Análisis del proyecto de reforma al Código Contencioso Administrativo

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(1)FACULTAD DE DERECHO. Análisis del proyecto de reforma al Código Contencioso Administrativo.. Presentado por: Cristina Stiefken Arboleda. Director: Felipe de Vivero Arciniegas.

(2) 1. INTRODUCCIÓN:. En la ponencia para primer debate y en la exposición de motivos del proyecto de ley número 198 de 2009 - Senado, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” se presentan una serie de argumentos que explican la necesidad de llevar a cabo una reforma del Código Contencioso Administrativo. De dichos argumentos, para el desarrollo de este artículo me parece especialmente relevante mencionar los siguientes cuatro argumentos: En primer lugar es importante hacer referencia a la “constitucionalización” que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, ha venido presentándose con respecto a la totalidad del ordenamiento jurídico colombiano. En este sentido, si se tiene en cuenta que el 1 Código Contencioso Administrativo que rige actualmente fue expedido en 1984 , se hace. evidente la. necesidad de modernizar el mismo, pues “lo que se impone hoy es la. constitucionalización del derecho, especialmente lo que tiene que ver con el papel de la Administración, las acciones, los procedimientos, las competencias y todo el llamado debido proceso administrativo y judicial. Un derecho administrativo con pretensiones de autosuficiencias explicativas y fundamentadoras, ya no es de recibo. Con respeto por nuestras tradiciones, hoy se debe hablar de un derecho constitucional de la administración y 2 de sus contenciones o conflictos” .. En segundo lugar, un argumento estrechamente relacionado con el anteriormente expuesto, consiste en que, por medio de la Constitución Política de 1991, Colombia adoptó un nuevo modelo de Estado, a saber el Estado Social de Derecho. Ahora bien, dado que dicho cambio tiene implicaciones directas en lo referente al derecho administrativo, en tanto cambia la forma de concebir la función de la administración y la relación entre la administración y el administrado, resulta indispensable que las leyes en esta materia encuentren coherencia con. 1. Decreto 01 de 1984, expedido por el Presidente de la República –Belisario Betancur- en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 58 de 1982. 2 Ponencia para primer debate al proyecto de ley 198 de 2009 Senado “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Bogotá, noviembre 27 de 2009. Presentada por los Congresistas Hector Helí Rojas –Ponente coordinador-, Javier Cáceres leal, Samuel Arrieta Buelvas, Gustavo Petro Urrego, Roberto Gerléin Echeverría y Marco Alirio Cortés T orres. Pág. 2..

(3) 2. el modelo de Estado acogido. De esta manera, en la medida que se entiende que la administración debe estar al servicio de los administrados y que la relación entre la administración y los administrados “surge en una sola dirección: pues es el particular quien tiene derechos fundamentales, y es el Estado quien debe garantizar su efectividad (…) la directriz básica del constituyente es que la función administrativa tenga como norte el interés general cuya prevalencia es principio fundante del Estado social de derecho al lado 3 del respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad entre las personas” .. En tercer lugar, como se refleja en la exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 20094, existe actualmente una gran preocupación por los altos niveles de congestión judicial que tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual debe ser solucionada, por lo menos en alguna medida, con la reforma al Código. Por último, considero de especial importancia el argumento esgrimido tanto en la exposición de motivos5, como en la ponencia para primer debate6 del proyecto de ley bajo análisis, en virtud del cual resulta importante la reforma para evitar que se haga nugatorio el acceso a la justicia. Y considero ese asunto especialmente relevante, en tanto que el propósito de este artículo consiste precisamente en analizar la problemática que existe actualmente en torno a las vías de acceso que tienen los particulares para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido, pretendo hacer un análisis de la solución planteada para este problema en el proyecto de reforma al Código Contencioso Administrativo -que actualmente se discute en el Congreso de la República- como se dijo, 7 8 específicamente desde el punto de vista judicial ; es decir, de las acciones que tendrán los. particulares ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3. Exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009 – Senado. Presentado por Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y Miguel Ceballos Arévalo. Págs. 121 y 122 4 Ibídem, págs. 124-126 5 Ibídem, pág. 135. 6 Ob. Cit. Ponencia para primer debate. Pág. 8. 7 Debido a los límites de espacio que tengo, voy a revisar el proyecto de reforma únicamente desde la perspectiva de las acciones que tienen –y las que van a tener-los individuos ante a la jurisdicción contencioso administrativa. 8 Es importante aclarar que me refiero a las acciones como vías de acceso a la justicia, y no entendidas como el derecho de acción, que es uno sólo; por lo anterior no es del caso entrar en este artículo en la disc usión acerca de las diferencias entre acción y pretensión, y las posibles imprecisiones que al hablar de “ acciones” se podrían identificar..

(4) 3. Así las cosas, partiré de la hipótesis según la cual la reforma es adecuada para mejorar el estado de cosas actual en lo referente a las vías de acceso que tienen los particulares para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, en tanto evitará que a los particulares se les niegue su derecho a acceder a la justicia por equivocaciones al momento de elegir la acción pertinente y se alcanzarán mayores niveles de eficacia simplificando el sistema y haciendo más fácil el acceso al mismo para los particulares.. Ahora bien, para lograr una visión más completa del proyecto de ley, no lo revisaré únicamente desde el punto de vista de la exposición de motivos y de la ponencia para el primer debate en el senado, sino que además haré un recuento de los antecedentes del sistema actual y presentaré la problemática que existe actualmente con respecto a las acciones, teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia pertinente. Por otra parte, para poder decir si se cumple o no la hipótesis planteada, también haré una comparación con el sistema actual, revisando los cambios específicos que introduce el proyecto de ley en el ámbito del control judicial. Finalmente presentaré un análisis personal, en el que haré referencia al impacto que considero que podrían tener los cambios -en lo referente a las acciones- provocados por la reforma al Código y una conclusión respecto de las ventajas y falencias que a mi parecer tiene la solución propuesta en el proyecto de ley.. ANTECEDENTES DEL SISTEM A ACTUAL:. Las principales influencias del derecho administrativo colombiano han sido el derecho francés y el derecho español. La jurisdicción contenciosa nació como una jurisdicción especializada, a semejanza del modelo francés.. En Francia, ese s istema dual de jurisdicciones, responde a “la separación de las autoridades administrativas de las autoridades judiciales, la cual fue consecuencia de un conflicto permanente entre el poder ejecutivo y el poder judicial que acompañó hasta su final al régimen monárquico, durante muchas décadas, al punto de convertirse en problema de orden público, cuya solución pasaba por evitar las interferencias de los jueces en el.

(5) 4. desarrollo normal de la vida administrativa” 9. Así, “los conflictos entre particulares y administración se resolvían al principio por parte del ‘ministro juez’, pues el M inistro, en su condición de jefe superior de la administración, tenía en cumplimiento del recurso 10. jerárquico la última palabra para resolver esos asuntos.”. Sin embargo, esto resultaba. problemático, en la medida que en el conflicto, la administración era juez y parte al mismo tiempo. Por lo tanto, se hizo evidente la necesidad de crear una autoridad administrativa especial, la cual pudiera ejercer funciones judiciales. “En la etapa inicial de esa nueva concepción del control, surgió el Consejo de Estado como órgano consultivo de la Administración en su labor de resolver el litigio cuyo conocimiento había sido sustraído al conocimiento de los jueces. Posteriormente, el progreso del Estado de derecho condujo en el año de 1873 a otorgarle al Consejo de Estado el carácter de verdadero órgano jurisdiccional, recibiendo la ‘justicia delegada’.”. 11. Así las cosas, “puede decirse que esta. etapa termina con la expedición del Fallo Cadot de 1889, mediante el cual el propio Consejo de Estado consolidó su carácter de juez de la administración, al expresar que no obstante la ley reconocía este carácter solo para resolver directamente algunos asuntos específicos, él era el juez común en materia de controversias de la administración es decir que su competencia era general.”. 12. La dualidad jurisdiccional es pues, una profundización del principio de separación de los poderes. En efecto, los jueces y el ejecutivo están separados en cuanto a sus competencias y actúan haciéndose contrapeso. Incluso los mismos jueces, de acuerdo con los casos que resuelven, tienen funciones particulares y separadas.. El modelo francés, fue acogido en Colombia, donde primero se creó el Consejo de Estado como órgano consultivo del ejecutivo en “asuntos de administración” según lo establecía el artículo 143 original de la Constitución de 1886. Así permaneció hasta 1905, cuando en el 9. URUET A, Manuel S. Evolución del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa en el derecho colombiano. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda parte. Manuel Alberto Restrepo Medina –Editor académico-. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009. Pág. 298 10 Ibídem. Pág. 299. 11 Ibídem. Págs. 299-300. 12 Long, M. et. Al., Les grans arrêts de la jurisprudence administrative, 11ª. Ed., Paris, Dalloz, 1996, pág. 35 y ss. Citado por Rodríguez Libardo, La explicación histórica de derecho administrativo. Págs. 299-300, disponible en: http://info5.juridicas.unam.mx/libros/4/1594/16.pdf. Revisado por última vez: mayo 21 de 2010, 12:57 pm.

(6) 5. acto legislativo 10 de ese año, fue suprimido. La verdadera “jurisdicción” nace con las disposiciones de la ley 130 de 1913 13, texto en el cual se hallan las primeras normas que realmente inician el mecanismo de control jurisdiccional a través de jueces especiales como 14 son los Tribunales administrativos” . El Consejo de Estado fue restablecido, ahora como. tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo, en el acto legislativo 1 de 1914. En esa primera etapa, se establecieron, una acción de nulidad para pedir la anulación de cualquier acto violatorio de una norma superior, una acción “privada” para tutelar derechos subjetivos de naturaleza civil y posteriormente una acción “mixta” de origen jurisprudencial caracterizada porque, aunque mediante ella se pretendía el reconocimiento, la tutela de un derecho privado, su fundamento también consistía en hacer prevalecer, respecto de ese acto, normas objetivas de derecho.”. 15. La ley 167 de 1941 introdujo cambios en el sistema de acciones, algunas de las cuales se mantienen vigentes. El título segundo, capítulo VII de la ley regula dos modalidades para acceder a la jurisdicción, a saber: la acción de nulidad o contencioso objetivo y la acción de plena jurisdicción o contencioso subjetivo. La acción de nulidad o contencioso objetivo (arts. 62 a 66), es similar a la consagrada en la ley 130 de 1913. Por su parte, la acción de plena jurisdicción (arts. 67 a 71) “faculta al juez, tanto a propósito del juzgamiento de actos, como también de hechos y de operaciones administrativas, para indemnizar el perjuicio sufrido; sólo que este aspecto experimentó ciertas variantes a causa de la doctrina y de la jurisprudencia, que precisaron su sentido procesal.”. 16. Así, se puede. solicitar de la administración el restablecimiento de un derecho y el pago de perjuicios independientemente de que la vulneración al derecho haya sido causada por un acto 13. Vale la pena resaltar que, anterior a la ley 130 de 1913, existió la ley 4ª de 1913, en la que ya se preveía la posibilidad de solicitar ante un juez la nulidad de las ordenanzas de las Asambleas Departamentales (artículos 111 a 119) y de los acuerdos de los Concejos Municipales (artículos 180 a 182). Sin embargo estos artículos fueron derogados por la ley 130 de 1913, y la mayor parte de la doctrina coincide en tener la mencionada ley 130 de 1913 como la primera regulación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que como se explicó había sido prevista en la Constitución de 1886. 14 BENAVIDE S MELO, Guillermo. Control jurisdiccional y organización de la justicia administrativa. En: Comentarios al Código Contencioso. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. Junio, 1986. Pág. 97. 15 MORA OSEJO, Humberto. Acciones contencioso-administrativas. En: Comentarios al Código Contencioso. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, junio 1986. Págs. 129-130. 16 Ibídem. Pág. 130.

(7) 6. administrativo, un hecho, una omisión o una operación administrativa. Si el daño es causado por un acto, el restablecimiento va acompañado de la declaratoria de nulidad del mismo; en los demás casos, basta con declarar la responsabilidad y condenar a pagar la indemnización. Bajo este régimen surgió, por vía jurisprudencial la modalidad especial de contencioso objetivo impropio, dado que, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado, "no es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia.". 17. Finalmente, el Decreto 528 de 1964, mantiene las acciones de nulidad y de plena jurisdicción, tal y como fueron explicadas anteriormente. Su innovación consiste en ofrecer a los particulares la posibilidad de impugnar actos que tengan como origen un contrato, que antes no eran atacables por disposición del numeral 1° del artículo 73 de la ley 167 de 1941.. Como se pudo ver a partir de este breve recuento histórico, con el paso del tiempo el sistema contencioso administrativo colombiano se fue complejizando con la creación de nuevas acciones, las cuales además han seguido aumentando, hasta el punto que -como se verá más adelante- hoy existen más de diez acciones distintas disponibles para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. A continuación explicaré cómo la multiplicidad de acciones y sus términos de caducidad diferentes constituyen uno de los mayores problemas que enfrenta el sistema contencioso administrativo actualmente.. EL CONTENCIOSO. ADMINISTRATIVO. ACTUAL Y LA. PROBLEM ÁTICA. EXISTENTE EN TORNO A LAS ACCIONES:. 17. Consejo de Estado. Sentencia del 10 de agosto de 1961. CP: Carlos Gustavo Arrieta..

(8) 7. El sistema contencioso administrativo colombiano actualmente se encuentra regulado por el Decreto Ley 01 de 1984, modificado por los decretos 2304 de 1989 y 1818 de 1998 y por la ley 446 de 1998.. Bajo este régimen, la acción de plena jurisdicción fue reemplazada por las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y de reparación directa. En efecto, a partir de la entrada en vigencia del decreto 01 de 1984, “la acción está condicionada por la forma de manifestación de la administración que el accionante pretenda impugnar. Así, cuando se trata de actos administrativos las acciones en principio serán las de anulación (nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho). Cuando se trata de operaciones 18 administrativas , hechos administrativos u ocupaciones temporales o permanentes con. razón a trabajos públicos la acción procedente será la reparación directa.” 19 En este orden de ideas, encontramos que lo que se hizo en el Decreto 01 de 1984 fue “partir” la acción de plena jurisdicción en dos acciones diferentes –acción de reparación directa y acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, pero partiendo de los mismos supuestos de hecho que se encontraban previstos en los artículos 67 y 68 de la ley 167 de 1941.. Ahora bien, en lo que se refiere a la acción de nulidad simple, no se establecen cambios sustanciales en cuanto a la forma de interponer la acción y los presupuestos para que la misma sea procedente. Empero, vale la pena resaltar que la misma “tiene un aporte interesante en cuanto, al señalar las causas de nulidad de los actos, menciona, además de la incompetencia, la desviación de poder y la irregular expedición, la falsa motivación es decir, llena un vacío que existía en la legislación, no tanto por el alcance que tenía el art. 66 de la ley 167 de 1941, porque en la expresión genérica, violación de la ley se entendía la infracción de cualquier precepto, inclusive en este caso el que sirve de fundamento a la falsa motivación, sino porque la jurisprudencia del Consejo de Estado llegó a considerar que el Art. 66 de la ley 167 de 1941 no podía servir de fundamento a la jurisprudencia. 18. Es importante aclarar que sólo se pue de hablar de las operaciones administrativas como manifestaciones de la administración que puede ser impugnadas por medio de la acción de reparación directa a partir de la entrada en vigencia del decreto 2304 de 1989. 19 DE VI VERO ARCINIEGAS, Felipe. El contencioso administrativo luego de la ley 446 de 1998. En: revista de derecho público No. 11. Universidad de los Andes. Junio de 2000. Pág. 173..

(9) 8. tradicional del Consejo de Estado según la cual un acto con fundamento sustancialmente falso debe ser declarado nulo” 20. Por otra parte, el decreto 01 de 1984, en su artículo 87 consagra la acción de controversias contractuales, con lo que mantiene la posibilidad de atacar actos que tienen su origen en un contrato. Sin embargo esta no es la única acción disponible en tratándose de controversias relacionadas con contratos estatales; por el contrario, existe una gran variedad de acciones, entre las que encontramos “la acción pública de nulidad absoluta del contrato, las acciones ejecutivas que surgen a partir de los contratos estatales, y las acciones de nulidad simple, medio idóneo para impugnar los actos previos a la celebración del contrato estatal. Lo anterior si lo miramos exclusivamente a partir de la discusión en torno a la acción procedente, pero hoy la confusión inclusive se presenta con respecto a la jurisdicción 21. competente”. Esta situación resulta terriblemente problemática, puesto que, como se dijo, la regulación no sólo dificulta la escogencia de la acción procedente, sino que además genera incertidumbre en cuanto a la jurisdicción competente para conocer de las controversias surgidas de contratos en los que la entidad demandada es mixta –en parte privada y en parte pública-, como es el caso con muchas entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en la medida que bien podría ser competente la jurisdicción contencioso administrativa, o la jurisdicción civil, o la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero aplicando el régimen civil y comercial.. Adicional a lo anterior, encontramos otro obstáculo en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en sus seis literales establece diversas reglas para calcular el término de caducidad de las acciones contractuales y términos de caducidad diferentes, dependiendo del tipo de contrato que se pretenda demandar.. 20. Ob. Cit. MORA OSEJO, Humberto. Acciones contencioso-administrativas. Pág. 130. Ob. Cit. DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. El contencioso administrativo luego de la ley 446 de 1998. Pág. 174. 21.

(10) 9. Por otra parte, con la expedición de la Constitución Política en 1991 se le otorgó, además, competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer por fuero de atracción, cuando una entidad pública. 22. se encuentre involucrada en el litigio, de las. acciones populares, que “son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”23 y las de grupo, es decir, aquella acción que es “interpuesta por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una 24 misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas” ; consagradas en el. artículo 88 de la Constitución.. Adicionalmente se le asignó a esta jurisdicción el conocimiento de “los procesos de ejecución o cumplimiento (Art. 75 de la Ley 80 de 1993. Inc 1º), la pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y ediles (Art. 48 de la Ley 617 de 2000); la aprobación o improbación de las actas de Conciliaciones prejudiciales (Art. 24. Ley 640 de 2001), los juicios ejecutivos originados en condenas impuestas por la jurisdicción, que se trasladan de la justicia ordinaria a la contenciosa (Ley 446 de 1998), los procesos de repetición contra los servidores públicos que deban responder cuando se condene al estado por sus actuaciones dolosas o gravemente culposas en el ejercicio de funciones públicas (ley 678 de 2001) y el conocimiento de las solicitudes de Habeas corpus (Ley 1095 de 25 2006)” , aumentando cada vez más, de manera desproporcionada, la cantidad de vías de. acceso a la jurisdicción contencioso administrativa.. Esto, aunque a primera vista podría ser bueno, a mi parecer no es conveniente. Lo anterior, en la medida que el litigante resulta abrumado por una gran cantidad de acciones, en las que la diferencia en los presupuestos para que una u otra sea procedente es mínima. Además, cada acción cuenta con un tiempo de caducidad diferente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y una equivocación a la hora de escoger la acción puede ser fatal para el particular, pues, en tal caso pueden suceder dos cosas, que el asunto se decida con una providencia inhibitoria, o que se rechace la demanda. 22. Entidad pública entendida como aquella cuyo capital esté compuesto en un 50% o más de recursos públicos 23 Artículo 2 de la ley 472 de 1998 24 Artículo 3 de la ley 472 de 1998. 25 Ob. Cit. Exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009 – Senado. Pág. 123..

(11) 10. En este orden de ideas, encontramos múltiples providencias en las que el Consejo de Estado 26 se declara inhibido para resolver de fondo , cuando a su parecer el particular ha escogido. de manera errada la acción en virtud de la cual se pretende acceder a la jurisdicción de lo contencioso. Esta situación se presentó principalmente durante el período de tiempo en el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado se alejó de la teoría de los móviles y 27 finalidades , en virtud de la cual el criterio determinante para saber si la acción procedente. es la de nulidad simple o la de nulidad y restablecimiento del derecho no es el carácter general o particular del acto, sino la finalidad perseguida con la demanda; así, si lo que se pretende es únicamente defender el orden jurídico, sacando del ordenamiento una disposición contraria a la ley la acción procedente es la de nulidad simple, si por el contrario se está buscando el resarcimiento de un perjuicio la procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho.. Lo anterior, en la medida que el Consejo de Estado era absolutamente estricto aplicando el criterio en virtud del cual los actos administrativos de carácter general debían ser demandados en virtud de la acción de nulidad simple y los de carácter particular mediante la de nulidad y restablecimiento del derecho.. La segunda línea jurisprudencial que he identificado consiste en que en aquellos casos en los que hay una indebida escogencia o indebida denominación de la acción, se rechaza la 28 demanda . Así lo ha sostenido el Consejo de Estado al afirmar que el “criterio según el. cual la indebida escogencia de la acción constituye un defecto de fondo que no es susceptible de corrección sino que da lugar al rechazo de la demanda, [resulta] conforme a los lineamientos jurisprudenciales y legales que sobre el particular se han plasmado en. 26. Consejo de Estado, sentencias del 29 de octubre de 1996, del 2 de octubre de 1997, del 30 de octubre de 1997, del 6 noviembre 1997, del 7 de octubre de 1999, del 10 de agosto de 2000, del 13 noviembre 1997 y del 18 de febrero de 1993, entre otras. 27 Consejo de Estado, sentencia del 11 de agosto de 1961 y Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. 28 Consejo de Estado, autos del 16 de septiembre de 2004, del 23 de agosto de 2002, del 19 de febrero de 2004, del 10 de agosto de 2000, del 31 de marzo de 2005 y del 30 de marzo de 2006, entre otros..

(12) 11. varias providencias de esta Corporación, entre otras, en la del 5 de abril de 2001, proferida en el expediente No. 17872” 29.. Esto tiene como resultado que la jurisdicción reconocerá que, en efecto se le debió haber permitido al particular acceder a la jurisdicción admitiéndole la demanda y dándole curso. Sin embargo el mismo quedará en una situación de absoluta impotencia, pues ya no puede acudir a la acción procedente, que con toda seguridad ya ha caducado durante el tiempo que estuvo en curso el proceso anterior. Ejemplo de lo anterior es el auto de 5 de junio de 2003, proferido en el proceso número 2002-1453, donde el Consejo de Estado confirma un auto que rechazó una demanda de controversias contractuales interpuesta por el Banco de Bogotá en contra de unos actos que la DIAN había expedido sancionándolo por incumplir sus obligaciones en el marco de un convenio. Al respecto, las dos entidades consideraron que si bien el vínculo jurídico que unía a Banco y DIAN era un contrato estatal, las sanciones, al no estar establecidas en él, eran de fuente legal y por ende constituían actos administrativos autónomos al convenio. Por lo tanto, consideró que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento y no la de controversias contractuales. En ese sentido, rechazó la demanda y dejó al Banco sin posibilidades de defensa judicial pues por una divergencia en interpretación del elemento desencadenante del daño, la acción que la jurisdicción consideró adecuada, ya había caducado.. 30. Es cierto que en muchos casos el demandante acude a una acción diferente a la que es evidente que procede, y que lo hace en razón a que la que evidentemente procede, ha caducado. Sin embargo, no son pocos los casos límite en los que es evidente la dificultad de escogencia de la acción, y en los que una simple divergencia de criterios con el juez –sin ser necesariamente un error- puede determinar el fracaso de la demanda y la perpetuación del perjuicio en cabeza del particular afectado.. Lo anterior evidencia uno de los puntos más preocupantes, en mi opinión, de la problemática actual en torno al tema de las acciones y es que “tal y como viene de. 29 30. Consejo de Estado, auto del 19 de febrero de 2004. Consejo de Estado, auto del 5 de junio de 2003..

(13) 12. presentarse, la complejidad respecto de la identificación de la acción procedente, así como de la jurisdicción competente es tal que puede llegar a afectar el libre acceso a la 31. administración de justicia y generar denegación de este derecho fundamental” (resaltado fuera del texto original).. La denegación del acceso a la justicia es precisamente, como se dijo en la introducción, uno de los aspectos que busca solucionar el proyecto de ley 198 de 2009. Lo anterior en la medida que la constitucionalización del derecho ha dado mayor importancia a la protección y. respeto de los derechos fundamentales, uno de los cuales es el libre acceso a la. administración de justicia, consagrado en el artículo 229. 32. de la Constitución.. Así, en desarrollo del mencionado artículo, ha dicho la Corte Constitucional que no es suficiente con que se le permita al particular plantear sus pretensiones ante una autoridad jurisdiccional, sino que además de lo anterior es indispensable que haya un pronunciamiento de fondo sobre las mismas, valorando las pruebas que se hayan practicado 33. y aplicando la Constitución y las leyes.. Otro de los argumentos en los que se sustenta la necesidad de reformar el sistema contencioso administrativo actual, según la exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009 y de la ponencia para primer debate del mismo, es la adopción de un nuevo modelo de Estado en Colombia. En efecto, “la Constitución Política [de 1991] en el artículo 1° define a Colombia como un Estado democrático, social de derecho. Estas características influyen de manera directa en la actuación y funcionamiento de la Administración Pública, en el sistema de sometimiento al derecho y en el control judicial correspondiente”. 34. Lo. anterior implica que la nueva Constitución, “varió la tradicional función del juez administrativo en la que éste se limitaba a verificar que no se vulnerara la legalidad. Ahora,. 31. Ob. Cit. DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. El contencioso administrativo luego de la ley 446 de 1998. Pág. 175. 32 “ Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia (…)” 33 Corte Constitucional. Sentencia T -173 del 4 de mayo de 1993. 34 ARAUJO OÑAT E, Rocío. La justicia administrativa en la Constitución Política de 1991. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda parte. Manuel Alberto Restrepo Medina – editor académico-.Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009. Pág.381..

(14) 13. adicionalmente, el juez contencioso administrativo debe procurar el cumplimiento de la nueva finalidad: garantizar los derechos constitucionales de los asociados” 35. En este mismo orden de ideas, vale la pena resaltar que ese argumento se relaciona también con la situación que se describía anteriormente, en tanto que el conjunto de obstáculos con los que se encuentran los particulares al momento de decidir cuál es la acción pertinente “incide negativamente en el servicio público de la administración de justicia que le corresponde al Estado y produce un inocultable detrimento de los deberes de diligencia y 36 cumplimiento propios del mandato previsto en el artículo 229 de la Constitución” ,. situación que merece que se tomen todas las medidas que sean necesarias para generar un cambio en el estado de cosas actual.. De los argumentos anteriormente expuestos, resulta evidente que “no sólo se requiere que el texto político plantee un decálogo de derechos fundamentales, colectivos, prestaciones asistenciales al individuo y la comunidad, sino también de la concreción institucional de 37 mecanismos idóneos y especiales para su salvaguarda y restablecimiento” , y esto es. precisamente lo que pretende el proyecto de ley número 198 de 2009 - Senado, en tanto que propone diversas medidas para solucionar la problemática actual en torno a las acciones, incluyendo por supuesto evitar que se siga negando el derecho fundamental. 38. al libre. acceso a la administración de justicia; esto pretende hacer mediante la simplificación de las vías de acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como se explicará más adelante.. 35. Ob. Cit. Exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009 – Senado. Pág. 122 Ob. Cit. MORENO RUBIO, Carlos Enrique. Aspectos centrales de la propuesta de reforma. Pág. 19 37 NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo. Crisis del Derecho Administrativo clásico frente al “principio de constitucionalidad” de la actividad pública. Incidencia de las acciones constitucionales en el Derecho Administrativo. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda parte. Manuel Alberto Restrepo Medina –Editor académico-. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009. Págs. 116-117 38 La Corte Constitucional ha reconocido en numerosos planteamientos que el derecho al libre acceso a la administración de justicia es un derecho fundamental. Se pueden ver al respecto las siguientes sentencias: T-006/92, T -597/92, T348/93, T -286/93, T-275/93, T -004/95. 36.

(15) 14. Ahora bien, como se había mencionado anteriormente, otro de los problemas preocupantes respecto del estado de cosas actual del sistema contencioso administrativo respecto de las vías de acceso a esta jurisdicción es la existencia de distintos términos de caducidad para cada una de las acciones. Así, la acción de nulidad procede en cualquier tiempo, la de nulidad y restablecimiento en 4 meses, la contractual en dos años, la de reparación directa en dos años y la de repetición también caduca en dos años. (C.C.A Art. 136). Esa divergencia, termina generando importantes confusiones que desembocan en muchos casos en denegación de justicia, y en otros, en congestiones del aparato judicial que son verdaderamente innecesarias.. La denegación probable de justicia es evidente cuando el sujeto, de buena fe y con plena confianza de actuar en tiempo, interpone la acción que en su leal saber y entender es la adecuada para reclamar el restablecimiento de sus derechos. Al respecto, es bueno citar el ejemplo del auto de 22 de mayo de 2003, exp. 23.660 en el cual un ciudadano reclamaba la reparación directa por el despido del que había sido objeto. Al respecto afirmaba que si bien el acto de despido era lícito y a su juicio él como empleado de la entidad en comento podía ser despedido, también era cierto que ese acto legal tenía para él consecuencias negativas que no estaba en la obligación de soportar. En ese orden de ideas, reclamaba su indemnización a título de daño especial. El Tribunal Administrativo del M eta, y el Consejo de Estado consideraron que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento y que al no haberse interpuesto en tiempo, la demanda tenía que ser rechazada. Al haberse presentado la demanda, más de 4 meses después del despido, el ciudadano no pudo acceder a la justicia.. M ás allá de los asuntos técnicos del caso y de la procedencia de las reclamaciones del ciudadano, lo que parece claro es que la divergencia de interpretaciones, sumada a la disparidad en los tiempos de caducidad de las acciones terminó generando que alguien, que de buena fe interpuso su acción en tiempo (de acuerdo con su interpretación) queda desprotegido en su derecho fundamental a acceder a la justicia..

(16) 15. En cuanto a la congestión innecesaria de la justicia, encontramos un sinnúmero 39 de casos en los cuales, se han invocado acciones de reparación directa que en realidad buscan lograr la restitución de un perjuicio claramente soportado en una pretensión de declarar la nulidad de un acto administrativo. En estos casos, los ciudadanos hacen uso del término mayor de caducidad de la acción de reparación directa, sobre la de nulidad y restablecimiento para iniciar procesos claramente improcedentes pero que congestionan el aparato judicial.. Es evidente que con un término de caducidad unificado, ni la denegación injustificada de justicia por escogencia equivocada de la acción basada en una interpretación razonable pero diferente a la del juez, ni la congestión judicial por pretender acceder a un término de caducidad más amplio existirían. En el primer caso, el juez simplemente daría a la demanda el trámite de la acción que a su juicio sí corresponda, y en el segundo, en todo caso la acción interpuesta equivocadamente estaría también caducada.. Por otra parte, podemos afirmar que con la inclusión de las nuevas acciones aumentó muchísimo la congestión judicial en el sistema de lo contencioso administrativo, lo que es otro aspecto crítico del estado de cosas actual del contencioso. Al respecto, cabe resaltar que. “se presenta congestión judicial cuando el aparato judicial establecido por la. Constitución y la ley no es capaz de responder oportunamente a las necesidades de las personas, situación que se evidencia cuando la demanda de justicia, es decir, el número de demandas presentadas por los usuarios del sistema, son superiores a la capacidad de los operadores jurídicos para resolver oportunamente las mismas.”. 40. En este sentido, puede afirmarse que, específicamente “desde la reglamentación de las nuevas acciones creadas por la Constitución de 1991 (…) la demanda de justicia ante sus. 39. Ver entre otros: Auto 31789 del 30 de marzo de 2006, 18728 de 10 de noviembre de 2000, 24027 de 19 de febrero de 2004, 31644 de 24 de enero de 2007. 40 T ORRES CALDERÓN, Leonardo Augusto. Reflexiones sobre la congestión judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana. En: Revista de Derecho Público No. 14. Universidad de los Andes. Junio de 2002. Pág. 126..

(17) 16. corporaciones registró un incremento considerable que alcanza niveles preocupantes para la debida gestión judicial.” 41. En relación con lo anterior, encontramos las siguientes cifras del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en donde, mientras que en 1980 se tramitaban aproximadamente 13.000 procesos –en promedio 500 procesos por magistrado-, a diciembre de 2000 esta cifra había crecido aproximadamente en un 130%, en la medida que en la mencionada corporación se tramitaban aproximadamente 30.000 procesos –en 42 promedio 1.000 procesos por magistrado-. Igualmente, en cuanto al trámite de acciones. constitucionales, Leonardo A. Torres afirma que su trámite ocupa por lo menos el 50% del trabajo del Tribunal, “pues en promedio cada despacho tiene a su cargo de tres a cinco acciones constitucionales semanalmente, además de una pérdida de la investidura de concejal mensualmente”.. 43. Como consecuencia de lo anterior, encontramos que “actualmente, la labor desempeñada por la jurisdicción está caracterizada por el excesivo volumen de procesos sometidos a su conocimiento, la notable congestión en el trámite de las acciones ordinarias y especiales y el cumplimiento de sus actividades prácticamente con la misma planta de personal que 44 existía antes del nuevo orden constitucional” ; esto resulta especialmente preocupante si se. tiene en cuenta que “dentro de los cometidos de un Estado social de derecho está proporcionar una pronta y cumplida justicia a sus usuarios y, en la Administración pública, debe buscarse el equilibrio entre las demandas sociales y los escasos recursos disponibles para satisfacer esas demandas, para lograr una mayor calidad y cantidad en la prestación de 45 esos servicios” , de manera que para cumplir con los cometidos de un Estado democrático. 41. Ob. Cit. MORENO RUBIO, Carlos Enrique. Aspectos centrales de la propuesta de reforma. Pág. 19 42 Ob. Cit. TORRES CALDERÓN, Leonardo Augusto. Reflexiones sobre la congestión judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana. Pág. 126. 43 Ibídem. 44 Ob. Cit. MORENO RUBIO, Carlos Enrique. Aspectos centrales de la propuesta de reforma. Pág. 19 45 Ob. Cit. T ORRES CALDERÓN, Leonardo Augusto. Reflexiones sobre la congestión judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana. Pág. 126..

(18) 17. y social de derecho –como es Colombia- es indispensable tomar las medidas necesarias para disminuir la congestión judicial y sus efectos.. Respecto de este tema, vale la pena resaltar que otra falencia del sistema contencioso administrativo actual, en mi opinión, es que se haya eliminado el trámite de las excepciones previas al inicio del proceso –de la manera en que se hace en la jurisdicción civil-, el cual fue derogado por el artículo 68 del Decreto 2304 de 1989. Actualmente, todas las excepciones que se presenten en un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa se resuelven en la sentencia. Si bien actualmente es posible reponer el auto admisorio de la demanda en los casos en que podrían interponerse excepciones previas, considero que éstas siguen siendo una herramienta necesaria, en la medida que en algunos casos resultan más adecuadas que el recurso de reposición, por ejemplo cuando para demostrar lo que se alega se requiere la práctica de pruebas. La decisión de las excepciones previas al inicio del proceso permitiría que algunos procesos no tuvieran que ser llevados hasta su fin, cuando los jueces o magistrados no pueden pronunciarse sobre el fondo del litigio. Así las cosas se disminuiría, al menos en cierta medida, la congestión judicial que afecta actualmente al sistema.. Carlos Enrique M oreno presenta una propuesta muy similar a la expuesta en el párrafo anterior, al afirmar que en caso de hacerse una reforma al contencioso administrativo resultaría necesario establecer, para el nuevo sistema, “una especie de terminación anticipada del proceso cuando el juzgador verifique la existencia de algunos factores cuya declaratoria pueda hacer, incluso de oficio, en cualquier estado del proceso y antes de llegar a la etapa de sentencia. Por ejemplo, no sería necesario adelantar la totalidad de la actuación procesal ni esperar a dictar sentencia para establecer la operancia de circunstancias especiales como la caducidad de la acción, la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la cosa juzgada que a veces escapan a la admisión de la demanda (...) en desarrollo de esta etapa inicial que sigue la presentación y reparto de la demanda, es indispensable la ampliación de causales que le pueden originar el rechazo de plano de la.

(19) 18. misma, los cuales descartaría el trámite de acciones que no reúnen los requisitos mínimos para su curso ante la jurisdicción y para ser llevadas hasta sentencia (art. 85 CPC)” 46.. M ás adelante este autor expone algunas causales que considera podrían adicionarse en un nuevo Código como causales de terminación anticipada del proceso, o eventualmente como causales de rechazo de plano de la demanda, dentro de las cuales encontramos “la existencia de cosa juz gada, el hecho de no demandarse la totalidad de los actos que conforman la decisión, la cláusula compromisoria, la inexistencia de la entidad demandada, la circunstancia de haber presentado la demanda contra quien no tiene la legitimación para acudir al proceso y la indebida escogencia de la acción.”. 47. Ahora bien, desde otro punto de vista, Jaime Abella, preocupado por la congestión del sistema contencioso administrativo, propone que el trámite de las acciones de nulidad simple se reduzca “a admisión de la demanda, a la contestación, a la decisión sobre suspensión provisional (si es del caso), al concepto del M inisterio Público y al fallo. Excepcionalmente, y sólo cuando por la naturaleza de los argumentos sea necesario aducir pruebas, el demandante debe presentarlas junto con la demanda, sin perjuicio de que el ponente o la sala las decreten de oficio; pero para practicarlas debe quedar fijado un término muy corto y prorrogable excepcionalmente”. 48. Lo cual, en mi opinión, es una. propuesta sensata, en términos de disminución de la congestión del sistema. Sin embargo, el proyecto de ley, como se verá a continuación no considera esta posibilidad.. Finalmente, Carlos Enrique M oreno Rubio propone otra estrategia interesante, encaminada a reducir la congestión judicial en el sistema contencioso administrativo colombiano y evitar que la rama judicial termine cubriendo gastos que no le corresponden de atacando “la práctica reiterada de algunos abogados consistente en presentar sus demandas ante los. 46. Ob. Cit. MORENO RUBIO, Carlos Enrique. Aspectos centrales de la propuesta de reforma. Pág. 21 47 Ibídem. Pág. 21. 48 ABELLA ZARAT E, Jaime. Reformas al Código Contencioso Administrativo que inciden en la materia tributaria. En: T emas de derecho tributario contemporáneo. Juan Rafael Bravo Arteaga, J. Fernando Álvarez Rodríguez, Juan Jacobo Calderón Villegas –editores-. Universidad del Rosario, facultad de jurisprudencia. Bogotá. 2006.

(20) 19. tribunales que careen de competencia para conocer de la respectiva acción en virtud del factor territorial” 49, lo anterior en la medida que esta práctica, como se dijo anteriormente, “genera congestión y causa erogaciones a la Rama Judicial (arts. 142 y 143 del CCA). Nuestra propuesta busca que la remisión de tales expedientes por razones de competencia a otros tribunales se haga a costa de la parte demandante en la medida en que evita la inversión del presupuesto asignado al poder judicial en este tipo de trámites y contribuye a reducir el trabajo de los despachos y las secretarías.”. 50. De esta manera se pretende. mantener la posibilidad de que la demanda interpuesta ante el juez que no es competente sea remitida al competente, pero se evita llenar de trabajo a la secretaría del juz gado innecesariamente y se logra un ahorro para invertir dichos recursos en otros aspectos que permitan mejorar la prestación del servicio. Así mimo, esta estrategia permite concientizar a los demandantes acerca de lo problemática que resulta esta práctica. LOS CAM BIOS QUE SE PROPONEN EN EL PROYECTO DE LEY:. Desde el año 2007 se nombró, para la redacción del nuevo “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, por medio del decreto 4820 de 2007, una comisión especial, conformada por (i) el M inistro del Interior y de Justicia o su delegado; (ii) el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República o su delegado; (iii) el M inistro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; (iv) los M agistrados de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; (v) un M agistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; (vi) un M agistrado por cada una de las Secciones del Consejo de Estado.. El proyecto presentado por la mencionada comisión, que es el que cursa actualmente ante el Congreso para su aprobación, se divide en dos grandes partes así: La primera parte se refiere al procedimiento administrativo, y la segunda a la organización de la jurisdicción de. 49. Ob. Cit. MORENO RUBIO, Carlos Enrique. Aspectos centrales de la propuesta de reforma. Pág. 20 50 Ibídem..

(21) 20. lo contencioso administrativo, a su función jurisdiccional y a la función consultiva del Consejo de Estado.51. El proyecto de ley pretende solucionar las más grandes falencias del decreto 01 de 1984 así: En primer lugar, se refiere al problema respecto del criterio de la especialización. En este sentido, el proyecto en su artículo 100 define el objeto de la jurisdicción, acudiendo al criterio orgánico, en la medida que establece que “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios sujetos al derecho administrativo originados en. actos, contratos, hechos, omisiones y. operaciones. administrativas en los que estén involucradas las entidades públicas o particulares en ejercicio de funciones propias del Estado”. 52. (resaltado fuera del texto original); lo. anterior “para que el administrado tenga claridad frente a aquellos temas en donde podrían presentarse controversias sobre la jurisdicción competente, como sucede en casos de responsabilidad extracontractual y contractual, cuyo conocimiento se asigna a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo siempre que una de las partes del litigio sea 53 una entidad pública” .. Cabe resaltar que, de acuerdo con el parágrafo del artículo en comento, se entiende por entidad pública, “todo órgano, organismo o entidad estatal,. con independencia de la. denominación que adopte, en las que el Estado tenga una participación estatal igual o superior al 50% de su capital y las asociaciones de participación mixta con aportes estatales iguales o superiores al 50%”.. Por otra parte, encontramos que, buscando disminuir los niveles de congestión judicial del sistema, y “con el fin de imprimirle una nueva dinámica al proceso, pero salvaguardando los derechos de las partes, el proyecto acoge un sistema mixto en el que se combina la estructura escrita actual con la posibilidad de realización de audiencias de acuerdo con los 54 nuevos principios de la oralidad” .. 51. Ob. Cit. Exposición de motivos, proyecto de ley número 198 de 2009 – Senado. Pág. 129. Artículo 100 del proyecto de ley 198-Senado. 53 Op. Cit. Exposición de motivos del proyecto de ley 198 de 2009. Págs. 133 – 134. 54 Ibídem. Pág. 134 52.

(22) 21. De esta manera, se prevé una primera audiencia, durante la cual se definirán las excepciones previas que hubieran sido presentadas en la demanda, salvo que las mismas requieran la práctica de pruebas, se fijará el litigio, se invitará a las partes a conciliar, el juez se pronunciará acerca de la procedencia de las medidas cautelares que hubieran sido 55 solicitadas y se decretarán las pruebas que el juez o magistrado considere pertinentes .. Cabe resaltar que de esta disposición se desprende que con el proyecto de ley bajo estudio se vuelve a introducir el trámite de las excepciones previas al inicio del proceso en el sistema contencioso administrativo; lo que permite que en los casos, en los que existen causales que impliquen que el juez no se vaya a poder pronunciar de fondo sobre el litigio, se termine el proceso desde la primera audiencia, sin necesidad de agotar el resto de instancias. Esto es una excelente innovación del proyecto de ley bajo estudio y permitirá disminuir la congestión judicial, por los argumentos que se presentaron anteriormente. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el proyecto de ley, tanto la práctica de todas las 56 57 pruebas , como los alegatos se harán en audiencia.. Por otra parte, entrando al tema específico de las acciones o vías de acceso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encontramos que “el proyecto propone cambiar el actual sistema que parte de la existencia de una pluralidad de acciones, por considerar que el derecho a accionar es uno y único, como una de las manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia, de manera que su unificación en un solo esquema procesal, evita que se haga nugatorio el acceso a la justicia por equivocaciones, por parte de los usuarios, en la selección del medio de control adecuado para acceder a la 58 Jurisdicción” .. Bajo este razonamiento, lo que se hizo en el proyecto de ley número 198 de2 009 – Senado fue convertir lo que antes era conocido como “las acciones” en una lista de pretensiones,. 55. Artículo 176 del proyecto de ley 198 de 2009 – Senado. Artículo 177, ibídem. 57 Artículo 178, ibídem. 58 Ibídem. Pág. 135 56.

(23) 22. denominadas en el proyecto de ley “medios de control”, las cuales sólo pueden ser alegadas dentro de un proceso, por medio de una única acción.. Dichos medios de control se encuentran consagrados en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los artículos 132 a 143 y son básicamente iguales a las acciones disponibles actualmente –exceptuando por supuesto que, como se dijo anteriormente, ya no se consideran acciones distintas, sino posibles pretensiones de una única acción-, con muy pocas novedades en cuanto a los criterios determinantes para que sean procedentes y lo que en virtud de las mismas se persigue.. Así, tenemos que el artículo 132 incluye la posibilidad de solicitar la nulidad por inconstitucionalidad, contemplada actualmente en la ley estatutaria de administración de justicia –ley 270 de 1996- y el 136 contempla la pretensión de nulidad electoral, contenida actualmente en el Código Contencioso Administrativo.. Por otra parte el artículo 133 introduce el control inmediato de legalidad, consistente en que aquellas “medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…) de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código”. En principio las autoridades que expidan este tipo de actos administrativos deben enviarlos a la autoridad jurisdiccional competente para su revisión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su expedición; sin embargo, en caso de que esto no suceda, la autoridad jurisdiccional competente puede “aprehender de oficio su conocimiento”. Esta disposición, en mi criterio, no tiene ningún sentido, si se considera que uno de los fines perseguidos por la reforma es disminuir los altos niveles de congestión judicial que se presentan actualmente en el sistema de lo contencioso administrativo. En efecto, considero que si este artículo se mantiene, se van a perder todos los efectos positivos que podrían proporcionar en materia de congestión judicial otras disposiciones, tales como las que contemplan la oralidad y la decisión de las excepciones previas al inicio del proceso. No es.

(24) 23. claro, por lo tanto, por qué razón se incluyó este artículo que congestionaría innecesariamente el sistema.. Por otra parte, el proyecto de ley consagra en su artículo 134 la posibilidad de solicitar como pretensión la nulidad de actos administrativos de carácter general o de carácter particular en un sentido muy similar a la interpretación que de la teoría de móviles y 59 finalidades, mencionada anteriormente, se desprende . Así las cosas, los actos de carácter. general son demandables bajo la pretensión de nulidad cuando han “sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y 60 registro” . Los particulares son demandables por medio de la misma pretensión y sólo de. manera excepcional, de acuerdo con lo establecido en el mismo artículo, “en los siguientes casos: a) Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. b) Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. c) Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. d) Cuando la ley lo consagre expresamente”.. De lo anterior se desprende que si bien en el proyecto de ley se consagró la pretensión de nulidad en reemplazo de la acción de nulidad simple del decreto 01 de 1984, el artículo 134 del mencionado proyecto de ley fue redactado de forma mucho más cuidadosa que el artículo 84, al que reemplaza. Por medio de este artículo es evidente que se pretende solucionar, por una parte, la discusión en torno a la aplicación o no de la teoría de los móviles y finalidades, y por la otra, evitar que se les siga negando el derecho fundamental al acceso a la justicia a los particulares por confusión a la hora de escoger la acción pertinente, como se explicó anteriormente. Esto último resulta aún más evidente en el. 59 60. Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-426 del 29 de mayo de 2002. Artículo 134 del proyecto de ley 198 de 2009..

(25) 24. parágrafo del artículo bajo estudio, en tanto que el mismo establece que “si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente [que es el de nulidad y restablecimiento del derecho]”. Por lo tanto, en caso de aprobarse el proyecto de ley número 198 de 2009 sin modificar el presente artículo, en caso de que los particulares escojan la pretensión equivocada, el juez de oficio puede tramitar la demanda conforme a las reglas del medio de control que considere pertinente. Esto parece ser una solución adecuada para solucionar la problemática que se expuso anteriormente, respecto de la violación al derecho al libre acceso a la justicia, por una parte, y para evitar que se sigan produciendo providencias en las que el Consejo de Estado, o cualquier otra autoridad judicial, se siga declarando inhibido o rechazando la demanda, a causa de la indebida escogencia del medio de control.. Por otra parte, en el artículo 135 quedó consagrada la pretensión de nulidad y restablecimiento, en virtud de la cual “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Igualmente podrá pretenderse la nulidad y restablecimiento del derecho del. acto administrativo general, siempre que con su. aplicación directa se produzca una lesión a un derecho subjetivo, amparado por una norma”. Como se puede ver, este artículo complementa a la perfección el artículo referente a la pretensión de nulidad, dando plena aplicación a la teoría de los móviles y finalidades.. El artículo 137 se refiere a la pretensión de reparación directa. Si se compara este artículo con el artículo 86 del decreto 01 de 1984, encontramos que se hacen los siguientes cambios: En primera instancia se reemplaza “demandar directamente la reparación del daño” por “demandar directamente que se declare la responsabilidad y la reparación integral del daño”; lo cual desde cualquier punto resulta más técnico y por lo tanto más acertado, pues, por una parte, para que se pueda reparar el daño es necesario que previamente se haya declarado la responsabilidad, y por la otra, de acuerdo con el 16 de la ley 446 de 1998, que.

(26) 25. desarrolla el artículo 90 de la Constitución de 1991, la reparación del daño debe ser integral.. En segunda instancia, se especifica que el hecho, omisión, operación administrativa, ocupación, etc. que causó el daño debe ser “imputable a una entidad pública o aun particular en ejercicio de funciones propias del Estado”; lo anterior, en concordancia con el artículo 90 de la Constitución, mencionado anteriormente, resulta acertado, en tanto que en virtud de dicho artículo para que exista responsabilidad del Estado no sólo es necesario que haya un daño antijurídico, sino que el mismo sea imputable al Estado, por lo que en mi opinión esta precisión resulta acertada. En tercera y última medida, el artículo del proyecto de ley elimina la parte del artículo 86 del decreto 01 de 1984 según la cual “las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex-servidor público, que no estuvo vinculado al proceso respectivo”. En cambio se mantiene que las entidades públicas podrán hacer uso de esta pretensión, de acuerdo con los requisitos enunciados anteriormente, cuando resulten perjudicadas por otra entidad pública o por particulares que ejercen funciones del mismo tipo.. Ahora bien, en lo referente a la pretensión relativa a las controversias contractuales, encontramos que la misma se encuentra consagrada en el artículo 138 del proyecto de ley y que el proyecto de ley no introduce mayores cambios frente al artículo 87 del decreto 01 de 1984. El nuevo artículo incorpora la potestad del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A y en ese sentido, permite al interesado “solicitar la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.. El artículo 139 introduce pretensión de reparación, cuyo supuesto de hecho es precisamente aquel que fue eliminado como causal de reparación directa a favor de una entidad pública, es decir que “el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean.

(27) 26. consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex-servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas”, en tales casos la entidad deberá repetir contra éstos por lo pagado.. Respecto de los artículos 140 a 142 se debe aclarar que “aquellas acciones a las que se han dado en calificar como constitucionales porque su nombre fue dado directamente por la Constitución, simplemente se recogen en el capítulo de medios de control, sin modificarlas, bien porque ello implicaría una reforma a la Constitución como ocurre con la pérdida de investidura, donde el término para su trámite y decisión tiene consagración constitucional, ora porque el trámite es común para procesos adelantados por jueces ordinarios y 61 contencioso administrativos, como sucede con las acciones populares y de grupo” . Por lo. que en lo referente a estas acciones no se introducen cambios en el proyecto de ley, distintos a tratarlas como medios de control y no como acciones propiamente, pues como se explicó, se pretende que la acción en la jurisdicción de lo contencioso administrativo sea una sola.. Finalmente, en el artículo 143, se establece el último medio de control, en virtud del cual “toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.. IMPACTO DE LOS CAM BIOS:. Sea lo primero decir que estoy convencida de que, en términos generales, el impacto de los cambios que introduciría el proyecto de ley 198 de 2009 – Senado en caso de ser aprobado en el Congreso sería en términos generales, positivo. En este sentido cabe resaltar que la comisión redactora, logró proponer soluciones novedosas para los problemas centrales que identifiqué en el sistema contencioso administrativo actual.. 61. Ibídem. Pág. 135.

(28) 27. Así las cosas, aunque el Consejo de Estado se ha mostrado en algunas ocasiones renuente al cambio, en aras a la protección de la “estabilidad procesal, seguridad jurídica y la 62 protección del principio de legalidad” , estoy convencida de que en este caso aceptaría sin. ningún problema la reforma. Lo anterior en la medida que la comisión redactora estaba compuesta en un alto porcentaje por consejeros de estado, de manera que se les dio la posibilidad de participar activamente en las discusiones y las decisiones que llevaron a que finalmente se presentara el proyecto de ley número 198 de 2009 tal y como se presentó.. En contraste con lo anterior, resulta extraño que en el decreto 4820 de 2007 no se haya incluido a uno o varios litigantes dentro de los miembros de la comisión redactora. Esto no parece muy lógico, pues los principales interesados en las vías de acceso a la jurisdicción son los litigantes, y las acciones o medios de control o como quiera que se les llamen están creados única y exclusivamente para ellos, que son quienes pueden hacer uso de las mismas. En este orden de ideas, me parece muy extraño que el peso dado a su opinión haya sido ostensiblemente bajo. Empero, creo que el impacto entre los litigantes va a ser positivo, en la medida que, como se vio, los cambios van a permitir que la congestión del sistema disminuya, por lo menos en cierta medida, y que se haga efectivo el derecho fundamental, consagrado en el artículo 229 de la Constitución de 1991 al libre acceso a la administración de justicia.. M e parece interesante la idea de presentar las acciones ahora a manera de pretensiones, dándole al juez cierta libertad para que, en caso de estar mal denominada la pretensión, resolver de acuerdo con las reglas de la pretensión procedente. Así mismo, me parece interesante que en caso de duda, se le da al particular la posibilidad de interponer cierta pretensión como principal y otra como subsidiaria, asegurando de esta manera que haya un pronunciamiento de fondo por parte del juez. Lo único que considero puede ser problemático respecto de los medios de control es que, aunque las acciones ya no son consideradas acciones, sino pretensiones, las mismas siguen teniendo diferentes términos de caducidad. Creo que en la aplicación del nuevo Código esto podría ser un inconveniente.. 62. Ob. Cit. PEÑA PORRAS, Diego Isaías. La construcción del derecho administrativo colombiano. Pág. 107.

(29) 28. CONCLUSIÓN:. Luego de haber analizado los problemas más significativos que enfrenta el sistema de lo contencioso administrativo actualmente y las soluciones que plantea el proyecto de ley 198 de 2009-Senado, considero que la hipótesis planteada al inicio del presente artículo, según la cual la reforma al Código Contencioso Administrativo resulta adecuada para mejorar el estado de cosas actual en lo referente a las vías de acceso que tienen los individuos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, se cumple parcialmente.. Así las cosas, el proyecto de ley 198 de 2009 tiene aspectos positivos, como la eliminación de la pluralidad de acciones, convirtiendo las mismas en pretensiones de una única acción – mecanismos de control-. Considero que de esta manera se va a proteger mejor el derecho de los individuos a acceder a la justicia, conforme a las disposiciones de la Constitución de 1991 y a las obligaciones del Estado colombiano, en su calidad de Estado Social de Derecho; lo anterior en la medida que si una persona no está segura acerca de si la pretensión procedente es la de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, por dar un ejemplo, al no tratarse de acciones diferentes, tiene la posibilidad de utilizar una como pretensión principal y la otra como pretensión subsidiaria, como se dijo anteriormente. Así mismo, en caso de que la persona no lo solicite de esa manera, pero el juez detecte cuál es la pretensión y la encuentre probada, puede oficiosamente fallar como si se hubiese solicitado correctamente.. Sin embargo, en este punto encontramos una falencia grande de la reforma, que muy probablemente le va a restar eficacia a la eliminación de la pluralidad de acciones, y es que a pesar de que con el proyecto de ley la acción sería una sola, se mantendrían los términos de caducidad diferentes para las distintas pretensiones.. Finalmente, en lo que se refiere a la congestión judicial, el proyecto de ley propone soluciones interesantes, como la inclusión de la oralidad –parcialmente, como se explicó anteriormente- y el trámite al inicio del proceso de las excepciones previas, con lo que se.

(30) 29. espera disminuir en gran medida los altos niveles de congestión judicial del sistema contencioso administrativo. No obstante, estas disposiciones también terminan perdiendo su eficacia con la disposición que contempla la inclusión de un control de legalidad automático sobre las medidas de carácter general, que e dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los derechos legislativos durante los estados de excepción, la cual sin ninguna duda terminará por sobrecargar el sistema e incluso, probablemente, por congestionarlo a un nivel mayor al actual..

(31) 30. BIBLIOGRAFÍA. Doctrina: •. ABELLA ZARAT E, Jaime. Reformas al Código Contencioso Administrativo que inciden en la materia tributaria. En: T emas de derecho tributario contemporáneo. Juan Rafael Bravo Arteaga, J. Fernando Álvarez Rodríguez, Juan Jacobo Calderón Villegas –editores-. Universidad del Rosario, facultad de jurisprudencia. Bogotá. 2006.. •. ARAUJO OÑAT E, Rocío. La justicia administrativa en la Constitución Política de 1991. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda parte. Manuel Alberto Restrepo Medina –editor académico-.Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009.. •. BENAVIDES MELO, Guillermo. Control jurisdiccional y organización de la justicia administrativa. En: Comentarios al Código Contencioso. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. Junio, 1986.. •. DE VI VERO ARCINIEGAS, Felipe. El contencioso administrativo luego de la ley 446 de 1998. En: revista de derecho público No. 11. Universidad de los Andes. Junio de 2000.. •. LONG, M. et. Al., Les grans arrêts de la jurisprudence administrative, 11ª. Ed., Paris, Dalloz, 1996, pág. 35 y ss. Citado por RODRIGUEZ Libardo, La explicación histórica de derecho. administrativo.. Págs.. 299-300,. disponible. en:. http://info5.juridicas.unam.mx/libros/4/1594/16.pdf. •. MORA OSEJO, Humberto. Acciones contencioso-administrativas. En: Comentarios al Código Contencioso. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá, junio 1986.. •. NARANJO FLÓREZ, Carlos Eduardo. Crisis del Derecho Administrativo clásico frente al “principio de constitucionalidad” de la actividad pública. Incidencia de las acciones constitucionales en el Derecho Administrativo. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda parte. Manuel Alberto Restrepo Medina –Editor académico-. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá, 2009.. •. T ORRES CALDERÓN, Leonardo Augusto. Reflexiones sobre la congestión judicial en la jurisdicción contenciosa administrativa colombiana. En: Revista de Derecho Público No. 14. Universidad de los Andes. Junio de 2002. •. URUET A, Manuel S. Evolución del objeto de la jurisdicción contencioso administrativa en el derecho colombiano. En: Retos y perspectivas del derecho administrativo, segunda.