Análisis de la ley 550, sus lecciones, aprendizajes y propuestas de reforma

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(1)ANÁLISIS DE LA LEY 550, SUS LECCIONES, APRENDIZAJES Y PROPUESTAS DE REFORMA. LAURA MERCEDES MOGOLLÓN LUZ ADRIANA RESTREPO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN. BOGOTÁ 2004.

(2) ANÁLISIS DE LA LEY 550, SUS LECCIONES, APRENDIZAJES Y PROPUESTAS DE REFORMA. LAURA MERCEDES MOGOLLÓN LUZ ADRIANA RESTREPO. PROYECTO DE GRADO ASESOR FRANCISCO AZUERO. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN. BOGOTÁ 2004.

(3) CONTENIDO. Pág. INTRODUCCIÓN .........................................................................................................11. 1.. SISTEMAS DE INSOL VENCIA .......................................................................44. 1.1 MARCO REGULATORIO PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES.........................................................................................................99 1.2. 2.. MARCO REGULATORIO PARA LA INSOL VENCIA EMPRESARIAL 1111. AN ÁLISIS COMPAR ADO: EXPERIENCIAS INTERNACIONALES ..... 1717. 2.1. LEY DE INSOL VENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: C APITULO 111717. 2.2. LEY DE INSOL VENCIA DEL REINO UNIDO: ACTO DE 1986 ......... 2323. 2.3. LEY DE INSOL VENCIA DE CHILE: LEY 180.175............................... 3030. 3.. CASO COLOMBIANO.................................................................................. 3636. 3.1. LEY 222 DE 1995...................................................................................... 3737. 3.2. LEY 550 DE 1999...................................................................................... 4343.

(4) 4.. EVALUACIÓN CUALITATIVA DE L A LEY 550........................................ 5050. 4.1. BAL ANCE GENERAL ............................................................................... 5050. 4.2. AN ÁLISIS FIN ANCIERO: EMPRESAS EN LEY 550........................... 6161. 5.. EVALUACIÓN GENERAL DE L A LEY 550 .............................................. 7171. 5.1. EVALUACIÓN TEÓRIC A DE L A LEY.................................................... 7171. 5.2. EVALUACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 550 ......................... 7978. 6.. CONCLUSIONES......................................................................................... 9696. BIBLIOGR AFÍA....................................................................................................101101. ANEXOS...............................................................................................................103103.

(5) INTRODUCCIÓN. La Ley 550 surgió como consecuencia de la necesidad de un nuevo sistema de insolvencia por la incapacidad e insuficiencia que mostraron durante mucho tiempo los instrumentos ordinarios del derecho concursal colombiano. Con la Ley de Intervención Económica y Acuerdos de Reestructuración conocida como Ley 550 de 1999, se creó una nueva legislación que dota a deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución de programas que le permitan a las empresas colombianas en crisis normalizar su actividad productiva y cumplir con sus obligaciones financieras.. Después de 5 años de aplicación de la Ley 550, hemos considerado pertinente realizar un análisis de ésta desde su perspectiva teórica y práctica. Este proyecto de grado se divide en 6 capítulos, en los cuales se analiza tanto la importancia de los sistemas de insolvencia para el buen desempeño de un país, como su aplicación en Colombia.. El primer capitulo analiza los principios y líneas rectoras para los sistemas eficientes de insolvencia planteados por el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. También incluye opiniones de algunos teóricos expertos en el tema que definen qué puntos deben ser incluidos en un sistema de insolvencia para salvar a las empresas que se encuentran en crisis y son viables y permitir la fácil y rápida salida del mercado de las que no lo son.. Con el segundo capitulo se pretende hacer un análisis comparativo de sistemas de insolvencia de varios países, para determinar qué características de cada uno 1.

(6) pueden ser aplicadas en nuestro país para lograr una mejor efectividad de la ley de intervención económica.. Se analizaron casos de tres diferentes países,. Estados Unidos, El Reino Unido y Chile.. En el tercer capitulo analizamos el caso colombiano. Iniciamos evaluando el sistema anterior a la Ley 550 conocido como concordato, con el fin de identificar sus fortalezas y debilidades teóricas respecto a dicha ley. Posteriormente analizamos los puntos más importantes de la Ley 550, para lograr un mejor entendimiento de dicha ley. El cuarto capitulo contiene un balance cualitativo de la ley donde se exponen los datos mas importantes de las empresas que han realizado acuerdos de reestructuración. También se realiza un análisis financiero de las empresas con el fin de presentar conclusiones de su estado actual. Para realizar el análisis financiero, se creó una base de datos con cerca de 1000 empresas en acuerdo de reestructuración de diversos sectores económicos. Para finalizar, en el quinto capitulo se realiza un análisis teórico de la ley, confrontándola, con los principios planteados en el primer capitulo, según los cuales debe ser diseñado un sistema de insolvencia. A lo largo del proyecto se realizaron entrevistas con personas conocedoras del tema e involucradas en el proceso, como directivos de la Superintendencia de Sociedades y promotores. También se realiza una evaluación práctica de la ley donde se determinan sus fortalezas y debilidades más importantes, para culminar con algunas propuestas de cambios que deben ser realizados y contar con un mejor sistema de insolvencia. Por último, cabe decir que este proyecto de grado se realizó con el objetivo de poder aportar al sistema de insolvencia colombiano una serie de propuestas que consideramos no modifican los elementos que hacen de éste, un modelo Latinoamericano de Insolvencia Empresarial. Se trató de hacer una serie de 2.

(7) propuestas que atacaran sólo aquellos aspectos que consideramos entorpecen el proceso de reestructuración de las empresas.. 3.

(8) 1. SISTEMAS DE INSOLVENCIA. Las empresas como motor de la estructura económica y financiera de un país, requieren de un interés especial y de mucho esfuerzo para su conservación y desarrollo. Estas son la fuente de empleo y de suministro de bienes y servicios, necesarios para que la sociedad pueda acceder a un mejor nivel de vida. Las empresas están sujetas a los ciclos de la economía y a los riesgos de mercado, los cuales pueden afectar su estabilidad y bienestar económico. Igualmente el uso inapropiado del crédito por parte de estas empresas puede generar problemas de liquidez, llevándolas a crisis económicas difíciles de superar.. Teniendo en cuenta las imperfecciones del mercado y la inestabilidad económica que deben afrontar las empresas, se ha reconocido la importancia y la necesidad de la regulación del Estado sobre los contratos privados. Aunque en estos contratos se busca inicialmente el beneficio de ambas partes, en instancias posteriores una de las partes puede tener motivos para incumplir las obligaciones pactadas inicialmente. Es en estas situaciones es donde se necesita la mano del Estado. Este es el único con el poder para obligar a que la parte que incumple las obligaciones contraídas, cumpla con ellas o pague por los perjuicios causados. La existencia de una penalidad y la vigilancia del Estado en el cumplimiento de las obligaciones, se convierte en un incentivo para que los deudores paguen sus deudas, de lo contrario podrían correr el riesgo de perder sus pertenencias. Cuando se presenta incumplimiento de una obligación, la recolección del dinero adeudado puede llegar a ser una tarea muy difícil cuando el número de 4.

(9) acreedores es grande. El afán de todos por recuperar su dinero, además de poner en riesgo los activos de la empresa, puede hacer que los acreedores pierdan dinero por la disminución del valor de la compañía, ya que esta valía más como un todo que como la suma de sus partes.. De esta forma, es necesario resaltar la importancia del papel del estado como regulador de las relaciones comerciales, así como la importancia del crédito como instrumento financiero de las compañías. Éste consiste en un contrato particular donde el deudor, toma dinero prestado de alguien llamado acreedor. Aghion, Hart y Moore definieron claramente esta relación, la cual se convierte en un compromiso entre los inversionistas al dársele el derecho al voto por el capital 1 invertido en el préstamo . Con deuda, el administrador o dueño de la compañía. permanece con el control de la operación de ésta. Sin embargo, el inversionista o acreedor está protegido. Si no recibe lo que le fue prometido, puede tomar acción directa sobre los activos de la compañía deudora. Estos expertos en Leyes de bancarrota resumieron los beneficios del crédito en dos: La deducción de impuestos para los pagos de intereses de la deuda y el ingenioso vínculo que surge a partir la deuda, el cual se convierte en un sistema lleno de incentivos para mostrar eficiencia y buen manejo de los negocios. Es así como surgen los sistemas de insolvencia, como mecanismos de respuesta a las crisis económicas y financieras de las empresas. Estos sistemas consisten en normas, leyes, instituciones, procesos y conductas que permiten a las empresas que no son rentables, salir fácilmente del mercado y a las que si lo son, recuperarse y llegar a ser altamente competitivas. Todo este sistema se hace con el propósito de evitar la acumulación de muchas empresas en mal estado que lleve a una crisis general del sistema de pagos de toda la economía.. 1. AGHION, Philippe, HART, Olivert y MOORE, John. The economics of bankruptcy reform. En: NBER Working Papers Series [En línea] No w4097, 1992; p. 19-20 www.nber.org/papers/w4097 (Acceso: 16 agosto, 2004).. 5.

(10) La crisis financiera asiática y de otras regiones del mundo, ha mostrado que existe una gran necesidad de crear regímenes nacionales de insolvencia que regulen las relaciones entre deudores y acreedores para enfrentar las crisis, ya que uno de los principales problemas de las empresas en proceso de insolvencia es alcanzar un equilibrio entre los resultados que obtienen los diferentes interesados. Cada parte tiene sus propias expectativas e intereses por satisfacer. Alcanzar un punto medio entre deudores y acreedores es una tarea difícil cuando el objetivo es maximizar el valor de la compañía acreedora. Los acreedores y deudores tienden a actuar por separado, buscando siempre su propio beneficio. Esto complica la situación cuando el objetivo principal es llegar a un acuerdo de reestructuración de una compañía y donde los deudores y acreedores deben colaborar para que este objetivo finalmente se alcance. Uno de los principales inconvenientes que se presentan en estas situaciones, es que para muchos de los participantes la decisión que resulta más benéfica para ellos, no es necesariamente la que maximiza el valor de la compañía y de los demás acreedores. 2 Es así como David T Brown, de la Universidad de Florida afirmó que un proceso. de negociación por insolvencia sin estructura con el conflicto de intereses entre las partes, rara vez llegará a un acuerdo o a un plan de reestructuración. En su estudio mostró que un código de bancarrota o sistema de insolvencia es un medio que provee una estructura de gobierno para el proceso de negociación, teniendo en cuenta los conflictos inherentes a la bancarrota.. En el estudio desarrollado por David Brown, se hizo énfasis en dos situaciones de insolvencia, una con un proceso privado de negociación y otra con un proceso formal donde están presentes los códigos de bancarrota o los sistemas de insolvencia. A través de esta comparación, se trató de llegar a la conclusión de las. 2. BROWN, David T. Claim Holder incentive conflicts in reorganization: A game theoretic analysis of the role of Bankruptcy Law. Universidad de Florida. August 1986. p 20. 6.

(11) eficiencias que se pueden obtener cuando el proceso está regulados por un código o ley de procesos de bancarrota. En un proceso privado donde no hay presencia de un ente externo o una regulación que administre el proceso, el tiempo de duración de este puede llegar a ser extenso. Las facultades que estos procesos otorgan a las partes para rechazar los planes en consideración, incentivan a una continua proposición de nuevos planes que sean aún más favorables para los proponentes. Este proceso llevado a cabo si ningún tipo de limitaciones de tiempo ni regulación de un ente externo al proceso, puede llevar a un círculo sin fin de deterioro del valor de la empresa, y por ende de los acreedores. En un mercado perfecto donde toda la información es conocida por los participantes, es posible llegar al punto óptimo que beneficie a todas las partes. Sin embargo, el mundo real muestra otras condiciones totalmente diferentes yla información que fluye entre las partes puede ser incompleta o asimétrica. Para el caso del proceso privado, donde no hay ningún administrador de la información, algunos acreedores pueden ocultar, cambiar u omitir información que los pone en una posición aventajada. En el caso de un proceso formal, donde están presentes un conjunto de normas y procedimientos regulados por la ley de insolvencia, se garantiza un proceso que sea más eficiente y organizado. Adicional a las condiciones presentes en el proceso privado, hay una serie de factores incluidos en este, que están conformados por: Una regla de prioridades en la cual los participantes están divididos en clases, según el derecho que tengan de recibir sus pagos antes que los demás; la posibilidad de aceptar sin una aprobación unánime el proceso de reorganización, siempre y cuando el juez de bancarrota lo considere apropiado y justo para todos los participantes; y finalmente, un conjunto de reglas inherentes al. 7.

(12) proceso que permiten un adecuado desarrollo de la negociación y la reestructuración3. Del estudio de David Brown se puede resumir que un código de bancarrota o ley de insolvencia tiene como objetivo garantizar la eficiencia de la financiación de una compañía, y facilitar la aplicación de las reglas de prioridad para pagos a acreedores, para lo cual se requiere de la intermediación de un ente externo.. Partiendo de los estudios y supuestos presentados, cabe destacar que instituciones internacionales como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional también han caído en cuenta de la necesidad de contar con sistemas de insolvencia y derechos de los acreedores que ayuden a los países a protegerse y enfrentarse a las crisis económicas y financieras. Dada esta preocupación, se han realizado foros para discutir cuáles son las características que estos regímenes deben tener para que sean eficientes. En el caso particular del Banco Mundial, éste ha trabajado con organizaciones afines con el objetivo de desarrollar principios para los sistemas de insolvencia y derechos de los acreedores que ayuden a los países a crear sus sistemas de acuerdo a las que han sido identificadas como las mejores prácticas internacionales. En Abril de 2001 se realizó un foro que dio como resultado un documento titulado “Principios y líneas rectoras para los sistemas eficientes de insolvencia y de derechos de los acreedores”. Este documento es un modelo que fue diseñado para los países en desarrollo y será utilizado como referencia para evaluar los sistemas concursales utilizados en Colombia. Los principios para los sistemas de insolvencia desarrollados por el Banco Mundial, se han enfocado en dos marcos legales que deben ser incluidos en toda legislación relacionada con insolvencias para que esta sea eficiente: Marco. 3. Ibid., p. 20. 8.

(13) regulatorio para los derechos de los acreedores y un marco regulatorio para la insolvencia empresarial.. 1.1. MARCO REGULATORIO PARA LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES. Los acreedores como uno de los principales afectados en los casos de insolvencia, deben ser protegidos e incentivados a colaborar con el proceso de reestructuración que se vaya a adelantar. Teniendo en cuenta el papel de los acreedores, el documento del Banco Mundial hace especial énfasis en la importancia de los sistemas de ejecución, los cuales deben asegurar por medio de créditos garantizados y no garantizados, la recuperación de deudas, alentar el préstamo prudente y la cultura crediticia razonable. Los sistemas de ejecución tienen el propósito de asegurar la confianza de los acreedores en el mercado para que las empresas puedan financiar sus operaciones. 4 Un sistema de insolvencia en su conjunto debe :. •. Crear un mecanismo que permita la recuperación de empresas que tienen un valor de funcionamiento mayor al valor de liquidación, procurando que se preserve el valor de la empresa y la fuente de empleo.. •. Establecer un mecanismo que permita la salida del mercado a empresas que se encuentran quebradas, poniendo fin a la mala utilización de activos productivos y transfiriéndolos a otras empresas más eficientes.. •. Crear un mecanismo equitativo de cobro para los acreedores.. 4. PRINCIPIOS Y LÍNEAS RECTORAS PARA SISTEMAS EFICIENTES DE INSOLVENCIA Y DE DERECHO DE LOS ACREEDORES. En: Insolvency Banco Mundial. 2001 p. 15[en línea ]. www4.worldbank.org/legal/legps/ gjfPapers/DuboisCommentsSpanish.pdf (Acceso: agosto, 2004).. 9.

(14) •. Mejorar la ejecución de los derechos de los acreedores para expandir el flujo de crédito.. Es así, como se hace evidente que uno de los objetivos más importante de los sistemas de insolvencia es permitir la organización del mercado mediante la salida de empresas no rentables y la reorganización de aquellas empresas que son viables y que pueden ser útiles para la sociedad.. Reconociendo la importancia de los acreedores, es importante resaltar la necesidad de satisfacer sus expectativas para mantener la confianza en el mercado. Tener a los acreedores a favor del proceso, permite que este sea mucho más rápido y efectivo con la disposición y colaboración de las partes. Para éstos, es muy importante el orden de preferencia de acreencias, ya que por medio de éste, sabrán de antemano el riesgo de ingresar a un negocio y podrán tomar la decisión de acuerdo a sus posibilidades.. Así mismo, la transparencia y. comunicación de la información es importante para el buen resultado de un proceso de reorganización o de liquidación, ya que del apoyo de los acreedores, depende el éxito del mismo. Un sistema eficiente de insolvencia debe crear fuentes de vigilancia para las empresas que controlen operaciones ilícitas y conductas irregulares. En la mayoría de los casos, los directivos de las empresas insolventes buscan disminuir las pérdidas para sus accionistas, haciendo a un lado los acreedores y transfiriéndoles las pérdidas. La vigilancia que se realiza por medio del proceso de insolvencia, debe evitar que las empresas insolventes estafen a sus acreedores, con lo cual se garantiza la confianza y apoyo de los acreedores en el proceso.. El proceso debe detener el deterioro de los activos de la empresa, y brindar mecanismos que garanticen el pago de las obligaciones. A su vez, debe contribuir al dinamismo de los mercados capitales, estimulando el desarrollo de mercados 10.

(15) secundarios en instrumentos de deuda que permitan que las instituciones financieras transfieran sus préstamos a entidades especializadas en procesos de reestructuración. Esto garantizará la transparencia y asegurará la inversión que los acreedores han puesto en riesgo en todo el proceso.. Por último, para que el sistema funcione, éste debe permitir a las empresas cambiar entre un proceso de reorganización y uno de liquidación, cuando sea necesario. No se puede pasar por alto que una empresa que entró en un proceso de reorganización, y que está disminuyendo su valor para los accionistas, acreedores y empleados, continúe por tiempo indefinido luchando contra una liquidación que tendrá que darse de una forma u otra. El sistema debe permitir que esta empresa cambie de reorganización a liquidación, para que los involucrados logren recuperar el mayor valor posible.. 1.2. MARCO REGULATORIO PARA LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL. Aunque las leyes entre los países varían, existen objetivos generales que son compartidos por la mayoría de los sistemas de insolvencia y a los cuales debe estar dirigida cualquier ley de este tipo.. Maximizar el valor de los activos es el objetivo principal del proceso de insolvencia. Los. administradores/promotores. y otros interesados deben. aprovechar al máximo el proceso de negociación, para evitar perder la oportunidad de recuperar la mayor cantidad posible del dinero adeudado y reducir el riego presente en el proceso de insolvencia.. 11.

(16) Adicionalmente, se debe buscar el equilibrio entre la rehabilitación y la liquidación de las empresas. Este objetivo se fundamenta en la idea de un análisis que permita determinar si la empresa como un total vale más, que la suma del valor de sus partes al ser liquidada.. Por otro lado, es de gran importancia que las leyes de insolvencia busquen asignar el riesgo de forma equitativa y transparente para las partes, y así fomentar la confianza en el sistema crediticio y maximizar el valor de la entidad insolvente. Con estas características los acreedores podrán participar del proceso en igualdad de condiciones, teniendo suficiente información a su alcance que les permita analizar y definir su manejo del riesgo. El proceso de insolvencia debe aplicarse solo en empresas privadas y estatales exceptuando a las instituciones financieras y compañías de seguros, en las cuales se deben aplicar otros tipos de proceso. El Banco Mundial considera importante que los deudores puedan acceder fácilmente a los sistemas de insolvencia. Estos procesos deben ser ágiles, para no prolongar las pérdidas de una empresa más allá de sus capacidades reales de recuperación.. Si el proceso es lento, empresas que podrían haber sido. reestructuradas pueden ser llevadas a la liquidación, perdiéndose la oportunidad que estas hubieran tenido de recuperarse de su crisis. Cuando inicia el proceso, la ley de insolvencia provee controles sobre los activos de la empresa, protegiéndolos tanto del deudor como de los acreedores. Con el fin de maximizar el valor de la recuperación, las acciones de los acreedores deben ser suspendidas por un periodo limitado, para vender la empresa en su conjunto, o vender sus unidades de negocio. De esta forma se pueden obtener mayores beneficios para todos los interesados en el proceso.. 12.

(17) En los procesos de insolvencia, con frecuencia se hace necesario reemplazar la administración societaria por funcionarios externos a la compañía calificados para administrar el patrimonio, con el objeto de representar los intereses de los acreedores. Los acreedores deben tener confianza en este nuevo administrador, para que se lleguen a acuerdos que sean buenos para todos. De igual forma, es importante la creación de un comité de acreedores que participe activamente en el proceso de insolvencia. Este comité debe supervisar todo el proceso para garantizar la justicia e integridad del mismo. Entre sus funciones están el servir de canal para procesar y distribuir la información relevante a otros acreedores, así como organizar a los acreedores para tomar decisiones importantes.. Se deben establecer leyes que determinen las. características de la asamblea general de acreedores, la funcionalidad del comité, el quórum y las reglas de votación.. La reestructuración de empresas propone, que a través de la aplicación de todas estas técnicas y mecanismos, se pueda obtener un mayor valor del que sería logrado mediante la venta de los bienes de la empresa con la liquidación estándar. La rehabilitación está dirigida principalmente a preservar las empresas que operativamente sean rentables y a reducir, reprogramar o extinguir la deuda de acuerdo con las posibilidades que las mismas empresas tengan de afrontarla. En un sistema de insolvencia se deben establecer procedimientos de reorganización que permitan el fácil y rápido acceso de las empresas al proceso, que protejan suficientemente a todos los involucrados, que admitan la negociación de un plan empresarial y aseguren un sistema de votación que evite que el proceso sea objeto de manipulación o abuso. 5 En su estudio de las economías de una reforma de bancarrota , expertos, como. Aghion, Hart y Moore ven con preocupación la posibilidad de abusos contra las 5. AGHION, HART, y MOORE, Op. cit., p. 46. 13.

(18) minorías participantes en procesos de insolvencia. Ellos han considerado esto como un problema potencial en los sistemas de insolvencia, y por esto han propuesto alternativas para evitar que este tipo de situaciones se presenten en la aplicación de los procesos de Bancarrota. Estas alternativas son: 1) Conceder a los acreedores minoritarios el poder de vetar cualquier oferta de ganadora no monetaria. 2) Insistir que las ofertas monetarias solo pueden ser aceptadas cuando éstas sean las más altas posibles. Estas dos alternativas planteadas por este grupo de expertos, se presentan con el objetivo de prevenir que una clase dominante de acreedores pueda votar a favor de un plan que no sea conveniente ni para la compañía ni para las partes restantes del proceso.. En el proceso de insolvencia se deben establecer tiempos límites para la toma de decisiones, para que este no se vea obstruido o prolongado sin justa causa. El tribunal o juzgado involucrado es responsable de asegurar que se cumplan estrictamente las reglas y los plazos establecidos para el proceso. Al mismo tiempo se debe garantizar justicia y equidad a las partes. Por otro lado, la legislación de insolvencia debe permitir que se mantengan las operaciones comerciales de la empresa, siempre y cuando se haya demostrado su viabilidad. Se debe prever una forma razonable de financiamiento dando prioridad a las necesidades comerciales corrientes y urgentes durante el proceso de reorganización. De igual manera, debe exigir al deudor información relevante sobre sus vínculos comerciales y financieros, para permitir al tribunal ya las partes afectadas, evaluar las perspectivas de la reestructuración.. Aunque la legislación tenga un papel importante en la preparación del plan de reorganización, esta debe permitirle al mercado y a los participantes, determinar la solución comercial apropiada para el proceso de insolvencia que se esté adelantando.. En este proceso de diseño del plan, los propietarios y/o. administradores societarios juegan un papel significativo, sin dejar a un lado el importante papel tanto de los asesores como de los acreedores, quienes tienen 14.

(19) total libertad de expresar sus opiniones acerca de la factibilidad del plan. Con respecto a la aprobación del plan, la legislación debe establecer criterios claros que mantengan el trato equitativo a las partes, reconociendo las preferencias relativas y la aceptación de la mayoría. Para la implementación, se deben establecer mecanismos de control donde el deudor realice informes periódicos al tribunal, acerca del estado de la implementación y los avances que se han dado en la ejecución.. Los casos de insolvencia deben ser supervisados y controlados por un tribunal independiente. Dada la naturaleza especializada de la insolvencia empresarial, es muy importante que existan tribunales comerciales y de insolvencia con jueces especializados. El proceso de insolvencia es complejo y requiere que los administradores del proceso tengan conocimiento sobre el comercio y las finanzas. Esto facilita el proceso de reestructuración y lo hace más eficiente.. Teniendo en cuenta que el desempeño de los tribunales y los jueces es de gran importancia durante el proceso, ellos deben cumplir con unos estándares de desempeño, calificación y entrenamiento. La integridad y la efectividad de los tribunales y del sistema de insolvencia, dependen de la calidad y habilidad de los jueces que los regulan. Estos estándares garantizan que todas las partes sean tratadas de forma justa y equitativa durante todo el proceso. Igualmente, la reglamentación existente debe asegurar el fácil acceso a los registros del tribunal, audiencias judiciales, información de los deudores y cualquier información adicional que garantice la transparencia del proceso.. Por último, los administradores/promotores en el proceso de insolvencia deben ser profesionales e íntegros al ejercer los poderes que les han sido conferidos actuando con integridad, imparcialidad e independencia. De esta forma, el objetivo final de cualquier ley o proceso de insolvencia debe ser fomentar el crecimiento de la economía al prevenir las crisis financieras y 15.

(20) económicas de las empresas, y así mantener la estabilidad política, económica y social de un país, fomentando el equilibrio entre políticas que promuevan la inversión y el crédito con otros importantes objetivos sociales, como la preservación del empleo, la rehabilitación de empresas viables y la promoción de la confianza de los inversionistas a través de sistemas transparentes, responsables y predecibles.. 16.

(21) 2. ANÁLISIS COMPARADO: EXPERIENCIAS INTERNACIONALES. Al estudiar la ley 550, resulta indispensable y altamente valioso acudir a la experiencia aportada por otros sistemas legislativos equivalentes, ya que nos ayuda a establecer diferencias y similitudes que enriquecen el análisis realizado. En el presente capítulo se estudiarán la Leyes de Quiebras en los Estados Unidos de América, Reino Unido y Chile, a partir de las cuales evaluaremos el sistema colombiano. 2.1. LEY DE INSOLVENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS: CAPITULO 11. La influencia de la ley de insolvencia de los Estados Unidos en los sistemas de insolvencia de otros países, es indiscutible. Los procesos de bancarrota contenidos en el Título 11, se han convertido en un modelo clásico de comparación para todos los sistemas concursales de insolvencia que se han constituido en las legislaciones alrededor del mundo. En Estados Unidos, hay varias opciones para la resolución de conflictos de empresas en crisis. Entre ellos está el acuerdo consensual por fuera de la Corte, el acuerdo supervisado judicialmente en el que la empresa continúa a cargo de. 17.

(22) sus propias operaciones (Capítulo 11) y el proceso de liquidación donde los bienes liquidados son distribuidos entre los acreedores (Capítulo 7). El proceso de liquidación avalado por el Capítulo 7 de la ley de quiebras de los Estados Unidos, pone en venta los activos de la compañía. La distribución de los ingresos de la venta, se hace de acuerdo con las prioridades jerárquicas definidas por la estructura de capital de la compañía. En este tipo de proceso, la compañía pierde su valor económico, los bienes intangibles tales como la su marca, los productos, la relación con los clientes y los proveedores y el valor de la fuerza de trabajo, se pierden al ser liquidada. En este sentido, se explica la poca aplicación del proceso de liquidación en las grandes compañías, para las cuales el valor intangible tiene una alta significancia, en contraste con las empresas pequeñas para las cuales estos activos son de poco valor.. Además del proceso de liquidación, en Estados Unidos existe un proceso de insolvencia que busca la rehabilitación de empresas que sean operativamente viables y que representan desarrollo económico para el país. Este proceso de reestructuración está contemplado bajo el Capítulo 11 o "Chapter 11", como es normalmente conocido. Este proceso busca mantener un equilibrio que beneficie tanto al deudor como a los acreedores, al negociar deudas que no pueden ser asumidas por el deudor, pagando a los acreedores con aquellos bienes que no son indispensables para que la empresa pueda seguir adelante con su actividad. 2.1.1 Órganos o instituciones de quiebra Uno de los órganos de quiebra más importantes en el proceso es la Corte de Bancarrota, “Bankruptcy Court”.. En la Corte hay un juez que cuenta con. facultades especiales, equipos técnicos y profesionales de apoyo que le permiten supervisar detenidamente lo que ocurre en un proceso de reorganización. El “Bankruptcy Judge” puede emitir cualquier orden, procedimiento o juicio que considere conveniente.. 18.

(23) El “U.S. Trustee” es un oficial del gobierno que actúa como supervisor de los procesos de quiebra, designa los Trustee y asegura el cumplimiento de las leyes. El “Trustee” (síndico) participa en los casos de liquidación y en algunas ocasiones en los de reestructuración, y es una persona del ámbito privado que se encuentra bajo la supervigilancia del “U.S. Trustee”. Aunque rara vez participa en procesos de reestructuración, su función es proteger el interés de los acreedores o de los accionistas de la empresa. Otro órgano muy importante que participa en el proceso es el comité de acreedores designado por el U.S. Trustee. Se sugiere que este comité esté compuesto por siete de los mayores acreedores, y participe en la formulación del plan de reorganización.. 2.1.2 Inicio del procedimiento de quiebra La solicitud para entrar en un proceso de negociación para rehabilitación de una empresa insolvente, puede ser tramitada tanto por el deudor como por el acreedor, sin embargo, existe una diferencia que depende de donde proviene la solicitud. Cuando la solicitud es realizada por el mismo deudor, es decir estemos en el caso de una "solicitud voluntaria", en el capítulo 11, la sola petición constituye una causa automática de apertura del procedimiento, independientemente de la situación económica en que se encuentre la empresa, es decir, no se exige la insolvencia. Por esta razón la doctrina ha considerado que la reorganización es un derecho casi indiscutible del deudor. Por el otro lado, cuando la solicitud es planteada por un agente distinto al deudor, será necesario que se cumpla alguna de las condiciones contempladas en la Sección 303, del Título 11 del Código de los Estados Unidos. El tribunal deberá realizar una doble valoración, en primer lugar comprobando que existen los presupuestos legales para la apertura del procedimiento y en segundo lugar, un juicio de oportunidad en el que valorará si los intereses económicos de los acreedores estarán mejor protegidos con la. 19.

(24) apertura del procedimiento de reorganización que con el uso de un proceso liquidatorio. De esta forma, la solicitud de proceso de reorganización en los Estados Unidos, ya sea a solicitud del deudor o el acreedor, debe presentarse ante el Tribunal de Distrito con competencia territorial, junto con una serie de formularios y documentación que debe ser cuidadosamente preparada. Si la solicitud es presentada directamente por el deudor, la apertura del proceso resulta automática, como ya se indicó anteriormente. Normalmente los procesos de reorganización son gestionados por el deudor, quien deberá presentar un inventario de activos y pasivos, e identificar los veinte acreedores más cuantiosos que no gocen de garantías crediticias. El sistema procesal requiere información completa por parte del deudor. La omisión de información por parte del mismo podría implicar el fin del proceso y posibles sanciones para el deudor.. 2.1.3 Efectos de la declaración de quiebra Una vez se inicie el. proceso de reestructuración el deudor continuará. manteniendo la posesión, gestión y administración de sus bienes, continuando con el desarrollo normal de sus negocios. Esta forma de operar es lo que se conoce como "debtor-in-posession" es decir deudor-en-posesión. En situaciones muy calificadas, en el caso del Capítulo 11, el Ministerio de Justicia y a solicitud del juez. designará. un. "trustee", quien. asumirá. funciones. administrativas. reemplazando excepcionalmente al empresario.. Adicional a la permanencia del empresario frente la administración de la empresa, cuando se da inicio a un proceso de insolvencia, se produce lo que hemos identificado como una "cesación automática" de todos los cobros. Esto implica que se paralizan todas las acciones judiciales y administrativas contra el deudor, incluyendo todo tipo de embargo contra los activos de la empresa en reestructuración. Este periodo estará vigente hasta que se presente el plan de. 20.

(25) reorganización, el cual no debe excederse de 120 días luego de la aprobación de la solicitud de promoción del acuerdo. 2.1.4 Los acreedores y el comité de vigilancia La legislación norteamericana presta especial atención a la forma de afrontar la crisis, y la manera en que se afectarán los intereses y derechos de todos los acreedores, y los accionistas. El órgano judicial de oficio deberá constituir un comité de acreedores y uno de accionistas, de forma que los intereses de los diferentes grupos involucrados logren estar debidamente representados. La participación de cada categoría en la futura sociedad reorganizada, se ve manifiesta en el derecho a voto de acuerdo a las acreencias. Por ello el plan debe ser muy claro en la forma en que se agrupen los acreedores, para lo cual será necesario la semejanza sustancial entre los derechos de que son titulares los acreedores y accionistas a incluir en cada grupo. 2.1.5 Aprobación del plan de reestructuración Una vez propuesto el plan, éste deberá ser aprobado en dos fases: la primera consiste en la aprobación por parte de todos los grupos de acreedores y accionistas y la segunda corresponde a la homologación del juez.. En el caso de los acreedores, se considera que un grupo ha aceptado el plan cuando voten favorablemente al menos dos tercios del importe de los créditos y más de la mitad del número total de créditos reconocidos del grupo que efectivamente voten. Esta doble exigencia tanto de número de créditos como del volumen que representen los acreedores, busca garantizar un nivel de equilibrio entre el factor numérico y el elemento económico. Una vez superada esta primera etapa de aprobación del plan, el mismo deberá ser sometido a la aprobación judicial, a lo que se le atribuye el término de "Confirmation".. 21.

(26) De esta forma, se muestra la importancia del juez en un proceso de insolvencia. A esta institución se le da el poder de homologación del Plan sin la aprobación de la mayoría de los grupos afectados, lo que se conoce como el "Cram Down ". El Plan de reorganización puede ser viable, aún cuando sólo un grupo lo haya aprobado, por esta razón bajo ciertas circunstancias definidas en la ley, es factible la imposición forzosa del plan a los grupos que no lo hayan aprobado. 2.1.6 Fortalezas y debilidades Para concluir el tema de la Ley de Insolvencia de los Estados Unidos, cabe mencionar algunos comentarios que se han generado alrededor de esta legislación. Se han formulado tanto ventajas como desventajas que ponen en manifiesto que este no es un sistema perfecto de insolvencia. Entre las ventajas que se han comentado alrededor del capítulo 11, está el número de negocios que han podido mejorar su estrategia y sus operaciones con la flexibilidad que les ofrece esta Ley, además de reestructurar la estructura de capital de la empresa. Varios casos se han citado, como por ejemplo, la compañía Alleghanys International, renombrada como Sunbeam-Oster. Estos reenfocaron y 6 revitalizaron excelentes nombre de marca y redujeron sus costos .. Entre las desventajas se mencionan empresas que han sido lastimadas debido al poco compromiso de los clientes de patrocinar nuevamente el negocio. Parte de esto se ha excusado en la inhabilidad de hacer inversiones serias durante el proceso de insolvencia, dada la presión que existe en la empresa para que produzca efectivo y para que proponga un plan de reestructuración más que en invertir para el futuro. A pesar que el proceso por fuera de la Corte sea mucho más atractivo dada las debilidades del proceso, esto cada vez se ve más difícil y se ve mucho más clara. 6. KESTER, Carl. Note on International Comparisons Concerning Troubled Companies. Boston. Harvard Business School Press. November 30, 1993. P 4. 22.

(27) la necesidad del Capítulo 11. La dificultad para reestructurar las empresas es algo que ha sido mucho más complicado de manejar, debido a que la comunicación de las ventajas de un acuerdo por fuera de la Corte en audiencias públicas se hace cada vez más difícil. Además de esto, la naturaleza de los préstamos de los bancos ha cambiado. En tiempos pasados los bancos tenían una relación estrecha con los prestamistas, pero a partir de la creación de mercados de deuda, muchos bancos no tienen ninguna clase de relación con sus clientes y por eso es mucho más complicado negociar con ellos. De esta forma, se han presentado ventajas y desventajas que han convertido a la ley de insolvencia de los Estados Unidos, en un modelo imperfecto de lo que sería un sistema de insolvencia eficiente. Para nuestro análisis es importante encontrar este tipo de situaciones, ya que nos formarán un criterio de los elementos que al final de día, son indispensables para que un sistema de insolvencia sea eficiente y cumpla los objetivos que persigue.. 2.2. LEY DE INSOLVENCIA DEL REINO UNIDO: ACTO DE 1986. La experiencia de los sistemas de insolvencia establecidos en el Reino Unido, es una experiencia igualmente valiosa en nuestro análisis, ya que nos permite ver un punto de vista diferente, el cual va mucho más enfocado hacia los intereses de los acreedores y que tiene una serie de procesos que son totalmente nuevos, tanto para el caso del Capítulo 11 como para el caso de la Ley 550.. A pesar de existir la posibilidad de un acuerdo concursal por fuera de la Corte, en el Reino Unido se ha dado la posibilidad de conducir un proceso concursal regulado por la ley, el cual está soportado por el Acto de Insolvencia de 1986 “ 23.

(28) Insolvency Act of 1986”, donde se consolidan los procesos de insolvencia que se manejan bajo supervisión de la Corte. Dentro de las alternativas de procedimientos concursales de insolvencia bajo la supervisión de la Corte en el Reino Unido, existen las siguientes modalidades: 1. Liquidación 2. Intervención y/o administración ( “ receivership”) 3. Administración Judicial (“Administrative Receivership”) 4. Administración ( “ Administration”) 5. Arreglo o acuerdo Voluntario (“ Voluntary arrangement”). En el primer punto tenemos la liquidación, la cual está basada en la venta de los activos de la compañía y la distribución de la venta entre sus acreedores de acuerdo a una línea estricta de prioridades.. La intervención. (Receivership), consiste en un proceso limitado donde un. acreedor posee deudas con un cargo fijo, tales como embargos o garantías. Este grupo de acreedores tiene la facultad de designar a una persona que administre la propiedad en beneficio de ellos. La acción que normalmente se ha tomado en estos procesos, es la venta de los activos. Esta intervención permite al acreedor disponer del activo sin importar el futuro o las posibilidades de la empresa en bancarrota. Claramente este se convierte en uno de los principales factores de poco atractivo para los deudores en un proceso de Insolvencia.. La. administración. judicial. (“Administrative Receivership”) es. similar al. “Receivership”, siendo esta en pro de acreedores con deuda flotante o circulante, que generalmente se refiere a los bancos. En este caso específico, la venta de los activos cubiertos por la deuda, se realiza a través de un Administrative Receiver. La deuda flotante y/o circulantes tiene una parte de deuda con garantía y otra sin garantía. En ésta, el acreedor puede hacer efectiva su garantía o volverse un acreedor con garantía, una vez exista el incumplimiento por parte del deudor. Para 24.

(29) ambos casos, del Receivership y del Administrative Receivership, el proceso representa la liquidación. Este último proceso que se ha mencionado, ha sufrido modificaciones a partir de la reforma a la ley de insolvencia del Reino Unido en el Acto de Empresas del Reino Unido del 2002. Anteriormente cuando un acreedor poseía alguna forma de deuda en bonos o cargos flotantes, tenía el derecho de designar o nombrar un administrative receiver quien actuaría en interés de éste. Con la nueva reforma, este poder del acreedor ha sido abolido, a excepción de casos específicos como transacciones en el mercado de capitales, un proyecto financiero o de utilidad, y para asociaciones públicas privadas. Por eso es importante que cuando una persona vaya a adquirir un título de valor o garantía, se asegure si este derecho aplica o no para su inversión.. El proceso de Administración es un nuevo concepto desarrollado por el Acto de 1986. En ciertos aspectos es un híbrido entre el Capítulo 11 y el proceso de “Receivership”. En este proceso se reconoce la importancia del rescate de empresas insolventes, comúnmente realizada a través del cambio de dueño. En este proceso se trata la rehabilitación en algunos aspectos a través de un nuevo concepto de administración. La administración es asignada por la Corte y tiene poder sobre los activos de la empresa. Si el administrador prevé que la empresa se puede salvar, en cuanto sea posible, ésta será transferida o vendida a una tercera parte. Aunque este enfoque tiene algo del Capítulo 11 y la Ley 550, se debe recordar que la gerencia y directores existentes no juegan ningún rol en este proceso, a diferencia de los procesos Concursales en Estados Unidos yColombia. Por último, está el arreglo voluntario, el cual representa la alternativa de rehabilitar compañías y capturar ciertos elementos del proceso del Capítulo 11 de Estados Unidos. En este proceso una compañía puede entrar en un arreglo formal con los acreedores, en el cual hay un mínimo papel por parte de la Corte. En la práctica se ha visto que este proceso no ha sido el más exitoso de todos. Sin embargo, se 25.

(30) han presentado algunas modificaciones a la reforma de 1986 que lo hace un poco más atractivo para la compañía. En el Acto del 2000, se establece un trato especial a pequeñas empresas, las cuales tienen un periodo de gracia para dar respiro a sus obligaciones financieras mientras se formulan propuestas para el arreglo voluntario. El periodo moratorio restringe y suspende los derechos de los acreedores, para evitar que se ejerzan acciones contra los activos de la compañía antes que se llegue a un eventual acuerdo. Las empresas a las cuales les aplica este trato es a aquellas que su volumen de venta no exceda los 5.6 7 millones de Libras, que el valor de sus activos no sea mayor que 2.8 millones y 8. por último que no tenga más de 50 empleados.. 2.2.1 Órganos o instituciones de quiebra En el sistema de insolvencia del Reino Unido, el actor principal es la Corte de Bancarrota. Éste es el encargado de conducir todo el proceso de Bancarrota y está encargado de designar y empoderar al nuevo Administrador de la empresa. En unos casos excepcionales cuando el proceso se relaciona. con el ". Administrative Receiver", es el acreedor de deuda flotante o circulante el que hace la designación del administrador, el cual debe hacer representación de los intereses de este grupo. El administrador de un proceso de Bancarrota en el Reino Unido, ya sea designado por La corte en el proceso de "Administration" o por los acreedores en el " Administrative Receiver o Receiver", tiene entre sus funciones la responsabilidad de actuar en nombre de la compañía, seguir operándola, remover a los directores de ésta para tomar su gerencia y con aprobación de la Corte, disponer de los activos de la empresa que estén sujetos al interés que representa deuda flotante, fija o hipotecas. 7. Este incremento en el volumen de ventas y umbral en el Balance de la compañía, entró en vigencia a partir del 30 de Enero de 2004. 8 CONNELL, Ruper opendocument. Two major pieces of legislation make 2004 a challenging year for the corporate recovery market. [en línea]February 2 2004. P. 4 En: http://www.fladgate.com/fladgate/legalupdates.nsf/0/210987D3DC09440980256A150034AEA1 (Acceso: 10 agosto, 2004).. 26.

(31) 2.2.2 Inicio del procedimiento de quiebra La solicitud de un procedimiento de quiebra en el Acto de 1986, puede hacerse por parte de la Corte de Bancarrota o por los acreedores. La regla general, a excepción de algunos casos, es que el acreedor el que realiza la petición de bancarrota frente a la corte. El único requisito de la legislación del Reino Unido para iniciar un proceso de Bancarrota es la incapacidad por parte del deudor para pagar sus deudas. De esta forma, la evaluación de insolvencia queda sujeta a la subjetividad de la Corte, quien es la institución encargada de evaluar el flujo de caja y del Balance General para determinar si la empresa está presentando dificultades para el pago 9 de sus deudas y si sus activos son insuficientes para absolver los pasivos .. 2.2.3 Efectos de la declaración de quiebra Cuando se da inicio a un proceso de Bancarrota en el Reino Unido, durante la nueva administración designada por la corte o por lo acreedores, queda inhabilitada la posibilidad de dar resolución a la liquidación, también se elimina la posibilidad de designar otro clase de administración a la que está en proceso ypor último, no se pueden adelantar demandas contra la empresa por incumplimiento.. Por otro lado, al dar inicio al proceso de Bancarrota en el Reino Unido, tanto la gerencia y los directores pierden su posición. Éstos ni administran ni solicitan la rehabilitación de la empresa, como si se hace en el caso del Capítulo 11 o inclusive, en el caso Colombiano de la ley 550. Teniendo esto como punto de partida, podría salir la duda del por qué las empresas avalan este proceso, y la respuesta puede ser muy sencilla, simplemente no tienen otra opción. Además de. 9. KOTHARI, Vinod . Corporate Bankruptcy under UK Law.. en: [En Línea] 1986 ; P. 9 www.vinodkothari.com/nujs/ Corporate%20bankruptcy%20under%20UK%20laws.ppt – (Acceso: 1 septiembre, 2004).. 27.

(32) esto, el acto se sigue de unas conductas estándares para los directores, las cuales en ciertas circunstancias, los llevan a que favorezcan la legislación de insolvencia. 2.2.4 Los acreedores y el comité de vigilancia En el texto de exposición de motivos de la ley de insolvencia del Reino Unido se refleja el enfoque hacia la protección de los acreedores. La Ley tiene por objetivo preservar, proteger y minimizar las pérdidas de este grupo de participantes dentro del proceso. El Departamento de Industria y Comercio del Reino Unido, como autor de este documento, expresa lo siguiente: "...El principal rol de la legislación. de insolvencia es: i) establecer. procedimientos efectivos direccionados a negociar y acordar los asuntos relevantes. de corporaciones y personas insolventes en interés de los. acreedores. ii) Proveer un marco estatutario para fomentar a las compañías a que pongan especial y cuidadosa atención a sus finanzas, para así reconocer sus dificultades en una etapa temprana antes que los intereses de los acreedores se vean severamente afectados; iii) Disuadir y penalizar el comportamiento irresponsable y las malas prácticas en los negocios de aquellos que manejan y administran los asuntos de la compañía; iv) asegurarse que aquellos que actúan en casos de insolvencia, sean competentes para llevar a cabo este proceso y puedan comportarse de manera apropiada; y v) facilitar la reorganización de compañías en dificultades para minimizar pérdidas innecesarias a los acreedores y a la 10 economía cuando una situación de insolvencia ocurre .. Tal ha sido la importancia de los acreedores dentro del proceso, que el sistema desvincula totalmente al empresario de la administración de la empresa para poner un nuevo administrador que represente los intereses de los acreedores. Adicional a esto, hay que tener en cuenta las acciones que adelanta el nuevo. 10. DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY. A Revised Framework For Insolvency Law. [En línea] 1984; http://www.bopcris.ac.uk/img1984/ref298_1_1.html (Acceso: 15, septiembre 2004).. 28.

(33) administrador, están totalmente vigiladas por el comité de acreedores y en caso que éste no esté de acuerdo con el cumplimiento de sus responsabilidades, el acreedor podrá aplicar ante la Corte para la remoción del administrador.. 2.2.5 Debilidades El modelo de insolvencia del Reino Unido ha sido visto como uno de los más estrictos y ha sido criticado por la poca protección que da a las empresas, las cuales se ven obligadas a entregar la empresa en manos de otro para que decida en beneficio de un grupo de acreedores. En el caso del Reino Unido, los principios de un acuerdo por fuera de la corte son mucho más parecido al del proceso de insolvencia de los Estados Unidos. A pesar de ser la única salida para reestructurar una empresa, en el Reino Unido que un proceso de insolvencia sea llevado a la corte o no, depende de la voluntad y confianza de las instituciones financieras sobre la recuperación de su inversión. En la legislación de insolvencia del Reino Unido se le ha dado el poder a los acreedores de intervenir sobre los activos de la compañía insolvente e impedir que su capital presente un mayor deterioro. Sin embargo, existen aspectos que pueden estimular el acuerdo por fuera de tribunales, entre ellos, el tamaño de la empresa y el grado en el que el prestamista esté en riesgo. De igual forma, aspectos políticos, como cuando la compañía es un grande empleador en una industria políticamente sensible, esto puede favorecer que un acuerdo se realice por fuera de la Corte.. En resumen, los procesos por fuera de la Corte en el Reino Unido representa casi que la única alternativa para preservar el valor para los accionistas, la preservación del empleo y la existencia de la gerencia y los directores en la cabeza de la compañía.. 29.

(34) 2.3. LEY DE INSOLVENCIA DE CHILE: LEY 180.175. Por último, cerraremos con un análisis a la ley de insolvencia de Chile, la cual representa la experiencia internacional del continente Latino Americano que usaremos en este documento de Leyes de Insolvencia. Actualmente en Chile rige la ley de quiebras 18.175 de 1982. Esta tiene el objetivo primordial de obtener el pronto, eficiente y equitativo pago de los acreedores. El artículo 1º de la ley expresa como su principal objetivo el “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinada por la ley”. A diferencia de otros modelos, el chileno no manifiesta en forma clara el objetivo de mantener en funcionamiento la empresa que se encuentra en problemas de liquidez, cuando esta haya sido analizada y parezca ser un buen negocio que es viable operativamente. 2.3.1 Órganos o instituciones de quiebra En esta legislación de quiebras hay intervención conjunta de un juez y de órganos administrativos de liquidación como lo veremos a continuación. Existe un juez encargado del procedimiento de quiebra, su función fundamental es decretarla o denegarla. Así mismo le corresponde resolver los conflictos jurídicos que se presenten durante el proceso. El juez es el encargado de pronunciarse sobre temas disciplinarios de los síndicos, este podrá removerlos de sus cargos, o solicitarlos a la Superintendencia de Quiebras. Por otra parte, existe la figura del síndico, el cual trabaja como órgano ejecutivo de la quiebra y es un auxiliar de la administración de justicia. El sistema de quiebras 30.

(35) cuenta con una nómina de síndicos privados los cuales son administrados por la Superintendencia de Quiebras. Estos deben cumplir con una serie de requisitos establecidos por la ley, entre los cuales se encuentran, poseer un título profesional, experiencia en el área económica, comercial o jurídica no inferior a 3 años y tener idoneidad para la ejecución del cargo. Las funciones más importantes de este ente son representar a la empresa durante todo el proceso de quiebra, ya que esta no puede ejecutar actos, ni celebrar contratos válidos después de haberse declarado en quiebra, así como administrar y conservar sus bienes, contratar préstamos y desempeñar funciones de interventor. Un órgano administrativo muy importante para el proceso es la Superintendencia de Quiebras (anteriormente era llamada Fiscalía Nacional de Quiebras). Esta es una institución que tiene por objetivo supervisar, vigilar y controlar el desempeño de los síndicos durante todo el proceso de la quiebra y está reglamentada en los artículos 7 y siguientes de la Ley de Quiebras. Tiene personalidad jurídica propia y a su cabeza se encuentra un jefe superior de servicio llamado el Superintendente de Quiebras, éste es designado por el Presidente de la República. La Superintendencia de Quiebras tiene como algunas de sus principales funciones; impartir a los síndicos instrucciones generales de carácter obligatorio, actuar en los procesos de calificación de la quiebra e imponer acciones penales en contra de síndicos y de cualquier otra persona que hubiera tenido injerencia en la administración de la quiebra.. 2.3.2 Inicio del procedimiento de quiebra En Chile la quiebra puede ser solicitada por el propio deudor, por uno o más acreedores, o puede producirse de oficio. Para los deudores es un deber legal el solicitar su quiebra; para los demás es solo una facultad. Si el deudor no solicita su propia quiebra la ley lo sanciona con una presunción de quiebra culpable.. 31.

(36) El deudor puede declararse en quiebra ya que le favorece y es quien mejor conoce su estado patrimonial. Este debe lograr un convenio con sus acreedores para fijar la formula de pago de sus obligaciones. La declaración debe realizarse antes de que transcurran 15 días desde la fecha en que se haya cesado en el pago de una obligación mercantil. Cuando el deudor solicita la quiebra debe entregar un listado con todas las obligaciones pendientes. Además tiene que entregar un inventario detallado de todos los bienes incluidos, los que estén excluidos de la quiebra, una relación de los juicios pendientes, un estado de las deudas y una memoria de las causas directas o indirectas del mal estado del negocio. El deudor o un acreedor puede solicitar la quiebra “Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de ob ligaciones diversas, y estuviesen iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hub iere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, b ienes b astantes para responder a la prestación que 11. adule a las costas”.. Las tres condiciones deben cumplirse para que se pueda. declarar la quiebra, los tres títulos ejecutivos vencidos, los cuales deben ser de fuentes diferentes, que se hayan iniciado contra el deudor dos ejecuciones y que el deudor no pueda demostrar que puede pagar las deudas respectivas en los cuatro días siguientes. El convenio en Chile es definido como un acuerdo entre el deudor y la masa de sus acreedores para solucionar el pasivo del deudor, cumpliendo con ciertas solemnidades legales que tienen por finalidad impedir la quiebra. Este no solo obliga a las partes que lo celebraron sino también a los omitidos y a los disidentes. Existen dos clases de convenio judicial; preventivo o simplemente judicial. El. 11. LEGISLACIÓN DE QUIEBRAS EN CHILE, En: LexisNexis(TM) Academic – Document. Document WR – 82 – 27; Pg. 5 . (Aceso: 17 septiembre, 2004).. 32.

(37) preventivo se propone con anterioridad a la declaración de la quiebra y el judicial durante el estado de la misma. En Chile también existen las denominadas quiebras de oficio, o de solicitud refleja o indirecta. Estas resultan cuando se desecha o se rechaza un convenio, cuando no se aprueba dentro de un plazo de 90 días o cuando es declarada su nulidad. 2.3.3 Efectos de la declaración de quiebra Cuando ha sido declarada la quiebra, el primer efecto que produce es el llamado “desasimiento” que se encuentra en el artículo 64 de la Ley de quiebras. El desasimiento inhabilita al deudor a administrar y disponer de los bienes afectados, facultades que pasan a ser de pleno al síndico que lo sustituye y representa. El desasimiento permite que el deudor no pierda la posesión de los bienes, en el momento de declararse en quiebra, pasando a ser el síndico el administrador de los mismos. Una vez se haya declarado la quiebra el tribunal debe pronunciarse sobre ella, “El juicio de quieb ra no se inicia en contra del deudor sino cuando se ha determinado por sentencia judicial que se encuentra en la situación prevista por la 12. ley”.. 2.3.4 Los acreedores y el comité de vigilancia En Chile según las órdenes de prelación los acreedores deben ser pagados en orden según el código civil, el cual establece cuatro clases de créditos. Los créditos de primera clase incluyen básicamente las remuneraciones a los trabajadores, los pagos a organismos de seguridad social, fondos de pensiones y las indemnizaciones de origen laboral que les correspondan a los trabajadores que estén devengadas a la fecha. acreedores prendarios.. La segunda clase está constituida por los. En la tercera clase están incluidos los créditos. hipotecarios y en la cuarta y última clase, los créditos con establecimientos de. 12. Ibid., p. 5. 33.

(38) caridad o de. educación y de las municipalidades, Iglesia y comunidades. religiosas. La junta de acreedores es el órgano en el cual se manifiesta la voluntad de los acreedores y está formado por todos los acreedores reconocidos. Los acreedores privilegiados hacen parte de esta, aunque no participan en las juntas que tienen como objeto aprobar convenios, a menos que renuncien a su preferencia. Los acreedores impugnados no cuentan con derecho a voto y el síndico y el deudor en quiebra solo tienen derecho a voz en la junta. 2.3.5 Aprobación del plan de reestructuración Únicamente los acreedores cuyos créditos estén reconocidos tienen derecho a votar en el convenio, este es aceptado cuando cuenta con el consentimiento del deudor y tenga los votos de dos tercios o más de los acreedores concurrentes, que representen las tres cuartas partes total del pasivo con derecho a voto, excluidos los acreedores privilegiados, hipotecarios o prendarios. Estos últimos podrán votar siempre y cuando renuncien a sus privilegios. Cuando el convenio sea Extrajudicial, debe ser aceptado por la unanimidad de acreedores que concurran al convenio. 2.3.6 Debilidades La mayor debilidad de la legislación de quiebras chilena es que no contempla explícitamente como uno de sus objetivos principales el mantener en funcionamiento una empresa en problemas financieros cuando esta sea viable. Teniendo en cuenta que este debe ser el objetivo general de cualquier sistema de insolvencia, todo el marco legal debe estar encaminado a este hecho. Su objetivo principal es ser un proceso efectivo que provea el pago de las deudas.. Por otra parte la legislación chilena, no incentiva el acercamiento oportuno entre deudor y acreedores, el régimen no propone un facilitador que haga puente entre ambas partes desde que se inician los problemas financieros. 34.

(39) La falta de tribunales especializados en la quiebra, y el rígido sistema procesal vigente en Chile, hacen que el proceso de insolvencia sea muy judicial, por lo tanto lento y con dificultades para la solución de conflictos.. Un grave problema detectado fue que la legislación de este país, contempla un periodo de tiempo en el cual la empresa en problemas queda desprotegida, en tierra de nadie. En ocasiones por medio de impugnaciones algunos acreedores procuran dilatar la entrada en vigencia del convenio. La ley actual tiende a criminalizar la quiebra, permitiendo que personas honradas que quiebran, queden estigmatizadas por la quiebra e inhabilitados para iniciar nuevos negocios, por otra parte hay quienes pueden tener conductas oportunistas y cometer delitos que perjudiquen a los acreedores.. De esta forma, se han analizado tres casos de Leyes de Insolvencia de países en diferentes continentes. A pesar de haber identificado grandes diferencias entre los procesos, todos buscan un fin común, detener el impacto de las empresas en crisis sobre la economía de cada país. Aunque los medios para llegar al mismo fin son diferentes y existen clases más protegidas, cada país busca que su modelo sea eficiente y consecuente con el modelo económico de su país.. 35.

(40) 3. CASO COLOMBIANO. La difícil situación que ha enfrentado el país en los últimos años ha golpeado al sector productivo de la economía, lo que ha ocasionado un número creciente de concordatos, liquidaciones y numerosas dificultades a las empresas, con la consecuente reducción en la capacidad de generación de empleo.. La situación financiera del país ha venido presentando un gran deterioro, sobre todo a finales del siglo pasado, con la caída de los precios de los principales productos de exportación y con la reducción de la demanda y con las altas tasas 13 de interés presentadas durante el año 1998 . Esta situación donde se combinaron. factores críticos del sector real, tales como la demanda, la devaluación, las tasas de interés, entre otros, desató una crisis en la capacidad de pago de deudores y por ende se hizo difícil el acceso a nuevos créditos. Todos estos eventos trajeron como consecuencia una oleada de crisis en empresas de todos los tamaños y sectores, creando la necesidad inmediata de una acción de parte del órgano judicial del estado, viéndose la carencia de una legislación de protección ante la incapacidad demostrada por los procedimientos concursales tradicionales. Fue así como los procedimientos concursales administrativos se convirtieron en una valiosa alternativa, que tiene como finalidad primaria la salvación o mejor, la conservación de las empresas en crisis. Estos. 13. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Exposición de motivos de la ley de intervención. En: Ley 550, [En línea], 1999; p.1 http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=126 (Acceso: 20 agosto, 2004).. 36.

(41) procedimientos extrajudiciales se asientan en el principio que mejor que liquidar una empresa viable es conservarla, de allí que sus normas estén pensadas más que a la defunción, a la recuperación de las empresas en crisis.. Antes de analizar el proceso de intervención económica y reestructuración de empresas en Colombia, amparado por la ley 550 de 1999, se hace necesario evaluar y describir el proceso concursal anterior a la Ley 550 para identificar sus debilidades y las razones que se tuvieron para la creación de una ley que fuera más conveniente para la economía del país.. 3.1. LEY 222 DE 1995. La ley 222 de 1995, inició su vigencia el 21 de Junio de 1996 y se dedicó a regular los Procesos Concursales, específicamente el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor y el concurso liquidatorio obligatorio de los bienes del deudor. La suspensión de esta Ley se hizo efectiva con “el artículo 66 de la ley 550 de 1999 que prohíbe iniciar nuevos procesos concordatarios de 14. empresas a partir del 31 de diciembre de 1999, y por el término de 5 años”. 3.1.1 El concordato Durante la vigencia del. Concordato, éste tenía como objetivo primordial “la. recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del 15. crédito”.. Todo esto con el fin salvar únicamente a las empresas que fueran. económicamente viables.. 14 15. Ley 222 de 1995, Capítulo 2. Ley 222 de 1995, Capítulo 1, Artículo 94.. 37.

(42) Con estos objetivos, la Superintendencia de Sociedades como administrador del proceso, asumía la función jurisdiccional (asumía las funciones de juez) para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, entre las cuales se encontraban las sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, que no estaban sujetas a un régimen especial de 16. intervención o liquidación.. De esta manera, al concordato podía someterse. cualquier deudor, siempre y cuando este se encontrara en condiciones de crisis y tuviera dificultades para pagar a tiempo sus obligaciones. La solicitud para la apertura del proceso podía ser presentada por el deudor, los acreedores, o la Superintendencia de oficio. Los requisitos establecidos por la Ley para iniciar el proceso concordatario se basaban en que la empresa tuviera graves y serias dificultades para el pago de sus. obligaciones. o. que. los. acreedores. previeran razonablemente el. incumplimiento del pago oportuno de las deudas. La decisión de si los criterios presentados por el solicitante se cumplían o no, era de la Superintendencia de Sociedades en su facultad de Juez del proceso concordatario de empresas, situación que lo ponía en una posición de uso de su propia apreciación de lo que significaba una empresa en crisis o que estuviese presentando problemas de liquidez con el pago de sus deudas. En este punto, la ley de Concordatos no tenía unos criterios objetivos de los requisitos básicos para la admisión al proceso, caso que si sucede en la Ley 550/99 cuando se especifica la cantidad de procesos ejecutivos en proceso o las deudas en mora por más de 90 días y el porcentaje que estas deben representar del total del pasivo corriente. En el caso del Concordato, el criterio era muy subjetivo y quedaba a la opinión de la Superintendencia si la empresa entraba o no en proceso de concordato. El deudor podía presentar la solicitud de apertura del concordato en cualquier momento siguiente a la cesación de pagos, aunque la demora en el aviso, era sancionada.. 16. Ley 222 de 1995 , Capítulo 1, .Artículo 90.. 38.