien10. En droit français, le constat 7. Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 24 septembre 1993, projet : Suárez Hernández, Requérant : Arturo Acosta Saravia, Dossier 8298 : « Comme le rappelle si bien M. le Commissaire du Gouvernement, pour que le recours soit viable, il est indispensable que soient établis trois éléments : la faute de service, le dommage dans le patrimoine économique ou moral du requérant, et, la relation de causalité entre les deux. D’après la jurisprudence constante de cette Chambre, à défaut d’un de ces éléments la responsabilité ne peut pas être déclarée ». 8 Voir parmi les différentes formules utilisées: Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 9 juillet 1992, projet : Betancur Jaramillo, Requérant: Jorge Rueda Ardila, dossier n° 7078 : “En utilisant la nouvelle terminologie apportée par la Constitution dans l’article 90, il faut établir : a) l’action ou l’omission, c’est-à-dire la conduite que l’on considère comme la cause du préjudice d’une personne ; b) que ladite conduite soit imputable à une personne publique (l’administration publique au sens générique) ; et c) que la conduite imputable à l’administration ait produit un dommage ou un préjudice à une personne qui n’avait pas de raison de le supporter” ; 16 avril 1993, projet : Montes Hernández, Requérant: Carlos Anillo, dossier n° 7124 : “La responsabilité patrimoniale de l’Etat sera déclarée chaque fois que les éléments suivants se produiront : un fait dommageable imputable à l’administration, un dommage subi par le requérant, et un lien de causalité entre les deux ; ce lien est essentiel pour conclure que le dommage est une conséquence directe du fait attribué à l’administration”. 9 Fernando Hinestrosa, Responsabilidad extracontractual : antijuridicidad y culpa, à paraître prochainement. 10 De récents arrêts du Conseil d’Etat colombien confirment cette approche. Voir, par exemple, Trosième Chambre, 28 août 2003, projet : Saavedra Becerra, requérant : Juan Bautista Alferez Tacha, dossier nº 12.554 : « le dommage est le premier élément à étudier lors d’un procès en responsabilité civile car il est la source de la responsabilité civile, et son absence rend vaine l’étude des autres éléments de la responsabilité » ; 4 septembre. 6.

(19) est similaire : « sans préjudice il n’y a pas de responsabilité », ce qui permet à R. Chapus d´écrire que, « l’absence de préjudice est suffisante pour rendre vaine n’importe quelle tentative de remettre en question la responsabilité de l’Etat »11. En effet, l’existence du préjudice est d’une telle importance, que son absence sous-entend l’impossibilité de prétendre à la déclaration de responsabilité. Cette règle est naturellement confirmée par la jurisprudence colombienne qui énonce que « le dommage constitue une condition de l’obligation d’indemniser »12, et qu’en ne démontrant pas que c’est « un élément de la responsabilité de l’Etat, on ne permet pas qu’il se structure »13. Ainsi l’absence de dommage entraîne des conséquences négatives pour celui qui intente une action en responsabilité : léngagement de la responsabilité sera paralysé. Il ne s’agit ni d’un exercice purement intellectuel ni d’un jeu de mots ou de concepts, mais de prendre position sur la manière d’aborder l’étude de la responsabilité civile : tout dábord cést le dommage qui devra être examiné, puis son imputabilité et enfin la justification de lóbligation de réparer, c’est-à-dire le fondement de la responsabilité. Envisager en premier lieu l’existence de la faute de service conduit à bouleverser la logique même de la responsabilité civile puisquíl est évident que, même sans faute, il peut y avoir responsabilité. Il en va différemment avec le dommage : son absence – contrairement à la faute de service – implique l’absence de responsabilité. C’est pour cela que débuter l’analyse par la faute de service revient à lui accorder une place inadéquate14, dans la mesure où elle n’est pas un élément 2003, projet : Saavedra Becerra, requérant : Elaine Victoria Pimienta Díaz et autres, dossier nº 13.829 : « lorsqu’on étudie un cas de responsabilité civile de l’Etat, le premier élément à étudier est l’existence du dommage, car son absence rend vaine l’étude des autres éléments » ; Troisième Chambre, 14 juin 2001, projet: Hernández Enriquez, requérant: Walfredo Puello Royo, dossier nº 11901: “ Le dommage du requérant est établi. Pour avancer dans l’analyse de la responsabilité il faut se demander si un tel dommage produit par l’agissement et/ou l’abstention des autorités et puis, le cas échéant, déterminer si de tels agissements ou abstentions sont constitutifs dúne faute de service”. Voir dans le même sens lárrêt du 5 octobre 1999, de la Chambre Civile de la Cour de Cassation, projet: Nicolás Bechara, requérant: Lucía Perez de Charris et autres, dossier nº 5229. 11 René Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, 2ème édition, L.G.D.J., Paris, 1957, n° 401. 12 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 28 avril 1967, projet : Portocarrero, A.C.E., tome LXXII, n° 413-414, p. 257. 13 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 16 décembre 1994, projet : Betancur Jaramillo, Requérant : John Jairo Iral Vélez, dossier 8894. 14 Nous sommes alors d’accord avec Enrique Gil Botero lorsqu’il énonce que « le schéma existant auparavant dans la responsabilité civile était le suivant : fait-faute-lien de causalité ; cela entraînait que la responsabilité était déclarée seulement lorsqu’une faute était établie », in Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Libería Jurídica Sanchez R. Ltda., Medellín, 1999, p. 14. La seule différence avec cet auteur consiste au changement que nous ajoutons à la formule, ainsi : dommage –faute -lien de causalité.. 7.

(20) immanent de la responsabilité, contrairement au dommage. La prééminence accordée à la notion de faute de service en droit administratif ou de faute en droit privé a eu pour effet d’empêcher l’indemnisation de certains dommages, parce que la première recherche se fait alors en direction de l’auteur du dommage et non de la victime elle-même. 5. Certaines branches du droit mettent en exergue la nécessité du dommage. Malgré láffirmation précédente, il est obligatoire de réfléchir à la tendance du droit international consistant précisément à effacer le dommage des conditions de la responsabilité. D’après l’article 1er de la résolution 56/83 du 12 décembre 2001, adoptée par l’Assemblée générale de l’ONU, qui définit la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, on affirme, en effet, que « tout fait internationalement illicite de l’État engage sa responsabilité internationale ». Le dommage nést alors pas perçu comme un élément de la responsabilité. Est-ce le témoignage de la disparition du dommage comme élément de la responsabilité ? Plutôt que de répondre par la négative, il faut préciser que « le dommage n’a (…) disparu que parce que l’acte illicite lui-même est un dommage, un préjudice juridique »15. La même logique se retrouve au niveau de la responsabilité civile, notamment en matière de concurrence déloyale ou illicite ou d’atteinte aux droits de la personnalité, cas dans lesquels on peut imaginer que la jurisprudence est « favorable au dépassement de la notion de préjudice limité à une simple perte »16, voire à ce que la seule atteinte devienne un préjudice indépendamment des pertes concrètes susceptibles de survenir. Dans ce sens le préjudice devient synonyme du simple fait d’attaquer un droit. Cependant, nous nádhérons pas à cette tendance. Affirmer que le dommage se présente seulement au travers de léxistence du fait dommageable revient à confondre deux éléments distincts de la 15. Brigitte Stern, La responsabilité dans le système international, in La responsabilité dans le système international, Colloque du Mans, Société française pour le droit international, Editions Pedone, Paris, 1991, p. 332. 16 Patrice Jourdain, Le préjudice et la jurisprudence, in La Responsabilité Civile à l’Aube du XXIe Siècle. Bilan Prospectif. Colloque organisé par la Faculté de droit et d’économie de l’Université de Savoie et le Barreau de l’Ordre des avocats de Chambéry les 7 et 8 décembre 2000, Editions du Juris-Classeur, Responsabilité civile et assurances, n° 6 bis, juin 2001, p. 47.. 8.

(21) responsabilité civile. Il est vrai que dans certains pays l’existence du dommage n’est pas nécessaire pour engager une action en responsabilité civile. En commentant la torts actionable per se du droit anglais, envisagée pour la protection du droit de propriété dans le but de revendiquer les droits du demandeur, les auteurs concluent que, « pour le droit anglais, le dommage n’est donc pas un élément constant de la responsabilité civile »17. Il faut rappeler que le système juridique continental, propre aux deux pays qui seront comparés, ne comporte pas une telle procédure. En effet, dans le système de common law, la responsabilité civile (Torts) peut exister en dehors de la notion de dommage, comme en témoigne la notion de nominal damages : « les systèmes de tradition de Common Law connaissent certes les dommages-intérêts purement nominaux (nominal damages), qui sont des dommages-intérêts de montants très faibles accordés à la victime dún comportement fautif qui ná subi aucun dommage ou qui ne peut le prouver (…) Dáilleurs, cést parce que techniquement la Common Law ne subordonne pas le prononcé dúne décision judiciaire à léxistence dún dommage, mais à la seule démonstration dúne faute, quónt été consacrés les dommages-intérêts nominaux »18. Cependant, la notion de nominal damages nést pas intégrée au droit continental et cést pourquoi nous préférons privilégier la solution de la jurisprudence colombienne selon laquelle, puisque « dans ces conditions, ce présupposé ontologique (le dommage) de la responsabilité déclarée ná pas pu être établi, il est inutile d’engager l’analyse de ses autres éléments »19. 6. La faute de service ne suppose pas nécessairement la présence dún dommage. Comme l’énonce un jugement colombien « toute action fautive n’est pas nécessairement dommageable »20. Ainsi, par exemple, une faute de service peut être constatée dans la mesure où l’administration de la justice, par erreur, n’a pas placé 17 Geneviève Viney et Basile Markesinis, La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français, Economica, Paris, 1985, p. 4. 18 Jérôme Ortscheidt, La réparation du dommage dans lárbitrage international, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, volume 6, Paris, 2001, p. 21. 19 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 2 octobre 1996, projet : Carrillo Ballesteros, requérant: Marcos Rey, dossier nº 11337. 20 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 16 décembre 1994, projet : Betancur Jaramillo, requérant: John Jairo Iral Velez, dossier n° 8894 ; voir dans le même sens : 18 mai 1989, projet : De Greiff Restrepo, requérant: Araminta Ortíz veuve de Cortés, dossier n° 5347.. 9.

(22) des biens sous séquestre, sans pour autant quún tel manquement soit dommageable dans la mesure où le créancier a bien reçu les sommes qui lui étaient dues21; il en va de même, dans le cadre dúne demande d’autorisation d’urbanisme, lorsque l’administration ne respecte pas le délai pour répondre alors que l’intéressé a déjà engagé la construction22. Ainsi il est possible d´établir « l’existence d’une faute de service (…) sans que cela entraîne de soi le dommage »23. Cette situation est également fréquente en droit français. L’illégalité constatée d’un acte administratif n’implique pas ipso facto la reconnaissance d’une quelconque responsabilité dans la mesure où ladite illégalité n’a causé aucun dommage. Il en est ainsi lorsque l’acte administratif irrégulier n’a pas connu d’exécution24 ou lorsque l’apposition illégale de scellés sur une pharmacie n’a pas eu de conséquences dès lors que « la période durant laquelle les scellés ont été apposés sur l’officine Roussel coïncide avec la période de fermeture légale de cette pharmacie et que les requérants n’établissent pas l’existence d’un préjudice distinct de celui qu’a entraîné cet arrêt de l’exploitation (…) »25. La raison d’être de cette logique est simple : si une personne n’a pas subi de dommage, elle ne peut pas recevoir d’indemnisation, sinon il y aurait enrichissement sans cause. Comme le souligne J-M. Joannès, « en l’absence de dommage, il n’y a pas droit à réparation »26. Cette solution est clairement appliquée. 21. Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 9 décembre 1996, projet : Betancur Jaramillo, requérant: Carlos Arturo Rangel, dossier n° 10335. 22 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 29 juillet 1996, projet : Suárez Hernández, requérant : Jaime Ricardo Acosta, dossier n° 10864. 23 Conseil d’Etat colombien, Troisième Chambre, 30 novembre 2000, projet : Giraldo Gomez, requérant : Gandhi Arnoldo Huertas, dossier n° 11955. 24 Conseil d’Etat français, 22 juin 1945, Sieur Barbarroux, Rec. Leb., p. 129: « Considérant qu’il résulte de l’instruction que le sieur de Barbarroux, nonobstant l’arrêté susvisé, a continué son service à l’école primaire supérieure de Toulon »; voir dans le même sens dans le contentieux de la fonction publique: 3 décembre 1952, Sieur Dubois, Rec. Leb., p. 555; 26 mars 1965, Sieur Villeneuve, Rec. Leb., p. 207; 26 janvier 1973, Ville de Paris c/ Sieur Driancourt, Rec. Leb., p. 78; A.J.D.A., 1973, p. 273 et p. 245, chron. Cabanes et Leger; Rev. adm., 1974, p. 29 note Moderne. Selon F. Moderne: « L’assimilation que l’on est en droit d’opérer entre ‘illégalité’ et ‘faute de service’ ne se répercute pas sur la ‘responsabilité’. Or c’est souvent parce qu’il n’y a pas, à proprement parler, préjudice que le Conseil d’Etat continue de rejeter les actions en responsabilité fondées sur l’existence d’une décision illégale ». 25 Conseil d’Etat français, 16 mai 1950, Consorts Roussel, Rec. Leb., p. 289. 26 Jean-Marc Joannès, Le préjudice immatériel dans le contentieux de la responsabilité extra-contractuelle de la puissance publique, Thèse soutenue à l’Université de Paris 2 le 6 avril 1998, non publiée, p. 332.. 10.

(23) par la jurisprudence colombienne27. Le dommage est la cause de la réparation, qui est à son tour la finalité de la responsabilité civile. 7. Le dommage est un élément nécessaire mais non suffisant à la déclaration de responsabilité civile. Même si le dommage existe, cela ne suffit pas à engendrer la déclaration de responsabilité. Dès lors le dommage est une condition indispensable mais non suffisante. Deux hypothèses illustrent ce cas de figure. Cést ce qui se passe lorsque le dommage existe mais il est impossible de límputer à une personne et lorsque le dommage existe, qu’il est imputable à une personne mais que cette dernière ná pas lóbligation de le réparer. Dans la première situation, l’existence du dommage est établie mais personne ne pourra en répondre, soit parce que la victime elle-même en est à l’origine, soit parce quíl y a une cause exonératoire. Un exemple de la deuxième situation est constitué en droit colombien par le cas où l’indemnisation à forfait exclut l’indemnisation intégrale, ou même par celui dans lequel, malgré l’existence du dommage, le juge considère quíl doit être supporté par celui qui le subit au motif que le juge ne trouve pas de fondement pour obliger à réparer. C’est pour cela que l’on considère que le dommage est un élément indispensable à l’existence de la responsabilité, mais que sa présence ne convertit pas nécessairement celui qui le subit en créancier d’une indemnisation. 8. Cette étude privilégiera la jurisprudence colombienne et française sans perdre de vue la jurisprudence des Cours internationales. L’étude du dommage dans les systèmes juridiques français et colombien obligera parfois à se référer à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (C.E.D.H.), de la Cour de Justice des Communautés Européennes (C.J.C.E.), de la Cour Interaméricaine de Droits de l’Homme (C.I.D.H.) et de la Cour de Justice Internationale (C.J.I.). Bien que ces références ne supposent pas une étude approfondie, leur 27. Conseil dÉtat colombien, Troisième Chambre, 11 décembre 2003, projet: Saavedra Becerra, requérant: Onesimo Rosero Ortega, dossier nº 14352: “Línexistence du dommage empêche la déclaration de responsabilité des personnes publiques”.. 11.

(24) analyse sera nécessaire pour justifier certains postulats qui ne sont pas facilement développés par les droits internes. Cet appui sur la jurisprudence internationale est légitime en raison de l’influence du droit communautaire en France et du droit régional en Colombie, dans la mesure où les litiges concernant les habitants des deux pays peuvent être déférés devant ces cours. Selon la doctrine française, « désormais, les autorités nationales –et principalement les juges- ne peuvent plus ignorer cette source du droit des libertés, qui irrigue aujourd’hui largement l’ordre juridique interne dans ses multiples branches, qu’elles relèvent traditionnellement du droit public ou du droit privé »28. De même en ce qui concerne la Cour Interaméricaine de Droits de l’Homme, « les Etats se sont aperçus de ládéquation et du besoin de compter sur l’ordre international en vue de consolider et de compléter les systèmes internes dans la protection de droits de la personne humaine »29. Il existe donc des influences croisées entre les systèmes internes et internationaux. 9. Plan général. Suite aux précisions précédentes, il nous reste à présenter le plan de notre étude. Nous commencerons par une partie introductive qui sera consacrée à la définition du dommage indemnisable. Cette partie est essentielle puisque la définition de dommage comme les conséquences dúne telle définition constituent les éléments permettant de cerner correctement lóbjet de notre étude. Après avoir pris position sur la définition à retenir du terme « dommage », nous évoquerons dans une première partie les éléments nécessaires à son existence (Première partie), cést-àdire son caractère personnel et son caractère certain. Ensuite, nous traiterons la typologie du préjudice (Deuxième partie) qui nous offrira lóccasion de présenter les diverses manifestations du dommage. Nous finirons avec l´étude de quelques règles générales de la réparation du préjudice (Troisième partie), qui nous permettra d´établir le rapport entre léxistence du dommage et son rôle au sein de la responsabilité civile, cést-à-dire la concrétisation de sa vocation indemnisable.. 28. Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, 2ème ed., PUF, Thémis, Paris, 2004, p. 1. 29 Héctor Fix-Samudio, Notas sobre el sistema interamericano de derechos humanos, in La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dikinson S.L., Madrid, 1997, p. 208.. 12.

(25) Partie introductive La définition du dommage indemnisable 10. Annonce du plan de la partie introductive. Si l’indemnisation du dommage est l’objet même de la responsabilité civile, il est nécessaire de définir précisément ce qu’est le dommage. Il sera alors possible de déterminer l´étendue de la responsabilité civile à partir de sa finalité principale qui est de permettre la fiction d’un retour au statu quo ante. La recherche dúne définition du dommage à partir des diverses conceptions connues constituera une part importante de notre travail puisque de cette définition seront déduites des conséquences pour l’ensemble de la matière de la responsabilité civile. Pour ce faire, nous nous concentrerons d’abord sur quelques définitions doctrinales et leur analyse (Titre I), ce qui nous permettra d´étudier les différents éléments des définitions (Titre II) et par la suite de proposer, dans la conclusion de cette partie introductive, notre propre définition.. Titre I. Présentation et analyse des définitions doctrinales du dommage 11. Justification de l´étude de quelques définitions doctrinales. L’étude de quelques définitions doctrinales du dommage donnera les éléments permettant d’appréhender les différents approches qui nén comportent pas moins des éléments communs. 12. Absence d´étude approfondie de la notion de dommage. Cette recherche présente toutefois une complexité : l’étude de la notion de dommage n’a pas fait lóbjet d´étude approfondie de la part de la doctrine, qui s’est plutôt penchée sur l’analyse des éléments nécessaires à son existence. La position doctrinale a été de « négliger, surtout, l’étude de la notion de préjudice, comme si la nécessité évidente du préjudice dispensait de toute discussion au. 13.

(26) sujet de sa définition »30. Cette constatation, faite par un privatiste, trouve à sáppliquer également en droit administratif, domaine dans lequel « la notion de préjudice (est) souvent évoquée comme condition essentielle de la responsabilité, mais rarement étudiée par elle-même »31. Le manque de bibliographie sur le sujet est applicable aux deux pays que nous comparons. En effet, dans le domaine des droits administratifs colombien et français, à notre connaissance, aucune étude n’à été consacrée à la définition même du dommage. Ce que la bibliographie laisse penser, c’est que seuls sont traités les caractères du dommage ou sa typologie. Ainsi, du côté des manuels de droit administratif français, le dommage est décrit par rapport à ses caractéristiques sans rappel de sa définition. C’est le cas, par exemple, dans celui de R. Chapus32, de J. Moreau33 et de M. Rousset34, pour ne citer que quelques ouvrages. Dans les cas exceptionnels où une définition tend à se dessiner, la démarche revient au même. En effet, l’étude se focalise immédiatement sur les éléments du dommage sans approfondir la définition35. La même situation est présente dans les manuels colombiens36. Cette situation peut être considérée comme normale puisquíl ne s’agit pas pour les manuels de procéder à une analyse approfondie de la notion. Mais même si nous effectuons une recherche dans les revues et ouvrages généraux de droit administratif français, censés 30. Loïc Cadiet, Les métamorphoses du préjudice, in Les métamorphoses de la responsabilité. Colloque commun aux Facultés de droit de l’Université de Montréal, de l’Université catholique de Nimègue et de l’Université de Poitiers, Sixièmes Journées René Savatier, Poitiers, 15 et 16 mai 1997, P.U.F., Paris, 1997, p. 38. 31 Isabelle Poirot-Mazères, La notion de préjudice en droit administratif français, R.D.P., 1997, p. 520. 32 René Chapus, Droit Administratif Général, Editions Montchrestien, Paris, 2001, tome 1, p. 1235. Après avoir affirmé que « le préjudice (terme désignant le dommage considéré à travers la personne de la victime) est une condition d’engagement de la responsabilité qui est riche de signification », R. Chapus se penche sur l’étude des éléments nécessaires pour l’existence du dommage sans pour autant approfondir la définition elle-même. 33 Jacques Moreau, Droit Administratif, P.U.F., Paris, 1989. Dans le titre sixième de la première partie de son manuel, consacré à la responsabilité civile, láuteur réalise l’étude du dommage à partir des caractéristiques dépendant du régime de responsabilité applicable ainsi que des règles d’indemnisation. 34 Michel Rousset, Droit Administratif. II. Le contentieux administratif, Presses Universitaires de Grenoble, 1994, p. 148 et suivantes, où sont traités les caractères du préjudice indemnisable. 35 Jean-Louis Autin et Catherine Ribot, Droit administratif général, Litec, Paris, 2004, spécialement p. 30. Les auteurs affirment que, « le dommage est l’atteinte portée aux intérêts légitimes et aux droits d’une personne », et qui poursuivent avec l’étude des caractères du dommage sans approfondir la définition. 36 Voir, par exemple : Jaime Orlando Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003-2004, 4 tomes. Le tome 3, consacré au contentieux administratif, développe en quelques pages le recours prévu en droit colombien pour engager la responsabilité de l’Etat sans pour autant donner de définition du préjudice. Les autres tomes ne font aucune référence à la responsabilité civile de l’Etat.. 14.

(27) comporter des fascicules spécialisés dans les domaines traités, comme le Jurisclasseur Administratif37 ou lÁ.J.D.A.38, un constat identique símpose : le dommage n’est pas étudié au niveau de sa définition. Les développements de L. Richer dans le Répertoire Dalloz passent alors pour une exception en posant « le problème de la validité de la distinction entre préjudice et dommage au regard du droit positif »39. Lánalyse de cet auteur sera présentée ultérieurement. Néanmoins ce désintérêt dans les ouvrages de base de droit administratif ne permet pas d’affirmer que la définition du dommage soit totalement exclue par la doctrine. Quelques travaux spécialisés en responsabilité civile peuvent nous venir en aide. Mais même dans ces publications il n’y a pas de réel approfondissent de la définition. Elles sont centrées sur les aspects déjà évoqués. Pour la Colombie, la situation est nette. La doctrine, dans ce domaine, est pour ainsi dire inexistante40 ce qui permet d’affirmer, à nouveau, que le préjudice « est souvent négligé, tellement il semble aisé ou évident »41. Le même désintérêt est vérifiable dans les manuels français consacrés spécifiquement à la responsabilité de l’administration42. L’inexistence à ce jour d’ouvrages consacrés à la définition du dommage ne doit pas pour autant être un élément décourageant. Récemment quelques études et notamment des thèses de doctorat 37. Aucune référence n’est faite sur la définition du dommage. Les différentes rubriques portent soit sur les modalités de la réparation soit sur les caractères du dommage. 38 Il n’existe pas de rubriques ou de sous-rubriques consacrées à la définition du préjudice ou du dommage. 39 Laurent Richer, Préjudice réparable, in Répertoire de la responsabilité de la puissance publique, Dalloz, Paris, 1987, n° 3. 40 On peut citer les ouvrages de Javier Tamayo Jaramillo, et notamment, Tratado de la responsabilidad civil, 2 tomes, Ed. Legis, Bogotá, 2007 (même si l’auteur a un regard plutôt privatiste, il analyse aussi la jurisprudence administrative) et celui de Ramiro Saavedra Becerra, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, Ed. Gustavo Ibañez, Bogotá, 2003. 41 Juan Carlos Pelaez-Gutierrez, Terrorisme et droit : étude comparée des moyens juridiques de lutte contre le terrorisme en droit interne français et colombien, thèse soutenue en novembre 2004 à l’Université Paul Cezanne Aix-Marseille III, p. 450. 42 Voir par exemple : Jean-Pierre Dubois, La responsabilité administrative, Ed. La Découverte, Paris, 1996. A la page 36, láuteur précise que, « le préjudice dont la victime demanderesse se prévaut doit être non seulement juridiquement réparable, mais aussi imputable avec certitude à l’activité de l’administration », et enchaîne immédiatement sur les caractéristiques énoncées. C’est encore le cas de J. Moreau, qui fait référence au dommage ou préjudice dans l’étude de chaque régime de responsabilité à partir de ses conditions propres (La responsabilité administrative, PUF, coll. Que sais-je ? Paris, 1986). Il faut ajouter, même s’il s’agit d’une étude déjà ancienne, la thèse de C-A Colliard, Le préjudice en droit administratif français, Thèse, Aix-en-Provence, 1938, également centrée sur les éléments du dommage.. 15.

(28) ont contribué à enrichir notre sujet. Nous pourrons y trouver plusieurs pistes permettant de placer la définition du dommage au sein de la responsabilité civile. Pour ce faire, il nous faut analyser chaque étude non seulement du point de vue de la définition ellemême, mais également en se référant à son contexte, pour tenter d’insérer le concept dans le cadre de la responsabilité civile et aboutir à une véritable définition ainsi qu’aux conséquences qu’elle engendre. 13. Plan du titre. En partant de la réalité doctrinale décrite, nous aborderons dans un premier temps la présentation des divers courants doctrinaux (Chapitre I), avant dén réaliser une analyse (Chapitre II), afin de faire émerger les concepts les plus importants qui sont en jeu dans la définition du dommage.. Chapitre I La présentation doctrinale 14. La distinction dommage-préjudice. La présentation des positions doctrinales sera réalisée à partir d’une distinction ancienne reprise de jours par la majorité de la doctrine, à savoir, celle qui marque la différence entre le dommage et le préjudice. Lorsque nous soutenons qu’une telle démarche considérée comme fondamentale de nos jours ne fait que reprendre une distinction ancienne, c’est parce qu’une telle distinction avait déjà était établie par le droit romain. En effet, les Romains « tentèrent timidement de remplacer la notion de dommage par celle de préjudice : ils comprirent que l’important n’était pas la preuve d’une atteinte matérielle à une chose (damnum) mais le préjudice subi de ce fait par son propriétaire ; pour ce motif, ils décidèrent que le simple damnum qui n’a pas causé de préjudice ne donnait pas lieu à réparation »43. Ce point de départ nous permettra de déterminer la limite de chacun des concepts et de prendre position sur la manière de les utiliser à bon escient sans négliger de souligner leurs éventuelles différences. Pour ce faire nous présenterons les thèses qui n´établissent pas la distinction dommage-préjudice (Section I) puis celles qui posent la différence (Section II). 43 Henry et Léon Mazeaud et André Tunc, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, tomo I, volumen 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1977, p. 40.. 16.

(29) Section I. Les thèses qui n’établissent pas la distinction dommagepréjudice 15. Le dommage comme synonyme de préjudice. Le plus souvent, la définition du dommage est fondée sur la synonymie avec le mot préjudice. La majeure partie de la doctrine, et pas forcément la plus spécialisée, donne les définitions sans sínterroger sur lópportunité de réaliser une distinction. En effet, dans le dictionnaire de G. Cornu il est indiqué que le préjudice est « synonyme de dommage dans l’usage régnant »44, ce qui exprime la position de la doctrine privatiste classique45. Cette position se retrouve dans la jurisprudence colombienne46, d’après laquelle, et selon le Conseiller d’Etat Saavedra Becerra, « dommage est synonyme de préjudice»47. Cette position est défendue par la majorité de la doctrine administrativiste colombienne et française. 16. La notion de dommage en doctrine colombienne. Pour la doctrine colombienne il existe plusieurs manières de présenter la définition du dommage. D’une part, nous constatons que certains auteurs ne se posent même pas la question de marquer la différence pouvant exister entre le dommage et le préjudice. Ainsi, le professeur M-G Sarmiento García définit le dommage comme « tout fait modifiant la réalité préexistante et qui produit une lésion à une personne soit dans son patrimoine soit dans ses sentiments »48. Dans cette conception, il importe dídentifier le dommage, qui se répercute sur le patrimoine ou sur les sentiments, au factum. A la différence du reste de la doctrine colombienne, M-G. Sarmiento García ne 44. Gérard Cornu, Vocabulaire Juridique, P.U.F., 8ème édition, 2000, p. 660. Voir, par exemple, Henry et Léon Mazeaud et F. Chabas: « dans le langage juridique actuel, comme dans le langage courant, dommage signifie préjudice », Leçons de droit civil. Obligations. Théorie générale. Montchrestien, Tome II, 1er volume, 8ème éd., 1991, n° 407, p. 395. 46 Conseil d’Etat colombien, 30 septembre 1941, projet: Gomez Parra, A.C.E. tome 58, p. 365 : « Le dommage c’est toute atteinte ou préjudice causés à une personne, sur son patrimoine ou sa personne » ; 31 juillet 1958, extrait visible aux p. 167-168 des A.C.E., tome LVI, p. 167 : « le mot dommage équivaut à celui de préjudice » ; 11 novembre 1999, projet : Hernández Enríquez, requérant : Tito Ortiz Serrano, dossier nº11499 : « le dommage est le préjudice, la détérioration d’un avantage patrimonial ou extra-patrimonial ». 47 Ramiro Saavedra Becerra, La responsabilidad extracontractual de la administración pública, Ed. Gustavo Ibañez, Bogotá, 2003, p. 594. 48 Manuel Guillermo Sarmiento García, Estudios de responsabilidad civil, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 87. 45. 17.

(30) prend pas en considération la qualification juridique nécessaire à la notion de dommage. En effet, dans un sens contraire et majoritaire, pour F. Hinestrosa, par exemple, « le dommage est la lésion du droit d’autrui qui consiste à la faillite économique, la perte de patrimoine subie par la victime, avec la perte morale qui l’accompagne »49. Selon R. Escobar Gil, « dans le langage courant, l’expression ‘dommage’ signifie tout détriment, perte ou préjudice qui est la conséquence d’un événement déterminé que vit une personne dans ses biens spirituels, corporels ou patrimoniaux, sans qu’il soit important que la cause soit humaine, due à la victime ellemême ou à un tiers, ou que la cause soit naturelle »50. P-E. Rozo Sordini, malgré des références aux définitions du dommage en droit comparé et en droit colombien, ne parvient pas non plus à prendre en compte la distinction ni à poser de définition personnelle51. Pour C-D. Barrera Tapias et J. Santos Ballesteros, le « dommage est la minoration d’un intérêt juridiquement protégé »52. Pour J-A. Yepez et M-A Villada « le dommage est le préjudice ou la minoration supportés par une personne dans son intégrité physique, son honneur et ses biens »53. Finalement, pour F. Navia Arroyo, « le dommage est la lésion d’un intérêt juridiquement protégé »54. La notion de dommage n’est pas plus approfondie malgré des embryons de définition, ce qui s’explique par le fait que les auteurs n’ont pas pour but de se consacrer véritablement au sujet de notre étude. Aux auteurs colombiens précités il faut ajouter la position du professeur italien A. De Cupis, dont lóuvrage est très utilisé par la doctrine et la jurisprudence colombiennes. A la différence des auteurs précités, A. De Cupis s’engage dans une étude assez 49. Fernando Hinestrosa, Derecho de Obligaciones, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1967, p. 529. 50 Rodrigo Escobar Gil, Responsabilidad contractual de la administración pública, Ed. Temis, Bogotá, 1989, p. 165. 51 Paolo Emanuele Rozo Sordini, El daño biológico, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 55 et suiv. 52 Carlos Darío Barrera Tapias et Jorge Santos Ballesteros, El daño justificado, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, 1991, p. 12. 53 Julio Andrés Yepez et Mario Andrés Villada Arenas, Anotaciones acerca de la indemnización de lucro cesante en Colombia, in Revista Responsabilidad civil y del Estado del Instituto Antioqueño de Responsabilidad civil y del Estado, numéro 17, août 2004, Librería Jurídica Sanchez R. Ltda., Medellín, p. 110. 54 Felipe Navia Arroyo, Del daño moral al daño fisiológico, una evolución real ?, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2000, p. 15.. 18.

(31) complète sur le dommage. Sans faire pour autant la distinction avec la notion de préjudice, il apporte plus d’éléments pour comprendre ce que recouvre le dommage. Pour cet auteur, « le dommage ne signifie rien de plus que nocivité ou préjudice, c’est-àdire, minoration ou altération d’une situation favorable »55. Cette définition doit être complétée pour devenir juridique : il faut que « la lésion porte atteinte à un intérêt juridiquement protégé ». Puisque « l’objet du dommage est identique à l’objet de la garantie juridique »56, le dommage suppose toujours que soit atteint « un intérêt humain juridiquement protégé ». L’auteur marque ainsi la distinction entre le dommage comme fait physique et le dommage comme fait juridique, seul important pour la définition. C’est pourquoi il affirme que « le dommage atteint ce que le droit protège »57. La synonymie entre dommage et lésion d’un droit est ainsi établie dans une des phrases les plus évocatrices, de par sa simplicité, du droit de la responsabilité. Cette position l’amène à étudier la notion d’intérêt de même que la notion de bien. Pour l’auteur, le bien est à l’origine de l’intérêt, parce que ce dernier est tout ce qui sert à satisfaire un besoin moyennant l’utilisation d’un bien. Dans cet esprit, le dommage est une atteinte à un intérêt protégé par le droit et affecte un bien lui aussi considéré comme légitime par le droit. Parmi les auteurs cités dans cette première série de définitions, nous pouvons observer que le seul à donner le contexte de la définition est A. De Cupis. Cela ne veut pas dire quíl est le seul à se poser réellement le problème de la distinction entre le dommage et le préjudice, mais, qu’à la différence des autres, il donne des éléments expliquant l’enjeu de sa définition. D’autre part, dans une seconde série de définitions de la doctrine colombienne, nous pouvons mentionner Martinez Ravé et Tamayo Jaramillo qui, sans retenir la distinction dommage-préjudice, s’interrogent sur sa portée. En ce qui concerne G. Martinez Ravé, la. 55. Adriano De Cupis, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Casa Editorial Bosh S.A., 2ème édition, Barcelone, 1975, p. 81. 56 Ibid., p. 107. 57 Ibidem, p. 109.. 19.

(32) distinction est mentionnée mais il n’en tire aucune conséquence58. En revanche, J. Tamayo Jaramillo lá approfondi pour la contester. En effet, selon lui, la distinction dommage-préjudice ne doit pas être retenue, parce quélle entraîne « l’absurdité de reconnaître qu’il peut exister des biens juridiques qui ne sont pas protégés par le droit de la responsabilité civile »59, comme dans le cas où la mort d’une personne ne produirait pas de conséquences sur une victime identifiable. Cette position ne le place que dans la perspective du dommage existant du seul fait de la mort ou de la lésion d’une personne. Pour démontrer la cohérence de cette démarche il cite l’exemple, hypothétique car introuvable en droit positif, d’une personne lésée qui n’a pas subi de conséquences économiques et qui demande réparation « seulement pour l’indemnisation de la perte de sa vie qui surviendrait certainement cinq ans après»60. Pour l’auteur la « seule perte de la vie » sera ainsi un dommage indemnisable, indépendamment du fait qu’il ait entraîné des conséquences différentes. Partant de cette critique, qui lámène à ne pas marquer la distinction avec la notion de préjudice, il pose la définition du dommage civil indemnisable comme « la minoration des facultés juridiques que détient une personne pour jouir d’un bien patrimonial ou extrapatrimonial »61. Pour ce faire il précise que le dommage suppose l’atteinte à un bien juridiquement protégé, c’est-à-dire une atteinte à la jouissance licite que le particulier a sur son bien. C’est pourquoi, pour lui, le dommage n’est pas une lésion dún droit subjectif de la victime se rattachant à un bien déterminé, mais une lésion portant sur « la faculté juridique de jouir d’un bénéfice »62. Cette démarche l’amène, après avoir expliqué la notion de caractère personnel du dommage, à affirmer que, indépendamment de l’existence d’un intérêt juridiquement protégé ou d’un simple intérêt légitime, « toute atteinte à un bien dont la victime jouissait en raison de lábsence dínterdiction »63. De cette manière, J. Tamayo rejoint les autres auteurs de la doctrine colombienne, dans la mesure où une 58. Gilberto Martinez Ravé, Responsabilidad civil extracontractual, 10ème éd., Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 160 et 161. 59 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de la responsabilidad civil, tome 2, Editorial Legis, Bogotá, 2007, p. 328. 60 Ibidem, p. 531. 61 Ibidem, p. 326. 62 Ibidem, p. 331. 63 Ibidem, p. 446.. 20.