El título de imputación en la acción de responsabilidad fiscal en el caso de los particulares

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(1)EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL CASO DE LOS PARTICULARES. HÉCTOR FABIAN TORRES SOLER YEFERSON FABIAN OSPINA CÁRDENAS. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO VILLAVICENCIO 2014. 1.

(2) EL TÍTULO DE IMPUTACIÓN EN LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL CASO DE LOS PARTICULARES. HÉCTOR FABIAN TORRES SOLER YEFERSON FABIAN OSPINA CÁRDENAS. Trabajo de Investigación Dirigida como requisito para optar por el título de abogado. Director Carlos Jesús Molina Ricaurte, M. A.. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO VILLAVICENCIO 2014 2.

(3) AUTORIDADES ACADÉMICAS. Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ GONZÁLEZ Rector Nacional. Doctor CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO Director de Sede Villavicencio. Doctor HENRY EMIRO VERGARA BOBADILLA Sub Director Académico, Sede Villavicencio. Doctora ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio. Doctor CHRISTIAN MIGUEL VILLABONA ROMERO Jefe de Programa, Sede Villavicencio. Doctor CARLOS JESÚS MOLINA RICAURTE Coordinador Centro de Investigación Jurídica, Política y Social 3.

(4) Nota de Aceptación. ____________________________________. ____________________________________. ____________________________________. ____________________________________. ____________________________________ Jurado. ____________________________________ Jurado. ____________________________________ Director de Investigación Dirigida. Villavicencio, Agosto 22 de 2014 4.

(5) 5.

(6) RESUMEN. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado (Artículo 1 de la ley 610/00). Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores (Artículo 5 de la Ley 610/00). La conducta activa u omisiva imputable al autor del daño, dolosa o gravemente culposa, se refiere a la actuación de un servidor público o de un particular que, autorizado legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, consiste en manejar los negocios ajenos sin exigir con ello necesariamente el mismo cuidado que observarían las personas negligentes o de poca prudencia en sus negocios propios. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.. 6.

(7) La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013).. PALABRAS CLAVES: . Acción de Responsabilidad Fiscal. . Culpa grave. . Culpa leve. . Dolo. . Responsabilidad Fiscal.. 7.

(8) TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 10 1.. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .................................................................. 14 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................... 14 1.2. JUSTIFICACIÓN ........................................................................................ 16 1.3. MARCO TEÓRICO .................................................................................... 17 1.4. OBJETIVOS ............................................................................................... 20 1.5. METODOLOGÍA ........................................................................................ 20. 2.. TIPOS DE RESPONSABILIDAD ..................................................................... 23 2.1. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ............................... 23 2.2. RESPONSABILIDAD FISCAL ................................................................... 29 2.2.1. Definición ............................................................................................. 29 2.2.2. Gestión fiscal ....................................................................................... 29 2.2.3. Objeto de la Responsabilidad Fiscal ................................................... 29 2.2.4. Elementos de la Responsabilidad Fiscal ............................................ 30. 3.. CONTRATOS ESTATALES............................................................................. 35 3.1. TIPOS DE CONTRATOS ............................................................................. 35 3.2. SUJETOS CONTRACTUALES .................................................................. 38 3.2.1. Se denominan Servidores Públicos: ...................................................... 38 3.2.2. Los Particulares que contratan con el Estado: ..................................... 39 3.3. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES ............................................... 40 3.3.1. Obligaciones: ......................................................................................... 40 3.3.2. Responsabilidades:................................................................................ 42. 4.. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL ................................................... 48 4.1. ACCIÓN PROCESAL ................................................................................ 48 4.2. ESTUDIO DE CASO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS PARTICULARES ................................................................................................. 53. AUTO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL.................................. 53 FUNDAMENTOS DE DERECHO ........................................................................... 58. 8.

(9) 4.3. TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL DE LOS PARTICULARES ................................................................................................. 91 5.. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ........................................................ 93. CONCLUSIONES.................................................................................................... 97 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 99. 9.

(10) INTRODUCCIÓN El Estado en su evolución ha pasado de una organización centralizada y jerarquizadadel poder a una descentralizada y más democrática. Esto a tono con la tendencia de una minimización del Estado, una mayor interacción entre lo público y lo privado y la entrada de nuevas dinámicas globales. Ante una mayor racionalización del Estado éste se ha desprendido de muchas de sus funciones por medio de la desconcentración y descentralización en entes territoriales, departamentos administrativos y empresas sociales e industriales. También los particulares han entrado adesempeñar funciones propias del Estado, a prestar servicios y a ejecutar obras que corresponden a la Administración Pública; estos particulares establecen distintos vínculos, a través de la creación de empresas mixtas con el Estadoy la celebración de contratos.. La actuación de la Administración Pública se entiende a través de: 1) actos;2) hechos; 3) operaciones; 4) vías de hecho y, 5) omisiones. La Administración Pública está en capacidad de celebrar contratos, para lo cual se asimila a una persona jurídica. Dichos contratos se clasifican como actos de la Administración. Ésta puede contratar con particulares para la ejecución de obras para el cumplimiento de sus fines.. La responsabilidad asociada a la actividad del Estado ha tenido una evolución en nuestro sistema jurídico.. Se conocendos etapas: 1) de Irresponsabilidad del. Estado, antes de la expedición del Código de lo Contencioso Administrativo y de lo 10.

(11) Administrativo, Decreto 1 de 1984.Donde el Estado no respondía como persona pública sino como persona natural, toda vez que los daños y perjuicios causados a terceros eran producto de su gestión, mas no de su poder. Las causas, por ende, se resolvían ante la Jurisdicción Ordinaria. 2) de Responsabilidad del Estado. Mantiene la misma distinción entre poder y gestión del Estado, sólo que admite que en la gestión el Estado se desprende de un mandato, y por obra de ese mandato responde solidariamente por los daños que se causen a particulares con ocasión de esa gestión.Con la expedición del Código de lo Contencioso Administrativo y de lo Administrativo se creó la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que aprehendía el conocimiento de las causas en las que era parte la Administración, y que estuvo en vigor hasta entrada envigencia del nuevo Código en el año 2012. Con la Constitución Política del 1991, se dio un paso más allá, yel Estado no sólo se hizo responsable por los daños ocasionados a los particulares atribuibles a los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, sino que también estaba en facultad de repetir en contra los servidores públicos cuando con su conducta hayan dado lugar a un daño, del cual se hubiera derivado detrimento patrimonial del Estado. (ARTÍCULO 90, de la Constitución Política). Muy distinta de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por daños causados a particulares atribuibles a servidores públicos con ocasión de sus funciones es la responsabilidad que puede surgir de la administración y ejecución directa de bienes públicos. En los casos en que el Estado ha contratado con particulares la ejecución de una obra, queda la duda si puede llamarse a responder al particular. Obviamente como el particular no exhibe la calidad de servidor público no se le puede atribuir una responsabilidad de tipo civil, no obstante, dado que el particular en razón del contrato tiene a su cargo la ejecución de recursos públicos, entonces, el Estado puede llamarlo a responder siempre que con su actuación haya afectado el patrimonio del Estado de manera directa.. A este tipo de responsabilidad de los particulares derivada de la contratación con el Estado se denomina Responsabilidad Fiscal. En la cual el particular es llamadoa 11.

(12) responder por hacer una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz, inequitativa e inoportuna de los bienes públicos.. Dada la importancia de una gestiónde la Administración transparente y responsable cabe hacer vigilancia y protección de los bienes públicos destinados a la consecución de los fines del Estado. Para ello la Administración debe disponer de medios para perseguir la gestión irresponsable de los recursos públicos, pudiendo exigir de los particulares un resarcimiento de los daños que se le puedan causar. Este resarcimiento puede ser pecuniario o el cumplimiento del objeto contractual.. Después de hacer estas consideraciones, nos planteamos en esta investigación definir el carácter de la Responsabilidad Fiscal y la naturaleza de la Acción de Responsabilidad Fiscal. Y vista la importancia de la participación de los particulares en la actuación dela Administración, delimitar la responsabilidad que tienen los mismos en la gestión fiscal.. El interés por este tema nace de la debilidad detectada en los casos dondese presenta imputación a la conducta de los particulares por Responsabilidad Fiscal, pues todavía no hay suficiente claridaden cuanto a criterios para calificar la conducta del sujeto agente de dolosa o culposa. El informe ha sido resultado de un análisis minucioso a través de investigación documental y de un completo estudio de caso que se presentó en la Contraloría Departamental del Vaupés, donde los autores realizaron una práctica, concretamente el de imputación de un contratista por no incluir dentro de los APUS (Análisis de Precios Unitarios), y que para resolver debió conceptuarse.. El orden se explica se explica de la siguiente manera: un capítulo que trata sobre la Responsabilidad civil o patrimonial del Estado y Responsabilidad Fiscal, sus relaciones y diferencias; en otro aparte, la materia de los contratos estatales, como actuaciones. de. la. Administración,. generadores. de. obligaciones. y 12.

(13) responsabilidades; sigue el análisis de caso específico, para explicar el carácter de la Responsabilidad Fiscal de los particulares, y una jurisprudencia que aporta a la discusión del tema. Por último, los resultados basados en un nuevo concepto que sirvió de fundamento para decidir sobre el caso en específico.. 13.

(14) 1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 1.1.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. El Estado tiene como fines esenciales la paz y la convivencia y la vigencia de los derechos humanos. Para llevar a cabo su cometido debe salvaguardar la moralidad y la transparencia administrativa. La Administración Pública debe desarrollar una gestión a través de agentes, que son servidores públicos, los cuales desarrollan funciones, entre otras la administración de recursos públicos o erario. No obstante el Estado moderno entre muchas de las transformaciones que ha tenido, como consecuencia también de la globalización, ha descentralizado muchas de sus funciones a agentes sin una vinculación directa con la Administración Pública para la consecución de sus actividades, salud, educación, obras públicas, suministros, cultura, servicios públicos y saneamiento básico; estos agentes son personas naturales o jurídicas que tienen una relación con el Estado a través de la celebración de contratos, es decir, que el Estado, igual que un particular, contrata servicios o bienes para asegurar el cumplimiento de sus fines.. Inicialmente, el ARTÍCULO 90 de la CP (Constitución Política) establece la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los daños causados a los particulares con ocasión de la acción u omisión de sus agentes. El Estado puede repetir mediante una acción civil ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra los agentes que con su conducta hayan producido un daño a 14.

(15) un particular, y que el Estado, además, haya sido declarado responsable patrimonialmente por dichos daños. Ahora bien, cuando el daño patrimonial no es causado a un particular sino al erario, entonces, el Estado dispone de una acción de tipo administrativa que busca resarcir el deterioro patrimonial en el erario causado por una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz, inoportuna e inequitativa del servidor público que tenga bajo su guarda recursos públicos o el particular que administre bienes provenientes del erario para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado.. Hecha la diferenciación entre la responsabilidad patrimonial del Estado y la Responsabilidad Fiscal de sus agentes o particulares, una como una acción civil y la otra como una acción de tipo administrativo; la primera, que busca la indemnización por los daños causados a particulares con ocasión de la acción u omisión de los servidores públicos, y la segunda, el resarcimiento al Estado por el detrimento del erario por los agentes y particulares que contratan con el Estado; la acción de repetición que procede de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado por daños a particulares, y la acción de Responsabilidad Fiscal que procede directamente del Estado contra el agente o particular; cabe preguntarse si la vinculación del agente es la misma para uno u otro caso.. Dentro de la responsabilidad hay tres elementos básicos: el daño, la culpa y el nexo causal. En el Código Civil existe la calificación de la culpa como leve o grave. Para la determinación de la Responsabilidad Fiscal se establecen los mismos elementos, sin embargo, podría imputarse fallo con responsabilidad a título de culpa leve al servidor público que tenga bajo su guarda recursos del Estado o el particular que administre bienes provenientes del erario para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En el caso del servidor público, tal vez, haya más claridad al respecto, no obstante, en el del particular que contrata con el Estado, no pasa así.. 15.

(16) Lo que nos lleva a hacer el siguiente planteamiento: ¿Cuáles son los criterios para la imputación en la acción de Responsabilidad Fiscal en el caso de los particulares?. 1.2.. JUSTIFICACIÓN. Frente a los casos de detrimento patrimonial del Estado por Responsabilidad Fiscal es importante determinar la conducta del agente activo, para efectos de imputación en el proceso de Responsabilidad Fiscal. Máxime cuando el Estado contrata con los particulares para la consecución de sus fines, especialmente, para la prestación de servicios de salud, educación, suministros, obras públicas, entre otros.. Dado que la relación que surge entre el Estado y los particulares es de tipo contractual, no podemos decir con esto que en dicho contrato operen los mismos principios a los que está sujeta la voluntad particular en un contrato de naturaleza civil, por tanto las obligaciones emanadas del contrato no son exigibles de la misma forma. Es importante determinar la naturaleza de la actuación de los particulares que contratan con el Estado, en orden a hacer exigibles las obligaciones que son objeto del contrato y fijar responsabilidades frente al incumplimiento de las mismas, sobre todo cuando hay detrimento patrimonial del Estado.. Consideramos que hay un gran vacío en esta materia, en cuanto falta determinar mejor la actuación de los particulares frente al Estado en una relación contractual y hacer más discernibles este tipo de relaciones en medio de un mundo donde lo privado está en continua interacción con lo público. El presente trabajo no se propone establecerque la sanción o imputación de culpa sea justa o no 16.

(17) niproporcional a la falta cometida por los particulares frente al Estado, pues esta interacción entre público y privado sabemos es necesaria e imprescindible, por tanto, queremos reforzar los criterios para determinar la Responsabilidad Fiscal.. 1.3.. MARCO TEÓRICO. La responsabilidad civil o patrimonial supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad civil o patrimonial es la consecuencia jurídica de esta relación, o sea, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. Por tanto, es responsable aquel sujeto que queda obligado a indemnizar el perjuicio causado a otro; y no es responsable quien, a pesar de haber causado un daño a otro, no es obligado a repararlo (Rodríguez, 2008).. Es un principio jurídico del derecho moderno que quien ocasione daño a una persona o a sus bienes debe indemnizar. Este es un principio que impera actualmente tanto en el derecho privado, como en el derecho público. El Estado responde patrimonialmente cuando ocasiona un daño a una persona o a sus bienes, en la prestación de un servicio desarrollado en beneficio de la comunidad, para el cual emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en una situación anormal y corriendo un riesgo excepcional que dada su gravedad particular excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados, como contrapartida de los beneficios que se derivan de la ejecución de ese servicio.. 17.

(18) Younes Moreno (2007) comenta acerca del artículo 90 de la CP dice: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de la autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.. La Responsabilidad Fiscal es aquella que se deriva del indebido manejo o gestión de los recursos públicos por los servidores del Estado y de los particulares cuando manejan o administran recursos de esa naturaleza, y se traduce en la obligación de esas personas de reparar los daños causados al patrimonio público mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Esta responsabilidad está regulada actualmente por las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000 y su determinación está a cargo de los órganos de control fiscal (Rodríguez, 2008).. En la determinación de la Responsabilidad Fiscal es importante establecer el título de imputación; existen dos tipos, el dolo y la culpa. El dolo consiste en la voluntad deliberada de cometer un delito con conocimiento de su ilicitud. En cuanto a la culpa es preciso distinguir entre culpa leve y culpa grave. La culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (dirigen paterfamilias), o sea, la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa” (Consejo de Estado, Radicación 25000-2326-000-2000, Sentencia 10 de julio de 2013).. El articulo 63 CC (Código Civil), respecto a la culpa grave, dice lo siguiente: negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel 18.

(19) cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.. “Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho(…)”.. Como mencionamos anteriormente, la Responsabilidad Fiscal no sólo es atribuible a los servidores públicos, también lo es a los particulares. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Artículo 3, parágrafo 2, de la ley 80 de 1993). El Estado contrata con particulares. La ley 80 de 1993 regula los contratos de la Administración Pública. En efecto, la ley 80 de 1993, denomina contratos estatales a todos los contratos que celebre la administración, y todos se encuentran regidos por el interés general y por el cuidado de los recursos públicos, así como por el principio de la autonomía de la voluntad (Younes, 2007).. 19.

(20) 1.4.. OBJETIVOS. OBJETIVO GENERAL. Clarificar los criterios de imputación de la conducta en que incurre el agente (servidor público) o particular que contrata con el Estado en la Responsabilidad Fiscal por detrimento patrimonial del Estado.. OBJETIVOS ESPECÍFICOS  Observar la actuación de los agentes del Estado y de los particulares que contratan con el Estado cuando incurren en responsabilidad patrimonial.  Identificar los títulos de imputación en materia de Responsabilidad Patrimonial y de Responsabilidad Fiscal de los servidores públicos y de los particulares que contratan con el Estado, cuando con su actuación dan lugar a un detrimento patrimonial del Estado.  Distinguir el título de imputaciónde los particulares que contratan con el Estado en los procesos de Responsabilidad Fiscal.  Analizar los presupuestos fácticos y jurídicos tendientes a atribuir responsabilidad a los particulares que contratan con el Estado.. 1.5.. METODOLOGÍA. La investigación optópor un modelo cualitativo; de tipo socio jurídico porque refiere a una práctica del Derecho, concretamente al control ejercido por la Contraloría sobre la gestión administrativa;es documental,debido a que en el curso del trabajo investigativo. debe. hacerse. una. recolección. documental. de. Autos. de. Responsabilidad Fiscal y Jurisprudencia, y reflexiva, en cuanto evidencia un 20.

(21) análisis de los mismos, a fin de aclarar los criterios de imputación de Responsabilidad Fiscal en el caso específico de los particulares.. Métodos utilizados El método utilizado es el jurídico, en cuanto que primero es necesario establecer unos principios generales y unos criterios, por vía deductiva, y posteriormente, estudiar un caso específico, por vía inductiva, sometiéndolos a los criterios arrojados en el primer paso.. Técnicas utilizadas Análisis de documentos; análisis de caso; reflexión personal, pero también de grupo, para clarificar los criterios de imputación de Responsabilidad Fiscal en el caso de particulares.. Fuentes de información Primarias: la Ley, la Jurisprudencia Subsidiarias: la Doctrina y Autos de Imputación de Responsabilidad Fiscal. 1.6.. MARCO REFERENCIAL. La presente investigación ha sido producto de la experiencia recogida por los autores durante su práctica en la Contraloría Departamental del Vaupés y las limitaciones a la hora de proyectar los Autos de Imputación de Responsabilidad Fiscal en contra de particulares, ya que no había la suficiente claridad en cuanto a criterios para hacer la imputación. A pesar que la expresión “leve”, en el parágrafo 2, del ARTÍCULO 4, de la Ley 610 de 2000 fue declarada inexequible, aún se presentan confusiones a la hora de 21.

(22) imputar la Responsabilidad Fiscal por actuación de los particulares. Por tanto, en muchos Autos de Imputación debió conceptuarse para poder establecer la Responsabilidad o no de los particulares.. 22.

(23) 2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD 2.1.. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. Antes de entrar a determinar la naturaleza jurídica de la Responsabilidad Patrimonial del Estado, debemos conocer cómo ha evolucionado o progresado la responsabilidad del Estado en nuestro ordenamiento jurídico respecto de las actuaciones que ejercen los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez, que antes de entrar en vigor la legislación actual se observaba cómo la Administración no asumía Responsabilidad Patrimonial frente a los administrados.. Ello se debe a que hasta finales del siglo XIX se consideraba irresponsable al Estado Colombiano. A finales de ese siglo se conoció una Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 22 de Octubre de 1896, en la que se consagró la responsabilidad estatal en los siguientes términos: “todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que un Estado, como persona jurídica, no es susceptible de responsabilidad penal, si está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes(…)”(Rodríguez, 2008, p. 513).. Una vez se reconoció en Colombia la responsabilidad del Estado, se consideró que dicha responsabilidad se asimilaba a la de los particulares, y concretamente a la de las personas jurídicas privadas, por lo cual se sometió al mismo régimen de éstas, es decir, a las normas que sobre responsabilidad consagraba el Código 23.

(24) Civil y a la competencia de la jurisdicción común. Pero como el Código citado consagraba su vez varios tipos de responsabilidad, se presentaron en esta etapa dos periodos: la aplicación de la responsabilidad indirecta y la aplicación de la responsabilidad directa (Rodríguez 2008, p.p. 513- 514).. A) Aplicación de la responsabilidad indirecta. Como lo muestra la sentencia del Consejo de Estado del 28 de Octubre de 1976, cuyo ponente fue el Magistrado Jorge Valencia Arango, la cual se ha convertido en la principal referencia jurisprudencial en materia de responsabilidad debido al análisis histórico que hace de este tema, la responsabilidad indirecta fue la que inicialmente se reconoció respecto de las personas jurídicas, tanto privadas como públicas. Esta aplicación se fundamentó en la culpa cometida por los funcionarios o dependientes de la persona jurídica cuando causaban daños a terceros en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas (Rodríguez, 2008, p. 514).. B) Aplicación de la responsabilidad directa. « (…) se consideró entonces que la persona jurídica constituía, junto con sus agentes o funcionarios, una unidad, de modo que “la culpa personal de un agente dado compromete de manera inmediata a la persona jurídica, por que la culpa de sus agentes, cualquiera que estos sean, es su propia culpa”»(Rodríguez, 2008, p. 515).. Ahora bien, dentro del marco del Estado moderno, se habla también de otras clases de responsabilidad del Estado, como la política, la disciplinaria y la fiscal. No obstante, nos ocuparemos primero de la Responsabilidad Patrimonial o civil del Estado.. 24.

(25) [La Responsabilidad Patrimonial del Estado] supone siempre una relación entre dos sujetos, de los cuales uno ha sido la causa de un daño y otro lo ha sufrido. La responsabilidad patrimonial o civil es la consecuencia jurídica de esta relación, es decir, la obligación del autor del daño de reparar el perjuicio ocasionado. Por este motivo se advierte que la responsabilidad civil se resuelve en todos los casos en una obligación de reparación. (Rodríguez, 2008, p. 503). En este orden de ideas, según la Corte Constitucional Colombia, Sentencia C-619/02, señala:. Mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”.. Por consiguiente, para que exista responsabilidad del Estado es necesario que se configuren tres elementos importantes como lo son: una actuación de la administración, un daño o perjuicio y un nexo causal entre el daño y la actuación. Así, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado lo siguiente:. La responsabilidad patrimonial del Estado, en nuestro sistema jurídico, encuentra fundamento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, y se configura cuando concurren tres presupuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o lesión, definido como el menoscabo o perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos personalísimos, sin tener el deber jurídico de soportarlo; una acción u omisión imputable al Estado, que se presenta cuando la Administración Pública no satisface las obligaciones a su cargo dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar. 25.

(26) en que han sido fijadas; y una relación de causalidad, para que el daño antijurídico atribuido al Estado sea indemnizable, que exige que éste sea consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Administración, esto es, desde una perspectiva negativa, que el daño sufrido por la víctima no se derive de un fenómeno de fuerza mayor o sea atribuible a su conducta negligente.. A) Actuación de la Administración. Para que una persona pública pueda ser considerada responsable de algo, debe haberse producido ante todo una actuación que le sea imputable, es decir, una conducta de la cual esa persona pública haya sido autora (…) en efecto, la solución, tradicional del derecho francés ha consistido en que para que surja la obligación de reparar el daño, se requiere, en principio, que la actuación pueda calificarse en alguna forma de irregular (…) De acuerdo con la anterior visión, en el derecho francés la irregularidad de la actuación de la administración se traduce en lo que se ha denominado una culpa, falta o falla del servicio, o culpa de la administración, figura que se presenta cuando el servicio público no ha funcionado, ha funcionado mal o ha funcionado tardíamente. (Rodríguez, 2008, pp. 505-506). B) Daño o perjuicio. Tradicionalmente se ha considerado que el daño o perjuicio es la “lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que el padecimiento moral que la acongoja”, o, dicho de otra manera, es “el menoscabo que se experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño patrimonial) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las aflicciones legitimas (daño moral).”(Rodríguez, 2008, pp. 506-507). De acuerdo con lo anterior, se considera que para que una persona pública sea responsable se requiere que su actuación haya producido un daño, pero que, además, dicho daño reúna ciertas características: 1) Que sea cierto o real, es decir, que efectivamente haya lesionado un derecho del perjudicado, como son los daños presentes y los futuros reales, puesto que se excluyen, en consecuencia, los daños futuros eventuales. 2) Que sea especial, es decir, que sea particular a la persona o personas que solicitan la reparación y no a la generalidad de los miembros de una colectividad. 3) Que sea anormal, esto es, que debe exceder los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio.. 26.

(27) 4) Que se refiera a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se encuentra en una situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce (Rodríguez, 2008, p. 507). C) Nexo causal. Entre la actuación imputable a la Administración y el daño causado, debe existir una relación de causalidad, lo cual quiere decir que el daño debe ser efecto o resultado de aquella actuación. Para que exista esa relación de causalidad, el hecho o actuación debe ser actual o próximo, debe ser determinante del daño y debe ser apto o idóneo para causar dicho daño. Por otra parte, como consecuencia de la necesidad de este nexo, si el daño no puede imputarse a la actuación de la Administración, no habrá responsabilidad de ella, como sucede cuando el daño es producido por fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima (Rodríguez, 2008, p. 509).. El Artículo 90 de la C.P dirigido a darle rango constitucional al tema de la Responsabilidad Patrimonial del Estado y de los servidores públicos, contiene un mandato imperativo, coercitivo, de carácter explícito e indefectible, al ordenar el inicio de la acción de repetición, siempre que una entidad pública haya efectuado un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de los daños antijurídicos causados a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público - o de un particular que desempeñe funciones públicas -. Así, de suceder el hecho descrito, debe darse la consecuencia allí prevista (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006). De suerte, pues, cada vez que el Estado haga un reconocimiento indemnizatorio para reparar patrimonialmente a un tercero, por el daño antijurídico a él infligido, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, el mecanismo ideado por el constituyente y desarrollado por el legislador para regular la Responsabilidad Patrimonial de éstos, proteger el patrimonio público y evitar el detrimento económico de las entidades públicas mediante el reembolso o el reintegro del monto pagado por la administración, es la acción de repetición, cuya naturaleza es jurisdiccional (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006). El fundamento de procedibilidad de la acción de repetición lo constituyen, entonces, dos elementos, la lesión al patrimonio de un tercero y la consecuente obligación de indemnizarlo, por razón de una condena o de un arreglo conciliatorio, debido a la acción dolosa o gravemente culposa del agente del Estado (Consejo de Estado Colombia, Radicado 1716, Fallo 6 abril 2006).. 27.

(28) Por su parte, los artículos 1° a 4° y 7° de la ley 678 de 2001, al desarrollar los aspectos sustantivos de la acción de repetición, determinan su objeto, naturaleza, causa y obligatoriedad en estos términos:. Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Artículo 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial (…) Artículo 3º. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. Artículo 4º. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria (…) Artículo 7º. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición.. 28.

(29) 2.2.. RESPONSABILIDAD FISCAL. 2.2.1. Definición El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado(Artículo 1 de la ley 610/00).. 2.2.2. Gestión fiscal Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (Artículo 3 de la ley 610/00).. 2.2.3. Objeto de la Responsabilidad Fiscal La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal (Artículo 4 de la Ley 610/00).. 29.

(30) 2.2.4. Elementos de la Responsabilidad Fiscal La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores (Artículo 5 de la Ley 610/00).. La conductaactiva u omisiva. La conducta activa u omisiva imputable al autor del daño, dolosa o gravemente culposa, se refiere a la actuación de un servidor público o de un particular que, autorizado legalmente, despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual, o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado, que traducida en Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, consiste en manejar los negocios ajenos sin exigir con ello necesariamente el mismo cuidado que observarían las personas negligentes o de poca prudencia en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. (Artículo 63 Código Civil Colombiano) Se obra con culpa grave cuando se desatiende un mandato normativo, así por remisión del artículo 66 de la Ley 610 de 2001, envía a otras fuentes normativas y, en el caso de la culpa grave, a la Ley 678 de 2001, que establece en su artículo 6°, lo siguiente:. “Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (…)”. 30.

(31) Daño patrimonialal Estado Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007. (Artículo 6 de la Ley 610/00). Pérdida, daño o deterioro de bienes. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables. En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario Único o a los delitos tipificados en la legislación penal. (Artículo 6 de la Ley 610/00). Además, para que exista Responsabilidad Fiscal es necesario que:. (…) esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de. 31.

(32) credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013). Nexo causal La relación de causalidad, implica que entre la conducta y el daño debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de tal manera que el daño sea resultado de una conducta activa u omisiva del funcionario o del particular que con su conducta contribuya al detrimento del erario público. El nexo causal se rompe cuando aparecen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito (Auto de Imputación de Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 003-2011 del 07 de Octubre de 2013).. Para concluir, se puede establecer claramente que la Responsabilidad Patrimonial del Estado y la Responsabilidad Fiscal, tienen como naturaleza jurídica la protección integral del patrimonio público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción del interés general de sus administrados.. Por consiguiente, la Corte Constitucional en Sentencia C-619/02 manifiesta:. Mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”. (…) Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional pues, al fin de cuentas, de lo que se trata es de resarcir el daño causado al Estado. En el caso de la responsabilidad patrimonial, a través de la producción de un daño antijurídico que la persona no estaba en la obligación de soportar y que generó una condena contra él, y,. 32.

(33) en el caso de la responsabilidad fiscal, como consecuencia del irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se tenía a cargo.. Por otra parte, es menester precisar que la Responsabilidad Patrimonial del Estado al igual que. la Responsabilidad Fiscal tiene como objeto el. resarcimiento de los daños patrimoniales como consecuencia de la conducta dolosa o culposa del agente o particulares que contratan con el Estado mediante el pago de una indemnización pecuniaria, es decir, que el mecanismo judicial idóneo que adelanta el Estado por el perjuicio causado al erario ocasionado, es la Acción de Repetición, cuya finalidad es obtener el reintegro del monto de la indemnización que el Estado ha debido reconocer a los particulares que han sufrido un daño, que no estaban en la obligación de soportar. La Acción de Repetición es de naturaleza civil, dicho trámite se adelanta ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, igual que los procesos de Responsabilidad Fiscal.. Igual a lo que acontece con la acción de repetición, la responsabilidad fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con gestión fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado (Corte Constitucional en Sentencia C-619/02).. Ahora bien, en cuanto a los sujetos procesales en la Responsabilidad Patrimonial del Estado intervienen tres partes, el Estado, el Servidor Público y el particular que ha sufrido el daño. El Estado como persona jurídica es responsable de los daños antijurídicos se hayan causado sus agentes a los particulares y, en 33.

(34) consecuencia,es condenado al pago por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; el Servidor Público como persona natural es el responsable directo del daño patrimonial como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa y, por último, el particular es la persona que ha sufrido el daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar.. En la Responsabilidad Fiscal los sujetos procesales que intervienen son dos, el Estado y el servidor público o particular que contrata con este, el Estado para este caso es quien sufre el daño antijurídico; esto no quiere decir, que en la Responsabilidad Patrimonial no suceda lo mismo, pues igual, el Estado es quien debe suplir el daño causado por sus agentes y dicho daño está representado en el menoscabo o detrimento al erario, la diferencia radica en que el daño sufrido es consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, es decir, que el Servidor Público o los particulares que contratan con el Estado tienen la guarda y protección integral de los recursos que destina el Estado para cumplir sus fines y cometidos en pro del interés general de los administrados.. 34.

(35) 3. CONTRATOS ESTATALES. 3.1. TIPOS DE CONTRATOS.  Contrato de Obra Publica  Contrato de Consultoría  Contrato de suministro  Contrato de prestación de servicios. Contrato de Obra Pública. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (Artículo 32 de la Ley 80/93).. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto (Artículo 32 de la Ley 80/93).. 35.

(36) El Artículo 53, dice:. De la Responsabilidad de los Consultores, Interventores y Asesores Modificado por el art. 82, Ley 1474 de 2011. Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría, o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fuere imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría.. Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidas a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión (Artículo 32, numeral 2, de la ley 80/93).. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos (Articulo 32, numeral 2, parágrafo 2 de la ley 80/93).. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato (Articulo 32, numeral 2, parágrafo 3 de la ley 80/93).. 36.

(37) Contrato de suministro. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios (Articulo 968, del Código de Comercio).. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado (Articulo 32, numeral 3, de la ley 80/93). En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (Articulo 32, numeral 3, parágrafo 2 de la ley 80/93).. En consecuencia, la Sentencia C-154 DE 1997, señala:. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la. 37.

(38) cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.. 3.2. SUJETOS CONTRACTUALES 3.2.1.Se denominan Servidores Públicos:. A) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995 (Articulo 2, numeral 2 de la Ley 80/93).. No obstante, la Sentencia C-230 de 1995, señala:. El alcance legal de la noción "servidor público", contenida en el aparte normativo acusado, no corresponde a una noción atributiva de una situación. 38.

(39) laboral dentro del régimen propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contratación pública y al sistema de responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.. B) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994 (Articulo 2, numeral 2, parágrafo 2 de la Ley 80/93).. 3.2.2. Los Particulares que contratan con el Estado:. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (Artículo 3, parágrafo 2 de la ley 80 de 1993).. 39.

(40) 3.3. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES 3.3.1. Obligaciones:. De las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:. . Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante(ARTÍCULO 4, numeral 1 de la ley 80/93).. . Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar(ARTÍCULO 4, numeral 2 de la ley 80/93).. . Solicitarán las actualización o la revista de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato(ARTÍCULO 4, numeral 3 de la ley 80/93).. . Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan(ARTÍCULO 4, numeral 4 de la ley 80/93).. . Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.. 40.

(41) . Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscrito por Colombia(ARTÍCULO 4, numeral 5 de la ley 80/93).. . Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado(ARTÍCULO 4, numeral 6 de la ley 80/93).. . Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual(ARTÍCULO 4, numeral 7 de la ley 80/93).. . Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios(ARTÍCULO 4, numeral 8 de la ley 80/93).. . . Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o. 41.

(42) situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (ARTÍCULO 4, numeral 9 de la ley 80/93).. . Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato(ARTÍCULO 26 de la ley 80/93).. 3.3.2. Responsabilidades:. De la Responsabilidad de los Servidores Públicos:. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley (ARTÍCULO 51 de la Ley 80/93).. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas (ARTÍCULO 26, parágrafo 2 de la ley 80/93).. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos (ARTÍCULO 26, parágrafo 3 de la ley 80/93).. 42.

(43) Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia (ARTÍCULO 26, parágrafo 4 de la ley 80/93).. De la Responsabilidad de los Contratistas:. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley. Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley (ARTÍCULO 51, parágrafo 1 de la Ley 80/93).. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma (ARTÍCULO 26, parágrafo 5 de la ley 80/93).. “Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato” (ARTÍCULO 26, parágrafo 6 de la ley 80/93). “Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa” (ARTÍCULO 26, parágrafo 7, de la ley 80/93).. 43.

(44) “Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado” (Artículo 26, parágrafo 8, de la ley 80/93).. De la Responsabilidad Penal de los Particulares que Intervienen en la Contratación Estatal:. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos (ARTÍCULO 56 de la ley 80/93).. De la Infracción de las Normas de Contratación:. El servidor público que realice alguna de las conductas tipificadas en los artículos 144, 145 y 146 del Código Penal, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales (ARTÍCULO 57 de la ley 80/93).. De las Sanciones:. Como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades señaladas en la Constitución Política, las personas a que se refiere este capítulo se harán acreedoras a:. 44.

(45) . En caso de declaratoria de responsabilidad civil, al pago de las indemnizaciones en la forma y cuantía que determine la autoridad judicial competente(ARTÍCULO 58, parágrafo 1, de la ley 80/93).. . En caso de declaratoria de responsabilidad disciplinaria, destitución(ARTÍCULO 58, parágrafo 2, de la ley 80/93).. . En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores públicos quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia. A igual sanción estarán sometidos los particulares declarados responsables civil o penalmente(ARTÍCULO 58, parágrafo 3, de la ley 80/93).. a. la. Según pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante Sentencia C713/09 Sobre la responsabilidad de los particulares, manifiesta lo siguiente:. El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares. El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas. Dentro de esta concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el. 45.