Causas y consecuencias de la aplicación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías como lex mercatoria

Texto completo

(1)CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS COMO LEX MERCATORIA. CARLOS FORERO JIMÉNEZ. INVESTIGACION DIRIGIDA MONOGRAFIA DIRECTOR: JORGE OVIEDO ALBÁN. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ JUNIO, 2005.

(2) INDICE. RESUMEN ………………………………………………………………………………... 5. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………..... 6. CAPITULO I LA LEX MERCATORIA…………………………………………………………….......... 7. 1.1. Causas de Origen de la Lex Mercatoria……………………………………………….. 7 1.2. Principales Caracteristicas de la Lex Mercatoria……………………………………… 9 1.3 Extinción de la Lex Mercatoria……………………………………………………….. 11. CAPITULO II LA NUEVA LEX MERCATORIA……………………………………………………….. 15. 2.1 Causas de Origen de la Nueva Lex Mercatoria………………………………………. 15 2.2 Desarrollo y Contenido de la Nueva Lex Mercatoria………………………………… 18. 2.

(3) CAPITULO III LA. APLICACIÓN. FORMAL. DE. LA. CONVENCION. DE. VIENA. SOBRE. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS…………………………. 24. 3.1 Aplicabilidad de la Convención..................................................................................... 24 3.2 Aplicación Impositiva de la Convención de Viena de 1980……………………………25 3.3 Aplicación Dispositiva de la Convención de Viena de 1980…………………………. 26. CAPITULO IV APLICACIÓN DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS COMO LEX MERCATORIA………………28. 4.1 Aplicación de la Convención de Viena como Lex Mercatoria………………………...28 4.2 Laudos Arbitrales………………………………………………………………………30. CAPITULO V. CONSIDERACIONES. GENERALES. SOBRE. LA. APLICACIÓN. DE. LA. CONVENCION DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS COMO LEX MERCATORIA…………………………………………46. 5.1 Consideraciones Generales…………………………………………………………….46 3.

(4) CONCLUSIONES…………………………………………………………………………54. BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………. 56. 4.

(5) RESUMEN. El presente trabajo tiene como objetivo plantear, describir y analizar la situación jurídica que se ha venido presentando a lo largo de los últimos 15 años en el escenario del Derecho Mercantil Internacional y en el Comercio Internacional, por la cual, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías se ha aplicado por algunos tribunales internacionales como reflejo del concepto de Lex Mercatoria. Para lo anterior se planteo en el trabajo la descripción del concepto de Lex Mercatoria en sus dos etapas históricas: Lex Mercatoria de la Edad media y la Nueva Lex Mercatoria, los criterios y situaciones formales por los cuales se de aplicación a la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, el planteamiento teórico-estructural por medio del cual se aplica la Convención como reflejo de la Lex Mercatoria y finalmente se analiza las situaciones en las cuales se ha dado aplicación a la Convención como Lex Mercatoria. Todo lo anterior nos llevara a concluir que evidentemente se ha generado un ámbito de aplicación nuevo para la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, por parte de los tribunales internacionales, en donde la Convención es aplicada como reflejo de la Lex Mercatoria, ante situaciones de hecho similarmente configuradas y bajo los mismos razonamientos para cada caso y tribunal, sustentados en la realidad actual del Derecho Mercantil Internacional y del Comercio Internacional.. 5.

(6) INTRODUCCION. El contexto en el que se desarrolla el presente trabajo es el del Derecho Mercantil Internacional y más específicamente entorno a la aplicación de las fuentes en la Compraventa Internacional. De tal forma se concentra el trabajo en la aplicación de un instrumento jurídico de carácter normativo, como lo es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 como reflejo del concepto denominado Lex Mercatoria. Es así como el propósito del presente trabajo es el de identificar las características, causas y consecuencias de la aplicación de la Convención de Viena como Lex Mercatoria. Lo anterior se desarrollara en los siguientes capítulos: Lex Mercatoria, Nueva Lex Mercatoria, la aplicación formal de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, aplicación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías como Lex Mercatoria, consideraciones generales sobre la aplicación de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías como Lex Mercatoria y conclusiones.. 6.

(7) CAPITULO I. LA LEX MERCATORIA. 1.1. Causas de Origen de la Lex Mercatoria. El origen de la Lex Mercatoria tiene como antecedentes y causas varias características que se consolidaron entre si en la época de la Edad media. Una de ellas fue el creciente ejercicio del comercio como característica esencial de la economía de medieval, el cual dejo de ser una actividad secundaria dentro del esquema económico agrícola existente en la naciente Edad media1, para ser una de las actividades más importantes, sino las más importante dentro del sistema económico de las grandes ciudades europeas2. Esta nueva y creciente actividad económica, como fue el comercio, no tenia para la época de su auge y desarrollo regulación jurídica relevante puesto que en tiempos anteriores su importancia era relegada por la gran relevancia del Derecho civil en el Derecho romano, y a que el comercio no hacia parte de las actividades de los ciudadanos romanos, de ahí que dicha actividad fuera regulada por el ius gentium3.. 1. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS; CALVO CARAVACA, ALFONSO - LUIS. Derecho Mercantil Internacional, Segunda edición, Tecnos, Madrid, 1995, Pág. 29 2 CADENA AFANADOR, WALTER RENE. La Nueva Lex Mercatoria. La Transnacionalizacion del Derecho. Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, Universidad Libre, 2004, Pág. 67. 3 BERMAN, HAROLD. “La formación de la tradición jurídica de Occidente” Fondo de Cultura Económica, México, Pag. 355. 7.

(8) Todo lo anterior trajo una situación de vació jurídico en cuanto a la regulación del comercio, en donde no existían normas que indicaran como debería ejercerse el comercio, como resolver los conflictos generados por el ejercicio del comercio y quienes deberían resolver los conflictos generados.. Fue así como surgió la necesidad por parte de quienes ejercían y hacían parte del comercio de generar alguna fuente de regulación que proporcionara los parámetros de conducta necesarios para poder seguirlos ordenadamente y en referencia a ellos poder resolver los conflictos generados en la actividad comercial.. La respuesta a dicha situación de insuficiencia de derecho legislado que regulara el ejercicio del comercio, se dio a través de la aplicación de las prácticas tradicionales de quienes hacían parte de dicha actividad denominada comercio4, lo que en contexto entenderemos como Lex Mercatoria.. 4. “Al mismo tiempo que la intensificación de las relaciones de comercio entre los pueblos, se suele alistar entre los factores determinantes del ius mercatorum descrito, la insuficiencia de los sistemas jurídicos vigentes en aquella época. Dicho de otro modo, el Derecho Canónico, el romano-justinianeo y el germánico no se adaptaban a las necesidades mercantiles y por eso los comerciantes fueron construyendo un ordenamiento adecuado a sus necesidades a partir de normas de carácter corporativo, adoptadas al seno de los gremios de comerciantes; estas normas se desarrollaron en el tiempo paralelamente a las decisiones de los denominados “tribunales consulares”, coetáneos a las incipientes agrupaciones mercantiles, a quienes correspondía en este periodo la resolución de los litigios que se suscitaban entre sus agremiados.” FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Ius Mercatorum: Autorregulación y unificación del Derecho de los Negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, Pág. 29 y 30.. 8.

(9) 1.2. Principales Caracteristicas de la Lex Mercatoria. La Lex Mercatoria surge como tal en la epoca historica del medioevo y geograficamente en el continente europeo, y consistio en ser el conjunto de practicas aplicadas por los comerciantes y/o partcipantes en el ejercicio del comercio. Dichas practicas fueron adquiriendo la conotación de costumbres5 comerciales y de tal forma se fueron ejerciendo y respetando como reglas rectoras para el comercio.. Muestra de lo anterior resulta ser la descripción que el autor FERNANDEZ ROSAS hace sobre los cónsules en su descripción sobre los consulados (Tribunales de la jurisdicción especial de los comerciantes), al establecer que los cónsules eran personas no versadas en derecho y que resolvían las controversias con referencia a los usos y costumbres formados en la practica del comercio y que sus decisiones eran reconocidas como acertadas por el común.6. A esto, se le sumo la característica de que el ejercicio del comercio dejo prontamente de ser una actividad local para ser una actividad entre ciudades y entre ciudades muy apartadas geográficamente, con sus respectivas connotaciones culturales, sociales, políticas etc. Lo cual hizo que dicho “conjunto” recogiera las prácticas no solo locales sino transnacionales, 5. Dicha connotación de carácter consuetudinario tiene relación directa aunque no fundamental con el denominado “Derecho de las naciones” del Derecho Romano, al respecto expone HAROLD BERMAN: “Los antiguos Juristas romanos también habían reconocido que muchos contratos no eran gobernados por el derecho civil, sino por el consuetudinario, incluso el ius gentium. En realidad, era el ius gentium, el (consuetudinario) “derecho de las naciones”, aplicable a quienes no eran ciudadanos romanos, el que gobernaba casi todos los tipos de transacciones comerciales dentro del Imperio romano, especialmente los que incluían el transporte de bienes sobre largas distancias.” BERMAN, HAROLD. “La formación de la tradición jurídica de Occidente” Fondo de Cultura Económica, Mexico, Pág. 355 6 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Ius Mercatorum: Autorregulación y unificación del Derecho de los Negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, Pág. 30.. 9.

(10) lo que le otorgó al “conjunto de prácticas en el ejercicio del comercio”, la característica de internacionalidad7, un conjunto de prácticas internacionales en el ejercicio del comercio.. Es claro que el desarrollo del Derecho mercantil o de lo que denominamos Lex Mercatoria fue de autoría de los propios mercaderes al establecer prácticas reconocidas a través de la organización de ferias y mercados internacionales, de la creación de tribunales mercantiles y de su dispersión a través del establecimiento de oficinas de comercio en las nacientes comunidades urbanas de Europa.8 Por lo anterior hay que concederle a Lex Mercatoria la característica de ser un Derecho autónomo y especializado, ya que era solo a quien era comerciante a quien se le aplicaba la Lex Mercatoria. Característica ésta ligada con la de ser una jurisdicción autónoma e independiente (la de la Lex Mercatoria) bajo los privilegios del “non introitu”, según el cual se le negaba el acceso a los agentes y oficiales de la nobleza feudal y de los reyes9, siendo esta una jurisdicción únicamente para comerciantes.. De lo mencionado hasta el momento es rescatable sobre la Lex Mercatoria de la Edad media lo siguiente: -. Se hizo necesaria la regulación de un ejerció o actividad económica en tan gran auge y de tal importancia para la época histórica, como lo fue el Comercio.. -. Surgió como respuesta a la carencia de derecho legislado que regulara el ejercicio del Comercio.. 7. RAVASSA MORENO, GERARDO JOSE. Derecho Mercantil Internacional, Principios y Normas .Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.-Universidad Santo Tomas, Bogotá, 2002, Pág. 34. 8 BERMAN, HAROLD. Op.Cit. Pag. 356 9 RAVASSA MORENO, GERARDO JOSE. Op. Cit. Pág. 34.. 10.

(11) -. Surgió como el resultado de aplicar las prácticas comunes de los actores del Comercio, Comerciantes.. -. Recogió las prácticas del Comercio de diferentes ciudades, adquiriendo el carácter de Internacional.. -. Se podría definir como el conjunto de prácticas internacionales en el ejercicio del Comercio.. -. Contenía una jurisdicción propia e independiente a la cual solo podían acudir los Comerciantes.. Posteriormente al periodo descrito, se hace presente en la historia el surgimiento de los Estados-Nación, en el continente europeo, en donde se genera una idea de un nuevo orden político, social y económico delimitado por el territorio geográfico de cada Estado, y que de uno a otro Estado dicho orden cambiaba basado en la autonomía y soberanía de cada uno de ellos. Fue así como esto tuvo repercusiones, no solamente con el ejercicio de la actividad económica del Comercio, sino también en la hasta el momento desarrollada Lex Mercatoria.. 1.3 Extinción de la Lex Mercatoria. En esta etapa histórica, el Derecho entro en una nueva transformación que podríamos denominar de nacionalización, transformación ésta que tiene como antecedente el recién implementado para la época, orden político, social y económico de los Estados-Nación. Con la creación de cada uno de los Estados, estos empezaron a adoptar ordenes jurídicos 11.

(12) propios e independientes del resto de los Estados y por lo tanto con características muy diferentes; situación que anteriormente al surgimiento de los mismos, no ocurrió gracias a que el orden político que predominaba era el Feudal y no existían dichos intereses ya que el derecho implementado era el legado del Derecho romano y germánico.. Así, uno de los efectos del surgimiento de los Estados-Nación en el Derecho fue la división e individualización en los sistemas jurídicos propios de cada nación. A esto le siguió como efecto inmediato, el “movimiento codificador” que propuso la recopilación, unificación y en algunos casos, positivizacion10 del derecho propio o pretendido de cada Nación, es decir se recopilo y se plasmo en normas unificadas el Derecho Propio de cada Nación. En el caso del Derecho Mercantil o la hasta el momento llamada Lex Mercatoria, se dio claramente un proceso de positivizacion, ya que como se menciono la Lex Mercatoria era de carácter predominantemente consuetudinaria, y paso a estar representada en textos jurídicos después de un proceso de recopilación y unificación que hizo de forma individual cada Estado11. De esta forma, el primer código de comercio que surgió fue el Código de Comercio Nacional francés de 1807, posteriormente surgió el Código de Comercio español en 1829 y el Código de Comercio General alemán en 1861, entre otros.12. El efecto da la nacionalización y la posterior codificación del Derecho Mercantil fue la desaparición del carácter unificado internacional, lo que implicaba su reconocimiento y aceptación alrededor del mundo civilizado, que tenía la Lex Mercatoria, lo cual le permitía 10. Entiendase como positivizacion para efectos del presente análisis, la inclusión de una norma jurídica en un texto legal. 11 JARAMILLO VARGAS, JORGE. La Lex Mercatoria: mito o realidad. Negocios Internacionales – Tendencias, Contratos e Instrumentos. Tercer Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial, Camara de Comercio de Bogotá, 1998, Pag. 38 y 39. 12 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Op. Cit. Pág. 38.. 12.

(13) regular el ejercicio del comercio entre diferentes ciudades y comerciantes a nivel global, para ser simplemente un regulación a nivel local.13 Y además causo gracias a la codificación, que el Derecho mercantil dejara de ser un derecho dinámico, que gracias a su carácter consuetudinario, lograba adaptarse a las necesidades del comercio y los comerciantes, para pasar a ser un derecho lento y estático que eventualmente se quedaría sin respuestas para el comercio internacional.. En el mismo sentido expresa FERNANDEZ ROZAS: El derecho mercantil, que era internacional, se hace entonces nacional y aparecen las diferencias de los sistemas legislativos, según se subraye en ellos la persona del comerciante como centro del sistema o se destaque, por el contrario, el llamado acto de comercio objetivo.”14 “El código de comercio expresaba un determinado modelo caracterizado por la presencia del Estado; mas cuando dicho modelo entra en crisis puede observarse la lentitud con que progresa la unificación legislativa, por la resistencia de los estados a ceder competencias y a la asunción de todo lo que signifique un mínimo de compromiso internacional que afecte a su soberanía.”15. Todo lo anterior condujo a la extinción de la Lex Mercatoria, ya que los elementos esenciales que la caracterizaron desde su creación fueron desdibujados con la creación de los Derecho Mercantiles Nacionales Codificados. Así, podríamos decir que la extinción de. 13. CADENA AFANADOR, WALTER RENE. La Nueva Lex Mercatoria. La Transnacionalizacion del Derecho. Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, Universidad Libre, 2004, Pág. 71. 14 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Op. Cit. Pág. 39. 15 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Op. Cit. Pág. 41.. 13.

(14) la Lex Mercatoria de Edad media se produjo como consecuencia de las siguientes circunstancias:. -. Desapareció el carácter Internacional de la Lex Mercatoria, con el surgimiento de los Estados-Nación y la creación respectiva de cada uno de sus sistemas jurídicos, incluyendo la creación de un Derecho Mercantil en cada Nación.. -. Se perdió el carácter flexible y ágil que caracterizaba a Lex Mercatoria y con el cual brindaba soluciones rápidas, practicas y generalmente aceptadas, al positivisarse y codificarse el Derecho Mercantil, ya que la codificación y la perdida de su carácter consuetudinario, trajo consigo la consecuencia de imprimirle un ritmo lento y poco acorde con los cambios que caracterizan al Comercio.. En resumen la pérdida de sus dos características esenciales, su carácter Internacional y su condición de fuente evolutiva y generalmente aceptada por ser Consuetudinaria, trajo consigo la extinción de la Lex Mercatoria por ser afectada en lo más esencial de su Razón de existir.. 14.

(15) CAPITULO II. LA NUEVA LEX MERCATORIA. 2.1 Causas de Origen de la Nueva Lex Mercatoria. No obstante la extinción de la original Lex Mercatoria a raíz de la Nacionalización y Codificación del Derecho Mercantil, surge en el siglo XX el concepto de la Nueva Lex Mercatoria o lo que para otros puede ser el resurgimiento de la Lex Mercatoria. Las causas de la creación de lo que en adelante denominaremos Nueva Lex Mercatoria son principalmente dos, a saber, el crecimiento significativo del Comercio Internacional apartir de la Segunda Guerra Mundial y las significativas falencias de las reglas de conflicto ofrecidas por el Derecho Internacional Privado al Comercio Internacional.. Los cambios Históricos durante el siglo XX trajeron consigo, entre otras particularidades, el crecimiento del comercio internacional en proporciones cada vez mayores, especialmente a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial16. La economía de las naciones se transformo totalmente porque las ofertas y demandas a nivel local empezaron a ser insuficientes obligando a los actores del comercio a buscar en otros mercados diferentes al local, en. 16. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS; CALVO CARAVACA, ALFONSO - LUIS. Op. Cit. Pág. 48. 15.

(16) mercados extranjeros que hoy podemos llamar el mercado internacional, en donde la transferencia de capitales y de bienes y servicios se hace a través de todo el mundo17.. Este nuevo escenario, el internacional, en el que se empezó a practicar el comercio, empezó a mostrar carencias de instrumentos jurídicos que regularan la actividad en el marco Internacional y que permitieran resolver los conflictos generados con ocasión del comercio Internacional. Lo anterior con ocasión de que las reglas de conflicto, establecidas por el derecho internacional privado para que los jueces de conocimiento de las controversias surgidas en el comercio internacional pudieran determinar que ley nacional aplicar, resultaron ser insuficientes y poco aceptadas por parte de los actores del comercio internacional. Lo anterior debido a que las leyes locales o nacionales se quedan cortas y sin respuestas frente a situaciones especificas en las relaciones contractuales del comercio internacional actual. Al respecto expone JORGE JARAMILLO VARGAS: La utilización del conflicto de leyes (reglas de conflicto) como método, ha demostrado ser insuficiente. La interdependencia de la comunidad comercial internacional ha generado más complejidad en los negocios internacionales dándole carácter especial que no es fácilmente adaptable a la aplicación de las leyes locales. Por su naturaleza, suele suceder que contratos con diversos ingredientes internacionales, encuentren por medio de las normas de conflicto, la aplicación material de leyes locales sin desarrollo en áreas particulares del comercio relacionadas con el contrato poniendo en peligro la debida seguridad y predictibilidad.18. 17 18. RAVASSA MORENO, GERARDO JOSE. Op. Cit. Pág. 24. JARAMILLO VARGAS, JORGE. Op. Cit. Pág. 40 y 41.. 16.

(17) En el criterio de ANTONIO ALJURE SALAME: “Esta Realidad obedece a un doble imperativo de necesidad y de equilibrio: de necesidad, porque las leyes nacionales no se adaptan a los requerimientos del comercio internacional y de equilibrio, porque una parte puede desconfiar de la ley nacional de la contraparte y viceversa.”19. Fue así como el mundo se dio a la tarea de crear instituciones e instrumentos jurídicos que permitieran suplir tan grande vacío dejado por, la extinción de la Lex Mercatoria a raíz de la. nacionalización y codificación del Derecho mercantil, frente a la realidad de un. comercio internacional en eminente crecimiento y de la insuficiencia de las reglas de conflicto como una herramienta jurídica que no pudo suplir las necesidades de determinar una ley aplicable que generara aceptación entre los actores del comercio internacional .. Es así, como frente a la situación y las necesidades anteriormente expuestas que surge lo que se ha denominado como la Nueva Lex Mercatoria. Resulta entonces muy sencilla la comparación entre el surgimiento de la Lex Mercatoria de la Edad media y de la Nueva Lex Mercatoria, al destacarse que ambas surgieron como respuesta a la insuficiencia de instrumentos jurídicos que regularan la actividad comercial en el escenario internacional20.. 19. ALJURE SALAME, ANTONIO. La regla de Conflicto en el Contrato Internacional. En Revista de Derecho Privado No 25. Bogota: Universidad de los Andes, Octubre de 2000. Pág. 55. 20 “En el presente marco mundial de internacionalización y de apertura de la relaciones económicas y comerciales entre los Estados se habla de la existencia en el último tercio del siglo XX de un espacio o realidad transnacional y de un derecho u ordenación jurídica transnacional, a semejanza de la situación generada en la Edad Media (…)” FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Ius Mercatorum: Autorregulación y unificación del Derecho de los Negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, pág. 77.. 17.

(18) 2.2 Desarrollo y Contenido de la Nueva Lex Mercatoria. Entre los primeros esfuerzos realizados por regular el ejercicio del comercio internacional se encuentran “The Sale of Goods act” de 1893, La Ley Uniforme sobre Ventas de Mercancías de 1905, El Proyecto de Ley Uniforme para la Unificación de la Legislación sobre Compraventa Internacional, de la International Law Association en 1924.21. De las organizaciones con trascendencia jurídica y de más relevancia en el desarrollo de la Nueva Lex Mercatoria, tanto por sus aportes como por su vigencia se encuentran:. El Instituto para la Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT, el cual fue creado con el apoyo de la Liga de las Naciones en 1926. El objetivo de este instituto es el de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional considerando los procesos de integración económica.22. La comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – UNCITRAL, creada en 1966. El propósito de dicha comisión es la eliminación de los obstáculos jurídicos al Comercio Internacional y la unificación y armonización del derecho mercantil internacional.. 21. OVIEDO ALBÁN, JORGE. "Un nuevo orden internacional de los contratos: Antecedentes, Instrumentos Y perspectivas” En: Autores Varios, Compraventa Internacional de Mercaderías – Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 2003. Pag 166 22 OVIEDO ALBÁN, JORGE. Op. Cit. Pag 167. 18.

(19) La Cámara de Comercio Internacional, CCI. Esta institución tiene entre sus actividades el arbitraje y la resolución de conflictos, la defensa del libre comercio y el sistema de economía de mercado, la autorregulación de empresas, y la lucha contra el crimen comercial. Entre los aportes más importantes de la CCI se encuentra la expedición de los términos INCOTERMS y de las Reglas y Usos Uniformes relativos a los créditos documentarios.. Hay que tener en cuenta que las instituciones y organizaciones anteriormente descritas no componen como tal lo que se denominado la Nueva Lex Mercatoria, sino que son organismos que por su propósito esencial, cual es el de la unificación del Derecho comercial internacional, se presentan como actores fundamentales en la creación de la Nueva Lex Mercatoria.. Al respecto del contenido de la Nueva Lex Mercatoria es relevante citar la definición que hace BERTHOLD GOLDMAN sobre la misma: Un conjunto de principios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas las fuentes que han progresivamente alimentado y continúan alimentando las estructuras y el funcionamiento jurídico propios de la colectividad de operadores del comercio internacional (…) se trata, en suma de normas transnacionales que se van dando paulatinamente a si mismos los socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus organismos profesionales y que los árbitros, contractualmente designados. 19.

(20) por ellos para resolver sus litigios, confirman y así mismo precisan, e incluso elaboran para ellos23.. Ahora, con respecto a los instrumentos o fuentes que propiamente dichas componen la Nueva Lex Mercatoria encontramos como fundamentales y principales las siguientes: Usos y Costumbres, Contratos Tipo, Códigos de Conducta y el Arbitraje Internacional.24. Dentro de los Usos y Costumbre como fuentes de la Nueva Lex Mercatoria tenemos a los términos INCOTERMS, las Reglas y Usos uniformes relativos a los créditos documentarios de la CCI y las reglas uniformes para las garantías contractuales, entre otros. Frente a los Códigos de Conducta encontramos los expedidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Cámara de Comercio Internacional de Paris y la Naciones Unidas entre otros. Su función principal es la de servir como instrumentos jurídicos que llenen los vacíos en materia de empresas corporativas25. En los Contratos Tipo se encuentran todos aquellos modelos de contratos elaborados por organismos y asociaciones profesionales en busca de la estandarización en las clases de contrato.26 Finalmente la fuente del Arbitraje Internacional se encuentra compuesta por los laudos arbitrales y correspondiente jurisprudencia de los tribunales arbitrales internacionales.. 23. GOLDMAN, BERTHOLD. En: ESPINOZA PEREZ, CARLOS ANTONIO. La Lex Mercatoria: El verdadero Derecho de los negociantes Internacionales. Revista de Derecho Privado. Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1995. 24 CADENA AFANADOR, WALTER RENE. Op. Cit. Pág. 74 25 CADENA AFANADOR, WALTER RENE. Op. Cit. Pág. 74 26 Dentro de las materias que mas se regulan por medio de estos contratos typo se encuentran la contratación de maquinaria, los bienes de consumo duradero, la venta de cereales y comstibles solidos; y algunas de las asociaciones profesionales que los procuran son la Federación Internacional de Ingenieros Consultores, The Grain and Feed Trade Association y American Cotton Ciprés Association, entre otras.. 20.

(21) Con respecto a la Nueva Lex Mercatoria y sus respectivas fuentes, se puede tener en cuenta en este caso la clasificación que hace la doctrina del Derecho Internacional al clasificar las fuentes de Derecho entre las nociones de Hard Law y Soft Law, pues resulta claro que el grado de coercibiliad de cada uno de los instrumentos que componen el Derecho Internacional Privado es relevante a la hora de determinar la aplicabilidad de las diferentes fuentes de la Nueva Lex Mercatoria por parte de los tribunales internacionales y de lo cual haremos un análisis profundo con respecto a la aplicabilidad de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.. De este modo tenemos que los instrumentos que pertenecen a la clasificación de Hard Law en el Derecho Internacional privado, son aquellos que pertenecen al Derecho legislado, estos son las convenciones y tratados internacionales sobre comercio internacional, y cuya coercibilidad se determina por la ratificación de los Estados a dichos instrumentos y la relación de las partes y actores del comercio internacional con dichos Estados, según cada tratado. En el otro lado encontramos los instrumentos del Soft Law, encontramos a los instrumentos de derecho no legislado tales como recopilaciones de principios, reglas, costumbres etc. Ej: Principios de UNIDROIT, INCOTERMS, Reglas y usos uniformes sobre crédito documentario, etc27. Instrumentos cuya coercibilidad, en principio, se. 27. En el mismo sentido expresa JORGE OVIEDO ALBÁN : “En un sentido amplio, hemos hecho referencia anteriormente, a la lex mercatoria, como sinónimo del derecho mercantil internacional, cuyos instrumentos jurídicos, a nivel general, se pueden agrupar en dos: instrumentos de hard law, e instrumentos de soft law, donde el criterio de diferenciación viene a ser la propia coercibilidad, toda vez que mientras dentro de los primeros se ubican básicamente las Convenciones o Tratados Internacionales, y dentro de los segundos las recopilaciones de reglas y principios, que no tienen expresamente el carácter de ley, derivando - en principiosu carácter coercible, de la autonomía de la voluntad, en la medida en que sean las partes de los contratos quienes decidan incorporales a sus acuerdos, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales, los términos INCOTERMS de la CCI, etc.” en "Derecho Uniforme. 21.

(22) encuentra limitada por la autonomía de las partes al consentir en que dichos instrumentos sean aplicados a sus relaciones dentro del Comercio Internacional, y que por sustracción de materia si no existe dicho consentimiento por parte de las partes en que se aplique determinado instrumento, entonces carecerá de coerción dicho instrumento para las partes.. Es evidente como los instrumentos jurídicos que pertenecen a la clasificación de Soft Law son aquellos que componen la Nueva Lex Mercatoria, por lo tanto podemos afirmar que la Nueva Lex Mercatoria pertenece a la clasificación de Soft Law, es decir a una categoría de derecho no legislado o de fuentes consuetudinarias. Aunque hay algunos doctrinantes que consideran que las fuentes del Hard Law hacen parte de la composición de la Nueva Lex Mercatoria28, consideramos que dicha fuente formalmente no hace parte de la Nueva Lex Mercatoria, no obstante, como veremos mas adelante, si se puedan aplicar fuentes del Hard Law, Tratados o convenciones, como reflejo de la Lex Mercatoria, sin embargo como se vera es una situación diferente. Al respecto de su carácter consuetudinario (Soft Law) es relevante la definición que BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS hace sobre la Nueva Lex Mercatoria, al definirla como “un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales, la Lex Mercatoria o derecho mercantil es probablemente la forma mas antigua de tranznacionalización del campo jurídico”29(Subraya fuera de Texto). del Comercio Internacional: Los Principios de Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales", En: Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones. Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 657 y siguientes. 28 Como por ejemplo lo expone JORGE OVIEDO en la cita del pie de página numero 27 al establecer que la Lex Mercatoria esta compuesta tanto por instrumentos de Hard Law como de Soft Law. 29 SANTOS, BOAVENTURA DE SOUSA. En: CADENA AFANADOR, WALTER RENE. Op. Cit. Pág. 72. 22.

(23) Es así como podemos definir con propiedad a la Nueva Lex Mercatoria como los principios, usos y costumbres reconocidos y practicados por el comercio internacional los cuales son el resultado del desarrollo comercial y jurídico de organización, asociaciones y actores del propio comercio internacional.. 23.

(24) CAPITULO III. LA APLICACIÓN FORMAL DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS. Entramos así a identificar los criterios formales30 de aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.. 3.1 Aplicabilidad de la Convención. Dentro del Derecho Internacional Privado la aplicación de un instrumento jurídico como en este caso la Convención de Viena, puede ser de dos clases la Aplicación Impositiva , es decir cuando la aplicabilidad del instrumento no depende de la voluntad de las partes sino de los factores objetivos que disponen tanto el propio instrumento como el Derecho Internacional; y la Aplicación Dispositiva, que es aquella que se deriva de la propia voluntad de las partes para que determinado instrumento sea aplicado.. 30. Al referirme a Criterios Formales de aplicación de la Convención de Viena de 1980, hago referencia a los criterios propuesto por la misma Convención y de la forma en que la teoría de derecho internacional los concibe, para en contraposición exponer luego el criterio nuevo e informal por medio del cual se le esta dando aplicación a la convención.. 24.

(25) 3.2 Aplicación Impositiva de la Convención de Viena de 1980. Así, tenemos que existen con respecto a la Convención de Viena Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que en adelante denominare Convención de Viena, tres criterios de aplicación, a saber, la Aplicación rationae loci o Factor Geográfico, la Aplicación rationae materiae o Factor Material y la Aplicación rationae temporis o Factor Temporal.. Con respecto a la Aplicación rationae loci o Factor Geográfico de la Convención de Viena tenemos que se encuentra estipulado en el articulo 1 numeral 1 literales a) y b)31 y el cual establece que la Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercaderías, celebrados entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, los cuales deben ser parte de la Convención. Este factor geográfico contenido en la Convención también contempla la situación por medio de la cual una norma de derecho internacional privado, frente a un contrato especifico, prevea la aplicación de la ley de un Estado Contratante32.. Frente a la Aplicación rationae materiae o Factor Material la Convención regula la compraventa internacional de mercaderías, al respecto la Convención dispone que tipo de. Artículo 11) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. 32 ALJURE, ANTONIO. “Ámbito de Aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías” en “Addenda a la Obra, Autores Varios, Compraventa Internacional de Mercaderías – Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 2003. Pag 167 31. 25.

(26) compraventas No regula lo que por sustracción de materia indica cuales son las materias que regula, es decir que tipo de compraventas regula33.. Por ultimo la Aplicación rationae temporis o Factor Temporal de la Convención se encuentra regulado en el artículo 100 de la Convención34 y establece que la Convención solo rige para ofertas hechas o contratos celebrados después de la entrada en vigor de la convención en los Estados en los que las partes tienen sus establecimientos. 3.3 Aplicación Dispositiva de la Convención de Viena de 1980. Sobre este tipo de Aplicación de la Convención, solo debe mencionarse que las partes pueden acordar en los contratos de compraventa por ellas celebrados, que la Convención les sea aplicada para que el contrato se rija por las disposiciones de la Convención.. Quedan así expuestos los criterios y factores por los que tradicionalmente según el Derecho Internacional Privado se ha aplicado la Convención de Viena sobre Compraventa. Artículo 2 La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. 34 Artículo 100 1) La presente Convención se aplicará a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) del párrafo 1) del artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después de esa fecha. 2) La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiere el apartado a) el párrafo 1) del artículo 1 o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1, o después de esa fecha. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. 33. 26.

(27) Internacional de Mercaderías. Acto seguido paso a exponer lo que podemos llamar la aplicación No-tradicional de la Convención de Viena y que al parecer se puede convertir en un nuevo factor de Aplicación de la misma, por parte de los tribunales internacionales.. 27.

(28) CAPITULO IV. APLICACIÓN DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS COMO LEX MERCATORIA. 4.1 Aplicación de la Convención de Viena como Lex Mercatoria. Definido entonces el concepto y contenido de la Lex Mercatoria y de la Nueva Lex Mercatoria, así como los factores formales de aplicación de la Convención de Viena, podemos entonces pasar al análisis en este trabajo propuesto, cual es el de identificar y analizar la posibilidad de aplicar la Convención de Viena sobre compraventa Internacional de Mercaderías como Lex Mercatoria, cuando no exista ningún elemento jurídico que implique la coercibilidad de dicho instrumento sobre una relación comercial internacional y sus partes. En otras palabras analizar la situación por medio de la cual no existe coercibilidad sea por que el instrumento no obliga las partes, o por que las partes no han consentido en que las obligue, y sin embargo se aplica la Convención de Viena sobre compraventa Internacional de Mercaderías como Lex mercatoria35.. 35. En el contexto del Derecho Mercantil Internacional situaciones similares se han configurado, generando la aplicación de otros instrumentos jurídicos como reflejo de Lex Mercatoria. Tal es el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales. Para profundizar mas sobre el tema mirar: OVIEDO ALBÁN, JORGE. "UNIDROIT y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para los contratos comerciales internacionales” En: Autores Varios, Compraventa Internacional de Mercaderías – Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C., 2003.. 28.

(29) Cuando se plantea la aplicación de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías como Lex mercatoria, se esta haciendo referencia a aplicar la Convención como reflejo de las practicas, usos y costumbres comúnmente y reconocidamente ejercidas por el comercio internacional (definición esta que podemos dar a la Lex Mercatoria).. Para poder hacer un análisis del tipo aquí propuesto la metodología correcta es la de estudiar los laudos de los tribunales internacionales, que en su desarrollo, sin encontrar algún criterio bien sea de carácter impositivo o dispositivo36 para aplicar la Convención de Viena de 1980, han resuelto aplicar la Convención, en virtud de lo que hemos denominado aplicación de la Convención como Lex Mercatoria.. A continuación encontramos el estudio de cada uno de los laudos37 que presentan la situación anteriormente descrita, destacando: Hechos, Descripción de la situación frente a la Aplicación de Ley, Análisis y Decisión del Tribunal frente a la Ley Aplicable, y Consideraciones de cada laudo para el presente Trabajo.. 36. Según la Definición que se ha dado previamente sobre lo que implica un criterio Impositivo y Dispositivo de Aplicación. 37 Laudos referenciados en OVIEDO ALBAN, JORGE. Aplicabilidad De La Convención De Naciones Unidas Sobre Contratos De Compraventa Internacional De Mercaderías Como Lex Mercatoria. Artículo próximo a ser publicado en la Revista Vniversitas 109 de la Pontificia Universidad Javeriana.. 29.

(30) 4.2 Laudos Arbitrales. * Caso Watkins Johnson Co. & Watkins - Johnson Ltd Vs Irán *. En este caso la empresa Watkins - Johnson Ltd y el Gobierno Iraní celebraron un contrato por medio del cual Watkins - Johnson Ltd, debía fabricar, ensamblar, probar y entregar equipos electrónicos de comunicación, y proporcionar los servicios relacionados con dichos equipos, para el programa de la Fuerza Aérea Imperial Iraní (FAII).. La controversia relevante, se centra en la venta por parte la empresa Watkins - Johnson Ltd de los equipos electrónicos de comunicación fabricados para la FAII, a otros compradores. La justificación que dio la empresa Watkins - Johnson Ltd para la venta de dichos equipos a otros compradores, fue la demora en hacer el pago correspondiente de los equipos por parte de la FAII, lo cual ocasiono perjuicios económicos a la empresa y que la venta de dichos equipos a otros compradores era una forma de mitigar el daño causado por parte de la FAII. Por otro lado el gobierno Iraní alego que la empresa vendedora no tenia el derecho de vender los quipos que eran propiedad de la FAII, ya que según el gobierno Iraní la ley aplicable al contrato, la ley Iraní, no contempla la figura jurídica de la mitigación del daño, que es la que permite la venta de la propiedad de la otra parte.. El tribunal entra a tomar decisión sobre cual es la ley aplicable al caso en cuestión y se encuentra con la siguiente situación: -. Existe cláusula dentro del contrato que establece lo siguiente: “Ley Aplicable al Contrato: La ley que rige éste contrato será la ley Iraní. Este contrato esta sujeto a 30.

(31) las Leyes del Gobierno Imperial de Irán y del gobierno de los Estados Unidos en cada uno de sus aspectos, si surgiere cualquier diferencia entre estas dos leyes, la ley Iraní gobernará”38. -. Según el Código Comercial de los Estados Unidos, secciones 2-703, 2-706 la empresa Watkins - Johnson Ltd estaba legitimada para vender los equipos en procura de mitigar los daños causados a esta.. -. Por otro lado el articulo 247 del Código Civil Iraní prohíbe la venta de la propiedad ajena, argumento con el cual el Gobierno Iraní defiende su posición de la imposibilidad en que se encontraba Watkins - Johnson Ltd de vender los equipos electrónicos de comunicación.. Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal encuentra: -. Que frente a los hechos que generan conflicto, no existe controversia o diferencias entre la ley Iraní y la Ley de los EE.UU. ya que según el contrato celebrado entre las partes, la propiedad de los equipos se transferiría a la FAII cuando se hiciera entrega de los equipos en el termino FOB (Libre a Bordo del Buque en el puerto de Origen), lo cual nunca sucedió.. -. Por lo tanto para el tribunal, nunca se transfirió la propiedad de los equipos a la FAII, por lo cual Watkins - Johnson Ltd nunca hizo venta de cosa ajena, por lo que no es aplicable el artículo 247 del Código Civil Iraní que hace referencia a la prohibición de venta de propiedad ajena.. 38. “'Law Governing Contract. The Governing law of this contract is the Iranian law. This contract is subject to the Laws of the Imperial Government of Iran and United Sates in every respect, if any difference between these two laws the Iranian law will govern'” Laudo arbitral nº 370, Tribunal de Reclamaciones Irán - Estados Unidos, julio 28 de 1989. Arbitral Award 370, Court: Iran - United States Claims Tribunal, Watkins Johnson Co. & Watkins - Johnson Ltd. Vs. The Islamic Republic or Iran & Bank Saderat Iran. En www.unilex.info.. 31.

(32) -. De esa forma, el tribunal no encuentra que la ley Iraní sea inconsistente o contradictoria con la institución jurídica de la mitigación del daño, por lo tanto no encuentra conflicto de normas aplicables, ya que no encuentra contradicción entre las dos fuentes legales.. Así las cosas y teniendo en cuenta la cláusula del contrato que establece la ley aplicable al mismo, seria razonable aplicar la ley de los E.E.U.U. ya que según dicha cláusula: “Este contrato esta sujeto a las Leyes del Gobierno Imperial de Irán y del gobierno de los Estados Unidos en cada uno de sus aspectos, si surgiere cualquier diferencia entre estas dos leyes, la ley Iraní gobernará”, y como no hay controversia entre las dos fuentes de ley, porque la ley iraní no regula expresamente el tema, entones debería entrar a aplicarse inmediatamente la ley de los E.E.U.U. frente a la cual la empresa Watkins - Johnson Ltd se encontraba legitimada para vender de los equipos electrónicos de comunicación fabricados para la FAII, a otros compradores .. Sin embargo, el tribunal no obstante haber encontrado los elementos suficientes para aplicar la ley Norte Americana en donde es legitima la institución de la mitigación del daño, se remite a lo que el tribunal denomina como “Derecho Internacional reconocido de los contratos Comerciales” lo cual es para el tribunal la “Convención de la Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías”, para encontrar legitima la acción de Watkins - Johnson Ltd. Al respecto dijo el Tribunal: “Además, el derecho de Watkins Johnson Ltd. de vender los equipos no entregados, como forma de mitigar los daños causados, es consistente con el Derecho Internacional reconocido de los contratos comerciales. Las condiciones del articulo 88 de la Convención de la Naciones Unidas sobre 32.

(33) Compraventa Internacional de Mercaderías, están cumplidas en este caso: existió una demora inexplicable en el pago del precio y el vendedor dio muestra suficiente de su intención de vender.”39. Consideraciones sobre el Laudo. De esta forma, se evidencian varios aspectos a tener en cuenta en el presente laudo:. a) El tribunal teniendo los elementos suficientes para aplicar inmediatamente y únicamente la ley de los E.E.U.U. al caso, no lo hace de esa forma, se remite a otra fuente de ley: el Derecho Internacional reconocido de los contratos Comerciales. b) El tribunal usa el Derecho Internacional reconocido de los contratos Comerciales como legitima fuente de Derecho a ser aplicada en el caso en concreto. c) El tribunal considera como exponente de ese “Derecho Internacional reconocido de los contratos Comerciales” a la Convención de la Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. d) El tribunal le da una relevancia e importancia muy significativa a la Convención de la Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías como exponente del “Derecho Internacional reconocido de los contratos Comerciales”, al. 39. “Moreover, Watkins-Johnson's right to sell undelivered equipment in mitigation of its damages is consistent with recognized international law of commercial contracts. The conditions of Article 88 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980) are all satisfied in this Case: there was unreasonable delay by the buyer in paying the price and the seller gave reasonable notice of its intention to sell.” Laudo arbitral nº 370, Tribunal de Reclamaciones Irán - Estados Unidos, julio 28 de 1989. Arbitral Award 370, Court: Iran - United States Claims Tribunal, Watkins - Johnson Co. & Watkins - Johnson Ltd. Vs. The Islamic Republic or Iran & Bank Saderat Iran. En www.unilex.info.. 33.

(34) usarla como fuente legitimadora de su decisión (la del tribunal) y como autoridad en el tema, al especificar que Watkins - Johnson Ltd había cumplido con los requisitos exigidos por el Articulo 88 de la Convención de Viena, para que la parte vendedora pueda vender la mercadería a otros compradores diferentes al original, como lo sucedido en el presente caso.. * Laudo 5713 de 1989. Cámara de Comercio Internacional de Paris.*. En el presente laudo, el tribunal de la Cámara de Comercio Internacional de Paris entra a resolver sobre la disputa surgida entre un comprador de nacionalidad suiza y un vendedor de Turquía. En el año de 1979, las partes firmaron tres contratos, cuyo objeto era la venta de un producto específico, según ciertas especificaciones del contrato. Según lo acordado en cada uno de los contratos el comprador debería pagar el 90% del precio del producto sobre la presentación de los documentos de envío por parte del vendedor.. Con respecto al primer y tercer contrato firmado, el producto fue entregado cumpliendo con las especificaciones pactadas en cada uno de los contratos. Con respecto al segundo contrato, cuándo el producto fue inspeccionado a su llegada al puerto de destino, se encontró que éste no cumplía con las especificaciones del contrato. Después de lo sucedido, el producto fue vendido eventualmente por el comprador a terceros, con una pérdida considerable, ya que al producto se le hicieron varios acondicionamientos y transformaciones para poder venderlo.. 34.

(35) Frente a lo anterior, el vendedor inició el proceso de arbitraje para recuperar el 10% que el Comprador adeudaba y que no le había pagado en cada uno de los contratos. En respuesta, el comprador interpuso una contra demanda alegando que el monto reclamado por el vendedor, hace parte de lo que el vendedor le debe al comprador por concepto de pérdidas directas, costos de financiación, perdida de ganancias e intereses, todos generados con ocasión de el incumplimiento del vendedor en el segundo contrato al enviar un producto que no cumplía con las especificaciones pactadas.. Así los hechos, el tribunal entra a decidir cual es la ley aplicable al contrato en cuestión y encuentra que el contrato no contiene cláusula alguna con respecto a la ley sustantiva aplicable al mismo. Por lo tanto el tribunal entra a determinar la ley aplicable por medio de la aplicación del Artículo 13(3) del reglamento de arbitraje de la CCI de 197540. Bajo ese artículo, el tribunal deberá aplicar la ley designada como “ley apropiada” por la regla de los conflictos que ellos hayan considerado como apropiada.. Paso seguido el Tribunal hace el siguiente análisis del cual concluye que la ley aplicable al contrato es la ley del país del vendedor: "El contrato es entre un Vendedor y un Comprador de diferentes nacionalidades para hacer la entrega en un tercer país. La venta fue en términos F. O. B. por lo que la transferencia de los riesgos sobre la mercancía al Comprador sucedió en el país del Vendedor. Por lo tanto el país del Vendedor se presenta como la jurisdicción a la que la venta esta mas estrechamente relacionada.”. 40. Art. 13 of the ICC Rules of 1975 (not amended by the 1988 amendments) reads in relevant part: "3. The parties shall be free to determine the law to be applied by the arbitrators to the merits of the dispute. In the absence of any indication by the parties as to the applicable law, the arbitrator shall apply the law designated as the proper law by the rule of conflict which he deems appropriate. [. . .] 5. In all cases the arbitrator shall take account of the provision of the contracts and the relevant trade usages.". 35.

(36) Y continua el análisis del Tribunal: “La Convención de la Haya del 15 de Junio de 1955, sobre ley aplicable a ventas internacionales de bienes, en su Articulo 3, determina que la ley que rige el contrato es la ley del domicilio actual (para la fecha) del Vendedor41 . El país del Comprador se ha adherido a la Convención de Haya, mientras que el país del vendedor no lo ha hecho. Sin embargo, la tendencia general en conflictos de ley, indica que se deberá aplicar la ley doméstica de la residencia actual del deudor de la obligación esencial o principal del contrato. Ese deudor en un contrato de ventas es el Vendedor. Basado en esos hallazgos combinados, la ley del país del Vendedor, resulta ser la ley apropiada que debe regir el Contrato entre el Vendedor y el Comprador.” Y termina el tribunal su análisis sobre la ley. aplicable al contrato con la siguiente consideración, relevante para lo aquí estudiado: “Los Árbitros, de acuerdo con el último párrafo del Art. 13 del Reglamento de la CCI, tendrán en cuenta también 'los usos o practicas relevantes del comercio.". Hasta este punto, es claro que para el tribunal la ley a ser aplicada al contrato en cuestión, son en realidad dos fuentes, como así lo deja entrever el tribunal al establecer que la ley aplicable a de ser no solo la ley del país del vendedor, sino también “los usos o practicas relevantes del comercio”, y es hasta ahí hasta donde se extiende su análisis sobre la ley aplicable al caso.. Sin embargo, mas adelante en el laudo, cuando el tribunal entra a decidir de fondo sobre la materia o el conflicto suscitado, el tribunal expone lo siguiente:. “ El tribunal encuentra que no existe mejor fuente que determine los usos predominantes del comercio, que la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional 41. Art. 3 of the Hague Convention on the Law Applicable to the International Sale of Goods reads in pertinent part: "In default of a law declared applicable by the parties under the conditions provided in the preceding article, a sale shall be governed by the domestic law of the country in which the vendor has his habitual residence at the time when he received the order. . .. 36.

(37) de Mercaderías del 11 de Abril de 1980. Lo anterior es así, incluso cuando ni el país del comprador ni el país del vendedor hacen parte de la Convención. Si aquellos fueran parte de la convención, la convención seria aplicable al presente caso como ley y no como reflejo de los usos comerciales”42. “La convención de Viena, la cual ha entrado en vigor en 17 países (para la fecha del laudo, 1989), puede ser justamente considerada como el reflejo de los usos generalmente reconocidos, en materia de inconformidad de bienes en la compraventa internacional”43. Y a partir de ese punto en adelante el tribunal resuelve de fondo el caso usando como fuente legal la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías. Consideraciones sobre el Laudo. a) El tribunal considera que no existe mejor fuente que determine los usos predominantes del comercio, que la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías del 11 de Abril de 1980.. 42. The tribunal finds that there is no better source to determine the prevailing trade usages than the terms of the United Nations Convention on the International Sale of Goods of 11 April 1980, usually called the Vienna Convention. This is so even though neither the country of the Buyer nor the country of the Seller are parties to that Convention. If they were, the Convention might be applicable to this case as a matter of law and not only as reflecting the trade usages. Laudo Arbitral CCI 5713 de 1989. ICC Arbitration Case No. 5713 of 1989. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/895713i1.html. 43 The Vienna Convention, which has been given effect to in 17 countries [a 1997 update of this statement would report 48 countries], may be fairly taken to reflect the generally recognized usages regarding the matter of non-conformity of goods in international sales. Laudo Arbitral CCI 5713 de 1989. ICC Arbitration Case No. 5713 of 1989. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/895713i1.html.. 37.

(38) b) Es de gran relevancia y consideración el alcance que el tribunal le da a su decisión de considerar la Convención de Viena como fuente que refleja los usos predominantes del Comercio, al establecer la aplicabilidad de la Convención con el argumento que ésta es aplicable: “(…) incluso cuando ni el país del comprador ni el país del vendedor hacen parte de la Convención. Si aquellos fueran parte de la convención, la convención seria aplicable al presente caso como ley y no como reflejo de los usos comerciales”. * Laudo 7331 de 1994. Cámara de Comercio Internacional de Paris. *. En esta ocasión el tribunal conoce de la siguiente situación: Una firma de construcción yugoslava, la cual es el vendedor y demandante, estaba construyendo una fabrica para un empresario en Rusia, dicho empresario ruso le pago la obra a la constructora yugoslava con el producto, Cuero de Vaca, un producto del que la firma yugoslava no tenia mucho conocimiento. El empresario ruso, que mantenía negocios con un comprador italiano, puso en contacto a la firma yugoslava con el comprador italiano, para que aquella le vendiera los cueros a éste. Así las cosas, se fijaron precios y condiciones de venta entre las partes y se celebro el correspondiente contrato. Cuando la mercancía llego a su destino, Italia, el comprador recibió el reporte de inspección, en donde se establecía que ésta se encontraba defectuosa. Sin embargo el comprador no envió dicho reporte al vendedor, pero si le solicito al vendedor una reducción en el precio de la mercancía sustentado en la mala situación del mercado para los cueros, a lo cual el vendedor no estuvo dispuesto ya que argumento que el precio al que le había 38.

(39) vendido fue prácticamente el mismo por el cual había recibido el producto del empresario ruso. En respuesta, el comprador retuvo el pago de la mercancía que debía hacer al vendedor.. Como consecuencia de las diferencias surgidas el vendedor yugoslavo, el empresario ruso y el comprador italiano se reunieron y firmaron un Acuerdo por medio del cual el vendedor le daría un prorroga de 30 días al comprador, para el pago de lo adeudado y que durante dicho plazo el empresario ruso debería hacer la inspección del producto en Italia. No obstante, el empresario nunca realizo dicha inspección, lo cual el comprador interpreto como causal para exonerarse del pago de lo debido, y procedió a vender la mercancía a otros compradores.. Con respecto a los anteriores hechos el tribunal entra a decidir sobre cual es la ley aplicable al caso y se encuentra frente a la siguiente situación: -. No existe Cláusula dentro de los contratos ni el acuerdo celebrado que indique cual ley se debe aplicar frente a las controversias surgidas entre las partes.. -. Las partes tienen sus establecimientos o sucursales relevantes de Negocios en países que hacen parte de la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías.. -. El vendedor y demandante considera que la ley que debe ser aplicada es la ley de su territorio, es decir la ley de Yugoslavia.. -. El comprador considera que “Ninguna ley nacional en especifico debe ser aplicada al caso, en consecuencia debe aplicarse los principios generales del derecho. 39.

(40) internacional comercial y los usos y costumbres aceptadas dentro del comercio internacional, incluyendo el principio de buena fe, el cual debe gobernar”44. Por consiguiente y teniendo en cuenta la situación anteriormente descrita frente a la ley aplicable en el presente caso, el tribunal resuelve lo siguiente frente a ley aplicable: -. Que los principios generales del derecho internacional comercial y incluyendo el principio de buena fe, deben ser aplicados al caso en cuestión.. -. Que para el caso en cuestión dichos principios y los usos y costumbres aceptadas dentro del comercio Internacional se encuentran aptamente contenidos en la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías.. -. Que aplicar la Convención de Viena al presente caso, resulta más que apropiado ya que los países de las partes son signatarios de la Convención.. -. Que además de lo anterior, la Convención contiene disposiciones relevantes para la resolución de la disputa presentada en el caso en cuestión.. Consideraciones sobre el Laudo. En el presente caso es relevante para el análisis:. a) El tribunal considera que los Principios Generales del Derecho Internacional Comercial y los Usos y Costumbres aceptadas dentro del Comercio Internacional se 44. "no specific national law should apply to the dispute, but rather that general principles of international commercial law and accepted usages in international commercial practice, including the principle of good faith, should govern." Laudo Arbitral CCI 7331 de 1994. ICC Arbitration Case No. 7331 of 1994. En: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/947331i1.html.. 40.

(41) encuentran contenidos y recogidos la. Convención de Viena sobre Compraventa. internacional de mercaderías.. * Laudo 8502 de 1996. Cámara de Comercio Internacional de Paris. *. En el presente laudo la información disponible sobre los hechos que generaron la controversia se limita a establecer que las disputa se genero entre un vendedor vietnamita y un comprador holandés que actuaba a través de su compañía francesa.. Cuando el tribunal entra a decidir sobre cual es la ley aplicable al caso, se encuentra con la siguiente situación: -. No existe Cláusula dentro del contrato que indique cual ley se debe aplicar frente a la controversia surgida entre las partes.. -. En la cláusula 6 del Contrato, la cual se refiere al pago que debería realizarse por el comprador, se estipulo que se deberían aplicar los términos Incoterms 1990.. -. En la cláusula 13 del Contrato, se establece la aplicación de la circular UCP 500.. Teniendo en cuenta las anteriores características alrededor del contrato celebrado entre las partes, el tribunal toma las siguientes consideraciones para determinar la ley aplicable a la controversia surgida: -. Para el tribunal es clara la intención de las partes, de someter su relación de negocios bajo los usos comerciales reconocidos al darle aplicación dentro del contrato a los Incoterms y la UCP 500. 41.

(42) -. El tribunal considera que las partes al hacer uso de los Incoterms y la UCP 500, están demostrando su voluntad de que el Contrato se rija por los Usos y Costumbres del Comercio Internacional.. -. Así, el tribunal encuentra que deberá resolver el caso a él planteado de acuerdo con los usos comerciales y a los principios generalmente aceptados del Comercio Internacional.45. -. También encuentra el tribunal, que deberá aplicar como representación o evidencia de las prácticas admitidas por el Derecho Internacional Comercial, la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías y los Principios de los Contrato Comerciales Internacionales expedidos por la Unidroit.46. Consideraciones sobre el Laudo. Del presente laudo es relevante para el análisis lo siguiente: -. El tribunal considera los Incoterms y la UCP 500 como elementos representativos de los Usos Comerciales Reconocidos.. 45. For the foregoing reasons, the Arbitral Tribunal finds that it shall decide the present case by applying to the Contract entered into between the Parties trade usages and generally accepted principles of international trade. Laudo arbitral CCI, 8502 de noviembre de 1996. ICC Arbitration Case No. 8502 of November 1996, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/968502i1.html. 46 In particular, the Arbitral Tribunal shall refer, when required by the circumstances, to the provisions of the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna Sales Convention) or to the Principles of International Commercial Contracts enacted by Unidroit, as evidencing admitted practices under international trade law. Laudo arbitral CCI, 8502 de noviembre de 1996. ICC Arbitration Case No. 8502 of November 1996, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/968502i1.html.. 42.

(43) -. El tribunal considera como representativo de los usos comerciales y de los principios generalmente aceptados del Comercio Internacional entre otros elementos jurídicos, la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías.. * Laudo 8817 de 1997. Cámara de Comercio Internacional de Paris. *. Dos compañías danesas celebraron un acuerdo con una compañía española, para la distribución exclusiva de productos comestibles en España y Portugal. El contrato estipulaba para las partes, un preaviso de un año para la terminación del contrato y la terminación del contrato sin preaviso en el caso de un incumplimiento substancial del contrato, el cual se consideraba para efectos del contrato: la orden de un tribunal de suspender el pago, la falta de capacidad para hacer el pago y la modificación substancial en la propiedad, la organización o la administración del distribuidor.. Las dos compañías danesas fueron compradas por una tercera compañía, también danesa. Dicha compañía redujo el límite de tiempo para hacer los pagos por parte de la compañía española y le solicito un pago de una cantidad muy considerable en un plazo de cinco días. Cuando la empresa española fallo en hacer el pago dentro del nuevo plazo establecido, la compañía danesa le comunico a la española, que daba por terminado el contrato aduciendo para el efecto, la falla en el pago por parte de la compañía española y la modificación en la administración de la misma compañía.. 43.

(44) Debido a lo anterior la compañía española demando a la compañía danesa ante el tribunal por la terminación injustificada del contrato.. Es así, como teniendo en cuenta los anteriores hechos el tribunal entra a decidir sobre cual es la ley aplicable al caso y expone lo siguiente: -. No existe Cláusula dentro del contrato que indique cual ley se debe aplicar frente a la controversia surgida entre las partes.. -. La parte demandante considera que la ley aplicable debe ser la ley Española argumentando que dicha ley se debe aplicar según el artículo 7 de la Convención Europea de Arbitraje Comercial Internacional y según el artículo 4.2 de la Convención de Roma de 1980 sobre Ley Aplicable a Obligaciones Contractuales.. -. La parte demandada considera que la ley aplicable debe ser la Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías.. -. La Convención de Viena sobre Compraventa internacional de mercaderías entro en vigor en Dinamarca el 1 de Marzo de 1990 y en España el 1 de Agosto de 1991, ambas fechas posteriores a la celebración del contrato sujeto de la controversia.. Dadas las anteriores características alrededor del contrato celebrado entre las partes, el tribunal toma las siguientes consideraciones para determinar la ley aplicable a la controversia surgida: -. El tribunal estima que si bien la Convención de Viena entro en vigor en los países en donde tienen su establecimiento las dos partes, después de celebrado el contrato. 44.