DE LA
ENSEÑANZA DEL DERECHO
1Eduardo NOVOA MONREAL
[Del libro “Derecho, Política y Democracia”, Editorial TEMIS, Bogotá, 1983, digitalizado por Centro Documental Blest]1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. El derecho socialmente imperante
4. El derecho al margen de los cambios sociales
5. El crecimiento desmesurado de las reglas jurídicas
6. La enseñanza jurídica no debe idealizar la legislación
7. Mitos destinados a la preservación y mantenimiento del sistema legal
vigente
8. En el derecho anidan concepciones individualistas
9. El derecho a la zaga de los cambios sociales
10. La gran clasificación del derecho
11. Las direcciones principales de una enseñanza moderna del derecho
12. Algunos contenidos indispensables de la enseñanza
Notas
1. INTRODUCCIÓN
Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseñanza del derecho nos asalta la sospecha de que si el problema no es comprendido en toda su dimensión puedan acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el sistema actual de aprendizaje jurídico.Basta ver el entusiasmo y la pasión que muchos catedráticos jóvenes ponen en los aspectos de forma de la enseñanza y de su metodología, para advertir que única o
1 Este capítulo corresponde, salvo pequeñas variaciones, a un trabajo denominado: "Algunos aspectos sobre
contenido de una enseñanza moderna del derecho", que se incorporó a la obra colectiva, compilada por J. Witker, titulada Antología de estudios sobre enseñanza del derecho, Ediciones UNAM, Instituto de
principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir conocimientos jurídicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece más esencial, esto es, la naturaleza de los fenómenos, las ideas y teorías que van a ser dados a conocer.
Porque si de lo que se trata es de formar mejores abogados y juristas, no solamente debe contemplarse un sistema más eficaz de transmitir ciertos conocimientos sino, primordialmente, considerar la sustancia y calidad de los conocimientos que deben ser trasmitidos.
Existe de por medio, en consecuencia, una cuestión de fondo, que debe centrar la atención de los docentes, la cual consiste en la revisión del contenido de la enseñanza (1)
para que esta brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos jurídicos, tal como ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para mentalidades científicas modernas.
Sin embargo, muchas veces se habla de la modernización de los sistemas y métodos de enseñanza, dando por descontado que ellos se utilizarán para seguir enseñando las mismas teorías, principios e ideas asentadas en la mentalidad jurídica a lo largo de los últimos dos siglos, olvidando que ellos manifiestamente no satisfacen las exigencias de la vida social de hoy. En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos técnicos, relativos a una nueva forma de la enseñanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a sus tareas, distrayendo así la atención respecto de su real y tenaz empeño en preservar indemne la sustancia de sus enseñanzas (véase infra, cap. IV).
Esto obliga a proponer no solamente cómo debe enseñarse el derecho, sino, además, qué debe hallarse en la sustancia de lo que se enseña como 'ciencia jurídica', que es lo capital. De aquí deriva la necesidad urgente de revisar los programas y planes de la enseñanza universitaria, de cambiar en gran medida las materias que en ellos se contienen y de alterar la proporción y profundidad con que algunas de las actuales están concebidas. Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el derecho ha sido dejado atrás por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que, por consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es la de hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al día el derecho y hacer de él algo actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.
Solamente formando una sólida y certera conciencia crítica sobre las deficiencias del derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir el ímprobo esfuerzo científico necesario para sacarlo de su retraso. El análisis profundo de algunos viejos principios, la comprobación de su inadecuación a las condiciones actuales
de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboración de ideas y sistemas normativos más aptos, serán, en consecuencia, el objetivo fundamental de una enseñanza del derecho concebida con criterio moderno.
Las líneas que siguen, tienen por objeto señalar algunos aspectos de esta verdadera obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados por todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se continúe enseñando como ciencia jurídica un conjunto de ideas y principios que ya no se ajustan con los problemas y organización de una sociedad de nuestro tiempo, cualquier mejora en los sistemas de enseñanza solo tendrá como efecto imbuir en los estudiantes una concepción añeja y periclitada del derecho, transformándolos en instrumentos más o menos inconscientes de un afán de sostener lo que debería ser cambiado o inculcándoles fe en algo que perdió ya totalmente su confiabilidad.
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las realidades sociales que hoy vive el mundo. Considerado el derecho en su doble aspecto de sistema normativo que una sociedad se da a sí misma y de conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, se advierte, en general, que sus preceptos están notoriamente retrasados respecto de las exigencias de una sociedad moderna y que sus elaboraciones teóricas, que muy poco avanzan, continúan tejidas en torno de principios y supuestos propios de otras épocas. Todo esto hace de la legislación positiva algo ineficiente e inactual, y de los estudios jurídicos algo vacuo o añejo.
Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de él, no es, sin embargo, su aspecto negativo más saliente.
A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y principios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse como un verdadero obstáculo para este.
Mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso extremadamente móvil, determinado por el progreso científico y tecnológico, por el crecimiento económico e industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y políticas y por modificaciones culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor parte, se originan en los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua Roma, y se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las aspiraciones normativas de la sociedad actual.
Esto puede advertirse en la mayor parte de los países que constituyen nuestro horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los países latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la subsistencia de enormes diferencias en la distribución de la riqueza y la existencia de una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posición de franco menoscabo, víctima de la desnutrición, carente de vivienda, falta de educación y de atención médica. No hay un derecho desprendido de la concepción política y económica concreta que vive una sociedad. El derecho debe sujetarse al "proyecto concreto de vida social" que anima a cada sociedad determinada en un momento histórico dado. El mal actual es que esto no se ha cumplido, por lo que nos encontramos en presencia de un derecho obsoleto que el conservatismo de los juristas es incapaz de advertir y, mucho menos, de remover. Es que los juristas no han reparado, en su adormecimiento, que es preciso abandonar las posiciones rígidamente jurídicas. Solamente si obtienen información apropiada sobre el acontecer social y se disponen a utilizarla, junto con sus conocimientos técnicos, en beneficio efectivo de una mejor organización social, podrán hacer del derecho algo actual y eficiente.
En suma, a nuestro juicio, el derecho se presenta y vale como un instrumento de organización social, que debe ser puesto al servicio de la sociedad y de los hombres que la integran para facilitar y permitir una forma de estructura y de relaciones sociales que aseguren a todos los individuos su más pleno desenvolvimiento humano, dentro de una sociedad capaz de promoverlo y asegurarlo.
Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo aureolaron en otra época, pero esto no en razón de ilusorias concepciones metafísicas sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podría dar en pro de una mejor sociedad humana y del bien de cada uno de sus miembros.
3. EL DERECHO SOCIALMENTE IMPERANTE
Se llama 'derecho socialmente imperante' (o reglas de comportamiento real) a la normativa jurídica que efectivamente recibe aplicación en un medio social determinado. Difiere del 'derecho formalmente impuesto' (o normas de decisión, según el nombre que les da Larenz), que es el que la autoridad estatal ha querido imponer mediante la promulgación de reglas obligatorias de conducta. El primero consiste en las prácticas jurídicas que los miembros de la comunidad reconocen y admiten en su vida real, ajustándose de hecho a ellas, en tanto que el segundo se confunde con las órdenes obligatorias que expide el legislador, las que, de hecho, pueden no ser cumplidas, en todo o en parte, por la enorme mayoría de los miembros de esa comunidad. Los juristas tienden a considerar como derecho únicamente al formalmente impuesto, principalmente por razones de validez jurídica formal; en cambio, los sociólogos estiman que solamente las normas que de hecho se aplican constituyen el derecho real que impera en una determinada organización social. Entre ambos criterios media la distancia que separa a
un acto de voluntad dirigido al cumplimiento de una cierta conducta y la conducta que efectivamente sucede a ese acto.
Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista estrictamente jurídico, de que el estudio científico del fenómeno jurídico sea efectuado considerando no solamente la formulación estatal de las normas, sino asimismo su efectiva aplicación social. En la realidad social actual no en la teoría ni en la enseñanza jurídica se produce un desplazamiento acelerado de la legislación tradicional por las leyes modernas, pese a la mejor calidad técnica de aquellas, al punto que el derecho tradicional codificado, que nació para ser tenido como legislación común, ha pasado en el hecho a transformarse en una verdadera legislación de excepción, desde el punto de vista de la realidad social viva, preferentemente desde un punto de vista cuantitativo.
La legislación tradicional codificada, con la excepción del derecho penal, el que posiblemente por mucho tiempo más será considerado como el 'derecho de los pobres' (no en el sentido de que les asegure sus intereses y derechos, sino en el bastante más dramático de que desata su furia preferentemente sobre ellos), tiene un ámbito de aplicación extraordinariamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la vida práctica, a un menor número de personas. El Código Civil (excepción hecha del derecho de familia, que cada vez tiende a segregarse más de él) es un Código para propietarios que requieren de protección para su patrimonio y para las operaciones de custodia, transferencia y transmisión de sus bienes. El Código de Comercio solamente recibe adecuada aplicación respecto de operaciones mercantiles de cierta importancia. No es preciso realizar prolijas encuestas ni contar con muy trabajadas estadísticas para darse cuenta que la legislación tradicional rige, en el hecho, para un porcentaje cada vez más reducido de la población, compuesto por aquellos que han sido más favorecidos dentro de la tan desigual repartición de la riqueza. Hay una demostración empírica muy sencilla que lo comprueba: revísense las materias sobre las que versan los litigios que se promueven actualmente ante los tribunales ordinarios de justicia y compárense porcentualmente con los que ingresaban a comienzos de siglo y se verificará que excluida la materia criminal, que puede permanecer más o menos constante cada vez es menor la proporción de materias propiamente 'civiles', en el sentido de aquellas que versan sobre conflictos que corresponde resolver de manera directa al Código Civil. Más fácil resulta aún, comparar el porcentaje de sentencias propiamente civiles que dictan hoy día los tribunales de justicia con el de las que expedían hace cincuenta años o más. Lo anterior evidencia que la realidad y las necesidades sociales tienen, en último término, más poder normativo que la voluntad de un legislador que no esté muy atento a adaptarse al curso histórico que ellas van asumiendo.
Hacer un recuento de las modificaciones, a veces muy hondas, que han experimentado las sociedades humanas en el curso los últimos cien años (y con una gran intensidad y aceleración en los últimos cincuenta años) es una tarea imposible de realizar de manera breve. Es por ello por lo que nos limitaremos a señalar a muy grandes rasgos algunos de los campos en los que esas modificaciones han tenido lugar. a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilización de nuevas energías, en el desarrollo de la física, del maquinismo y de la electrónica, le han permitido multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energía que puede poner a su servicio (motores de vapor, de explosión, eléctricos, de turbinas, de cohetería y atómicos), han extendido de manera increíble el alcance de sus sentidos (radio, televisión, microscopio electrónico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro para ciertas operaciones de cálculo y almacenamiento de información (computadoras y cerebros electrónicos).
b) Los avances en la biología y en la química, le permiten alterar los procesos síquicos, efectuar trasplantes de órganos, la inseminación artificial y el cambio de sexo, entre otros. La ingeniería genética, abre, por su parte, perspectivas inauditas.
c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales monopolistas y/o transnacionales cada vez más numerosas y fuertes, cuyo poder económico empieza a amenazar a países medianos y pequeños y a trastornar las bases mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervención del Estado, a la planificación económica, etc.
d) El aprovechamiento de la naturaleza por el hombre se ha llevado en una forma que trae perturbaciones alarmantes a escala mundial, expresada en la degradación del medio ambiente por la erosión, el agotamiento de los recursos naturales no renovables, el desequilibrio ecológico, la contaminación ambiental, el aumento de la radiación y otros. e) Se dan manifestaciones humanas masivas que ciertamente dañan la posibilidad de una conveniencia armoniosa. La explosión demográfica, con su consecuencia inevitable que es la falta de alimentos, la atracción urbana, la desintegración familiar, etc. f) Sobreviene un aumento de los problemas y conflictos que agobian al hombre y con ello se extienden las tensiones y complejos síquicos y la tendencia al escapismo (ingestión de bebidas intoxicantes, drogadicción, etc.). g) Se alienta al mismo tiempo la posibilidad de una organización humana en medida universal y avanzan proyectos para elevar las condiciones de vida del hombre en lo material y en lo cultural. La ONU aprueba una Declaración Universal de los Derechos Humanos, en 1948 (2), y una Carta de Derechos y Deberes de los Estados, en 1974. Pero al
mismo tiempo, algunas naciones más poderosas, militar y económicamente, empiezan a mirar con desconfianza a esa organización mundial en la que gran número de países poco desarrollados ganan la mayoría numérica, por lo que procuran imponer, con sus medios de presión, su voluntad a toda la humanidad al margen de normas jurídicas reconocidas.
Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organización, de nuevos impulsos sociales y de nuevos fenómenos de todo orden, señalados de manera muy incompleta puesto que en el reducidísimo espacio anterior no hemos podido consignar sino algunas de las más obvias alteraciones de la vida humana en las últimas décadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos generales esa lista. Ante todo eso podríamos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que existen. Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mínimas y en su mayor parte irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformación consiguiente, que se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de él los mismos esquemas jurídicos, las mismas instituciones, las mismas formas de expresar y aplicar el derecho. A este paso, los juristas y sus trasnochadas teorías, conceptos y formulaciones van a ser mirados por los demás seres humanos como especímenes de una fauna rara en vías de extinción y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el curso de la vida social.
5. EL CRECIMIENTO DESMESURADO DE LAS REGLAS JURÍDICAS
Con todo, nuestra época muestra un incremento desmesurado y socialmente perjudicial de las reglas jurídicas. En las últimas décadas se legisla en forma profusa, por causas que hemos examinado en otra oportunidad (3). Todo se reglamenta y los mandatos
formales de la autoridad penetran y entran a regir en casi toda la actividad del hombre, sin que ello signifique sino en muy escasa e insuficiente medida que el derecho se modernice efectivamente.
Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas especialidades jurídicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas, constitucionalistas, etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes más reducidas a fin de poderlas aprehender mejor, debido a su complejidad creciente. Ahora nos encontramos con especialistas jurídicos en propiedad horizontal, sociedades, garantías constitucionales y amparo, delitos políticos, documentos de comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una pequeña parte de lo que antes constituía el ramo y aun así se ven en apuros para estar al día con las leyes, reglamentos y normas de toda clase que día a día aumentan las disposiciones aplicables dentro de él. Esta atomización del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto sistemático, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas normalmente a todos los hombres. Por obra de este maremágnum de preceptos de todas clases, inspiraciones y épocas, con esta avalancha legislativa que presenciamos, el sistema legal positivo pasa a convertirse en una espesa e impenetrable selva normativa, que más que ordenar la vida social, la
desarticula, la confunde y la hace ingrata. Esa densa y desorganizada red de preceptos, concluye entorpeciendo la acción de los órganos del Estado y enervando a los ciudadanos.
De este modo, la legislación, manifestación imperativa por su esencia, destinada a ser conocida, entendida y, por ello, respetada por todos los ciudadanos, sufre una deformación monstruosa; se convierte en un dictado hermético, pasa a constituirse en una verdadera trampa para el honesto ciudadano dispuesto a acatar todo aquello que la autoridad legítima pueda reclamarle.
6. LA ENSEÑANZA JURÍDICA NO DEBE IDEALIZAR LA
LEGISLACIÓN
Lo que ya hemos esbozado permitiría concluir que una legislación de tal manera incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un conjunto sabio, completo y armónico de reglas capaces de resolver todos los problemas y conflictos jurídicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin embargo, en la enseñanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos docentes más influidos por la dogmática, se tiende a idealizar la legislación.
Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que "entre el más grande tratado y la más modesta ley... existe una diferencia cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposición, pero estimamos que si se quiere dar una formación científica a quienes entran a conocer el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio objetivo y con la mayor franqueza, el examen de la legislación en vigencia. Es la única manera, por otra parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos. Pero si se supone que la legislación imperante es un sistema normativo completo, cerrado y coherente; si se atribuye a quienes legislan (que son muchos, que se suceden en el tiempo, que tienen muy variada calidad y que, necesariamente, han de enfocar sus determinaciones de acuerdo con las circunstancias y épocas en que les corresponde preparar sus leyes) una unidad puramente ficticia, para cuyo fin se habla impersonalmente de 'el legislador', y si, llegando al exceso, se atribuye a tal legislador una inteligencia sobrehumana, que todo lo domina y todo lo prevé y que le permite armonizar sus textos con todo el conjunto de leyes preexistentes (que es la posición de la dogmática jurídica); estaremos contribuyendo a hacer del derecho un mito y no algo en contacto con la realidad social. El derecho es, desafortunadamente, un conjunto de reglas atrasadas, mal hilvanadas entre sí, llenas de vacíos y contradicciones, elaboradas por individuos de carne y hueso, sin conocimientos jurídicos profundos y, a veces, dominados por pasiones. Ellas no siempre son obedecidas ni siempre producen, al aplicarse, saludables efectos sociales.
Todo empeño por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata exaltación de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto, a su vez, traerá consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no buscarán la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarán a su contemplación y a su teorización abstracta, que es una forma especial de adoración inventada por los juristas.
7. MITOS DESTINADOS A LA PRESERVACIÓN Y MANTENIMIENTO
DEL SISTEMA LEGAL VIGENTE
Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da a sí misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este derecho es servir de instrumento a los lineamientos políticos que esa sociedad quiere o tiene que darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino una función ordenadora, que ha de ceñirse a las pautas de los sistemas y formas de organización y de gobierno por los que ella se rige. Él es una técnica al servicio de una política. Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen reglas jurídicas obligatorias superiores y anteriores a él que integrarían un supuesto derecho natural dentro del cual se encontraría la esencia de una 'justicia' que aquel debería reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural no es otra cosa que un conjunto de principios éticos, los que pueden ser válidos como tales, pero no como normas jurídicas valederas. Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservación de la legislación existente. La tesis de un derecho natural ha ejercido siempre un efecto conservador en el derecho. El mecanismo utilizado consiste en afirmar que si la legislación tradicional se ciñe en gran medida a las exigencias de ese derecho natural, por lo menos en todas sus instituciones básicas (entre las cuales se menciona muy especialmente el derecho de propiedad privada), deben estas ser tan eternas e inmutables como se piensa que es aquel derecho. El carácter eminentemente conservador de la doctrina del derecho natural ha pasado a transformarse en un verdadero lugar común dentro de la teoría jurídica. Ya Heráclito veía en las "leyes naturales" una encarnación de la ley divina en contra de la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace por su hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido históricamente, en forma primordial, una función conservadora de hálito de validez. H. Kelsen señala, por su parte,la índole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho natural, destinada a defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo. Radbruch denuncia que el derecho natural conduce necesariamente al perenne estancamiento de la historia del derecho.
Si se entiende que la legislación positiva cumple el objeto de establecer relaciones de justicia, es fácil concluir que las más antiguas instituciones jurídicas tradicionales, aceptadas por tantos pueblos a lo largo de los dos últimos siglos, reflejarían, en el fondo, principios de justicia. Con ello se imbuye una resistencia a cambiarlas, puesto que lo contrario a lo que ellas disponen sería la injusticia y el desorden.
Puede advertirse, en consecuencia, que estas doctrinas no favorecen el cambio de la legislación tradicional, en sus aspectos esenciales, sino que tienden a que esos aspectos perduren de manera invariable. Algunos las apoyan con sincero convencimiento de su verdad filosófica. Otros se pliegan interesadamente a ellas con el objeto de que no se altere el régimen jurídico que tantas ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de organización social que fluye de tal régimen jurídico.
8. EN EL DERECHO ANIDAN CONCEPCIONES INDIVIDUALISTAS
Las concepciones económicopolíticas individualistas que imperaron abiertamente en el mundo occidental de fines del siglo XVIII, de todo el siglo XIX y de las dos primeras décadas del presente, carecen hoy de defensores declarados. Sin embargo, continúan animando en la práctica a las tendencias capitalistas y neocapitalistas que dominan en la economía de la mayor parte de los países occidentales. Ellas se baten en retirada dentro del debate puramente ideológico; en este plano podría afirmarse casi que han desaparecido. Sin embargo, en los hechos, en buena parte de la enseñanza general y dentro de la cultura dependiente que el imperialismo norteamericano quiere propagar en estos países, ellas continúan operando, si bien en forma larvada y oculta. Es el derecho, precisamente, uno de los mecanismos de vida social en el que ellas se han enquistado y donde mejor resisten las tentativas de extirparlas que inician algunos bien inspirados gobiernos que proclaman la justicia social, el desarrollo de la solidaridad entre los hombres y el mejoramiento de las condiciones de vida de los desposeídos. En efecto, el más puro individualismo continúa inficionando dentro del derecho a muchos principios, instituciones y reglas, harto más allá de lo que cualquiera podría imaginar. Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado. Ese conservantismo ha sido manipulado muy hábilmente por intereses creados que buscan una careta jurídica para poder sostenerse.No es el momento de denunciar todas las formas en que el derecho presta amparo a posiciones típicamente individualistas. Solamente queremos anotar algunos de los mecanismos utilizados para ello, en forma muy somera, remitiéndonos en lo demás a lo que hemos expuesto en otras obras. El derecho de propiedad, establecido como derecho subjetivo muy amplio y, desde luego, perpetuo, olvidando su fundamentación original, que no era otra que la de permitir que el hombre pueda gozar y disponer de los bienes que necesita para su vida. La exaltación y la consagración jurídicas del poder de la voluntad individual conduce a que la libre contratación y la autonomía de la voluntad (determinación del alcance jurídico de las obligaciones que emanan de un pacto conforme a la voluntad de las partes intervinientes) sean elevadas a principios jurídicos básicos. Para ello se supone una igualdad de las partes que no corresponde a la realidad.
La irretroactividad de la ley es otro principio individualista, concebido para proteger los bienes y derechos de aquellos que en una determinada época histórica quedaron favorecidos en la distribución de la riqueza, en desmedro de otros.
Existen, pues, instituciones claves del derecho burgués que no tienen otra finalidad que la de afianzar el status jurídico presente y modelar la mente de quienes lo estudian. La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades reales del respectivo país y que termine con esa parte de la legislación que conserva un sello individualista, que entre en vigor una legislación de alta calidad jurídica, coherente y armónica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptación fácil a nuevas situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.
Para esto no existe sino un camino válido: que cada legislador renueve su derecho interpretando jurídicamente el proyecto histórico social de su pueblo.
9. EL DERECHO A LA ZAGA DE LOS CAMBIOS SOCIALES
Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cualquier voluntad conservadora, un proceso de creación cultural que pugna por expresarse en variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo. Nuevos valores y nuevas necesidades sociales azotan, ininterrumpidamente, ese derecho petrificado e insuficiente, por inepto para adecuarse a las realidades emergentes. Y si las normas jurídicas no son capaces de latir al compás acelerado de la vida, no será el ritmode esta el que se retarde, aunque deba vencer obstáculos y por momentos parezca que disminuye su marcha. No pretendemos negar que haya habido algunos progresos dentro de la ciencia jurídica y de las legislaciones, pero todos ellos han quedado cortos ante los requerimientos sociales. Muchas veces se ha tratado de meras reformulaciones de los añejos moldes, otras han sido novedades que miran más a lo formal o lo accidental, que al fondo y a las esencias de las instituciones; no pocas veces los adelantos quedan en lo puramente teórico, sin posibilidad para enfrentar las nuevas realidades. A ello se debe que el derecho, como ciencia y como legislación, vaya quedando rezagado y que su desajuste con la evolución social vaya apareciendo cada vez más de manifiesto. El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debería tratar de conservarse a sí mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales. No obstante, considerado en su conjunto y especialmente en sus partes más decisivas e influyentes, no pasa de ser un conjunto arbitrario de reglas sociales que tienden a perpetuar un orden caduco, sobrepasado por la conciencia colectiva y con un designio socialmente paralizador. Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez más, ideas divorciadas de aquellas que constituyen la inspiración del derecho así considerado. Las tendencias que asignan preponderancia a la organización colectiva y a los valores del conjunto de la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesión mayoritaria, aunque ello ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma más radical del ideario socialista, aceptado y puesto en práctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea como aquellas tendencias que en forma más cauta o tímida se llaman a sí mismas socializantes y que dominan ampliamente en los círculos intelectuales de nuestros países, sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual modificación y mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una mayoría abrumadora está en favor de cauces enteramente diferentes de los que inspiraron a los aspectos más primordiales del derecho vigente. Pero es evidente la ausencia de líneas directrices que puedan conducir al derecho a una renovación o, cuando menos, a una conformación de sus instituciones y bases con las nuevas ideas imperantes. Mientras quienes lo estudian y enseñan permanecen aferrados a los viejos moldes, la imaginación de los que quisieran verlo trasformado se muestra, por su parte, incapaz de encontrar caminos inéditos de salida.
10. LA GRAN CLASIFICACIÓN DEL DERECHO
La antigua división del derecho en público y privado, apoyada por el liberalismo con el propósito de delimitar claramente el ámbito de acción del Estado y dejar subordinado este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la naturaleza de las relaciones jurídicas que cada uno regula; el derecho público sería el que se ocupade las relaciones de subordinación que se dan entre el Estado o cualquier órgano de éste o entidad pública que obra dotada de poderes y cualquier otro sujeto; el derecho privado sería el que se ocupa de las relaciones de coordinación que se dan entre sujetos jurídicos que obran en plano de igualdad e independencia recíprocas.
Como principio general, horadado cada día por mayor número de excepciones, puede mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohíbe (prima la capacidad); en tanto que en el derecho público predomina el criterio del control de la ley, por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza expresamente (prima la competencia).
Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones legislativas actuales han agregado ya un tercer término a esa división bipartita, pues hoy día es preciso considerar también un derecho social diverso del derecho público y del derecho privado. Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. ¿Podemos incluirlo dentro del derecho privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer sobre la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un contrato colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del derecho de seguridad social, del derecho económico, de la legislación sobre organizaciones comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos por parte del derecho privado, ni tampoco del derecho público. Ha sido la falta de este tercer término lo que ha llevado a clasificar erróneamente el derecho del trabajo dentro del derecho público o dentro del derecho privado. Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado de una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo. La idea central del derecho social, según él, no es la idea de la igualdad de las personas, sino la de nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del orden jurídico. Para esto, el derecho social desdobla a la persona, abstracción niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc. Pero Radbruch no capta un elemento esencial del derecho social, que es el considerar al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social. Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto. Según él, debe aceptarse la triple división del derecho, basándose en la clase de relaciones sociales que regula. Hay relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su acento está en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la organización. Hay también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí, cuyo acento se sitúa en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay, finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada, que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra como compañero o camarada
y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno para el bien social. Las primeras corresponden al derecho público, las segundas al derecho privado y las últimas al derecho social.
El derecho social presupone una más profunda socialización de la persona y la realización de valores morales más hondos, mediante la inserción de todos los hombres en la comunidad organizada bajo el signo de la solidaridad humana.
11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEÑANZA
MODERNA DEL DERECHO
Las nuevas orientaciones en la enseñanza del derecho deben mostrarse aun antes del inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la selección de los estudiantes que van a ingresar a los cursos jurídicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma importancia. La carrera de derecho no es apropiada hoy día para aquellos que mediante ella buscan mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones políticas destacadas, al desempeño de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la dirección de grandes empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para aquellos que creen ver en ella la oportunidad para lograr una amplia cultura general en materia social y de relaciones humanas. Desde que, a fines del siglo pasado, se inició la diversificación de las ciencias sociales en distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por sí misma una profundidad y una extensión que les otorga completa autonomía, los estudios de derecho no sirven para tales fines. Serán la ciencia política, las ciencias de administración, la economía y los altos estudios internacionales los que podrán satisfacer aquellos deseos o ambiciones, pues es en ellas donde se dispensan los conocimientos adecuados. Como consecuencia, los estudios jurídicos han sido despojados, en gran medida, de los conocimientos generales amplios sobre esas materias que integraban antes sus programas; a la especialización ha sucedido como es natural una reducción de nociones extrajurídicas o, cuando menos, el mantenimiento de la enseñanza de estas dentro de un plano de generalidad que dista mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En consecuencia, frente al vasto desarrollo de las demás ciencias sociales, es difícil entender que la carrera de derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en términos excesivamente generales, el conocimiento de aquellas.Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el título correspondiente (prestigio que, felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o tras la obtención de una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero, conviene aclararlo de inmediato: difícilmente por caminos honestos). Por el contrario, es necesario inculcar desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene por objeto dar
conocimientos técnicos que permitan llegar a una mejor organización social, que faciliten la solución de conflictos individuales y sociales y que funden una conveniente defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos individuales y sociales fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de todos los estudios.
12. ALGUNOS CONTENIDOS INDISPENSABLES DE LA ENSEÑANZA
Ante todo, señalemos más que un contenido una actitud general que debe inspirar a todo docente del derecho: postura crítica frente a un sistema legal y a una teoría jurídica retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su frecuente contenido político conservador, antítesis de las tendencias más admitidas por las sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carácter represivo de muchas normas y principios jurídicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y abusos de los grandes poderes económicos.
Los programas deben conceder importancia al estudio de aquella legislación o costumbres jurídicas que constituyan de hecho las normas de mayor aplicación práctica en la vida social, especialmente de aquellas que rigen en interés de la gran masa de ciudadanos. Debe abandonarse la preponderancia que los planes tradicionales de estudio conceden al derecho privado, para concederla, en cambio, al derecho social y al derecho público, dentro del mismo orden.
Hubo una época en que el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorización del derecho legislado en cada país. A esos códigos, y especialmente al primero, se los tenía por la ley común aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre la que correspondía tejer todas las demás reglas legales necesarias para una vida normal en sociedad. Serían el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitirían satisfacer las necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho se estructuró principalmente sobre la base de esos códigos. De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama más tradicional, perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurídicas, adquirió tal preeminencia dentro de la enseñanza del derecho, que era el único que debía ser estudiado y examinado a lo largo de todos los años de la carrera (en primer año bajo la forma de derecho privado romano); al punto de que pasó a convertirse en verdadera espina dorsal destinada a sustentar todos los principios fundamentales del derecho (se confundía, así, el estudio del título preliminar del Código Civil con el curso de Introducción al Estudio del Derecho).
Todo esto pasó ya, como realidad social. Hoy día lo vimos el derecho civil ha sido desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por aquellas que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicación interesa, apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios. Cualitativamente, además, la realidad social ha empequeñecido su importancia. Pese a ello, él continúa siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de derecho,
el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el derecho procesal civil, permanece como el sector de los estudios jurídicos que recibe mayor atención y que ocupa mayor número de horas de enseñanza en esas facultades.
Es inevitable que un anacronismo de esta clase habrá de deformar la mentalidad de los alumnos. Ese plan, inspirado en añejas tendencias ideológicas individualistas, arriesga que estas se proyecten indebidamente hasta hoy y que modelen juristas con criterio individualista, ampliamente sobrepasado. Pero ¿no será precisamente eso lo que se busca?
Los docentes deben profundizar en el conocimiento y sistematización de la legislación más reciente, especialmente de aquella que tiene contenido social, hasta lograr la elaboración de principios jurídicos nuevos capaces de sustituir a los que emanan de las ramas jurídicas tradicionales, cada vez menos vigentes o, a lo menos, reducidas en su aplicación a un sector muy pequeño de la población. También deben informar a los estudiantes sobre los numerosos vacíos de la legislación y de la doctrina ante los acelerados cambios sociales que presencia nuestra época; su responsabilidad principal será la de orientar a sus alumnos en orden a las posibles soluciones jurídicas de esas numerosas lagunas.
Deben excluirse de la ciencia jurídica todas aquellas elaboraciones míticas destinadas, en el fondo, a preservar el mantenimiento del orden social existente y que significan concepciones jurídicas extracientíficas, ajenas a la realidad del derecho o cogidas de otras disciplinas.
Es de entera conveniencia que la intervención del Estado, tanto en la vida económica como en otros ámbitos que los principios individualista mantenían absolutamente al margen de su injerencia, que constituye una de las principales novedades que en materia social han traído los años más recientes, sea formulada, desarrollada y teorizada con sentido jurídico. Otra actitud significaría, simplemente, un desconocimiento de la realidad o un cerrar los ojos ante ella.
Sería menester iniciar un desplazamiento de las instituciones, principios e ideas jurídicas desde las ramas tradicionales especialmente el derecho privado hacia los conjuntos normativos más modernos a que nos hemos referido. Los conceptos de acto jurídico, de sanción jurídica y de institución pueden ser explicados actualmente, con ventajas indudables en razón de su mayor vinculación a la realidad social, con relación a las nuevas ramas que aparecen. Algunos docentes han llegado a los ápices más extremos de una teorización finísima, como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa eficacia práctica de las doctrinas que enseñan. Es preferible abandonar esa teorización excesiva, que separa aún más al derecho de sus funciones de instrumento de una organización social eficiente, y ocuparse algo más de la efectividad del derecho dentro de la vida en sociedad. ¡Cómo sería de desear que los procesalistas pusieran menos énfasis en sus interesantes construcciones teóricas, a fin de otorgar mayor atención a uno de los máximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fácil y gratuito de
los ciudadanos ante los tribunales y la decisión rápida de los conflictos que ante estos se plantean! Por su parte, los penalistas podrían abandonar tanta sutileza bizantina, expresada en lenguaje hermético, para buscar soluciones jurídicas prácticas que tiendan a una verdadera disminución de los delitos. Algo semejante podría decirse de muchas otras ramas del derecho.
En aspectos más particulares podría recomendarse:
a) Incluir dentro de los programas nociones generales de economía, sociología y de ciencia política, disciplinas que si bien como antes se recordó han adquirido autonomía, constituyen ciencias sociales sin cuya colaboración la aspiración ordenatoria del derecho no podría realizarse o carecería de eficacia o aun de contenido; el hombre de derecho debe conocer los aspectos fundamentales de ellas con el fin de tener cabal conciencia de sus propias limitaciones y saber la forma y grado de ayuda que ellas le pueden proporcionar. Todo propósito de renovación del derecho ha de llevarse a cabo en tarea multidisplinaria.
b) Incorporar a los planes de estudio enseñanza sobre metodología del derecho y sobre investigaciones sobre materia jurídica, pues la tarea de la universidad es dar al estudiante una base formativa e impulsarlo luego a que prosiga sus estudios e investigaciones por su cuenta, para lo cual necesita de aquellos instrumentos.
c) Colocar a los derechos humanos como centro de los estudios jurídicos.
d) Dar al derecho del trabajo y a la seguridad social un contenido teórico adecuado, sistematizando sus reglas, descubriendo sus nuevas instituciones y principios; es preciso abandonar el plano de pura exposición de preceptos positivos con que se tiende a enseñarlo. e) Proceder en igual forma respecto del derecho administrativo, tan hondamente alterado con las nuevas funciones que asume el Estado y con la injerencia de este en la economía; en este plano habrán de surgir soluciones inéditas para muchos fenómenos importantes y, especialmente, para la aparición de las empresas del Estado. Estas últimas siguen regladas como sociedades comerciales con fin de lucro, por falta de una doctrina jurídica satisfactoria que descubra en ellas la nueva institución jurídica que son. En suma, la enseñanza moderna del derecho debe tener por preocupación principal, el obtener que los futuros abogados o científicos del derecho puedan más adelante aplicar sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y una adaptación verdadera del derecho a las necesidades sociales.
La gran tarea de hoy es la de preparar abogados y juristas para el cambio social.
El capítulo que sigue va a ilustrarnos acerca de cómo los juristas tradicionales prescinden de los avances ideológicos y sociales o los ignoran absolutamente. Vamos a ejemplificar con lo que sucede en relación con el concepto de derecho de propiedad, que
no es, ciertamente, el único que se podría citar. Pero él solo será bastante para prevenirnos y para esclarecer la incomprensible posición de dichos juristas.
Notas:
1. No hay contradicción entre lo que aquí reclamamos, que es dirigir la atención principal al contenido de la enseñanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el derecho es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aquí tratamos del contenido de la enseñanza del derecho, vale decir, de los temas o materias jurídicas que deben ser trasmitidas a los estudiantes. 2. En el capítulo precedente hemos señalado que algo tan capital para el conocimiento jurídico, como son los límites del poder de legislar, de los cuales el más importante es el de los derechos humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como tema autónomo, sino, cuando más, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en la parte dogmática del derecho constitucional. 3. Véase nuestro trabajo "¿Hay un límite crítico para la legislación?", publicado en Jurídica, núm. 6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, D. F.
4. Véase nuestro libro ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.
5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios jurídicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurídicas adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas al Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores de derecho civil, pregunté cómo debería ser calificado el acto jurídico mediante el cual una persona adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artículo de primera necesidad, exigiendo la entrega a un comerciante que no desearía efectuarla, amparado en que la ley establecía entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticipé mi opinión de que a ese acto no podía corresponderle la calificación jurídica de contrato de compraventa (art. 1793 del C. C. chileno) porque no se había originado en un concurso real de la voluntad de ambas partes (arts. 1437 y 1438 del Código citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de silencio, hubo una sola respuesta (y el profesor que la dio públicamente la creyó inteligente y acertada): "Se trata de una expropiación". El disparate mayúsculo contenido en ella demostró no solo la incapacidad de las instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en nuestra época, sino también la falta de preocupación de los docentes a la antigua para analizar las cuestiones nuevas que van surgiendo en el campo de su propia especialización.
