LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL
Incremento de deberes y de
responsabilidades civiles y penales de la AC tras la reforma de la LO 1/2015 y 2/2015 del
CP.
La caracterización de la administración concursal frente a la administración ordinaria como paso previo a definir el contenido
de los deberes de la administración social y concursal
• El administrador ordinario debe velar ( proteger ), en el ejercicio de sus facultades, por el interés social o de los socios. En cambio, el administrador concursal debe velar por un doble interés : de un lado, el interés del concurso o interés de los acreedores, y de otro, un interés de índole jurídico-pública consistente en impulsar y tramitar el procedimiento concursal – interés de la
administración de justicia – ( fundamento nuevos delitos ).
• El administrador ordinario es nombrado por los socios y gestiona los intereses de éstos. En cambio, el administrador concursal es
nombrado por el Juez Mercantil – administración de justicia - y gestiona los intereses de unos acreedores que no han intervenido en su nombramiento. De hecho, la defensa de los intereses de los acreedores es un mandato o exigencia legal derivada de la
naturaleza de ejecución colectiva del proceso concursal.
Deberes genéricos de los administradores sociales y concursales impuestos por el Texto refundido de la ley
de Sociedades de Capital y por la Ley Concursal
* Deber de diligencia o de cuidado en la gestión de intereses ajenos ( pericia y cuidado exigible ) :
- Deber de gestión o de ejercer el cargo / representación - Deber de informarse y de decidir razonadamente
- Deber de vigilancia y deber de investigar
- Deber de documentación de asuntos extraordinarios
* Deber de lealtad :
- Prohibición de autoentrada/autocontratación ( caso de ventas en fase de liquidación )
- Prohibición de aprovechar las oportunidades de negocio/información
- Deber de secreto/no utilizar o explotar información
Alcance del deber de diligencia y grado de cuidado exigible a los administradores sociales y concursales
• Diferente extensión del deber de diligencia atendiendo a los
siguientes parámetros objetivos de la persona jurídica gestionada : - Dimensión del patrimonio administrado ( a mayor dimensión mayor
grado de cuidado o diligencia exigible )
- Complejidad de la estructura organizativa de la persona jurídica
gestionada ( a mayor complejidad mayor grado de cuidado exigible )
- Naturaleza de la actividad económica desarrollada
- Estructura de la administración ( administrador único mayor grado de diligencia exigible )
• La responsabilidad penal del
administrador concursal tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de modificación del Código Penal. Especial consideración a la posibilidad de que el administrador
concursal sea sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos, del delito de cohecho y del delito de
aprovechamiento de funciones para
procurarse la participación.
Razones por la que el Administrador concursal es considerado sujeto activo de un delito de cohecho, de un delito de aprovechamiento de funciones para procurarse la participación, y de un delito de malversación de caudales públicos cuando desarrolla la conducta dolosa de favorecimiento de acreedores punible, administración desleal o apropiación indebida ;
- El fundamento de que dichos delitos puedan ser cometidos por sujetos que en principio no son ni autoridades ni funcionarios públicos es que, bajo determinadas
circunstancias, dichos sujetos han de cumplir los mismos deberes que los funcionarios en relación a los bienes que se encuentren a su cargo.
- La administración concursal, en cuanto órgano del concurso nombrado por el juez
mercantil, se caracteriza por desarrollar su labor con una doble finalidad : a) actuar en interés de los acreedores, b) servir a los intereses propios de la administración de justicia al realizar una serie de funciones de claro carácter procesal como son las de dar al procedimiento el debido impulso. La defensa de este segundo interés
constituye el motivo que determina que el administrador concursal, en el ejercicio de sus funciones, quede vinculado por principios propios de instituciones de índole
jurídico-pública que son aplicables a los colaboradores de la administración de justicia como el de independencia.
- Nuestro ordenamiento, al configurar al administrador concursal como posible sujeto activo de dichos delitos junto a autoridades y funcionarios públicos es reflejo y
consecuencia lógica y coherente del citado carácter jurídico-público de las funciones que desempeñan.
La nueva redacción del delito de insolvencia concursal.
Artículo 259 Código Penal.
a) PREVIO. Delimitación frustación de la ejecución ( antiguo alzamiento de bienes ) e insolvencia concursal :
- La importancia de probar que el deudor se halla en situación de insolvencia actual o inminente
- La relativización de la exigencia del Auto de Declaración de Concurso. El Auto de Declaración de Concurso ya no será considerado como un elemento del tipo objetivo ( ni como una condición objetiva de punibilidad ), sino que expresamente se tipifica como una condición de perseguibilidad :
* Art. 259.4 “ Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado en concurso “
b) Conducta sancionada :
- El administrador social o concursal, CON DOLO O
IMPRUDENCIA GRAVE, ¿¿¿ CAUSE o AGRAVE la situación de insolvencia – y con ello perjudique a los acreedores ???- realizando alguna de las siguientes conductas :
* NOTA PREVIA SOBRE LAS CONDUCTAS. Los actos de disposición o la contracción de obligaciones que no tengan el sentido
inequívoco de frustrar el derecho de los acreedores caen dentro del riesgo permitido ( no delito por atipicidad ). Por tanto, los
actos que tengan una justificación en términos de racionalidad económica deberán considerarse como parte del riesgo
permitido.
NOTA PREVIA SOBRE LAS CONDUCTAS. La jurisprudencia penal confirma que no todo acto del deudor que empeore su situación económica o, incluso, le conduzca a la insolvencia es relevante desde la perspectiva de los delitos de insolvencias punibles, sino que es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista d eracionalidad mercantil.
- Seguridad jurídica. Se tipifican toda una serie de actos concretos que carecen de justificación en términos de racionalidad económica. En consecuencia, se considera que dichos actos infringen el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos POR PARTE DEL ADMINISTRADOR.
259.1.1º Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos
patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
259.1.2º Realice actos de disposición mediante la entrega o
transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial
259.1.3º Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica
259.1.4º Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios
259.1.5º Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos
259.1.6º Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulta o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera
259.1.7º Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación
económica real del deudor
259.1.8º Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o
valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
259.1.9º Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que
constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la
situación económica real del deudor o su actividad empresarial.
La nueva redacción del delito de favorecimiento de acreedores punible. Artículo 260.1 Y 435.4 del Código
Penal. El administrador concursal y el nuevo delito de malversación de caudales públicos en su modalidad de
favorecimiento de acreedores
a) PREVIO. El Auto de Declaración de Concurso ya no será
considerado como un elemento del tipo objetivo ( ni como una condición objetiva de punibilidad ), sino que expresamente se tipifica como una condición de perseguibilidad :
* Art. 260.1 “ El deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial “
• Art. 260.2 “ El deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera d elos casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o
generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto “ b) SUJETO ACTIVO del favorecimiento de acreedores
ADMINISTRADOR CONCURSAL ; 435.4º CP : “Las
disposiciones relativas a los delitos de malversación de caudales públicos son extensivas a los administradores
concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos establecido en la ley”
La nueva redacción del delito de administración desleal.
Artículo 252, 432.1 y 435.4 del Código Penal. El
administrador concursal y el nuevo delito DOLOSO de malversación de caudales públicos en su modalidad de
gestión desleal
• Art. 252 CP castiga a los que : “ Teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la
autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”.
• Art 435.4 CP : “Las disposiciones relativas a los delitos de malversación de caudales públicos son extensivas a los
administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se
considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos establecido en la ley
• Art 432.1 CP castiga a “ la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre patrimonio público “.
La nueva redacción del delito de Apropiación indebida.
Artículo 253, 432.2 y 435.4 del Código Penal. El administrador concursal y el nuevo delito DOLOSO de malversación de caudales públicos en su modalidad de
apropiación indebida
• Art. 253 CP castiga a los que : “ En perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otras cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido”.
• Art 435.4 CP : “Las disposiciones relativas a los delitos de malversación de caudales públicos son extensivas a los
administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se
considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos establecido en la ley
• Art 432.2 CP castiga a “ la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre patrimonio público”
La nueva redacción del delito de cohecho. Artículo
419,420,421,422 y 423 del Código Penal. El administrador concursal y el nuevo delito de cohecho pasivo.
Conducta sancionada :
- El administrador concursal, CON DOLO realice alguna de las siguientes conductas :
* En provecho propio o de tercero, Recibir o Solicitar dádiva, favor, retribución de cualquier clase o Aceptar ofrecimiento o promesa
para realizar en el ejercicio del cargo un acto contrario a los deberes inherentes a su ejercicio ( sean o no constitutivo de otro delito ) –
419 CP -
* En provecho propio o de tercero, Recibir o Solicitar dádiva, favor, retribución de cualquier clase o Aceptar ofrecimiento o promesa para retrasar injustificadamente un acto que debiera realizar en el ejercicio de su cargo – 419 CP -
* En provecho propio o de tercero, Recibir o Solicitar dádiva, favor, retribución de cualquier clase o Aceptar ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio del cargo – 420 CP –
* En provecho propio o de tercero, Admitir dádiva o regalo en consideración a su cargo o función – 422 CP -
- 423 CP : “Lo dispuesto será aplicable a...los administradores
concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.
- Los regalos de cortesía y su valoración como costumbre socialmente aceptada. Ley 7/2007 del Estatuto Básico del
Empleado Público art. 54.6 : “ Se recharazará cualquier regalo, favor o servicios en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo
establecido en el Código Penal “.
La nueva redacción del delito de aprovechamiento de funciones para procurarse la participación ( negociacions y actividades prohibides a fnos públicos ). Artículo 439 y 440
del Código Penal. El administrador concursal.
Conducta sancionada :
- El administrador concursal, CON DOLO realice alguna de las siguientes conductas :
• Deber de intervenir por razón del cargo en una actividad, contrato u operación determinada
• Se prevalezca o abuse de tal circunstancia
• Para procurarse u obtener una participación - interés particular - en dicha actividad o contrato determinado.
- 440 CP : “...los administradores concursales que se condujeren del modo previsto en el articulo anterior respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso...”.
• Especial consideración al posible delito de administración desleal doloso cometido por el administrador concursal a consecuencia del incumplimiento doloso del deber de
organizar o controlar la organización en compliance de la persona jurídica
concursada de conformidad con lo
establecido en el articulo 35 y 36 de la Ley Concursal en relación al art. 31bis y
siguientes del CP.
El deber de organización en compliance de la persona jurídica establecido en el artículo 31bis
CP
• Destinatario inmediato de dicho deber : Las personas jurídicas
• Destinatario mediato de dicho deber : Los administradores
sociales y concursales en cuanto personas físicas que actúan la capacidad de obrar de la persona jurídica y configuran su
estructura organizativa ( la organizan )
• Art 33.1.h LC : La AC tiene cualesquiera otras funciones que las leyes les atribuyan
• ( 5 y 165 LC ) La AC debe comprobar los aspectos determinantes de posibles situaciones de insolvencia
preconcursal. Para ello se debe atender a las normas del ICAC ( punto 2.3.9. – deber de conocer la …. Organización de la
entidad analizando su estructura organizativa )
CONTENIDO DEL DEBER DE
ORGANIZAR A LA PERSONA
JURÍDICA EN COMPLIANCE ;
Fundamento jurídico de la responsabilidad penal de la
persona jurídica:
• Combatir eficazmente el fenómeno de la
irresponsabilidad organizada en el marco de la criminalidad de empresa
- Dificultades para descubrir el delito
- Dificultades para identificar a los partícipes del delito - Dificultades para perseguir y recuperar los efectos de delito
*La PJ crea peligros a consecuencia o inherentes a su propia actividad empresarial
*La PJ de facto puede aparecer como un “DISFRAZ”
Fundamento económico de la responsabilidad penal de la
persona jurídica:
• Mejorar, al menor coste posible, la
capacidad competitiva de las empresas en el ámbito nacional a través de la reducción de la criminalidad de empresa.
*
La pretensión del legislador con el deber de organizarse encompliance de las personas jurídicas no ha sido generar una nueva carga administrativa para las empresas sino generar ventajas
económicas para éstas a través de la mejora de la libre concurrencia en el mercado
1) Incapacidad económica del Estado para controlar directamente y regular, en el caso de grandes y complejas organizaciones empresariales, el riesgo jurídico -penal de que una persona física integrada o vinculada a la citada organización empresarial cometa un delito en provecho de la misma.
2) Muchos menos recursos económicos resultan necesarios para alcanzar el mismo resultado
preventivo si el control y la regulación es asumido directamente por cada persona jurídica en relación a su propia organización empresarial.
3) El Estado ha delegado en las personas jurídicas la
capacidad de autorregular los riesgos jurídico- penales derivados de su actividad empresarial. Sin embargo el Estado exige a dichas personas jurídicas un
determinado resultado preventivo/ reactivo– a través de sancionar penalmente a aquellas compañías que no obtengan dichos resultados- .
* Dicho resultado sancionador se configura como el perjuicio económico
producido a la persona jurídica susceptible de generar la responsabilidad penal y civil del administrador social y del concursal.
Modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas
introducido por el legislador español. El defecto de
organización.
* La atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica exige la concurrencia de dos tipos de hechos:
a) El hecho de referencia; Se trata de un delito intentado o
consumado por una persona física integrada o vinculada a la
persona jurídica en beneficio directo o indirecto de ésta – aunque dicho beneficio no hubiese sido ni el único ni el principal objetivo de la persona física-
b) El defecto de organización o hecho propio de la persona jurídica.
Se trata de la ineficacia ex-ante de la organización cuya
titularidad corresponde a la persona jurídica para desincentivar el riesgo jurídico- penal de que las personas físicas integradas o vinculadas a aquella ejecuten o lleven a cabo el hecho de
referencia.
- La organización empresarial opera como un factor o realidad
desincentivadora de la comisión de delitos a través de la creación e implementación de mecanismos de prevención, detección y reacción frente a los mencionados hechos de referencia, todo ello en el marco de la libertad de organización de las empresas.
CONTENIDO DEFECTO ORGANIZACIÓN
• EN CONCLUSIÓN, LA PERSONA JURÍDICA SERÁ PENALMENTE RESPONSABLE CUANDO, A CONSECUENCIA DE UNA
DEFECTUOSA O NO TRANSPARENTE ESTRUCTURA
ORGANIZATIVA, FAVOREZCA O INCENTIVE EL RIESGO DE
COMISIÓN DE DETERMINADOS DELITOS QUE LE BENEFICIEN POR PARTE DE PERSONAS FÍSICAS INTEGRADAS EN LA
MISMA – SIEMPRE QUE FINALMENTE SE MATERIALIZASE DICHO RIESGO EN LA PRODUCCIÓN DE UN CONCRETO RESULTADO DELICTIVO -.
Por qué la atribución de responsabilidad penal a una persona jurídica puede
conllevar responsabilidad del administrador concursal o del social.
• Los administradores, en cuanto tienen otorgadas facultades que les permiten determinar y configurar la estructura organizativa de la
persona jurídica gestionada, y facultades que le permiten dirigir o intervenir decisivamente en la dirección efectiva y actuación de la persona jurídica gestionada, tienen a su vez el deber ( derivado
implícitamente del artículo 31bis CP ) de organizar en compliance a la persona jurídica para evitarle riesgos de incurrir en
responsabilidad penal.
* Dicha circunstancia supone de facto una limitación del principio de confianza en el ámbito de las relaciones
horizontales de la estructura empresarial ( lo que se traduce en un deber de control recíproco entre los miembros del Consejo de Administración )..
• El incumplimiento de dicho deber en el marco de sus competencias y funciones constituye el presupuesto desencadente de la
responsabilidad civil y/o penal de dichos administradores por administración desleal
Prueba de la exención de la responsabilidad penal de la
persona jurídica. Cómo conseguir la exención de responsabilidad
penal de una persona jurídica
cuando un hecho de referencia ha
tenido lugar.
Actuaciones ineludibles del administrador concursal y social que integran el contenido de su deber de diligencia.CONDICIONES LEGALES PARA LOGRAR LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
31 bis CP
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
• 1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir
delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
• 2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
• 3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
• 4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
• En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.
• 3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son
personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.
• 4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
• En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.
La eficacia del plan de
cumplimiento normativo como fundamento de la exención de
responsabilidad penal de la
persona jurídica
Criterios económicos para valorar la eficacia del programa de
prevención de delitos
• Capacidad económica de la empresa e inversión exigible en compliance:
- No será exigible una inversión en compliance
inasumible para todas las empresas que concurran en un determinado subsector de economía.
- La falta de competitividad o capacidad económica de una empresa concreta no justificará una nula o escasa inversión en compliance.
• Proporcionalidad entre el coste de prevención exigible y el coste esperado del incidente lesivo.
• Resultado preventivo exigible a consecuencia de la inversión adecuada en compliance.
Criterios jurídicos para valorar la eficacia del programa de
prevención de delitos
Resultado a obtener con un eficaz programa de cumplimento
normativo
• A través de las medidas preventivas incluídas en el plan de cumplimiento se pretende que el
delincuente (persona física) llegue a la
conclusión de que le resulta más gravoso delinquir desde la persona jurídica que no hacerlo, o hacerlo desde otro lugar.
• Dicha reacción del delincuente proviene de que el plan de cumplimiento eficaz contribuye
decisivamente a esclarecer la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y
partícipes, el destino de los efectos del delito así
como a recuperar dichos efectos.
POSTURA DE LA CIRCULAR 1/2016 SOBRE EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A TRAVÉS
DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN
• No basta para lograr la exención de responsabilidad penal la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar
perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.
• No es infrecuente en la práctica de otros paises que, para reducir costes y evitar que el programa se aleje de los estándares de la industria de los compliance, las compañías se limiten a copiar los programas elaborados por otras, incluso pertenecientes a sectores industriales o comerciales diferentes. Esta práctica suscita serias reservas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas.
• Aunque la comisión del delito puede interpretarse como una inicial muestra de la ineficacia del modelo, lo cierto es que no puede descalificarse por ello automáticamente un programa por inefectivo. El delito no invalida necesariamente el programa de prevención, que puede haber sido diseñado e implementado adecuadamente sin llegar a tenir una eficacia absoluta. En
atención a esta realidad, la idoneidad se establece en el articulado con carácter relativo, admitiendo como eficaz un programa que solo permite reducir de forma significativa el riesgo de comisión del delito, adjetivación imprecisa que obligará al juez a efectuar un difícil juicio hipotético y retrospectivo sobre la probabilidad que existia de la comisión de un delito que ya se ha producido.
POSTURA DE LA CIRCULAR 1/2016 SOBRE EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A TRAVÉS
DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN II
• Un modelo de organización y gestión, además de tenir eficacia preventiva, debe posibilitar la detección de conductas criminales.
• La eficacia tan solo parcial del programa de cumplimiento ( un control algo menos intenso del EXIGIDO para la exención plena de responsabilidad penal ) conlleva la posibilidad de atenuar la pena.
• Los modelos de organización que cumplen los presupuestos legales ( que son eficaces ) operaran a modo de excusa absolutoria – de carácter personal - excluyendo la punibilidad de la conducta. Por tal motivo, al no constituir dichos modelos de organización un elemento del tipo penal por el que se atribuye
responsabilidad a la persona jurídica – ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su imputación -, la prueba de la existencia y concurrencia de un modelo eficaz para alcanzar la exención de responsabilidad corresponderá a la defensa de la persona jurídica investigada.
• La responsabilidad civil subsidiaria del 120.4 CP queda como última via reparadora en los casos en que la
persona jurídica no sea responsable penalmente porque a) Está adecuadamente organizada en compliance b) El delito ha sido cometido por un subordinado y no ha existido incumplimiento grave de los deberes de supervisión y control por parte de las PF del apartado a).
• Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión :
1) Ha de evitarse que la mera adopción del modelo de cumplimiento constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica.
2) Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.
3) Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expendidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadores de cumplimiento de obligaciones podrán apreciarse como un elemento mas de su observancia, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.
4) Cualquier programa eficaz depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañia. La responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto directivo que si lo comete un empleado. El primer supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en entredicho la seriedad del programa. Los Fiscales presumiran que el programa no es eficaç si un alto responsable de la compañía participo, consintió o toleró el delito.
POSTURA DE LA CIRCULAR 1/2016 SOBRE EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A TRAVÉS
DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN III
5) La responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en que la conducta criminal redunda
principalment en beneficio de la Sociedad que en aquellos otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al perseguido por el delincuente. En casos de beneficio indirecto, la major vía de selección es la adecuada selección de directives y empleades.
6) La detección de delitos forma parte junto con la prevención del contenido essencial de los modelos de organización y gestión.
Los Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento normativo.
7) La comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención. Circunstancias que seran tenidas en cuenta para valorar la eficàcia del modelo : a) gravedad de la conducta delictiva, b) extensión de la conducta delictiva en la corporación, c) número de empleades implicados, d) baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo, e) frecuencia y duración de la actividad criminal.
8) El comportamiento de la corporación en relación con anteriores conductas es relevante para deducir la voluntad de
cumplimiento de la persona jurídica y en qué medida el delito representa un acontecimiento puntual y ajeno a su cultura ética. La firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. En cambio, por ejemplo, el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada, desdibuja un pretendido compromiso ético. Deberá valorarse por los Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada. También habrá de tenerse en cuenta si la
corporación ha sido sancionada en vía administrativa por ilícitos administrativos que protegen las mismas realidades que los delitos susceptibles de generar responsabilidad penal para las persones jurídicas.
POSTURA DE LA CIRCULAR 1/2016 SOBRE EL RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS A TRAVÉS DE LOS
MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN IV
9) Las actuaciones llevadas a cabo por la persona jurídica tras la comisión del delito han de ser igualmente evaluadas. La adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilitades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, son muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento.
10) La restitución, la reparación immediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la
aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justícia.
CARGA DE LA PRUEBA DE LA ADECUADA ORGANIZACIÓN u ORGANIZACIÓN EN COMPLIANCE. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA CIRCULAR, AL VOTO MAYORITARIO DE LA STS Nº 154/2016 de 29.02.16 y EN EL VOTO PARTICULAR DE LA CITADA SENTENCIA sobre si el defecto de organización es un elemento del tipo de
injusto, es un elemento de la culpabilidad o de la punibilidad y su incidencia sobre la carga de probarlo.
Tipos de medidas de prevención para alcanzar ese resultado:
• A) Medidas de contenido puramente preventivo. Adopción y ejecución ex ante de toda una serie de medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la consumación del delito.
• B) Medidas de contenido de carácter reactivo. Adopción y ejecución ex ante de toda una serie de medidas de reacción idóneas para, en el caso de que el delito se hubiese consumado, anular o minimizar sus efectos perturbadores del orden jurídico – contribuyendo
activamente a esclarecer tan rápido como sea posible la realidad del crimen, la identidad de sus autores y la persecución y
recuperación de los efectos del delito -.
* El administrador social y concursal, dentro de su deber de diligencia, deberá informarse acerca de la existencia de esas medidas en la persona jurídica gestionada, y después deberá actuar y decidir razonadamente atendiendo a la información obtenida.
REQUISITOS DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN.
• En el apartado 5 del art. 31bis se formulan los requisitos de los modelos de organización y gestión :
“ 5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”
Medios de prueba que debe aportar la persona jurídica para acreditar en un proceso penal la
eficacia de su plan de cumplimiento normativo.
• Prueba documental
• Prueba testifical
( especial consideración a la figura del compliance office en su condición de testigo-perito )• Prueba pericial
( especial consideración a dicho medio de prueba en relación a la eficacia económica del Compliance )• Colaboración y auxilio continuado a las
autoridades de persecución penal
Beneficios económicos derivados de la adopción de un eficaz
programa de cumplimiento normativo
• Evitar la sanción penal y sus respectivos costes reputacionales
• Evitar, o bien la imputación penal, o bien una imputación penal prolongada en el tiempo, con sus respectivos costes aparejados.
Especial mención a las situaciones de insolvencia causadas o directamente derivadas de dicha imputación.
• Evitar la comisión de delitos contra la empresa
• Evitar la competencia desleal de las personas jurídicas que
concurren en el mercado cometiendo delitos económicos que les benefician
• Facilitar la participación en operaciones de reestructuración empresarial
Conclusión acerca del deber de organizar la persona jurídica en compliance ( y de la responsabilidad penal de la persona jurídica
prevista para para el cado de infracción de dicho deber )
A través del sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas introducido por el legislador español es posible reducir
significativamente la criminalidad de empresa al menor coste económico posible.
A través de la reducción de los crímenes de empresa cometidos en beneficio de las personas jurídicas, se mejora la capacidad
competitiva de las compañías en el mercado nacional, redundando dicha circunstancia a favor de la totalidad de la economía nacional.
CONCLUSIÓN acerca de los deberes y responsabilidades de los administradores surgidos a consecuencia de la entrada en vigor del
sistema de rppj.
• La entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha supuesto la creación de un nuevo deber de diligencia para los administradores sociales y los administradores concursales
• Dicho deber consiste en organizar o promover y controlar la organización en compliance de la persona jurídica gestionada
• El incumplimiento de dicho deber por el administrador social o concursal puede generarle tanto responsabilidades penales como civiles.
• Presupuesto para apreciar dichas responsabilidades de los administradores será que la persona jurídica concursada sufra algún tipo de perjuicio patrimonial a
consecuencia de dicho defecto de organización ( lo que siempre tendrá lugar en los supuestos en que la persona jurídica resulte penalmente condenada a consecuencia de dicho defecto de organización ).
• La responsabilidad penal del administrador concursal en dicho caso lo sería por el delito de malversación de caudales públicos en su modalidad de
administración desleal y del administrador social por administración desleal. El fundamento de dicha responsabilidad es : a) de un lado asegurar la eficaz
protección del patrimonio gestionado por éstos en favor de los acreedores y socios b) de otro lado asegurar el no favorecimiento de delitos y consiguiente distorsión de la competencia por parte de la persona jurídica gestionada.
