P R E S E N T A C I O N
X I M E N A G A U C H E M A R C H E T T I
A b o g a d a – D o c t o r a e n D e r e c h o , e s p e c i a l i z a c i ó n e n D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s
P r o f e s o r a d e D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l y D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s e n l a U n i v e r s i d a d d e C o n c e p c i ó n
A
C O M I S I O N D E D E R E C H O S H U M A N O S , N A C I O N A L I D A D Y C I U D A D A N I A
H o n o r a b l e S e n a d o d e l a R e p ú b l i c a d e C h i l e . V a l p a r a í s o , 9 d e a b r i l d e 2 0 1 4
P R O Y E C T O
L E Y S O B R E I D E N T I D A D D E G É N E R O
B u e n o s t a r d e s H o n o r a b l e s S e n a d o r e s d e l a R e p ú b l i c a
M e c o r r e s p o n d e e n e s t a j o r n a d a e x p o n e r a n t e u s t e d e s e n r e l a c i ó n a l a s i n d i c a c i o n e s a l p r o y e c t o d e l e y s o b r e i d e n t i d a d d e g é n e r o , i n g r e s a d o a e s t e H o n o r a b l e C o n g r e s o d e l a R e p ú b l i c a e l 7 d e m a y o d e 2 0 1 3 , p r o y e c t o q u e m e j o r a r á l a v i d a d e m u c h a s p e r s o n a s e n C h i l e y a y u d a r á a q u e n u e s t r o p a í s c u m p l a c o n o b l i g a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s c o n t r a í d a s e n m a t e r i a s d e d e r e c h o s h u m a n o s y , s o b r e t o d o , a v a n c e e n g e n e r a r u n a s o c i e d a d m á s j u s t a e i n c l u s i v a , p o r m e d i o d e l r e c o n o c i m i e n t o d e l a s d i f e r e n t e s i d e n t i d a d e s .
E l p r o y e c t o q u e n o s o c u p a t i e n e o r i g i n a l m e n t e 1 1 a r t í c u l o s m á s u n a d i s p o s i c i ó n t r a n s i t o r i a . S e t r a t a d e u n p r o y e c t o d e l e y b r e v e p e r o r i g u r o s o , o r d e n a d o y b i e n e s t r u c t u r a d o , q u e b u s c a u n a a d e c u a d a a p l i c a c i ó n p r á c t i c a u n a v e z q u e s e a c o n v e r t i d o e n l e y y m e j o r a r a s í l o s p r o b l e m a s p r o c e s a l e s y s u s t a n t i v o s q u e p r e s e n t a h o y l a r e g u l a c i ó n j u d i c i a l d e l a f a l t a d e r e c o n o c i m i e n t o d e l a i d e n t i d a d d e g é n e r o d e m u c h a s p e r s o n a s p o r m e d i o d e n o r m a t i v a s q u e n o s o n i d ó n e a s a e s e f i n , o p t a n d o p o r e l r e c u r s o e n s e d e j u r i s d i c c i o n a l .
L a s i n d i c a c i o n e s q u e p a s o a c o m e n t a r h a n s i d o i n g r e s a d a s p o r l o s H o n o r a b l e s S e n a d o r e s L i l y P é r e z S a n M a r t í n y J u a n P a b l o L e t e l i e r y e s t i m o , q u e e n g e n e r a l y c o n l a s p r e v e n c i o n e s q u e s e e x p l i c a r á n , e n r i q u e c e y m e j o r a e l p r o y e c t o q u e , c o m o t o d o s , p u e d e y d e b e i r s i e n d o r e v i s a d o y c o r r e g i d o d u r a n t e s u t r a m i t a c i ó n l e g i s l a t i v a .
H a b i e n d o s i d o i n v i t a d a a e x p o n e r a n t e u s t e d e s m i o p i n i ó n a c a d é m i c a y p r o f e s i o n a l s o b r e e l l a s , m e r e f e r i r é a a l g u n o s a s p e c t o s d e l a r t i c u l a d o e n p a r t i c u l a r y s o b r e e s t a s i n d i c a c i o n e s c u a n d o c o r r e s p o n d a , s i g u i e n d o e l o r d e n d e l p r o y e c t o .
SOBRE EL ARTÍCULO 1°. DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE GENERO.
INCISO PRIMERO. Toda persona tiene derecho:
a) Al reconocimiento y protección de su Identidad de Género.
b) Al libre desarrollo de su persona, conforme a su Identidad de Género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible.
c) A ser tratada en conformidad con su Identidad de Género y, en particular, a ser reconocida e identificada de ese modo en los instrumentos públicos que acreditan su identidad respecto del nombre y sexo.
Asimismo, las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuran en los registros oficiales deben ser coincidentes con dicha identidad.
INCISO SEGUNDO. Toda norma o procedimiento de naturaleza administrativa o judicial deberá respetar el derecho a la identidad de género de las personas. Ninguna norma o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir, suprimir o imponer requisitos no contemplados para el ejercicio de este derecho, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso del mismo.
No existen indicaciones a este artículo.
En esa línea, bien vale destacar lo positivo de reconocer el derecho a la identidad de género, que incluye el derecho al reconocimiento y protección de la identidad de género; al reconocimiento y protección de la identidad de género; al libre desarrollo de su persona, conforme a su identidad de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible; y a ser tratada en conformidad con su identidad de género y, en particular, a ser reconocida e identificada de ese modo en los instrumentos públicos que acreditan su identidad respecto del nombre y sexo.
Asimismo, las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuran en los registros oficiales deben ser coincidentes con dicha identidad.
El mismo artículo agrega que toda norma o procedimiento de naturaleza administrativa o judicial deberá respetar el derecho a la identidad de género de las personas. Ninguna norma o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir, suprimir o imponer requisitos no contemplados para el ejercicio de este derecho, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso del mismo. Parece relevante el que se ponga énfasis en el derecho de resguardar la imagen actual en relación a la anterior – en sus distintos soportes – lo cual es coincidente con el artículo 10 que indica que sólo tendrán acceso al acta de nacimiento y a las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuraran originalmente en los registros oficiales, quienes cuenten con autorización expresa del o la titular, o con orden judicial fundada, sin perjuicio de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, en los casos en que fuera aplicable.
El derecho a la identidad tiene un componente activo y dinámico, que incluye la mirada al pasado y al futuro pero que en este caso – sin borrar la historia con que un ser humano llega a solicitar su cambio de identidad – debe resguardar el respeto por la imagen pasada.
SOBRE EL ARTÍCULO 2°. DE LA DEFINICION DE IDENTIDAD DE GENERO.
Para los efectos de esta ley se entenderá por identidad de género la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.
No existen indicaciones a este artículo.
Desde el punto de vista sustantivo, es una definición conforme los estándares internacionales y que refleja el acuerdo a nivel internacional sobre cómo se debe entender la “identidad de género”, validado por el trabajo de expertos en la materia.
Específicamente, se han seguido los llamados Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de las Leyes Internacionales de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género, conocidos simplemente como Principios de Yogyakarta1, adoptados en 2006 en Indonesia, presentados oficialmente en marzo de 2007 coincidiendo con la sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra, y relanzados en noviembre de 2007 a las Naciones Unidas en Nueva York con el patrocinio de Argentina, Brasil y Uruguay2, criterio que recoge también el derecho comparado, como es en el caso de
1 Disponibles en http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_sp.htm.
2 En su origen estuvo un consorcio de ONG’s y en su elaboración ha trabajado un grupo de expertos internacionales en derechos humanos, provenientes de 25 países de todas las regiones del planeta y del mundo del activismo, la oficialidad, la judicatura y la academia. El contexto en que surgen tiene que ver en buena medida con lo que se ha ido relatando acerca de la falta de un adecuado entendimiento de los derechos humanos de que son titulares quienes defienden para sí una sexualidad diversa, sea en cuanto a la preferencia de sus afectos sexuales o sea en cuanto a la forma de identificarse por su género, a lo cual hay que sumar los conceptos esencialistas que han estado a veces detrás de los escasos desarrollos: desde la confusión entre sexo y género hasta la asimilación de la disforía de género como una forma más de orientación sexual.
Su relevancia es nada menor puesto que buscan aportar uniformidad en el plano internacional a la cuestión conceptual de qué se entiende por identidad de género y por orientación sexual, precisión necesaria como he venido señalando.
Señala el Preámbulo que orientación sexual se refiere a “la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas”.
Además indica que identidad de género se refiere a “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
la Ley argentina 26.743, del año 2012, que Establece el Derecho a la Identidad de Género de las personas.
Además, al adoptar este concepto se viene a cumplir lo que han recomendado a Chile diferentes órganos de derechos humanos. En efecto, en el marco del Examen Periódico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos rendido en 2009 se le ha dicho a Chile que aborde la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en programas y políticas de igualdad utilizando los Principios de Yogyakarta como guía en su formulación3. Claramente en temas de derechos de las personas transexuales no ha habido avances sustanciales en el país como lo demuestra la ausencia de cualquier referencia que no sea la incorporación de la categoría “identidad de género” en la Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación al informar los avances de cara al Examen Periódico Universal que Chile rindió nuevamente en enero de 20144.
SOBRE EL ARTÍCULO 3°. DEL EJERCICIO DEL DERECHO.
Toda persona podrá obtener, por una sola vez, la rectificación de su partida de nacimiento y el cambio de sexo y nombre, cuando no coincidan con su Identidad de Género.
Existen en este artículo dos indicaciones de la Honorable Senadora Pérez San Martín (Indicaciones 1 y 2) que a juicio de esta profesional son acertadas.
La primera constituye una precisión que mejora el proyecto. En efecto, la referencia a que sólo podrán ejercer el derecho que la ley prevee quienes tengan inscrito su Los Principios de Yogyakarta han significado un importante avance al abordar tanto derechos civiles, como los políticos, económicos, sociales y culturales. Estos principios muestran como los derechos sexuales y la igualdad de género deben articularse dentro de una visión amplia de lo que debe ser la protección de derechos para todos y todas, sin distinción. Estos principios se ocupan de una amplia gama de normas de derechos humanos y de su aplicación a las cuestiones relativas a la orientación sexual y la identidad de género. Adicionalmente, afirman la obligación primordial que cabe a los Estados en cuanto a la implementación de los derechos humanos, y reconocen que los Estados podrían contraer obligaciones adicionales conforme la legislación en materia de derechos humanos continúe evolucionando, afirmando las normas legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir.
Bajo una óptica que se sitúa en el derecho de cada ser humano, sobre la base de su dignidad y de la igualdad y libertad que de ella derivan, a gozar de los mismos derechos que a cada uno se reconocen, sin que en dicho goce o ejercicio tenga incidencia alguna el sexo, el género - o la identidad de género - o su orientación sexual, los Principios vienen a sostener desde un punto sustantivo una proyección del principio de no discriminación.
Desde otra perspectiva lo que hacen es recoger cómo se debería aplicar la legislación internacional sobre derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e identidad de género, estableciendo recomendaciones para cada caso. Mayores referencias en GAUCHE (2011)
3 Doc. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. 12º período de sesiones.
Tema 6 de la agenda. A/HRC/12/10 del 4 de junio de 2009, párrafos 27, 28 y 29. Doc. NU A/HRC/12/10, párrafos 27, 28 y 29.
4 Informe Examen Periódico Universal, Segundo Ciclo, 18ª. Sesión, Enero de 2014, Chile. Noviembre de 2013.
Disponible en:
http://www.minrel.gob.cl/minrel/site/artic/20130807/asocfile/20130807164104/informe_epu_2_chile___
noviembre_2013_2.pdf
nacimiento en Chile evitará problemas registrales, propios de la situación de que fuese un extranjero cuyo nacimiento no esté inscrito en Chile quien lo solicite.
La segunda, viene a ser la consecuencia de la introducción por vía de indicación de un artículo respecto de la situación de los menores de edad, cuestión a la que iré más adelante.
SOBRE EL ARTÍCULO 4°. DE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO.
INCISO PRIMERO. Toda persona podrá solicitar por escrito la rectificación de su partida de nacimiento, el cambio de sexo, nombre y de las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o de cualquier otro instrumento con los que esté registrada, en virtud de la presente ley, cuando el sexo y nombre registrado no coincidan con su identidad de género.
INCISO SEGUNDO. Será suficiente para fundar la solicitud con el ofrecimiento de información sumaria, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 6° de la presente ley, sin perjuicio de todo antecedente documental que se quiera acompañar por el o la solicitante.
INCISO TERCERO. Se deja especialmente establecido que para acreditar la identidad de género y solicitar el cambio de nombre y sexo no será exigible por el Tribunal el uso de medios farmacológicos, psicológicos, psiquiátricos o de tratamientos quirúrgicos.
El inciso primero tiene 3 indicaciones (Indicaciones 3, 4 y 5), que no merecen mayores comentarios pues son coherentes con las que se han formulado al artículo anterior y por las mismas razones.
Frente al inciso segundo está la propuesta del Honorable Senador Letelier para su eliminación (Indicación 6) y la de la Honorable Senadora Lily Pérez (Indicación 7) para dar una nueva redacción que diría “Para fundar la solicitud, será suficiente el certificado otorgado por un psiquiatra o psicólogo que acredite la ausencia de trastornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la decisión adoptada por el o la solicitante y”.
En relación a ambas, estimamos que el proyecto original optó por una fórmula coherente con la necesidad de acreditar los fundamentos de la solicitud que se ejerce en virtud de una ley, de acuerdo con el derecho en general.
No obstante, su eliminación sería una señal consistente con el reconocimiento de la identidad de género que es el trasfondo de este proyecto de ley. Por lo mismo, parece más coherente con la necesidad de respeto y de dejar atrás la patologización de las diversidades sexuales, en especial de las personas transgénero e intersex.
Si bien el lenguaje de la indicación de la Honorable Senadora Pérez San Martín procura ser riguroso para no aparecer solicitando un verdadero certificado de
“disforía de género” y se podría traer como argumento que en el derecho comparado, España lo requiere, no es menos cierto que la española no es una ley de identidad de género.
En efecto, la Ley 3/2007 es “Reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas” y se puede usar como ejemplo del derecho comparado para ver cómo son varios los países que han abordado el problema registral de las personas trans, pero siendo la opción chilena con este proyecto la de contar con una ley desde el enfoque de derechos humanos, no parece adecuado mirarla como modelo para algunos aspectos. De hecho, aunque utiliza la expresión
“identidad de género” no la define ni tiene artículos que hagan referencia al “derecho a la identidad de género”. Repito, si la opción chilena fuera una reforma a las normas registrales, tal vez vale el modelo, pero la opción chilena debe ser abordar el tema desde el enfoque de derechos humanos.
Además, dicho modelo data de antes de que se entendiera y aceptara mundialmente, conforme a los Principios de Yogyakarta (Principio 3) que ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos de ningún tipo como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género y es en esa situación en que colocaríamos a una persona si tuviera que presentar un certificado del tipo que señala la indicación de la Honorable Senadora Pérez San Martín.
Por otro lado, la exigencia de un certificado de tal naturaleza puede hacer nacer para las personas trans al mismo tiempo que nazca la ley una verdadera “discriminación por resultado” (o si se quiere una verdadera “discriminación indirecta”) respecto de personas que requieran también un cambio de partida por otras razones y con el mérito de otros cuerpos normativos, a quienes no se les obligaría a pedir certificados médicos de esta naturaleza.
En ese sentido parece entonces conforme a derecho y a los correctos estándares de derechos humanos acoger la indicación de la eliminación del inciso segundo, como lo introduce el Honorable Senador Letelier.
En todo caso y si se estimara insuficiente la forma redactada, podría agregarse al inciso primero la exigencia imperativa de fundar la solicitud y no hacer la sola petición, dejando a criterio del o la solicitante el acompañar todo antecedente documental que quiera acompañar como parte de esta fundamentación.
En concreto, eliminando el inciso segundo se podría modificar el inciso primero para quedar del siguiente tenor, pasando el tercero a ser segundo inciso:
INCISO PRIMERO. Toda persona podrá solicitar por escrito, exponiendo fundadamente los antecedentes que justifican su petición, la rectificación de su partida de nacimiento, el cambio de sexo, nombre y de las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o de cualquier otro instrumento con los que esté registrada, en virtud de la presente ley, cuando el sexo y nombre registrado no coincidan con su identidad de género.
Ahora bien, sobre el inciso tercero original, que se plantea pase a ser el segundo, hay una indicación del Honorable Senador Letelier (Indicación 8) que creemos es
más restrictiva que el texto original e impone una limitación contraria a estándares internacionales de derechos humanos, específicamente el citado principio tercero de los Principios de Yogyakarta que prohíben expresamente la exigencia de cualquier tipo de procedimiento médico, no sólo el quirúrgico. En ese sentido lo adecuado es mantener el inciso en su versión original, estableciendo la prohibición de exigencia por el tribunal del uso de medios farmacológicos, psicológicos, psiquiátricos o quirúrgicos, y no sólo de estos últimos.
Este un aspecto particularmente relevante de cara a la práctica judicial de los últimos años en Chile en la materia y por sí solo ya justifica la necesidad de nueva ley desde un enfoque de derechos y se entronca con la necesidad de “despatologizar” una condición de muchos seres humanos - que no es una enfermedad ni patología alguna - dejando a cada quien decidir si quiere o no que su cuerpo sea intervenido.
SOBRE EL ARTÍCULO 5°. TRIBUNAL COMPETENTE.
Será competente para conocer de la gestión a que se refiere la presente ley el Juez de Familia del domicilio del peticionario, y el procedimiento se sujetará a lo que dispone la presente ley.
Existe en este artículo una indicación de la Honorable Senadora Pérez San Martín (Indicación 9) para agregar la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8°”. La propuesta es coherente con la indicación por la cual se agrega un nuevo artículo 8°, tema al que me referiré en su oportunidad.
Ahora bien, a modo de reforzar la pertinencia de la sede jurisdiccional por la que opta el proyecto es importante señalar que si bien la actual normativa en aplicación está radicada en sede civil, se estima que la mayor especialización de esta judicatura, por ejemplo, frente a los temas de estado civil, lo hace el foro más adecuado.
La Corte Suprema en todo caso, en su informe del 18 de junio (Oficio 79/2013) ha manifestado su parecer por la justicia civil, por las siguientes razones:
“1.- El cambio de nombre está regulado en la Ley N° 17.344 y su procedimiento se encuentra radicado en la justicia civil.
2.- La Ley N° 20.609 que establece medidas contra la discriminación consagra expresamente que el conocimiento de las acciones que en virtud de esa ley se ejerzan recae en la justicia civil.
1.- En el artículo 8° de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia, que establece las materias de su competencia, no existe número alguno que permita incluir el procedimiento de rectificación que contempla el proyecto en estudio.
El numeral 8 del artículo 8°, que se refiere a las materias que dicen relación con el estado civil, tampoco lo contempla, ya que el procedimiento permite rectificar nombre y antecedentes, pero sin que ello implique un cambio del estado civil, sobre todo considerando lo que disponen los incisos segundo y tercero del artículo 8° del proyecto, al señalar: "(...) la nueva inscripción en la partida de nacimiento no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieren corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio en las partidas de
nacimiento(...)" ''(...) tampoco afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados los que se mantendrán inmodificables
1.- No se justifica disponer que una justicia especializada como es la de Familia conozca de las acciones que contempla este proyecto, que buscan reconocer una identidad de género pero que no se vinculan con los fundamentos que inspiran el Derecho de Familia.
Por todo lo anterior se considera más adecuado otorgar competencia al Juez Civil para conocer de la gestión que contempla este proyecto de ley.
Atendido lo anterior, en relación al procedimiento aplicable se estima, asimismo, que corresponde que sea el que contempla la ley civil para ese tipo de materias.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 77 de la Constitución Política de la República y 16 de la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se acuerda informar el proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, en los términos precedentemente expuestos”.
Sobre esta diferencia de opinión es legítimo preguntarse el porqué y si tiene respaldo suficiente la posición por la que opta el máximo tribunal de la República en su informe.
La respuesta a esta diferencia de criterios entre la propuesta de ley y la Corte Suprema tiene que ver con la idea original de incorporar en el articulado alguna consideración a la situación de la infancia y adolescencia trans, lo cual lleva, en mejor derecho, a optar por la judicatura de familia por su especialización y porque serían los que están en mejor condición de velar por la protección integral y superior que niños, niñas y adolescentes requieren conforme los estándares nacionales e internacionales.
De esta manera, este tema de la jurisdicción va de la mano y en coherencia con una de las indicaciones que más enriquece el proyecto (Indicación 9) y que es la que tiene que ver con la situación de los menores de 18 años en esta ley, a que haré referencia luego.
Estimamos entonces que es muy probable que la opinión de la Excelentísima Corte Suprema pueda cambiar con la incorporación de una disposición que prevee la posibilidad de que menores de 18 años presenten la solicitud.
SOBRE EL ARTÍCULO 6°. DE LA TRAMITACION.
INCISO PRIMERO. Recibida la solicitud, el Juez ordenará que se publique, por una sola vez, un extracto en el Diario Oficial de los días 1° o 15, o al día hábil siguiente si este no se publicara en las citadas fechas. Dicho extracto será redactado por el Tribunal y deberá contener la individualización del o la solicitante, la indicación de que se solicita la rectificación de la partida de nacimiento en cuanto a cambiar de sexo y nombre, la fecha en que dicha solicitud se ha efectuado, y la indicación expresa de que dicha diligencia se realiza de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
INCISO SEGUNDO. Dentro del plazo de quince días corridos contados desde la publicación del aviso, cualquiera podrá oponerse a la solicitud.
INCISO TERCERO. La oposición deberá formularse por escrito ante el mismo Tribunal y fundarse en una de las dos causales siguientes.
a) Existencia de un perjuicio directo o indirecto de carácter moral o patrimonial que afecte al opositor a consecuencia del cambio de sexo y género del o la solicitante.
b) Existencia de una causa criminal pendiente entre el opositor y el o la solicitante.
INCISO CUARTO. Si no hubiere oposición, el juez procederá con conocimiento de causa, previa información sumaria, que acredite que él o la solicitante es conocido en sus relaciones sociales con una identidad de género que no coincide con su sexo registral.
INCISO QUINTO. Si hubiere oposición, ella se tramitará en forma incidental y en cuaderno separado.
INCISO SEXTO. Resuelta la oposición o sin ella, si el Tribunal estima insuficiente la prueba rendida por el peticionario, lo que deberá señalar por resolución fundada, podrá decretar que se oficie a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación a fin de que este informe si la persona solicitante tiene órdenes de detención pendientes, u otros antecedentes penales, o para que entregue información relevante a juicio del Tribunal para la resolución de la solicitud y que esté en el marco de sus competencias. En mérito de este oficio, dicho Servicio deberá pronunciarse exclusivamente sobre las materias que le sean requeridas por el Tribunal y no deberá emitir opinión sobre los fundamentos de la solicitud ni sugerir la resolución al Tribunal.
INCISO SÉPTIMO. En ningún caso podrá el Tribunal decretar de oficio que se realicen exámenes médicos ante el Servicio Médico Legal u otra repartición para formar su convencimiento sobre la solicitud.
Este artículo tienen 5 indicaciones (Indicaciones 10, 11, 12, 13 y 14) que creemos en lo global mejorarán sustancialmente la redacción original y por tanto participamos de ellas.
En efecto, conforme con el enfoque de derechos sobre el que se ha construido este proyecto de ley, el artículo 6° es coherente al restringir la intervención de un órgano administrativo – como es el Registro Civil – y al prohibir que se ordenen exámenes ante el Servicio Médico Legal. Ambos puntos marcan también una sustancial diferencia con lo que puede ocurrir hoy, a falta de texto expreso.
Ahora bien, es en relación al resguardo del interés de terceros y la seguridad jurídica de la sociedad en que las indicaciones 10, 11, 12 y 13 de la Honorable Senadora San Martín constituyen una mejora.
En ese sentido, considerando que parece necesario dar esta opción para que alguien pueda oponerse si tiene un legítimo interés en que el cambio le afectará, hay que regular muy cuidadosamente esta oposición a fin de que no se preste para una oposición por intereses que no son válidos, máxime cuando con el proyecto de ley se busca solucionar un problema social grave en este país y su sentido es reconocer un derecho de parte de la población.
No puede tratarse entonces de una oposición pura y simple, sino debidamente justificada y conforme a causales expresamente detalladas.
El actual proyecto de ley indica en el inciso 3° del artículo 6° que “La oposición deberá formularse por escrito ante el mismo Tribunal y fundarse en una de las dos causales siguientes.
a) Existencia de un perjuicio directo o indirecto de carácter moral o patrimonial que afecte al opositor a consecuencia del cambio de sexo y género del o la solicitante.
b) Existencia de una causa criminal pendiente entre el opositor y el o la solicitante”.
Compartimos con la Honorable Senadora Pérez San Martín que ambas pueden bien ser reconducidas a la causal de evitar el “fraude de ley” y la conceptualización que del mismo se efectúa en la indicación 10. Ello evitaría dejar un tema tan personal e íntimo como el derecho al reconocimiento de la identidad de género al uso malicioso de terceros por razones de caprichos personales, discriminación o incluso por pretender, con un fundamento débil, la eventual primacía de otros derechos en los casos concretos.
En el inciso 5° compartimos también que no parece necesario ni justificado desde el punto de vista procesal la formación de cuaderno separado, conforme entonces con la indicación 12.
En el inciso 6° las dos indicaciones propuestas parecen también acertadas. La primera por cuanto debe darse solución en la misma ley a la situación del estado de validez jurídica del matrimonio vigente entre quien cambia su partida y sexo y su cónyuge pues ello daría lugar a la posible existencia en los hechos de un matrimonio entre personas del mismo sexo, lo cual no existe en Chile al tenor del artículo 102 del Código Civil y las normas pertinentes de la Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil y N° 4.808 de Registro Civil. Por ello es que resulta conveniente que la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación informe si él o la solicitante tiene vínculo matrimonial no disuelto. Ello además va en conformidad con la modificación que se sugiere a la primera ley citada, para agregar a su artículo 42 – sobre la terminación del matrimonio – una causal quinta.
Sobre la indicación 14 al mismo inciso 6° no nos parece adecuada sino que impone en los hechos una carga sobre el o la solicitante, en circunstancias que no hay que perder de vista que si alguien alega el fraude de ley para oponerse, se seguirá un
procedimiento incidental y es en ese estadio procesal en que podría recurrirse a solicitar los certificados que esta indicación 14 señala. Si el solicitante cumple su carga de fundar debidamente la solicitud, la facultad del juez de pedir oficios - si estima insuficiente la prueba - sólo puede relacionarse con los posibles problemas legales de carácter penal o matrimonial a que se refiere la norma pero no a otros aspectos del vida que podrían afectar la intimidad del solicitante.
SOBRE EL ARTÍCULO 7°. DE LA SENTENCIA.
INCISO PRIMERO. Recibida la prueba ofrecida y cumplidas que sean las diligencias de oficio decretadas por el Tribunal, el juez decretará, mediante resolución fundada, si acoge o no la solicitud, en el plazo de sesenta días.
INCISO SEGUNDO. Si el Tribunal acoge la solicitud, ordenará que se rectifique la partida de nacimiento del peticionario, procediendo al cambio su sexo y su nombre, oficiando al Director del Registro Civil e Identificación a fin de que realice las rectificaciones; que proceda a emitir un nuevo registro de identidad para el peticionario y que informe en el plazo de veinte días hábiles desde la rectificación en la partida de nacimiento, del cambio de sexo y nombre al Servicio Electoral para la corrección del padrón electoral; al Servicio de Impuestos Internos; a Tesorería General de la República; a Policía de Investigaciones y a Carabineros de Chile.
INCISO TERCERO. Rectificada la partida de nacimiento y el sexo y nombre, el peticionario deberá concurrir en forma personal a las oficinas del Servicio de Registro Civil e Identificación, con copia autorizada de la sentencia, para que este Servicio emita nuevos documentos de identidad, con una nueva fotografía, los que reemplazarán para todos los efectos legales a los documentos de identidad anteriores, que no podrán ser usados o exhibidos bajo ninguna circunstancia y en ninguna repartición pública o privada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11.
INCISO CUARTO. La rectificación de la partida de nacimiento de que trata esta ley, no afectará el número de rol único nacional del peticionario.
Este artículo tiene dos indicaciones (Indicaciones 15 y 16) que parecen plenamente coherentes con el reconocimiento de la nueva identidad desde la que sentencia pasa a tener efecto constitutivo (Indicación 15) y con el tema matrimonial a que se hizo ya referencia (Indicación 16).
SOBRE LA INDICACION 17 PARA INTERCALAR UN NUEVO ARTICULO, A CONTINUACION DEL ARTÍCULO 7°.
17.- De la Honorable Senadora señora Pérez San Martín, para intercalar a continuación del artículo 7°, el siguiente artículo, nuevo:
“ARTÍCULO….- DE LA SOLICITUD PRESENTADA POR EL NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE. En el caso de las personas menores de dieciocho años de edad cuyo nacimiento se encuentre inscrito en Chile, la solicitud a que se refiere la presente ley podrá ser efectuada a través de sus representantes legales o quien lo tenga bajo su cuidado, y con el expreso consentimiento del niño, niña o adolescente o, personalmente, debiendo el tribunal en este caso, ordenar la comparecencia de éstos.
Será competente, en estos casos, el Juez de Familia del lugar donde tenga domicilio el niño, niña o adolescente a cuyo nombre se realiza la gestión o quien la interpone personalmente, y el procedimiento se sujetará, en lo que corresponda, a las disposiciones sobre actos judiciales no contenciosos del artículo 102 de la ley N°
19.968, que crea los tribunales de familia, y, en lo no previsto, por lo que dispone la presente ley.
Recibida la solicitud, el juez deberá oír al niño, niña o adolescente, velando en todo momento por la adecuada protección de su interés superior.
Oído el niño, niña o adolescente, el Tribunal podrá, por resolución fundada, ordenar o rechazar la designación de un Curador Ad Litem para que vele por su representación e intereses durante la tramitación de la solicitud. En todo caso, de efectuar personalmente la solicitud el niño, niña o adolescente o existir oposición de los representantes legales o quien lo tenga bajo su cuidado a la solicitud interpuesta por el menor de edad, el tribunal deberá siempre nombrársele un Curador Ad Litem.
En el caso de que se haga lugar a la solicitud presentada por una persona menor de 18 años o a favor de ella en conformidad con las disposiciones de la presente ley, de forma excepcional, el o la solicitante podrá por una sola vez solicitar personalmente una nueva rectificación, hasta un año contado desde que haya alcanzado la mayoría de edad, sujetándose a las disposiciones de la presente ley. Excepcionalmente, en casos calificados y fundados en el interés superior del niño, el menor de 18 años podrá solicitar una nueva rectificación”.
Esta es tal vez la indicación más relevante por el carácter sustantivo del tema que aborda.
Como consta en el proyecto, en su origen se omitió toda referencia a los menores de 18 años cuya identidad de género no es reconocida.
Frente a ello cabe preguntarse si es una opción correcta desde el punto de los derechos humanos, del derecho de la infancia y la adolescencia, y desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico y sus bases internas e internacionales.
La respuesta que podemos dar desde tales puntos de vista es que fue una errada decisión que puede hoy corregirse por medio de esta indicación de la Honorable Senadora Pérez San Martín.
En relación a esto quiero hacer algunas aportaciones al debate que puede surgir sobre esta indicación, desde la sexualidad de los niños y los derechos humanos, tema que parece que no generar mayor interés en los discursos sociales, políticos o normativos por la extendida y errada idea de que la sexualidad de los niños no es un tema de relevancia, casi como si naciéramos y fuéramos asexuados hasta la adultez.
Dejaré el análisis de los aspectos procesales y las posibles concordancias legislativas de la disposición para los expertos en derecho de la infancia y de familia que expondrán también ante esta Honorable Comisión, aunque sí apunto que estimando pertinente y conforme a estándares internacionales la incorporación de una norma sobre menores de edad, la forma redactada en la indicación 17 me parece perfectible, por ejemplo, para que quede claramente establecido que el niño, niña o adolescente puede personalmente presentar la solicitud y para reforzar la importancia de la autonomía progresiva y su participación en el procedimiento, cuestiones que no parecen estar debidamente consagradas en la forma de redacción que se propone.
Paso entonces a las reflexiones ofrecidas, desde la perspectiva anunciada.
Dice una reconocida especialista en educación sexual infantil “El cuerpo sexual femenino o masculino comienza desde la concepción un proceso evolutivo de construcción de su papel sexual asignado históricamente por la cultura de la sociedad donde se nace” (CARBALLO, 2002, p.34). En el caso del niño y la niña en edad preescolar “necesitan aprender sobre expresión de sexualidad en forma natural. En esta edad los patrones de convivencia familiar orientan la mayoría de sus formas de comportamiento. El hogar se convierte en el primer laboratorio de educación de expresión de la sexualidad, donde el niño y la niña aprenden cómo un hombre y una mujer conviven. Las personas adultas consciente o inconscientemente son ejemplos vivientes con sus actos cotidianos y por lo tanto, les corresponde clarificar y fortalecer sus actitudes, valores y conocimientos de su propia expresión de la sexualidad para sistematizar conscientemente una serie de acciones para la educación de la expresión de sexualidad y la inteligencia emocional de niños y niñas” (CARBALLO, 2008, p.12).
Es claro entonces que cuando se habla de sexualidad hay que tener presente que conjugan en ella lo biológico, lo psicológico y lo social que implica ser persona. Así, si bien la sexualidad tiene su punto de arranque en el sexo, es mucho más que eso y se trata de un aspecto no tan individual como a primera vista podría creerse. Weeks plantea en esta lógica que las prácticas sexuales constituyen un producto histórico y social, más que una consecuencia universal de nuestra biología común. La sociedad opera como el principio indispensable de producción de conductas sexuales y de las significaciones que les están ligadas. La experiencia subjetiva de la vida sexual es un producto de los significados y símbolos intersubjetivos, asociados con la sexualidad en diferentes situaciones sociales y culturales. De este modo, la
sexualidad es a la vez una experiencia histórica y personal. La fisiología y la morfología del cuerpo, es decir, la biología, crean las condiciones previas para la sexualidad humana: condicionan y limitan lo que es posible pero no son causa de las formas de vida sexual. Los cuerpos y la sexualidad no tienen significados intrínsecos sino que se debe concebir como un conjunto de creencias, relaciones e identidades históricamente conformadas y socialmente construidas (WEEKS, 1998).
En el caso chileno, el tema entronca con el generalizado desconocimiento que hay sobre la formación de la identidad sexual de una persona, anclado a su vez en la existencia “de una permanente tensión entre la construcción de una sociedad democrática y plural que acepte la diferencia y la tentativa permanente de establecer culturas hegemónicas” (DIDES, en Centro Latinoamericano de Sexualidad y Derechos Humanos, cit., p. 25) que ha producido falta de una adecuada educación sexual y particularmente invisibilidad de las identidades sexuales diversas – especialmente la infantil y adolescente - cuando esta se presenta, agravando y aumentando los contextos de exclusión y discriminación a que se somete a muchas personas por falta de reconocimiento de la idea de que la sexualidad es algo que se construye, no se impone, y a partir de lo cual cada ser humano forma su propia y personal identidad, mereciendo todas el reconocimiento social y normativo, cuestión que se persigue con esta ley.
Si a las reflexiones anteriores adicionamos que el país debe cumplir con la especial protección que se debe dar a la infancia y adolescencia, desde el mandato de protección integral e interés superior del niño, establecido por la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, ratificada y vigente en Chile5 no parece que sea correcto descartar a los menores de 18 años en este proyecto.
Socialmente además, esto es evidente: los estigmas también repercuten fuertemente en el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Sí consideramos a esta población desde un enfoque de derechos, es decir, como sujetos y sujetas con poder de decisión sobre lo que ocurre en sus propias vidas, y tomando en cuenta los estándares internacionales, que impone los principios de derechos de igualdad y no discriminación, interés superior, protección efectiva, autonomía progresiva, derecho de opinar, participación y libertad de expresión, entre otros, es que surge la necesidad de dar cumplimiento a estos principios desde un rol jurídico, que constituya un marco para el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de las personas en general y en particular de los niños, niñas y adolescentes.
Es de suma importancia también precisar que por ser el menor de 18 años un sujeto de protección del derecho internacional, deben impetrarse todas las medidas que salvaguardan su integridad como niño, niña o adolescente, lo cual es un deber primero del estado.
En este sentido, las discriminaciones odiosas por su Identidad de Género, pueden ser un proceso intensamente lesivo y dañino que está amparado por la Convención desde el artículo 2°: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
5 Chile firmó esta Convención el 26 de enero de 1990 y la ratificó el 13 de agosto de 1990.
para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición…”.
Existen abundantes casos de discriminación de menores de 18 años, en que la Identidad de Género es una causa de ella. Sin embargo, como a diferencia de otros grupos sociales en que los niños, niñas y adolescentes son discriminados, esta forma de exclusión carece de visibilización, difusión y expresión en la opinión pública nacional.
Esta falta de visibilización contribuye a su extensión y profundización - creando una especie de culturización fóbica hacia la identidad de género - justamente en el espacio de vida en que precisamente los jóvenes se forman con principios y valores hacia el respeto: el establecimiento educacional6. Sin perjuicio de que no existe claridad de las cifras reales de discriminación en Chile y Latinoamérica7, no es menos efectivo que la violencia en las escuelas, colegios y liceos es una preocupación urgente que se debe considerar, ya que si las cifras de “bullying” son abultadas, con mayor razón debiesen ser hacia la identidad de género.
En la adultez el ciclo de violencia y discriminación se perpetúa consolidándose un
“círculo vicioso transfóbico”, ya que debido a la exigencia del uso del uniforme identificado por sexo y por la violencia y acoso escolar por motivo de la identidad de género, se produce una alta deserción escolar a temprana edad, lo cual disminuye las posibilidades de perfeccionamiento y capacitación laboral, razón por la que se dificulta el acceso a una fuente laboral segura y con posibilidad de costear una cirugía de readecuación genital o y tratamiento de reemplazo hormonal que facilite el reconocimiento legal de la identidad de género para que ésta concuerde con la apariencia externa, en caso de ser deseado.
6 El Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de los Derechos del Niño han expresado preocupación por la discriminación homofóbica en las escuelas y han pedido que se adopten medidas para contrarrestar las actitudes homofóbicas y transfóbicas. Según la UNESCO, los niños considerados demasiado afeminados por los demás niños o las niñas consideradas poco femeninas sufren burlas y en ocasiones los primeros golpes por su apariencia y comportamiento, que no encajan en la identidad de género heteronormativa en el patio de las escuelas primarias.
7 De acuerdo con el publicado Informe 2011 de la Corporación Latinobarómetro, el 45% de los chilenos encuestados afirma haber sido discriminado, mientras que sólo el 21% de ellos se describiría como parte de un grupo que es discriminado en el país. Estas cifras, que nos posicionan como el 5º país de Latinoamérica con mayor percepción de discriminación, llaman la atención especialmente al considerar que Chile es el país con menor percepción de discriminación por raza, dentro de Latinoamérica (23%). ¿Qué tipo de discriminación es entonces la que están percibiendo casi la mitad de los chilenos? Las formas de discriminación en Chile son diversas. Existe Discriminación por nivel cultural, apariencia física, etnia, apellido, edad, segmento socioeconómico, familia de origen, comuna de residencia o género. También discriminamos a otros por ser extranjeros, personas con discapacidad, por orientación sexual y /o religión, por nombrar algunas formas. Todos de alguna manera discriminamos y hemos sido discriminados. Desde pequeños a los niños y niñas se les impone la cultura que resalta una raza sobre la otra, una nivel social y cultural sobre otro, una apariencia física deseable, el ser hombre por sobre la condición de lo femenino, por nombrar algunos ejemplos. La discriminación está inserta en todas las estructuras del Estado y de la sociedad chilena, pero la gente muchas veces no la percibe, como diría Michael Foucault. En nuestro país parece haber una discriminación solapada o encubierta. Nadie lo dice directamente, pero podemos ver actos directamente discriminadores cotidianamente. Y, sí en general los chilenos discriminamos de manera
transversal. Fuente citada:
http://blog.latercera.com/blog/msaracostti/entry/discriminaci%C3%B3n_en_chile_del_proyecto
Las normas entonces sobre la materia de este proyecto de ley, deben conjugarse con el resguardo a la integridad de los infantes y adolescentes por la que sus representantes legales deben velar, todo a la luz de los derechos y libertades consagrados en la Constitución, que sin indicación de edad reconocen y amparan la Libertad de conciencia, no sólo en el entendido de libertad religiosa, como bien lo señalaba el Comisionado Jaime Guzmán Errázuriz en las actas constitucionales (sesión N° 130 página 121): “La Libertad de conciencia es la libertad del fuero interno, que se entiende siempre en forma absoluta e inviolable en la cual nadie puede penetrar y a la cual la esfera del derecho no alcanza… pero se puede extender a otras materias”.
Según datos de un estudio de Unicef8 en Chile hay altos índices de violencia intrafamiliar hacia los niños, niñas y adolescentes. El 4° Estudio de Maltrato Infantil realizado por UNICEF9, señala que el 71% recibe algún tipo de violencia de parte de su padre o madre y sólo un 29% no es víctima de maltrato en su hogar.
Según el estudio, un 25,9% de los niños, niñas y adolescentes recibe violencia física grave, un 25,6% violencia física leve y un 19,5% violencia sicológica. Entre 1994 y 2012 el porcentaje de niños y niñas que viven sin violencia ha aumentado de 22,5%
a 29%; y el de aquellos que sufren maltrato físico grave ha bajado de 34,2% en 1994 a 25,9% en 2012. Resulta importante relevar estas cifras pensando en cómo la transfobia puede en algún momento ser causa / efecto de estas manifestaciones de maltrato, dentro o fuera del hogar familiar o el entorno de quien cuida a un menor de 18 años.
Por lo demás, Chile ha sido llamado en distintas ocasiones por el Comité de Derechos del Niño a cumplir con los imperativos de la Convención al analizar sus informes y formular sus recomendaciones.
A mayor abundamiento hay que indicar que Chile firmó en febrero de 2012 el Tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño – a entrar en vigor internacional en 2014 - que crea un procedimiento de comunicación para que niños, niñas y adolescentes (o sus representantes) denuncien la vulneración de sus derechos y presenten una queja ante el Comité con lo cual debe ser consecuente con su actuar internacional y acoger la demanda de un grupo especialmente excluido de las normas y políticas chilenas sobre infancia.
De esta forma, incorporar a infantes y adolescentes en la nueva Ley permitirá por fin poner atención a la infancia trans e intersex, con el objeto de garantizar que sus cuerpos no sean intervenidos sin ninguna participación o aún contra su opinión, libre e informada, a fin de imponerle una identidad de género, teniendo siempre en vista el principio de autonomía progresiva para tomar sus decisiones según edad y madurez, sin discriminación y conforme el principio del interés superior, debiendo tenerse presente que este interés debe analizarse en el caso a caso, sin estándares para todos los niños, niñas y adolescentes en condiciones similares y dejando de
8 Fuente: http://www.unicef.cl/unicef/index.php
9
Fuente:http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/382/Cuarto%20estudio%20maltrato%2 0infantil%20unicef.pdf
lado los estereotipos y estigmas negativos que vinculan la diversidad en la identidad sexual en la niñez, adolescencia y juventud con el libertinaje, la promiscuidad o la prostitución o, aún peor, con la terrible experiencia de ser abusado sexualmente en la infancia, fenómeno del que Chile por cierto debe hacerse cargo pero que no está vinculado a la diversidad sexual ni es causa o consecuencia directa de la disociación entre sexo y género que puede presentar una persona desde sus primeros años.
Lo que se persigue no es más que buscar un camino legislativo para abordar uno más de los problemas sociales que enfrenta la niñez y adolescencia en nuestro país.
Es entonces claramente la indicación más importante en este proyecto.
SOBRE EL ARTÍCULO 8°. DE LOS EFECTOS DE LA RECTIFICACION PREVISTA EN ESTA LEY.
INCISO PRIMERO. Los efectos jurídicos de la rectificación del nombre y sexo, realizados en virtud de la presente Ley, serán oponibles a terceros desde el momento en que extienda la nueva inscripción en conformidad al artículo 104° del D.F.L. N° 2.128, de 10 de agosto de 1930.
INCISO SEGUNDO. La nueva inscripción en la partida de nacimiento no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio en las partidas de nacimiento.
INCISO TERCERO. Tampoco afectará las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables.
INCISO CUARTO. El uso malicioso de los primitivos nombres y la utilización fraudulenta del nuevo nombre para eximirse del cumplimiento de obligaciones contraídas con anterioridad al cambio de ellos, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado mínimo.
No existen indicaciones a este artículo.
Sólo referir que debería pasar a ser el artículo 9° al incorporar un nuevo artículo 8°
sobre niños, niñas y adolescentes.
SOBRE EL ARTÍCULO 9°. OBLIGACION DE ATENCION.
Ninguna persona o institución pública o privada podrá negarse a atender, o dar un trato irrespetuoso o contrario a la dignidad humana a personas en razón de su identidad de género, ni obstaculizar o impedir el ejercicio de los derechos establecidos en esta ley.
No existen indicaciones a este artículo.
Sólo referir que debería pasar a ser el artículo 10° al incorporar un nuevo artículo 8°
sobre niños, niñas y adolescentes.
SOBRE EL ARTÍCULO 10°. CONFIDENCIALIDAD.
Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento y a las imágenes, fotografías, soportes digitales, informáticos o cualquier otro instrumento con los que las personas figuraran originalmente en los registros oficiales, quienes cuenten con autorización expresa del o la titular, o con orden judicial fundada, sin perjuicio de lo establecido en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, en los casos en que esta sea aplicable.
No existen indicaciones a este artículo.
Sólo referir que debería pasar a ser el artículo 11° al incorporar un nuevo artículo 8°
sobre niños, niñas y adolescentes.
SOBRE EL ARTÍCULO 11°. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO PERSONAL.
INCISO PRIMERO. Todas las personas, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa y sin perjuicio de lo que establece esta ley sobre el derecho a solicitar la rectificación de su partida de nacimiento y el cambio de sexo y nombre cuando no coincidan con su Identidad de Género, podrán, si lo estiman necesario, acceder a intervenciones quirúrgicas o a los tratamientos integrales hormonales que deseen para adecuar su cuerpo a su Identidad de Género, bastando para ello que la persona preste su consentimiento informado, de conformidad a lo establecido en la Ley N° 20.584.
INCISO SEGUNDO. En todo caso, deberá velarse por el respeto de los derechos establecidos en la Ley N° 20.584, sobre derechos y deberes de los pacientes.
Existe indicación respecto de este artículo de la Honorable Senadora Pérez San Martín (Indicación 18) en el sentido de agregar que tales intervenciones serán “de acuerdo a la normativa del sistema de salud previsional que hayan elegido”.
Esta indicación puede parecer congruente con la necesidad de no abrir espacios para reclamos fundados en el ejercicio del derecho que confiere esta ley.
Sin embargo, creemos que no puede soslayarse que los estándares internacionales a que Chile está obligado, como los ya citados Principios de Yogyakarta, consagran que es un deber de los estados adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso igualitario a beneficios ligados a la salud como es por ejemplo, el acceso a
beneficios para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género (Principio 13). Además, los estados deben facilitar el acceso a tratamiento, atención y apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas personas que procuren modificaciones corporales relacionadas con la reasignación de género (Principio 17) debiendo entonces adoptar políticas y acciones en tal sentido.
Por ello entonces es que no nos parece necesaria la indicación en comento pues creemos que el compromiso internacional que Chile tiene con los derechos de las personas de la diversidad sexual y específicamente con las personas trans debe abarcar también la esfera de la adopción de acciones y políticas en el ámbito de la salud que les permitan acceder a los tratamientos que ellos libremente decidan sin la limitación existente hoy para quienes no pueden acceder a sistemas previsionales adecuados a ese fin, todo lo cual no obstante no es materia de esta ley que se discute.
Por cierto, si bien efectivamente ello no es objeto de esta ley por su propósito específico, creemos que sí tendrá que considerarse el tema en el marco a su vez de la mayor garantía que debe darse en Chile al derecho a la salud de toda la población.
Finalmente sobre esta indicación, referir en relación que esta disposición debería pasar a ser el artículo 12° al incorporar un nuevo artículo 8° sobre niños, niñas y adolescentes.
SOBRE LA DISPOSICION TRANSITORIA.
ARTÍCULO ÚNICO TRANSITORIO.
INCISO PRIMERO. Por el sólo ministerio de esta ley, todas las personas que hayan obtenido su cambio de nombre por razón de identidad de género, en conformidad a las disposiciones de las leyes 17.344 y 4.808, sin haber obtenido la rectificación de su sexo, podrán recurrir por una sola vez al tribunal competente para obtener la rectificación de su sexo.
INCISO SEGUNDO. Se seguirá en este caso lo dispuesto en los artículos 5° y siguientes de esta ley para la determinación del tribunal competente, la tramitación y la dictación de la sentencia.
Existe indicación respecto de este artículo de la Honorable Senadora Pérez San Martín (Indicación 19) en el sentido de modificar el epígrafe por “disposiciones varias”. La propuesta parece acertada desde el punto de la mejora en la técnica legislativa del cuerpo legal que se debate.
SOBRE LOS CAMBIOS A LEYES VIGENTES.
Se trata de las Indicaciones 20 y 21 que son coherentes con lo ya comentado en torno a los efectos de la sentencia en el caso del o la solicitante que tenga vínculo matrimonial no disuelto.
Sí parece conveniente agregar que respecto de la indicación 20, al agregar un numeral 5° al artículo 42 de la Ley N° 19.947, debería precisarse que se trata de una sentencia dictada en conformidad a las disposiciones de esta ley que da reconocimiento y protección a la identidad de género.
A MODO DE IDEAS FINALES.
Creemos que durante la tramitación de esta ley en la revisión de su articulado, debería el Honorable Congreso de la República tener presente las bases necesarias para una futura “ley de identidad de género” en Chile que cumpla estándares internacionales de derechos humanos y además sirva para garantizar de forma debida la igualdad en el respeto y reconocimiento de las diferencias entre todas las personas del país.
En primer lugar, consagrar el derecho de toda persona al reconocimiento y protección de su Identidad de Género, como se establece en el articulado original, desde marcos normativos claros y correctos sobre qué se entiende por identidad de género.
En segundo término, establecer un procedimiento judicial adecuado y en que no se exija la intervención quirúrgica si el (la) interesado (a) no quiere someterse a ella, ni se le obligue a someterse a cualquier tipo de tratamiento médico.
En tercer lugar, que regule debidamente y conforme los estándares internacionales la situación de los niñas, niñas y adolescentes cuya identidad de género no tiene reconocimiento, velando en todo momento por su interés superior y su participación en el procedimiento en conformidad con su edad y madurez.
Por último, que vele adecuadamente por los derechos de terceros y la seguridad jurídica de que nadie pretenderá burlar el espíritu de la ley.
Además, parece necesario lograr como objetivo último que esta ley se baste a sí misma, para lo cual habrán de hacerse las adecuaciones legales y reglamentarias que el orden jurídico nacional pueda necesitar, con una mirada puesta en el fin de garantizar a todos el reconocimiento de su identidad.
REFERENCIAS.
Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de las Leyes Internacionales de Derechos Humanos en relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género
Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. 12º período de sesiones. Tema 6 de la agenda. A/HRC/12/10 del 4 de junio de 2009, párrafos 27, 28 y 29. Doc. NU A/HRC/12/10, párrafos 27, 28 y 29
Informe Examen Periódico Universal, Segundo Ciclo, 18ª. Sesión, Enero de 2014, Chile. Noviembre de 2013
Corte Suprema, Informe del 18 de junio (Oficio 79/2013) Constitución Política de la República de Chile
Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil y Ley N° 4808 de Registro Civil
Convención de Derechos del Niño y otros instrumentos del sistema universal de derechos humanos Pacto de San José de Costa Rica y otros instrumentos del sistema interamericano de derechos humanos
Sitios web de UNICEF, UNESCO, LATINOBAROMETRO Blog y prensa de La tercera on line
BIBLIOGRAFIA.
CARVALLO, S. “Educación de la expresión de la sexualidad humana”, Revista Educación, volumen 26, N° 001, Costa Rica, 2002
CARVALLO, S. “Educación de la expresión de la sexualidad y la inteligencia emocional en niños, niñas y adolescentes con derechos”, Revista Actualidades Investigativas en Educación, volumen 6, N° 3, Costa Rica, 2006
CENTRO LATINOAMERICANO DE SEXUALIDAD Y DERECHOS HUMANOS, INSTITUTO DE MEDICINA SOCIAL, UNIVERSIDAD DEL ESTADO DE RÍO DE JANEIRO. Panorama de sexualidad y derechos humanos: Chile / Claudia Dides C: Arturo Márquez G.; Alejandro Guajardo A.; Lidia Casas B. Santiago de Chile, Río de Janeiro, Brasil: CLAM, 2007
FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., Derecho a la identidad personal, Buenos Aires, Astrea, 1992
GAUCHE, X., Sexualidad Diversa y Discriminación. Una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Académica Española, Saarbrücken, Alemania, Diciembre 2011, ISBN 978-3-8465-6043-3
O’FLAHERTY, M. AND FISHER, J., “Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles”, en Human Rights Law Review, Volume 8, Number 2, 2008
WEEKS, J., El malestar de la sexualidad. Significados, mitos y sexualidades modernas, Traducción de Alberto Magnet, Talasa Ediciones S.L., Madrid, 1993
WEEKS, J., Sexualidad, Traducción de Mónica Mansour, 1ª edición, Editorial Paidós Ibérica S.A., Barcelona, 1998
