Mayo de 2013
Investigación de grado Eduardo Gamboa Mahecha
Dirigida por Marcela Castro de Cifuentes Facultad de Derecho
Índice
1 INTRODUCCIÓN 3
2 EL DEBER DE MITIGAR LOS DAÑOS 6
3 LA CARGA DE MITIGAR LOS DAÑOS Y EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN
INTEGRAL 10
4 ESTUDIO CONCEPTUAL 12
4.1 LA BUENA FE 12
4.1.1 LA BUENA FE EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA 15
4.1.2 LA BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17
4.2 EL DAÑO CIVIL TIENE QUE SER DIRECTO 19
4.2.1 LA TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE CONDICIONES 21
4.2.2 LA CAUSALIDAD PRÓXIMA 22
4.2.3 LA CAUSALIDAD ADECUADA 23
4.2.4 LA CAUSALIDAD EFICIENTE 24
4.2.5 LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24
4.2.6 LOS PERJUICIOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES 26
5 ¿EXISTE LA CARGA DE MITIGAR LOS DAÑOS EN EL RÉGIMEN DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL COLOMBIANO? 27
5.1 ¿ESTARÍA AJUSTADA AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONSAGRADO EN EL ART.83 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, LA NEGATIVA DE UNA VÍCTIMA DE UN DAÑO EXTRACONTRACTUAL A TOMAR MEDIDAS RAZONABLES PARA EVITAR SU PROPAGACIÓN O
INCREMENTO? 27
5.2 ¿LOS DAÑOS CORRESPONDIENTES A LA ONDA EXPANSIVA DE UN DAÑO
EXTRACONTRACTUAL, NO MITIGADOS POR SU VÍCTIMA, SIGUEN SIENDO DAÑOS DIRECTOS Y POR TANTO IMPUTABLES AL AGENTE DEL PRIMER PERJUICIO? 29
6 CONCLUSIONES 32
7 BIBLIOGRAFÍA 34
7.1 DOCTRINA 34
1
Introducción
Las teorías contemporáneas de las fuentes de las obligaciones civiles1 enseñan que la comisión de un hecho ilícito –a través de delitos o cuasidelitos- genera una obligación a cargo del agente, consistente en reparar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por la víctima. De no adoptarse medidas razonables para su moderación, este perjuicio puede multiplicarse y causar mayores pérdidas que las que originalmente sufrió la víctima. En ese sentido y teniendo en cuenta que por su posición el acreedor es el que podría tener el control de mitigar esa proliferación, cabría preguntarse si se puede exigir legalmente a éste que tome algún tipo de medida para evitarla.
El cuestionamiento anterior ha permitido el desarrollo de la teoría del “deber de mitigar los daños”. Su origen se remonta al derecho anglosajón2 en donde se denomina “duty to
mitigate damages” o “avoidable consequences”3. Ésta consiste en que la víctima tiene un
deber de minimizar los daños que ha sufrido a través de medidas razonables, de tal manera que ningún acto que realice o deje de realizar rompa el vínculo causal con respecto a la conducta del agente4. La doctrina es aplicada indistintamente en los ámbitos contractuales y extracontractuales.
Los países continentales y de tradición romano-germánica, no han sido ajenos. Aun cuando su consagración no es expresa, se entiende que el deber de mitigar los daños es una consecuencia del principio de la buena fe contractual5. Esto ha hecho que su aplicación se restrinja a la responsabilidad contractual, y como lo apunta Troncoso, “[e]n el campo de la
1Ver OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 8 ed. Bogotá: Temis, 2008. pp. 29-43 2 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Sobre la obligación de minimizar los daños en el derecho chileno y comparado. En:
MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco. Los Contratos en el Derecho Privado. Bogotá: Legis y Universidad del Rosario, 2007. p. 325.
3Ver KEETON, W. Page y PROSSER, William L. PROSSER AND KEETON ON TORTS. St. Paul: WEST PUBLISHING
CO., 2004. Pp. 458 – 461.
4 HEUSTON, R.F.V. y CHAMBERS, R.S. Salmond and Heuston on the Law of Torts. Londres: Sweet & Maxwell, 1981.
p. 519.
5 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Maximiliano. Concepto y alcance del deber de mitigar el daño en el derecho
internacional de los contratos. En: Revista de derecho privado. Universidad Externado de Colombia. Vol. 15, (2008). p. 121.
responsabilidad extracontractual solo la jurisprudencia y alguna parte de la doctrina se [hayan] pronunciado al respecto (…)”6.
El régimen colombiano se encuadra en esta situación. En la responsabilidad extracontractual colombiana no se reconoce aún que exista un deber de las víctimas de minimizar los daños que sufrieron7. No obstante lo anterior, existen instituciones civiles y constitucionales que podrían llegar a tener una relación con el mismo y a partir de las cuales podría derivarse su existencia.
Una de ellas corresponde al postulado de la buena fe constitucional, consagrado en el art. 83 de la Constitución Política. Esta norma señala que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (…)”. Como norma de rango constitucional, podría decirse que su aplicación en materia civil tendría consecuencias similares a las del principio de la buena fe contractual o la buena fe in contrahendo, y por lo tanto el deber de mitigar los daños estaría presente en la responsabilidad extracontractual.
Dentro de las instituciones puramente civiles, cabría destacar el art. 1616 del Código Civil. A partir de éste, se ha determinado que para ser indemnizable, el daño debe ser directo. Es decir que, como lo señala Alessandri, sea consecuencia natural e inmediata de la conducta
6 TRONCOSO, María Isabel. La obligación de tomar medidas razonables paraevitar la extensión del daño. En: Revista
de derecho privado. Universidad Externado de Colombia. Vol. 21, (2011). p. 384.
7 La única providencia que parece así indicarlo, pero que no es suficiente para consolidar una regla en ese sentido, pues lo
dicho al respecto es obiter dictum -“toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario” CORTE CONSTITUCIONAL. T-388 de 2009. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto- es la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de 2010, cuya ponencia correspondió a Arturo Solarte Rodríguez. Se trata de un caso de concurrencia de culpas, cuya decisión, con respecto al cargo tercero (en cuyas consideraciones se hizo referencia al deber de mitigar los daños) fue sustentada en un pasaje de la sentencia del Tribunal correspondiente: “Ese pasaje de las consideraciones del fallo controvertido en casación muestra con ostensible claridad que el sentenciador de segunda instancia, en forma alguna, calificó la comentada prerrogativa como un “deber legal” y que, por el contrario, con plena sujeción al propio texto normativo, la reconoció como un “derecho” del transportador, sin que, por ende, hubiese incurrido en el desvío interpretativo a que se concretó la censura examinada, constatación que por sí misma desvirtúa la acusación y provocará que se niegue su acogimiento” (subrayas fuera del texto original). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Expediente No.: 11001-3103-008-1989-00042-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez.
del agente y no se hubiera producido sin esta8. De ahí que pueda llegar a afirmarse que los daños causados como consecuencia de la reticencia en tomar medidas razonables tendientes a la mitigación del daño original, tengan la característica de no ser directos y por lo tanto no indemnizables.
En virtud de lo anterior, la investigación que me propongo desarrollar tiene la motivación de resolver el siguiente problema jurídico: ¿Conforme a la exigencia de que el daño para ser indemnizable tiene que ser directo, y el principio constitucional de la buena fe, puede sostenerse que en el marco de la responsabilidad civil extracontractual colombiana, existe en cabeza de la víctima, un deber de mitigar los daños que ha sufrido?
Para ese efecto en el Capítulo 2 se revisará conceptualmente la noción del deber de mitigar los daños y se indagará en su naturaleza como carga, deber u obligación. Con el propósito de clarificar el contenido del deber que se pretende deducir, se estudiarán los elementos que lo componen en las situaciones en que ha sido reconocido en el ordenamiento Colombiano; es claro que su aplicación en la responsabilidad extracontractual necesariamente va a tener que estar acorde con las características que se identifiquen en esos ejemplos.
Consiguientemente y con el propósito de delimitar el alcance de esta investigación, el Capítulo 3 se dedicará a estudiar la ubicación del problema del deber de mitigar los daños dentro del ordenamiento civil colombiano. Así, se continuará con un análisis sobre la noción de daño indemnizable y el denominado principio de la reparación integral.
El Capítulo 4 incluirá una revisión de los conceptos de daño directo y buena fe. El estudio de estas nociones estará estructurado a partir de la legislación y jurisprudencia colombiana, pero, naturalmente, también será consultada doctrina nacional e internacional.
8 ALESSANDRI, Arturo. Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Citado por: CUBIDES CAMACHO, Jorge.
El siguiente capítulo (Capítulo 5) se encargará de intentar concebir la existencia del deber de mitigar los daños en la responsabilidad extracontractual, a partir de una de las instituciones estudiadas antes y conforme a una pregunta específica de investigación. La reflexión se estructurará de manera deductiva a partir de las premisas sentadas en el capítulo anterior y conforme a los postulados propuestos en cada una de las preguntas.
Estas son las dos preguntas de investigación:
- ¿Estaría ajustada al principio de la buena fe consagrado en el art. 83 de la Constitución Política de Colombia, la negativa de una víctima de un daño extracontractual a tomar medidas razonables para evitar su propagación o incremento?
- ¿Los daños correspondientes a la onda expansiva de un daño inicial de naturaleza extracontractual, no mitigados por su víctima, siguen siendo daños directos y por tanto imputables al agente del primer perjuicio?
Por último y a partir de las respuestas de las preguntas, se contestará el problema jurídico planteado.
No sobra advertir que el estudió se limitará a hacer un análisis conforme al ordenamiento colombiano, y de ninguna forma implicará un ejercicio de derecho comparado. Asimismo, cabe insistir que la investigación sólo revisará la existencia del deber de mitigar los daños en la responsabilidad extracontractual a partir de las dos instituciones comentadas antes. Se excluyen por lo tanto, otros conceptos de los cuales se podría derivar su existencia como son: la prohibición general de no inferir daños a otro o el hecho de la víctima.
2
El deber de mitigar los daños
En el derecho anglosajón, el concepto del deber de mitigar los daños se suele resumir así: el demandante no puede pedir al demandado la reparación de un daño que pudo
razonablemente haber evitado9. Según lo explica Esquivel, la regla encuentra su sustento en un postulado económico básico: los recursos son escasos y limitados10. En consecuencia, el derecho debe corresponder a ese principio estableciendo reglas que incentiven a los individuos a conservarlos. Así, teniendo en cuenta que la víctima tiene la capacidad de preservar los recursos disponibles en la sociedad evitando que se causen mayores pérdidas con el daño que sufrió, su omisión en ese sentido debe castigarse11.
Ahora bien, las únicas normas del ordenamiento colombiano que hacen expresa mención a este deber son el art. 1074 del Código de Comercio, correspondiente a la regulación del contrato de seguro y el art. 77 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Ley 518 de 1999).
La primera establece que una vez ocurrido el siniestro, el asegurado está obligado “a evitar su extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.” En ese sentido, el asegurador debe hacerse cargo de los gastos razonables en que hubiere incurrido el asegurado en cumplimiento de ese deber. El criterio que define cuál es la carga del asegurado en estos casos es la “razonabilidad”. Según Vélez, un gasto es razonable si es adecuado para la consecución del fin de la norma -que en este caso es evitar la extensión y propagación del siniestro-, y si el monto de los gastos para lograr ese fin fueren inferiores al monto en que se habría reducido la obligación indemnizatoria de la aseguradora12.
La consecuencia del incumplimiento de esta obligación está prescrita en el art. 1078 del Código de Comercio. Así, si el asegurado incumple esta obligación, el asegurador puede deducir de la indemnización el valor de los perjuicios que le causó ese incumplimiento.
9 Western Union Telegraph Co. v. Williams, 57 Tex. Civ. App. 267, I22 S. W. 280. En: “Damages. Mitigation of
Damages. Effect of Violation of a Contract Duty Owed to a Third”. Harvard Law Review. Vol. 33, No. 5 (1920). p. 728.
10 ESQUIVEL, Amanda Key. “Rule of Avoidable Consequences in Antitrust Cases: A Law and Economics Approach”.
En: Hofstra Law Review. Vol. 26 (1997-1998). p. 894.
11 Ibíd. p. 895.
12 VÉLEZ, Ricardo. “La carga de evitar la extensión y propagación del siniestro en materia de seguros”. En:
FASECOLDA. 1er Congreso Internacional de Derecho de Seguros. La protección del consumidor y el seguro de responsabilidad civil. [en línea] (2012). (Consultado 28-04-13). Disponible en: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Documentos%20PDF/ricardiv.pdf
El art. 77 de la Ley 518 de 1999 establece que la parte que alegue el incumplimiento del contrato debe adoptar las medidas que sean razonables para reducir los perjuicios resultantes del incumplimiento. Si el acreedor no las adopta, el deudor puede pedir que se reduzca la indemnización en la cuantía en que debía haberse disminuido el perjuicio si se hubieren tomado tales medidas.
La Corte Suprema de Justicia recientemente reconoció que en un contrato en el que el cumplimiento de sus obligaciones se había vuelto excesivamente oneroso, no era legítimo alegar la teoría de la imprevisión si las partes no habían adoptado las medidas necesarias para mitigar esa onerosidad13. Lo que hace suponer que este deber se erige transversalmente en el campo de la responsabilidad contractual y la ejecución de los contratos. Sin embargo, la ausencia de su consagración expresa definitivamente hace que su alegación, por parte del agente de un daño contractual, esté sujeta a difíciles elucubraciones argumentativas.
Teniendo de presente la advertencia hecha antes14, es importante hacer mención de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de 2010. En ella, frente a un caso de responsabilidad extracontractual en donde se aplicó la concurrencia de culpas prescrita en el art. 2357 del Código Civil, como obiter dictum la Corte dijo lo siguiente:
Por último, cabe señalar que en el campo de la responsabilidad civil -contractual y extracontractual- la doctrina contemporánea destaca la importancia, cada vez mayor, que adquiere el que la víctima con su conducta procure mitigar o reducir el daño que enfrenta o que se encuentra padeciendo. (…)
En tal orden de ideas, resulta palmario que ante la ocurrencia de un daño, quien lo padece, en acatamiento de las premisas que se dejan reseñadas, debe procurar, de serle posible, esto es, sin colocarse en una situación que implique para sí nuevos riesgos o afectaciones, o sacrificios desproporcionados, desplegar las conductas que, siendo razonables, tiendan a que la intensidad del daño no se incremente o, incluso, a minimizar sus efectos perjudiciales, pues sólo de esta manera su comportamiento podría entenderse realizado de buena fe y le daría legitimación para reclamar la totalidad de la reparación del daño que haya padecido.15
Lo anterior implicaría que la doctrina en cuestión pudiera ser considerada como obligatoria en todas las esferas de la responsabilidad civil. Sin embargo, como se ha insistido, esta
13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Referencia:
11001-3103-040-2006-00537-01. M.P.: William Namén Vargas.
14Ver pie de página No. 7.
15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Expediente No.:
consideración sólo fue tratada marginalmente en esa sentencia, y por tanto, no tiene las calidades que la conviertan en un precedente de obligatorio cumplimiento según la doctrina de la Corte Constitucional16.
Conforme a las anteriores premisas, el deber de mitigar los daños en Colombia tiene las siguientes características comunes en los casos en que está reconocido:
1. La víctima debe tomar las medidas razonables para evitar la extensión y propagación del daño original.
2. Una medida es razonable si su costo es inferior a las pérdidas que se hubieran acaecido en caso de no emplearse.
3. Si la víctima no toma las medidas razonables no está legitimada para pretender el reconocimiento de los perjuicios que pudieron mitigarse o evitarse.
Múltiples discusiones han rodeado el tema de la naturaleza del deber de mitigar los daños. La doctrina discute frecuentemente si trata de una carga, un deber o una obligación. Las cargas, siguiendo la doctrina procesal de Carnelutti, son facultades –es decir, posibilidades “(…) de obrar en el campo de la libertad”17- cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés18. Por el contrario, una obligación, según su acepción tradicional, es “(…) un vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra”19. Por último, los deberes son imperativos establecidos por el ordenamiento jurídico en virtud de los cuales una persona debe realizar una determinada conducta o abstenerse de otras20.
16 Al respecto ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias SU-047 de 1999, C-836 de 2001, C-335 de 2008 y C-539 de
2011. MM.PP. (respectivamente): Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; Rodrigo Escobar Gil; Humberto Antonio Sierra Porto; y Luis Ernesto Vargas Silva.
17 CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Unión Tipográfica Editorial
Hispano Americana, 1944. p.63
18 Ibíd. p. 65.
19 OSPINA FERNÁNDEZ. Op.Cit. p. 20.
20Ver NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2007.
La distinción más importante entre los tres conceptos es que las obligaciones y los deberes existen para tutelar intereses ajenos21, mientras que las cargas, por el contrario, se cumplen para proteger intereses propios22. Por eso es que las cargas son facultativas, mientras que los deberes y las obligaciones imperativas. En consecuencia, las segundas pueden ser exigidas coactivamente, mientras que la primera simplemente supone la incapacidad del interesado para aprovechar un beneficio.
En ese sentido, la doctrina mayoritaria ha concluido que el deber de mitigar los daños, en realidad es una carga23. En efecto, la conducta de mitigación no puede ser coactivamente exigida a la víctima y su incumplimiento no genera ningún tipo de responsabilidad a cargo de la misma y a favor del agente del daño o terceros. En otras palabras, incumplir la carga de mitigar los daños no es un hecho antijurídico o ilícito.
3
La carga de mitigar los daños y el principio de reparación integral
El “principio” de la reparación integral del daño, contemplado en el art. 16 de la Ley 446 de 1998, normalmente se entiende haciendo referencia a la máxima que dice que se debe indemnizar “(…) todo el daño, pero nada más que el daño”24. Es decir que la víctima debe tener un resarcimiento que la coloque “(…) en la situación en que se encontraría si el hecho dañoso no se hubiera producido, para lo cual habrá que buscar que la reparación cubra todos los detrimentos o menoscabos que como consecuencia de tal hecho se hayan producido en el sujeto pasivo del mismo”25. Así, un daño será íntegramente reparado si el patrimonio de la victima vuelve a colocarse en la situación en la que hubiere estado, si el daño nunca se hubiere perpetrado.
21 Las obligaciones tutelan el interés del acreedor. Los deberes amparan intereses de la comunidad y de terceros. Ver
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Auto del 17 de septiembre de 1985. G.J.: CLXXX, T. 180, No. 2419.
22 CARNELUTTI. Op.Cit. p.65.
23Ver entre otros, RODRÍGUEZ FERNANDEZ. Op.Cit. pp. 113 y 114; TRONCOSO. Op.Cit. pp. 356 y 357; y SAN
MARTÍN NEIRA. Lilian. La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013. pp. 68-71.
24 LE TORNEAU, Philippe. La responsabilidad civil. Bogotá: Legis S.A., 2004. p. 68.
25 SOLARTE, Arturo. “El principio de reparación integral del daño en el derecho contemporáneo”. En: QUICENO
ÁLVARES, Eduardo. Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 2009. p. 133.
Conforme a lo anterior, se puede decir que el susodicho “principio” encuentra su origen contemporáneo26 en la denominada teoría de la diferencia sobre la noción del daño elaborada por Friedrich Mommsen a mediados del siglo XIX. Ésta explicaba que “(…) el daño se produce en el patrimonio de una persona, considerado en abstracto como una suma global de valores y su magnitud [es] la de la diferencia entre la situación de ese patrimonio antes del hecho lesivo y después del mismo.”27. En ese sentido, como lo comenta Díez-Picazo, “[l]o que hay que reconstruir idealmente para medir la indemnización no es la situación concreta del bien dañado, sino la situación patrimonial del perjudicado.”28.
A partir de lo anterior, parece evidente que la existencia en el ordenamiento colombiano de un deber tendiente a que la víctima de un daño tome medidas para aminorarlo, so pena de perder el derecho a reclamar los daños que hayan sido producto de esta omisión, debería desecharse por completo en tanto pugna directamente con este principio. En efecto, conforme al principio de la reparación integral del daño, independientemente de lo que haga o no la víctima, el agente del perjuicio tiene que reparar íntegramente (ilimitadamente) a la víctima, y por lo tanto, debe indemnizarla de tal forma que su patrimonio vuelva al estado anterior al que se encontraba antes de ocurrido el hecho.
No obstante lo anterior, el acogimiento en Colombia29 y otros ordenamientos romano-germánicos, de teorías distintas a la teoría de la diferencia para explicar la noción de daño indemnizable y contemplar la existencia de los daños extrapatrimoniales –especialmente la teoría del daño normativo que entiende el daño como una lesión a un interés o bien jurídicamente protegido30-, ha tenido la consecuencia de que el alcance del principio de
26 El origen del principio de reparación integral puede remontarse históricamente en el derecho romano a la noción del “id
quod interest actoris”. Al respecto, ver SAN MARTÍN NEIRA. Op.Cit. p. 23.
27 VICENTE DOMINGO, Elena. El daño. En: REGLERO CAMPOS, L. Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil.
Navarra: Editorial Aranzadi S.A., 2002. Tomo I. p. 208
28 DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Daños. 1ª edición. Madrid: Civitas Ediciones, 1999. p. 309.
29 En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha determinado que “(…) la responsabilidad emerge de un daño, o sea de la
lesión de un interés jurídicamente protegido, que de ese modo adquiere una determinada relevancia, en cuanto su desmedro otorga al titular la pretensión indemnizatoria (…) [e]s la ley la que señala los fenómenos dotados de relevancia obligatoria y, por ello, la que establece cuál es el daño trascendente o resarcible (…)”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968. M.P.: Fernando Hinestrosa Forero.
30Ver VICENTE DOMINGO. Op.Cit. p. 207; y DE CUPIS, Adriano. El Daño: Teoría general de la responsabilidad
reparación integral del daño se haya limitado y éste haya dejado de ser un verdadero principio para convertirse en una mera regla-técnica. En efecto, existen numerosas excepciones a esta regla, dentro de las cuales cabe destacar la validez de los pactos exonerativas de la responsabilidad civil y la no indemnización de los perjuicios imprevisibles en el marco de la responsabilidad contractual cuando el hecho no ha sido producto del dolo o la culpa grave del deudor.
Bajo esas premisas, el deber de mitigar los daños podría tener lugar en el ordenamiento civil como una excepción al principio de reparación integral. Sin embargo, lo anterior tiene que tener algún sustento jurídico (cuya búsqueda justamente motiva este estudio), pues la regla imperante, especialmente en la responsabilidad extracontractual, sigue siendo la reparación integral del daño. Conforme a lo anterior, la existencia o inexistencia del deber de mitigar los daños está ubicada dentro del espectro de los alcances de la reparación integral del daño, y en últimas, de la definición misma de daño indemnizable.
4
Estudio conceptual
4.1 La buena fe
Definitivamente parece conveniente empezar este capítulo con la siguiente cita de Luis Díez-Picazo: “El concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro del Derecho civil (…)”31. Lo anterior, sin embargo, no ha impedido que la legislación civil y comercial hagan referencia frecuente a este concepto y que sea usado en la mayoría de los asuntos que pretenden regular32.
El art. 768 del Código Civil define la buena fe como “(…) la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro
31 DÍEZ-PICAZO, Luis. La doctrina de los propios actos. Barcelona: Bosch, 1963. p. 134.
32 Ibíd. p. 135. En la legislación colombiana ver las siguientes (no las únicas) referencias a la buena fe en el Código Civil
y en el Código de Comercio: 1. Código Civil: artículos 109, 150, 417, 716, 764, 768, 769, 963, 964, 966, 967, 1033, 1324, 1325, 1512, 1547, 1603, 1633, 1634, 1685, 1746, 1870, 1910, 1931, 1940, 1971, 1974, 1983, 2148, 2199, 2227, 2319, 2320, 2321, 2365, 2431 y 2531; 2. Código de Comercio: artículos 105, 109, 151, 193, 307, 502, 529, 622, 773, 784, 820, 834, 835, 841, 842, 843, 863, 871, 898, 918, 919, 960, 1092, 1101, 1137, 1320, 1346, 1415, 1495, 1565, 1569, 1573 y 1965.
vicio”. Ésta, sin embargo, no es la única acepción de buena fe que existe a lo largo del derecho privado. Parte de la doctrina las distingue en tres33:
1. En su primer sentido la buena fe aparece como “(…) un acto que es objetivamente antijurídico e irregular y que, sin embargo, la persona ha realizado con la convicción de que su comportamiento era regular y permitido”34. Se trata de una “actitud de la conciencia, que es objeto de una interpretación psicológica; actitud consistente en la ignorancia de perjudicar un interés ajeno tutelado por el Derecho”35. El ejemplo paradigmático de este tipo de buena fe es la posesión de buena fe.
2. La segunda acepción hace referencia a la creencia de que la contraparte está legitimada para disponer de un derecho36. A esta concepción de buena fe pertenece
el denominado pago al acreedor aparente previsto en el art. 1634 del Código Civil. 3. Por último está la buena fe que aparece como “(…) una manera de proceder a la
cual las partes deben atenderse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos”37. Se trata en este caso de la conducta que debe guiar a las partes en sus relaciones de obligatoriedad.
Otra parte de la doctrina –en particular el español José Luis de los Mozos38- ha intentado simplificar la categorización anterior y prefiere distinguir entre dos acepciones: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva. La primera “(…) es aquella en la que se puede afirmar un especial estado psíquico del sujeto”39 que implica su convicción psicológica de encontrarse
33Ver BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969.
Pp.74 – 118. Betti las divide en cuatro grupos pero Díez-Picazo lo hace en tres: Ver DIÉZ-PICAZO. La doctrina …
Op.Cit. pp. 136 y 137. Dentro de la doctrina colombiana ver: SOLARTE, Arturo. “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”. En: VNIVERSITAS. Vol. 108 (2004). Pp. 281 - 315.
34 DIÉZ-PICAZO. La doctrina … Op.Cit. p. 136. 35 BETTI. Op.Cit. p. 74.
36 Ibíd. p. 78.
37 DIÉZ-PICAZO. La doctrina … Op.Cit. p. 137.
38Ver DE LOS MOZOS, José Luis. El principio de la buena fe: Sus aplicaciones prácticas en el Derecho Civil Español.
Barcelona: Bosch, 1965.
en una situación jurídica regular aunque objetivamente no sea así40. Bajo el alcance de ésta, estaría la definición del art. 768 del Código Civil.
La segunda –que es la que realmente interesa a este trabajo- “(…) equivale a la honradez, corrección o rectitud con la que una persona debe actuar en el tráfico jurídico”41. Se concreta entonces en reglas de conducta que van dirigidas a que exista una actuación leal de los individuos en sus relaciones con los otros.
La principal consecuencia que tiene la buena fe objetiva, es la complementación de las relaciones jurídicas con las obligaciones que emanan de su naturaleza. Es decir que la buena fe sirve para suplir, integrar y corregir un negocio jurídico42, con obligaciones
adicionales que no previeron expresamente las partes o que corrigen su voluntad. En los términos de Betti:
Ahora bien, entendida así la buena fe y por el hecho de abrazar la totalidad de la conducta, tiene precisamente el alcance que ha sido señalado por los juristas alemanes, en el sentido de ampliar las obligaciones literalmente asumidas mediante el contrato, o eventualmente de restringir esas obligaciones en los casos y en la medida en los que, de hacerse valer, su tenor literal, contravendrían aquel criterio.43
A estas obligaciones pertenecen, por ejemplo, las obligaciones de saneamiento del vendedor en el contrato de compraventa44.
Pero más allá de esa consecuencia, la buena fe objetiva tiene la capacidad de procurar en cabeza de los involucrados en una relación obligatoria, determinados deberes que complementan la prestación debida. Estos son llamados por la doctrina como “deberes secundarios de conducta”45.
40 LOPEZ SANTA MARÍA, Jorge. Los Contratos. Parte General. Citado por: BOETSCH GILLET, Cristian. La buena fe
contractual. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2011. p. 80.
41 SOLARTE. Op.Cit. p. 287. 42 BOETSCH GILLET. Op.Cit. p. 81. 43 BETTI. Op.Cit. p. 102.
44 SOLARTE. Op.Cit. p. 303. 45 Ibíd. p. 304.
Conforme a los planteamientos de Betti, pueden ser clasificados en deberes de finalidad negativa y deberes de finalidad positiva46. Los primeros exigen un comportamiento de respeto y de conservación de la esfera del interés ajeno, exigiendo un recíproco respeto entre las partes47. Su exponente más relevante son los denominados deberes de protección o de conservación, que consisten en la protección de la integridad física y de la propiedad, ante daños que se puedan sufrir con ocasión de una relación obligatoria48.
Por su parte, los deberes de finalidad positiva, imponen una conducta activa de colaboración con los demás, encaminada a promover su interés; es decir, están dirigidos a que las partes cooperen activamente en la consecución de los intereses ajenos49. Dentro de esta categoría están encuadrados particularmente el deber de información y el deber de colaboración. Frente a las expectativas de esta investigación, vale la pena ahondar en el segundo.
El deber de colaboración consiste básicamente en que las partes de un contrato deben cooperar con su contraparte contractual para lograr que las obligaciones principales que cada una de ellas adquirió, sean cumplidas de la mejor forma posible. En ese sentido, con la colaboración de la otra, las partes pueden llegar a disfrutar los beneficios y finalidades económicas, cuya consecución motivó la suscripción del correspondiente contrato. Así, las partes, tienen la obligación de tomar las medidas que estén a su alcance para facilitar el cumplimiento de los compromisos contractuales de su co-contratante 50.
4.1.1 La buena fe en la Constitución colombiana
El art. 83 de la Constitución dispone que “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”. A partir de esta consagración, la
46 Ibíd. p. 306.
47 BETTI. Op.Cit. p. 71.
48 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta:
una doctrina europea en construcción”. En: Revista de Derecho, Universidad del Norte. Vol. 30 (2008). p. 59.
49 BETTI. Op.Cit. p. 71.
50 Laudo arbitral de Aura Cristina Geithner Cuesta v. Industria Electrosonora S.A., “Sonolux”. Junio 13 de 2001. Centro
Corte Constitucional ha determinado que con la Constitución de 1991, la buena fe dejó de ser un principio general de derecho para convertirse en un postulado constitucional51. Lo anterior tiene la consecuencia de que ésta haya adquirido “(…) nuevas proyecciones en su papel de integrador del ordenamiento y de las relaciones entre las personas y de éstas con el Estado.”52.
Con respecto a los alcances de los principios constitucionales, vale la pena recordar que la Corte Constitucional ha dicho que“(…) consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”53 (subrayas por fuera del texto original). En
contraste, los principios generales del derecho que no han sido reconocidos materialmente en la Constitución (criterios auxiliares de derecho54), “(…) no hacen parte del ordenamiento
pues no son materialmente reducibles a la Constitución”55.
En ese sentido, el hecho de que la buena fe sea hoy un principio constitucional, implica que ésta tenga la capacidad de ser aplicada inmediatamente y de influenciar las actuaciones de todos los operadores jurídicos. Es decir que con la Constitución de 1991, la buena fe fue reconocida como un principio axiológico que debe regir las relaciones de las personas, y de estas con el Estado. Asimismo, su aplicación ya no está limitada a las situaciones normativas que la reconocen o a servir como criterio de interpretación.
Ahora bien, concretamente, la Corte ha establecido que el principio constitucional de la buena fe “(…) exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una
51 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-475 de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 52 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-071 de 2004. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
53 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1287 de 2001 M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 54Ver Artículo 230 de la Constitución Política de Colombia.
persona correcta ("vir bonus")”56. Es decir, la Corte Constitucional entiende el susodicho principio en su acepción objetiva.
En su faceta constitucional, el principio comporta dos aspectos: un aspecto activo y un aspecto pasivo. El primero se concreta en el deber que tienen todos los individuos y las autoridades de proceder con honestidad, lealtad y conforme al comportamiento que puede esperarse de una persona correcta. El segundo se traduce en el derecho que tienen los colombianos a esperar que los demás se comporten de esa forma57. Es decir que en su faceta activa, el principio de la buena fe puede explicarse como valor ético que orienta el comportamiento tanto de los particulares como de las autoridades en las diversas actuaciones que tengan relevancia jurídica; y en su faceta pasiva, presupone un criterio de reciprocidad en el comportamiento tanto de los particulares como de las autoridades58.
Conforme a lo anterior los comportamientos deshonestos, desleales e incorrectos, de parte de uno de los extremos de una relación jurídica, constituyen infracciones al principio de la buena fe y por tanto, implican la presencia de mala fe59. Por una parte, defraudan la confianza puesta por el sujeto de la relación afectado en otro, y por el otro constituyen la inobservancia de la buena fe como regla de conducta.
El principio de la buena fe ha sido reconocido por la Corte Constitucional como un “elemento fundamental del tráfico jurídico”60. De ahí que, bajo el criterio de esa corporación, sea aplicable en un sinnúmero de situaciones que incluyen normalmente relaciones pre-contractuales, contractuales61 y extracontractuales.
4.1.2 La buena fe en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
56 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-475 de 1992. M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
57 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-544 de 1994. M.P.: Jorge Arango Mejía; CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-622 de 1998. M.P.: Fabio Morón Díaz; CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1004 de 2010. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
58 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840 de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería; CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-395 de 2008. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
59 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-840 de 2001. M.P.: Jaime Araujo Rentería.
60 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-537 de 2009. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 61 Ibíd.
Dos sentencias de la Sala de Casación Civil son importantes a la hora de referirse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la buena fe. Se trata de las sentencias del 23 de junio de 195862 y del 2 de agosto de 200163.
La primera identifica el principio de la buena fe con su acepción objetiva64. En concepto de la Corte, la buena fe implica que las personas deben “(…) en general, emplear con los demás una conducta leal”65. En ese sentido, la lealtad que acompaña las relaciones obligatorias de los individuos puede desdoblarse en dos direcciones: 1. Por una parte cada persona tiene el deber de emplear con los demás “(…) una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social”66; 2. Por otra, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma conducta. Así, la Corte Suprema comparte el criterio de la Corte Constitucional al considerar que la buena fe tiene un aspecto activo y otro pasivo.
Según la misma sentencia, obrar con buena fe, con lealtad, es equivalente a obrar con un “(…) determinado standard de usos sociales y buenas costumbres”. En contraposición, el que obra de mala fe obtiene ventajas “(…) sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.”67
En la sentencia del 2 de agosto de 2001 la Corte Suprema de Justicia aclaró que la buena fe es un “principio vertebral de la convivencia social” conforme al cual las personas deben actuar en el ámbito de sus relaciones jurídicas e interpersonales, a través del cumplimiento de deberes positivos que se traducen en una determinada actuación, o mediante la observancia de conductas de carácter negativo que implican abstenerse de hacer algo68. Lo
62 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 23 de junio de 1958. G.J.: LXXXVIII, T. 88, No. 2198.
M.P.: Arturo Valencia Zea.
63 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 2 de agosto de 2001. Expediente No. 6146. M.P.: Carlos
Ignacio Jaramillo Jaramillo.
64Ver Capítulo4.1
65 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 23 de junio de 1958. G.J.: LXXXVIII, T. 88, No. 2198.
M.P.: Arturo Valencia Zea.
66 Ibíd. 67 Ibíd.
68 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. 2 de agosto de 2001. Expediente No. 6146. M.P.: Carlos
anterior se identifica plenamente con la doctrina de los deberes de finalidad negativa y deberes de finalidad positiva referida antes69.
Siguiendo la postura de José Luis de los Mozos, la Corte aclara que la buena fe, para efectos metodológicos, se bifurca en dos acepciones –sin que por ello se altere su concepto unitario-: la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva70.
La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo (‘actitud de conciencia’ o ‘estado psicológico’), connatural a la situación en que se encuentra en el marco de una relación jurídica, por vía de ejemplo la posesoria. La objetiva, en cambio, trascendiendo el referido estado psicológico, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfacción y salvaguarda de intereses ajenos (deberes de información; de claridad o precisión; de guarda material de la cosa; de reserva o secreto, etc.).71
Conforme a lo anterior, es claro entonces que el precedente de la Corte Suprema de Justicia se identifica plenamente con las posiciones doctrinales analizadas al comienzo de este capítulo. De ahí que la buena fe objetiva tenga la capacidad de integrar y complementar las relaciones obligatorias con obligaciones adicionales y deberes para las partes. Dentro de estos deberes, por supuesto, está el deber de colaboración.
4.2 El daño civil tiene que ser directo
No cualquier daño infringido patrimonial o extrapatrimonialmente a alguien, tiene la capacidad de ser indemnizable. Éste tiene que poseer unos determinados elementos para que pueda ser determinado como daño indemnizable dentro del ámbito de la responsabilidad civil. Las tres características esenciales que tiene que cumplir un daño para ser indemnizable es que sea cierto, personal y directo. El último requisito es el que interesa a este estudio.
69Ver Capítulo4.1.
70 Ibíd. 71 Ibíd.
El Código Civil establece en su art. 1616 que, aún si se pude imputar dolo a la conducta del responsable del perjuicio, éste sólo debe responder por “los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Es decir que, “aun en el caso de responsabilidad más grave, cual es el del incumplimiento doloso de la obligación, el deudor no está sujeto a la indemnización de toda la cantidad de perjuicios que pueda sufrir el acreedor y que de manera más o menos mediata pudieran atribuirse a ese incumplimiento”72.
Bajo esas premisas, la característica en cuestión está determinada normalmente a partir del nexo causal que existe entre la conducta del responsable y el daño causado a la víctima73. Así, los perjuicios son directos cuando, como lo señala Alessandri, son consecuencia natural e inmediata del incumplimiento y no se hubieren producido sin este74. Son
indirectos cuando “no tienen como causa directa el incumplimiento, sino hechos independientes, extraños a la inejecución o retardo”75.
Al respecto -aunque como lo dice Suescún “Muy escasa es la jurisprudencia nacional sobre el tema de los perjuicios directos e indirectos”76- dijo la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 29 de octubre de 1945 lo siguiente:
De otro lado, sabido es que el incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido en todo o en parte de los perjuicios directos que aquel perjuicio ocasione al otro contratante y que por éstos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como su efecto necesario y lógico.77
Teniendo en cuenta que, como se dijo, esta característica está íntimamente relacionada con el vínculo causal entre la conducta del responsable y el daño sufrido por la víctima, su concepto necesariamente va ir de la mano de la teoría de la causalidad que se adopte. En ese sentido, lo más conveniente es definir los perjuicios directos como aquellos que tienen
72 OSPINA FERNÁNDEZ. Op.Cit. pp. 124-125.
73 GONZÁLEZ BRICEÑO, Álvaro Andrés. El Daño o Perjuicio. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de
las obligaciones. Bogotá: Editorial Temis y Universidad de los Andes, 2010. Tomo II, Volumen 1. p. 118.
74 ALESSANDRI, Arturo. Derecho civil. Teoría de las obligaciones. Citado por: CUBIDES CAMACHO. Op.Cit. p. 347. 75 CUBIDES CAMACHO. Op.Cit. p. 347.
76 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Bogotá: Cámara de
Comercio de Bogotá, 1996. p. 61.
77 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945. M.P.: Pedro Castillo
relación causal con la conducta del agente. Lo anterior implica que, teniendo en cuenta que el nexo de causalidad entre la conducta del deudor y el perjuicio sufrido por la víctima es un requisito esencial de la responsabilidad civil, en la responsabilidad contractual como extracontractual sólo se responde por los daños directos. Este es el criterio que ha adoptado más recientemente la Corte Suprema de Justicia78.
Habiendo precisado lo anterior, vale la pena hacer una pequeña descripción de las teorías de la causalidad más importantes dentro del ámbito del derecho civil, y su aplicación en Colombia según la Corte Suprema de Justicia, para poder establecer en concreto, cómo se determina si un daño es directo o no.
4.2.1 La teoría de la equivalencia de condiciones
Definitivamente la teoría que más trascendencia ha tenido en la responsabilidad civil, fue la formulada por el penalista alemán Maximiliano von Bury a mediados del siglo XIX y que se denominó la teoría de la equivalencia de condiciones79. Ésta consiste en que, “(…) como
quiera que todas las concausas concurren en la producción del daño, todas ellas deben ser consideradas como causas del mismo, sin que pueda distinguirse entre ellas con base en su importancia”80.
Como lo explica Ortiz, para el caso de las acciones la teoría funciona así: después de que se tiene el daño y sus posibles causas, se debe suprimir mentalmente cada una de estas últimas, de tal manera que, si suprimido el hecho, el daño no se hubiera producido, éste debe ser considerado como causa del perjuicio81. En caso de que se trate de conductas omisivas, la pregunta sobre la causalidad se debe realizar suponiendo lo que hubiera pasado en caso de que se hubiere realizado la conducta omitida; si la respuesta es que el daño no se
78Ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 7 de julio de 1998. M.P.:
Pedro Lafont Pianetta.
79 ORTÍZ GÓMEZ, Gerardo. El nexo causal en la responsabilidad civil. En: CASTRO. Op.Cit. p. 319.
80 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. 2ª edición.
Bogotá: Legis, 2003. p. 145.
hubiere producido con la ejecución de la conducta omitida, entonces esa será una verdadera causa del mismo82.
Dos críticas principales se le han formulado a esta teoría:
1. La primera básicamente critica la teoría argumentando que exagera el concepto de causa, de tal manera que su aplicación puede reñir con el sentido común y la justicia83. Normalmente se ejemplifica lo anterior diciendo que con base en la equivalencia de las condiciones, la gestación misma del agente del daño también sería una concausa de la producción del daño.
2. La segunda, consiste en que, aplicando la teoría, frente a eventos de concurrencia de culpas, la indemnización necesariamente tiene dividirse por partes iguales, sin que exista la posibilidad de establecer algún tipo de jerarquía entre las concausas84.
4.2.2 La causalidad próxima
Fue desarrollada por Francis Bacon en el siglo XVI85 y básicamente indica que sólo el hecho más próximo en el tiempo al daño, es su causante86. Al respecto De Cupis dice: “El mismo criterio humano lleva de forma espontánea a distinguir los factores causales según la mayor o menor proximidad al resultado, por lo que jurídicamente se puede decir que es
causa del daño tan sólo la condición más vecina”87.
Se le critica en tanto restringe exageradamente el concepto de causa, desconoce el hecho de que puede haber causas que se prolongan en el tiempo y pueden ser concurrentes y no existe un criterio objetivo que indique cuál es la causa que verdaderamente es más próxima
82 Ibíd.
83 SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 149.
84 PEIRANO, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Editorial Temis, 1979. p. 414. 85 SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 153.
86 ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 323. 87 DE CUPIS. Op.Cit. p. 257.
a la perpetración del daño88. Como lo resalta Suescún, “[e]sta teoría no ha tenido muchos seguidores”89.
4.2.3 La causalidad adecuada
Fue desarrollada y defendida por el médico Johannes von Kries y por el penalista Carl Ludwig von Bar a finales del siglo diecinueve90 como reacción y complemento a la teoría de la equivalencia de condiciones91. Básicamente, esta teoría parte del momento en que, en la teoría de la equivalencia de las condiciones, ya han sido determinadas todas las posibles causas del daño. Consiguientemente se efectúa una evaluación abstracta, con base en la experiencia, sobre la probabilidad que tienen los hechos identificados para que en condiciones normales sean causantes del daño92.
Se le formularon las siguientes críticas:
1. Como se fundamenta en la equivalencia de condiciones, se le critica porque la teoría no es capaz de explicar casos de causalidad alternativa hipotética93.
2. De la misma forma, se le critica porque confunde los conceptos de culpabilidad y causalidad. La culpa es un error de conducta consistente en no prever las consecuencias dañosas de una acción o confiar imprudentemente en poder evitarlas, habiéndolas previsto. Por su parte una circunstancia es causa adecuada de un daño según la previsibilidad de su resultado. En ese sentido, bajo la teoría en cuestión, cuando hay una causa adecuada, el agente del daño es culpable pues debió
88Ver ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 324. 89 SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 153.
90 VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Parte general. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales, 2010.
p. 359.
91Ver ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 325 y SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 154. 92 ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 325.
93 Ibíd. p. 327. Para una definición de causalidad alternativa hipotética Ver DÍEZ-PICAZO. Derecho de … Op.Cit. p. 315
y ss.: “(…) con él se trata de dilucidar si existe daño resarcible o, por decirlo de otra· modo, si el daño debe ser resarcido, en aquellos casos en que, aún habiendo sido causado por una acción u omisión del demandado que-es fuente de responsabilidad (problema de causalidad real), puede establecerse con seguridad que el mismo daño, en su misma consistencia se habría producido igualmente por obra de un evento natural, por el hecho de un tercero o por otro hecho del mismo sujeto responsable que hubiera actuado de forma legítima que no implicara para él ningún tipo de responsabilidad o que hubiera disminuido ésta.”
preverla94. Es decir, según la teoría, la causalidad es suficiente para comprobar la culpabilidad y por tanto los dos conceptos se confunden.
3. Asimismo se dice que el juicio de probabilidad se realiza de manera arbitraria y el criterio de los jueces es el que determina cuál verdaderamente es la causa de un daño95.
4.2.4 La causalidad eficiente
Esta teoría indica que sólo es causa del daño aquella que es eficiente. “[E]s decir, aquella que por su propia acción es productora de un efecto dado”96.
La teoría acepta que concurran dos o más eventos en la causación del daño, pero los distingue entre causas, condiciones y ocasiones97. La causa es la causa eficiente, y se define como aquello que por su acción produce alguna consecuencia98. La condición no produce efectos, sino simplemente permite a la causa eficiente producirlo99. Por último, la ocasión favorece la causa eficiente pero no es necesaria para la producción del daño100.
4.2.5 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
Aun cuando parte de la doctrina afirma que la jurisprudencia no tiene una posición unificada frente al problema de la causalidad, y que hay una tendencia para aplicar la teoría de la equivalencia de las condiciones101, existen varias sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de los últimos veinte años que expresamente indican que la teoría de la causalidad adecuada es la que debe regir la determinación del vínculo causal o que hacen referencia a la “causa adecuada” o “causalidad adecuada” del daño102. Incluso en casos de responsabilidad extracontractual103.
94Ver ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 327 y SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 156. 95 ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 327.
96 SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 162. 97 Ibíd.
98 PEIRANO. Op.Cit. p. 426.
99 SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 162. 100 PEIRANO. Op.Cit. p. 426.
101Ver ORTÍZ GÓMEZ. Op.Cit. p. 335 y SUESCÚN MELO. Op.Cit. 2ª edición. p. 164.
102Ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de agosto de 2011. Expediente No.
05001-3103-016-2002-00007-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de mayo de 2005. Expediente No. 14415. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar; CORTE
A su vez, se pueden encontrar sentencias recientes que explícitamente rechazan la teoría de la equivalencia de las condiciones104. De ahí que pueda decirse que la Corte Suprema de Justicia está inclinada por favorecer la teoría de la causalidad adecuada al momento de abordar el nexo de causalidad en los casos de responsabilidad civil.
La providencia que definitivamente marca un hito105 en esta temática y que establece el razonamiento que guía la determinación del vínculo causal y por lo tanto, la calificación de un daño como directo, es la sentencia del 26 de septiembre de 2002106. Ésta dice lo siguiente:
De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa preponderante o de la causa eficiente –que de cuando en cuando la Corte acogió- intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda, sobre la base de pautas específicas (la última condición puesta antes del resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio, etc). Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común,
SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2005. Expediente No.9879. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de julio de 2007. Expediente No. 23417-31-03-001-2001-00055-01. M.P.: Cesar Julio Valencia Copete; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 13 de agosto de 1996. Expediente No. 4570. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2005. Expediente No. 05001-3103-012-1997-16062-01. M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de septiembre de 2011. Expediente No. C-0500131030092002-00445-01. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de febrero de 1991. M.P.: Pedro Lafont Pianetta; y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Auto del 1 de diciembre de 2011. Expediente No. 05001 31 03 016 2004 00382 01.
103Ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2002. Expediente No.
6063. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez; y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de noviembre de 1990. G.J.: CCIV, T. 204. No. 2443. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss;
104Ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de enero de 2001. Expediente No.
5507. M.P.: José Fernando Ramírez Gómez; y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Expediente No.: 6878. M.P.: Jorge Santos Ballesteros.
105 La sentencia ha sido frecuentemente citada por la Corte Suprema de Justicia; particularmente en las siguientes
sentencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de septiembre de 2011. Expediente No.: C-0500131030092002-00445-01. M.P.: Jaime Alberto Arrubla Paucar; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de enero de 2008. Expediente No.: 11001-3103-037-2000-67300-01. M.P.: Edgardo Villamil Portilla; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2012. Expediente No.: 1100131030092003-00526-01. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de mayo de 2011. Expediente No.: 52835-3103-001-2000-00005-01. M.P.: William Namén Várgas; y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de diciembre de 2012. Expediente No.: 11001-31-03-028-2002-00188-01. M.P.: Ariel Salazar Ramírez.
106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 26 de septiembre de 2012. Expediente No.:
la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud.” (Subrayas fuera del texto original)
En ese sentido, es claro que la Corte Suprema adopta la teoría de la causalidad adecuada para decidir la causalidad entre una conducta y el daño. En síntesis, el razonamiento que debe seguir el operador jurídico consiste en la realización de una evaluación abstracta de las causas hipotéticas de un daño conforme a las reglas de experiencia y el sentido de razonabilidad, de modo tal que queden excluidos los eventos que no son idóneos por sí mismos para producir el daño.
Conforme a lo dicho hasta aquí, se tiene que de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, los daños directos pueden ser definidos como aquellos que han sido producto de la conducta de una persona, que previamente ha sido calificada como causa adecuada para producir ese resultado, conforme a las reglas de la experiencia y el sentido de razonabilidad.
4.2.6 Los perjuicios previsibles e imprevisibles
Por último, vale la pena hacer una breve mención a los denominados perjuicios previsibles e imprevisibles. Se trata de una sub-categoría de la noción de daño directo, que sólo tiene sentido dentro del ámbito contractual. En efecto, siguiendo lo prescrito por los arts. 2341 y 2356 del Código Civil, el responsable extracontractualmente debe indemnizar todos los daños causados a la víctima, sin distinguir en su previsibilidad o no. Por el contrario, en
materia contractual, de acuerdo a lo establecido en el art. 1616, sólo responderá por los daños imprevisibles, aquel al cual se le pueda imputar dolo o culpa grave.
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¿Existe la carga de mitigar los daños en el régimen de la
responsabilidad extracontractual colombiano?
5.1 ¿Estaría ajustada al principio de la buena fe consagrado en el art. 83 de la
Constitución Política de Colombia, la negativa de una víctima de un daño extracontractual a tomar medidas razonables para evitar su propagación o incremento?
Antes de abordar esta pregunta, es importante decir que gran parte de la doctrina107 asegura que el fundamento jurídico de la carga de mitigar los daños se encuentra en la buena fe. Así lo consideran, por ejemplo, importantes doctrinantes como Luis Díez-Picazo108 o Rene Demogue109.
A partir de las premisas sentadas en el estudio conceptual, se puede decir que el principio constitucional de la buena fe consagrado en el art. 83 de la Constitución, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los complementos del precedente de la Corte Suprema de Justicia, se refiere a la acepción doctrinal de la buena fe objetiva110. Es decir que se trata de un imperativo constitucional que establece determinadas reglas de conducta a las personas.
En concreto, según esas corporaciones, la buena fe obliga a las personas a conducirse de manera leal y honesta. Esa premisa, envuelve por supuesto el deber de los particulares de colaboración contractual.
107Ver entre otros DOMINGUEZ HIDALGO, Carmen. “Deber de minimizar los daños de la víctima o del acreedor”. En:
QUICENO ÁLVAREZ, Eduardo. Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho. Tomo I. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2011. p. 133 ; SUESCÚN MELO. Op.Cit. p. 205; GONZÁLEZ BRICEÑO. Op.Cit. p. 147; TRONCOSO. Op.Cit. p. 373; RODRÍGUEZ FERNANDEZ. Op.Cit. p. 114; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2010. Expediente No.: 11001-3103-008-1989-00042-01. M.P.: Arturo Solarte Rodríguez.
108 DÍEZ-PICAZO. Derecho de … Op.Cit. p. 322. 109Ver DOMINGUEZ HIDALGO. Op.Cit. p. 122.
110 Esto no quiere decir que no exista la buena fe subjetiva en Colombia. Simplemente se está diciendo que el principio
Aun cuando ese deber en principio parece sólo aplicable a los contratos, en virtud del principio constitucional de la buena fe que impacta todos los planos de la vida de los particulares, es claro que el mismo tiene efectos en todas las relaciones obligatorias. Así, los acreedores y deudores que ostenten esa calidad en virtud de un acto jurídico (contratos, cuasicontratos, actos unipersonales, etc.), un hecho jurídico (delitos, cuasidelitos, etc.) o un enriquecimiento sin causa, estarían coaccionados a colaborar con su contraparte para facilitar el cumplimiento de la obligación.
En este punto, vale pena recordar que los hechos ilícitos, como son el incumplimiento de un contrato o la causación de un daño extracontractual, implican una obligación en cabeza del agente del daño en cuestión, de reparar los perjuicios que sufrió la víctima con su conducta. Ahora bien, ¿desde qué momento existe esa obligación? ¿desde que judicialmente se constata la responsabilidad civil o desde la perpetración del daño?
En definitiva, la respuesta es que las obligaciones surgen desde el momento en que efectivamente se causa el daño. Una providencia que constata la responsabilidad civil de alguien tiene un alcance declarativo no constitutivo. De ahí que se pueda decir que la obligación a indemnizar existe desde el momento en que se causa el daño, pues la labor del juez es simplemente declarar su existencia para que su cumplimiento pueda ser reclamado coactivamente.
En ese orden de ideas, una vez se ha perpetrado el daño en un caso de responsabilidad extracontractual, surge, además de la obligación a cargo del agente de indemnizar a la víctima, un deber de esta última de colaborar con la primera para facilitarle el cumplimiento satisfactorio de su prestación. Así, podría decirse que en virtud de este deber, la víctima tendría que tomar las medidas para evitar que la obligación del agente se agrave. Es claro que la propagación del daño agrava la prestación del agente pues hace que su obligación indemnizatoria, monetariamente incremente. Por lo tanto, podría decirse que en virtud del principio de la buena fe constitucional, a través del deber de colaboración, la víctima tiene un deber de tomar las medidas necesarias para evitar o mitigar la propagación
