UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA
UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA
CORRIENTES – ARGENTINA
CORRIENTES – ARGENTINA
AÑO 2009
AÑO 2009
ANALISIS
ANALISIS
DE
DE LA
LA
OBRA
OBRA
JOHN FINNIS
JOHN FINNIS
Nació en AdelaNació en Adelaida, Australia, en 19ida, Australia, en 1940. Doctor en Dere40. Doctor en Derecho por la Univecho por la Universidad dersidad de Oxford, actualmente es Fellow de University Collage y
Oxford, actualmente es Fellow de University Collage y Profesor de Derecho y FilosofíaProfesor de Derecho y Filosofía Jurídica en la misma Universidad. Desde 1989 en
Jurídica en la misma Universidad. Desde 1989 en Fellow de la Academia Británica yFellow de la Academia Británica y Biolchini Family Profesor of Law en la Universidad de Notre Damme (Indiana, EEUU). Biolchini Family Profesor of Law en la Universidad de Notre Damme (Indiana, EEUU).
ANALISIS
ANALISIS
DE
DE LA
LA
OBRA
OBRA
JOHN FINNIS
JOHN FINNIS
Nació en AdelaNació en Adelaida, Australia, en 19ida, Australia, en 1940. Doctor en Dere40. Doctor en Derecho por la Univecho por la Universidad dersidad de Oxford, actualmente es Fellow de University Collage y
Oxford, actualmente es Fellow de University Collage y Profesor de Derecho y FilosofíaProfesor de Derecho y Filosofía Jurídica en la misma Universidad. Desde 1989 en
Jurídica en la misma Universidad. Desde 1989 en Fellow de la Academia Británica yFellow de la Academia Británica y Biolchini Family Profesor of Law en la Universidad de Notre Damme (Indiana, EEUU). Biolchini Family Profesor of Law en la Universidad de Notre Damme (Indiana, EEUU).
PROFESORA
PROFESORA
Dra. Maria Delia Trofelli
Dra. Maria Delia Trofelli
GRUPO DE INVESTIGACION
GRUPO DE INVESTIGACION
Maria Vanesa M. Illa Maria Vanesa M. Illa
Monica Lopez Monica Lopez Maria Fernanda Maderna Maria Fernanda Maderna
Teresita Cañete Teresita Cañete
Tali Tali
POR FAVOR PONE LOS NOMBRES QUE FALTAN PORQUE NO TENGO NI LA
POR FAVOR PONE LOS NOMBRES QUE FALTAN PORQUE NO TENGO NI LA
MAS MINIMA IDEA DE LOS QUE FALTAN
NOTAS PRELIMINARES
El presente trabajo fue emprendido solo con dos materiales Ley natural y Derechos Naturales de Finnis y un breve trabajo doctrinario titulado UN ACERCAMIENTO A
LAS IDEAS DE JOHN FINNIS de Cecilia Moyano Pregal. Con posterioridad, en el proceso de investigación, surgieron una serie de trabajos que, si bien desarrollaban aspectos del pensamiento de Finnis, trabajaban sobre textos fuentes a los cuales no pudimos tener acceso. Por lo que, creímos conveniente integrar a nuestro trabajo tales
argumentos. El modo elegido para introducir tales elaboraciones fue la cita bibliografíca, la trascripción y la redacción interpretativa de tales textos. Esto es así, ya
que, pretendemos darle un mejor acabado a nuestro trabajo, y también por la simple y sencilla razón de que, es muy difícil conseguir material sobre John Finnis en habla castellana (lo que no esta en ingles, en italiano o alemán).
Como se puede observar, la mayoría de nuestra bibliografía esta compuesta por artículos académicos y periodísticos.
INTRODUCCION
“el juego en tanto expresión libre, pero no carente de un esquema, de vida y actividad llena de sentido en si misma,
pero sin finalidad ulterior”
Platon (427 – 347 a.c.) El presente trabajo, expone el pensamiento de Finnis, haciendo hincapié en su concepción iusnaturalista.
En Principio, se hizo una lectura compresiva del texto fuente con el que se trabajo, logramos extraer de tal actividad una serie de contenidos básicos y concretos de los argumentos de Finnis. Lo que también dio lugar al análisis de la obra propiamente dicha, en estructura y contenido.
Posteriormente, del proceso de recopilación de material relativo al autor, nos encontramos con una serie de Trabajos Doctrinarios que, como se dijo, se refieren a Finnis en distintos aspectos. Y considerando, que el presente es un trabajo de elaboración, pensamos que el trabajo seria mas completo cuanto mas aspectos abarcáramos de este filosofo jurídico, razón por la cual decidimos anexar a nuestras elaboraciones las de quienes hemos hallado.
El principal objetivo de este trabajo es, servir de exposición concreta del pensamiento finnisiano y a modo de compendio recopilar la información emergente sobre este autor.
1 . ¿QUIÉN ES JOHN FINNIS?1
John Mitchell Finnis (1940), es considerado como el principal exponente actual del iusnaturalismo en el mundo anglosajón. Después de terminar sus estudios de Derecho en la Universidad de Adelaida, Australia, dejó su país rumbo a Inglaterra. Camino a Inglaterra, hizo escala en Roma, donde se convirtió al catolicismo y además obtuvo una prestigiosa beca para estudiar en la Universidad de Oxford. Allí realizó su doctorado
entre 1962 y 1965.
Mientras preparaba su tesis sobre el sistema judicial en Australia, se dedicaba al estudio de la filosofía, siempre bajo la supervisión de su maestro H.L.A.Hart., de quien Finnis tomó su filosofía analítica, que se presentaba en ese entonces como una alternativa al positivismo reduccionista. También le otorgó mayor importancia a la analogía como herramienta para la comprensión de la realidad, que Hart la había tomado de Aristóteles. Su carrera en la Universidad llegó a su punto culminante a fines de los años ´80, con la creación de una cátedra ad hominen de Law and legal Philosophy para él.
Su primer libro fue NATURAL LAW AND NATURAL RIGHTS , del año 1980, que fue considerado como la más importante aportación anglosajona a la teoría de la ley natural de siglo XX..
A pesar de su perfil netamente académico, no dejó de ejercer la profesión, quizás es por eso que su elaboración filosófica siempre hace referencia a la realidad práctica de abogados y jueces. No obstante, la mayor parte de su producción científica se volcó hacia el terreno de la filosofía práctica: ética y política. Prueba de ello es su Moral Absolutes, publicado en 1991, que habría sido tenida en cuenta por el Papa Juan Pablo II en su encíclica Veritatis Splendor.
En 1995, Finnis comenzó a enseñar establemente en la Universidad de Notre Dame, en Estados Unidos.
Actualmente (1998), está abocado a la preparación de un Manual de Jurisprudencia (Teoría o Filosofía del Derecho), que le encomendó la prensa universitaria de Oxford.
2. INTRODUCCION A SUS CONCEPTOS CLAVE
En su obra Finnis hace una reconsideración del Derecho Natural en términos actuales, sosteniendo dos afirmaciones:
La primera, “Hay bienes humanos que pueden ser asegurados solo a través de la institución de leyes humanas” Es decir, las cosas buenas para la existencia humana como, una sociedad ordenada, la libertad frente a la tiranía, etc solo pueden estar garantizados, “asegurados”, a través de la existencia del derecho.2
La segunda es que, existen “exigencias del razonamiento practico que únicamente las instituciones (leyes humanas) pueden satisfacer”. Finnis define a las exigencias del razonamiento práctico como un juego de básicas exigencias metódicas que distinguen el
1 UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS
En base a las obras sobre John Finnis del Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Catedra.
2
LEY NATURAL Y DERECHO NATURAL. FINNIS, Cap. 3 “Una forma Básica de Bien: el Conocimiento” y Cap. 4 “Los otros Valores Básicos”
pensamiento correcto del incorrecto y ofrece un criterio para diferenciar entre actos que son razonables y actos que no son razonables. De tal forma que a primera vista, el razonamiento practico indica el uso de la razón, del sentido común para buscar formas de acción.3
2.1. Bienes Humanos
Finnis habla de los bienes humanos refiriéndose a las formas de florecimiento humano, dando a entender que el hombre quiere alcanzar o ha alcanzado su máximo potencial. Así, Finnis contempla ciertas cosas para el florecimiento humano, elementos sin los cuales el logro del potencial pleno de los seres humanos no es posible. Y sostiene que hay siete valores básicos de la existencia humana, formas de bienes que son irreductiblemente básicas, entre las que se encuentran:
a) Conocimiento: Aquí como una especie de remisión, Finnis nos habla de la búsqueda del conocimiento por el conocimiento mismo. Es el conocimiento de la verdad, perseguido por el puro deseo de conocer, de encontrar la verdad acerca de cualquier
materia, en cualquier campo del saber, simplemente por lo que concierne a la verdad y al deseo de evitar el error o la ignorancia.
El bien, el valor básico es la persecución del conocimiento de la verdad de lo que es el bien: “la actividad de averiguar, de entender, de juzgar las cosas correctamente”. Es la búsqueda lo que importa y tras esa persecución, la motivación, la curiosidad.
Finnis nos dice, “¿Qué paso la noche del asesinato? ¿es E=me?... seria bueno averiguarlo”
El bien de la curiosidad encuentra su respuesta y satisfacción en las crónicas policiales, en charlas diarias, en cualquier forma de conocimiento que la gente escoge cuando se interesa por algo.
¿Qué ocurrió en la telenovela de las 6? ¿Que película se estrena el próximo jueves? ¿Quién anda por la calle? ¿Quién esta frente a la casa? Una persona que quiere dejar de conocer es alguien que se priva de su propia vida.
Por ello, hay un principio básico que dice que el conocimiento es un bien que ha de ser perseguido y la ignorancia hay que evitarla.4 Es más, el bien del conocimiento es
evidente por si mismo. No puede ser demostrado, pero tampoco necesita ser demostrado. “Obviamente, un hombre que esta bien informado esta, simplemente, en mejores condiciones que un hombre que no esta bien informado, esta distraído o es ignorante, el estado del primero es mejor que el estado del segundo” Por lo que el principio que nos dice “merece la pena buscar la verdad” es auto evidente y por lo tanto
no derivado.
b) La Vida: Finnis toma al término vida como a cualquier aspecto de vitalidad que pone a un ser humano en una forma optima para su autodeterminación. Dentro de este concepto, el termino vida engloba el estado físico – mental, la salud y liberación de dolor y perjuicios. La calidad de vida corresponde a la tendencia de preservación de uno
3 Idem. Cap. 5 “Las exigencias Básicas de la Razonabilidad Practica”
mismo aunada con la tendencia a preservar 5 a la especie a través de la procreación lo
que incluye la necesidad de tener hijos. La necesidad de copular, sugiere Finnis, esta relacionada con el bien de vida y también con los bienes posteriores.
c) Juego: Para Finnis, el juego se define en el hecho de que cada uno de nosotros puede ver el punto en el que participa en acciones que no tienen finalidad algunas más allá de ellas mismas y que se disfrutan por ellas mismas. Por lo que, jugar equivale a conocer. d) Experiencia Estética: También como un modo de conocimiento, nos lleva a valorar y reconocer la belleza de la forma fuera de uno y la experiencia interna de la apreciación. La experiencia que se valora se encuentra en la creación y/o en la apreciación activa de alguna obra de forma significativa y agradable. Lo que traducido, nos dice que el conocimiento es significativo cuando la contemplación nos lleva a una apreciación que nos pone en actividad, motivando la creación, la inspiración.
e) Habilidad social o amistad: Este componente del florecimiento humano se realiza con un mínimo de paz y armonía entre los hombres y se extiende desde las formas de la comunidad humana hasta la forma más consistente en el florecimiento de una plena amistad. El bien de la amistad comprende actuaciones realizadas a favor de los propósitos de un amigo, por el bienestar del amigo.
f) Razonabilidad Práctica: Este bien básico hace que la propia inteligencia se aplique eficazmente a los problemas de elegir las acciones y el estilo de vida de cada uno y de formar el propio carácter; lo que implica que uno tiene una medida de libertad efectiva y que busca introducir un orden inteligente y razonable en las propias acciones, hábitos y actitudes practicas. Este valor es un tanto complejo ya que implica, libertad y razón, integridad y autenticidad. “Uno es mas autentico en cuanto mas se parece a aquello que soñó para si mismo”6
g) Religión: La religión, según Finnis, es un bien a ser determinado por cada uno de nosotros. Incluso si se cree que el orden universal de las cosas tiene un origen mas allá de lo conocido por la ciencia natural, o bien si la respuesta es negativa o agnóstica. Por que si hay un tal origen trascendental, entonces la vida de uno y sus acciones están en un desorden fundamental si no se han puesto tan bien como era posible, dentro de alguna clase de armonía con todo lo que se pueda conocer o conjeturar acerca de este orden trascendental.
Hay otras formas de bienes dice Finnis, pero cualquier otra forma se encontrara mediante la combinación de las diversas maneras de perseguir el una de las siete formas básicas de bien. Características humanas como la generosidad, la moderación o el coraje
no son valores básicos pero si son vías para conseguirlos.
5Aquí se denota la influencia Lockeana en Finnis.
6 La libertad es la que permite al hombre planificar, soñar, decidir que quiere para si.
Por la razón, el hombre encuentra los métodos, modos, técnicas y caminos para alcanzar aquello que previo su libertad. Así, el hombre es autentico, pues no uso su libertad como los demás hombres sino como su conciencia le dicto, razono de modo tal que logro sus objetivos. Y como resultado, el hombre es integro pues la realización viene de la mano de la concreción del plan que su libertad, conocimiento razón y acción alcanzaron.
Los bienes básicos no hay que pensarlos como algo que se pueda deducir de las inclinaciones humanas, ya que estas pueden incluir impulsos tales como la tendencia a tomar mas de lo que nos corresponde o la de infligir crueldad de manera gratuita. “Egoísmo, crueldad y otros sentimientos parecidos no están en relación con algo tan evidentemente bueno como es la necesidad de la auto preservación en relación con la evidencia de bien de la vida humana. Para entender estos sentimientos negativos es necesaria algún tipo de explicación, no así la amistad o la curiosidad.
Todos los bienes son igualmente fundamentales. Ninguno es solo un aspecto de cualquiera de los otros y cualquiera de ellos puede, enfocado así, ser el más importante. Juntos constituyen un bien común para todos los seres humanos y encierran cualquier cosa que uno razonablemente quisiera hacer, tener o ser.
2.2. Las exigencias de la Razonabilidad Practica
La razonabilidad práctica en el esquema de Finnis tiene un esquema dual. Por un lado, la razonabilidad práctica es un bien humano, y por el otro, es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento practico correcto del incorrecto, el cual cuando es llevado a sus ultimas consecuencias, contiene los criterios para diferenciar entre actos que son razonables considerando todas las cosas. De forma que la razonabilidad practica es, en esencia, razonamiento con respecto a la toma de decisiones practicas, como con el logro de bienes humanos.
Visto así, la razonabilidad practica es utilizada como fin y como medio para lograr fines y para decidir cual de los sentidos es el pretendido en cada momento.
Las exigencias de la razonabilidad practica consisten en un conjuntote exigencias metodológicas básicas:
1. Lo primero es que uno debería tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones como compromisos efectivos. Tendríamos que tener un plan de vida
racional.
2. Comprometiéndonos en un plan coherente de vida, debemos prestar atención a todos
los bienes básicos, sin descartar ninguno o sin exagerar otros. Debemos reconocer la misma validez para todos los bienes básicos, razón por la que, no deben existir
preferencias arbitrarias entre valores.
3. No debería haber un tratamiento preferencial arbitrario en aquello que atañe a los bienes humanos. El principio que subyace aquí se define como “haz a los demás lo que quisieras que ellos te hicieran a ti”. Ponte a ti mismo en los zapatos del vecino. No
impidas a otros adquirir lo que tu estas intentando adquirir para ti mismo. Estos son requisitos de la razón, porque ignorarlos es cometer arbitrariedades entre individuos y no deberían haber preferencias arbitrarias entre personas.
4. Para estar suficientemente abierto a todas estas formas básicas de bienes en todas las circunstancias cambiantes de la vida uno debe mantenerse a cierta distancia de todos los proyectos específicos y limitados que comprende. De modo que la cuarta exigencia es el
5. La exigencia aquí es que una ves que se han asumido los compromisos generales personales, estos no deben abandonarse a la ligera. Hay que ser fiel a los propios
objetivos, lo que requiere un equilibrio entre el fanatismo y el abandono, la apatía, el fallo o el rechazo irracional para comprometerse con cualquier cosa.
6. Esta esa la exigencia de que uno aporta al bien en el mundo, en su propia vida y en la vida de los demás, mediante acciones que son eficaces para sus propósitos. Uno no debe perder las oportunidades que tiene por el hecho de utilizar métodos ineficaces.
7. La séptima exigencia es que no deberíamos cometer actos que por si mismos solo causan daños, pese a que la razón para cometer estos actos dañinos era que se juzgaban las consecuencias beneficiosas como mas importantes que el daño hecho por el acto en si. Esto quiere decir que el fin no justifica los medios, el mal no debe hacerse por el bien que se consigue de el. Los requisitos se basan en el principio de que hay que respetar cualquier bien básico en cualquier acto ejecutado.
8. Podemos etiquetar esta exigencia como la de favorecer y alentar a la propia comunidad.
9. Esta es la exigencia de que cuando uno cree que no debería hacer algo, en cuanto lo juzga, lo siente o lo piensa. Conclusión, no se debería hacer. Esto es como decir que uno
debería actuar de acuerdo a su propia conciencia.
Estas son las nueve exigencias de la razonabilidad práctica. Juntas forman un conjunto de líneas directrices para el comportamiento, un mecanismo para producir juicios correctos; cada cual juega su parte para tomar decisiones razonables. Al tratar de fijar el sentido de las exigencias de la razonabilidad práctica, cuyo significado tiende a escurrírsenos entre los dedos, quizás deberíamos prestar atención a la palabra practica. Las exigencias se refieren a como debemos actuar buscando el bien básico humano. La exigencias de la razonabilidad practica forman el contenido del derecho natural, constituyen lo que Finnis entiende por moral, constituyen las razones por las que hay cosas que moralmente deben ser hechas. Cada exigencia es una forma de obligación moral.
2.3. El derecho natural y la ley hecha por el hombre.
De acuerdo con la tradición tomista, el ser humano tiene ciertas metas y los asuntos humanos, incluidas las leyes hechas por el hombre deberían ser ordenadas de tal forma que contribuyan a que las metas puedan ser alcanzadas. Cuando una ley hecha por el hombre cumple una exigencia de derecho natural. Esta ley hecha por el hombre extrae parte de su autoridad del derecho natural. El pensamiento de Finnis core paralelo a esta tradición tomista, de forma mas elaborada, hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. La leyes hechas por el hombre deberían ser aplicaciones de las exigencias de la razonabilidad universalmente validas. A pesar de que el esfuerzo para integrar estas en las leyes hechas por el hombre requerirá una elaboración interminable por parte de los jueces y legisladores.
¿Qué ocurre cuando las leyes son injustas? ¿Qué pasa cuando la ley hecha por el hombre entra en conflicto con el derecho natural? De acuerdo a la tradición tomista, la
lex injustia non est lex, una ley injusta no es ley. Finnis considera que en una teoría del
derecho natural no es necesaria, como premisa primaria, la afirmación de que una ley injusta no es ley. La cuestión principal es seguir el camino mediante el cual las leyes correctas deben derivarse de principios que no cambian, que tiene su fuerza en la razonabilidad, y que no se originan en cualquier acto o circunstancia. Esto es así para Finnis, ya que su sistema legal es justo y ante los interrogantes: ¿Impone una ley particular injusta una obligación moral a un ciudadano para acatarla? ¿Crea una ley injusta una obligación moral como lo hace la ley justa? Finnis concluye que, puesto que la autoridad de un gobernador de dar directrices y hacer leyes descansa en la necesidad de bien común. Si utiliza la autoridad contra el bien común o contra cualquiera de los principios de razonabilidad practica, entonces sus directrices o leyes carecen de la autoridad que de otra forma tendrían y, por ello, no crean obligación para obedecerlas. A todo esto hay que añadir una salvedad importante. Si un ciudadano desobedece o no respeta una ley injusta, esta forma de actuar, cuando otros la observan, puede debilitar el respeto general del resto de los ciudadanos hacia la autoridad de un gobernante o de una Constitución general deseable, y así convertir en ineficaces las partes justas del sistema jurídico. Así, puede que haya una obligación de obedecer a una ley injusta en la medida que esta obediencia sea necesaria para que el sistema legal en su conjunto quede desprestigiado. El Gobernante sigue teniendo la obligación de rechazar la ley injusta y no tiene derecho a exigir que se cumpla con ella. Pero el ciudadano y el funcionario, puede que tenga entre tanto una obligación disminuida, colateral y, en un sentido,
extralegal de obediencia.
Finnis considera derecho natural a los derechos humanos, hasta el punto de sostener que los humanos tienen derechos que son los derivados de aquel. En su Capitulo 8, examina recientes análisis de los derechos, en concreto los de Hohfeld 7, concluye afirmando que
no deberíamos decir los derechos humanos están subordinados al bien común; puesto que preservar los derechos humanos es un componente fundamental del bien común. Por otro lado, podemos decir pertinentemente que la mayoría de los derechos humanos están limitados y sujetos recíprocamente entre ellos y también por otros aspectos del bien común, aspectos que podrían incluirse bajo una amplia concepción de los derechos humanos indicados por expresiones como “moral publica”, “salud publica” y “orden publico”.
A través de los siglos, los autores han considerado al derecho natural como eterno y universal. Finnis cree que los principios del derecho natural se sostienen bien como principios, por mucho que puedan ser sobrevalorados, mal aplicados, postergados y poco reconocidos.
En las criticas al derecho natural, uno de los argumentos principales era que implicaba un salto ilógico del “es” de los hechos de la existencia humana al “deber ser ” de la
obligación moral. Finnis rechaza toda insinuación de que él pueda ser culpable de dar
7 La influencia de Hohfeld en el mundo anglosajón ha sido considerable. Su primer ensayo sobre los
conceptos jurídicos fundamentales es hoy un clásico. En el mundo jurídico que se adhiere a las tradiciones de Europa continental, Hohfeld es casi un desconocido, no obstante los esfuerzos de Alf Ross por dar a conocer una versión mejorada de las ideas del autor norteamericano. Sin embargo, por su riqueza y profundidad, el estudio del aparato conceptual básico de los juristas que hace Hohfeld es sin duda aplicable fuera de la órbita de los países del common law y puede resolver muchos problemas genuinos y disolver otros de naturaleza espuria. Pero aunque no fuera así, el mero hecho de entender cómo funciona otro criterio de clasificación, puede servir para liberarnos de la errónea e ingenua convicción de que el nuestro es el único aceptable.
este tipo de salto. De hecho sostiene que los juristas del derecho natural nunca han dado ese salto del “es” al “deber ser ”. “Ellos no han hecho, ni necesitan hacer, esta
derivación, como tampoco los clásicos exponentes de la teoría ni soñaban alcanzar tal derivación”. Para Finnis, los principios del derecho natural son los principios de la razonabilidad práctica y esta no emana de los hechos de la existencia humana, sino que preexisten a la situación humana. Es cierto que la razonabilidad práctica opera en
relación con el bien humano. Y los bienes de la existencia humana se hacen patentes en el “es” de la existencia humana. Así que, si la situación humana fuese diferente, asi
como su naturaleza y existencia, entonces el código moral producido por las exigencias de la razonabilidad practica seria diferente. Pero el código no seria producto del “es”, sino que seria el resultado de la aplicación de los principios de la razonabilidad practica. Por eso, considerando a “A” como un bien humano y este puede, en determinadas circunstancias, ser fomentado de la mejor manera en un acto “X”, entonces es una cuestión de razonabilidad practica que “X”, debería ser hecho. La necesidad lógica de que “X” debería ser hecho emana de la razonabilidad, no del hecho de que el bien acaecido sea “A”.
3. EL CONCEPTO DE DERECHO Y SU OBLIGATORIEDAD8
En principio, quien teoriza en el campo de las ciencias sociales, debe tener en cuenta que el orden de cosas que constituye el objeto de su reflexión es práctico: conductas e instituciones destinadas a satisfacer necesidades y exigencias humanas, es decir, es un obrar deliberadamente ordenado a un fin. Por lo que el científico debe prestar atención a la finalidad práctica de los elementos que conformarán su concepto de derecho.
Luego es necesario distinguir entre el caso central de la realidad analizada, de los casos periféricos de esa misma realidad. Por ejemplo: la amistad. No es lo mismo la amistad
entre novios que la amistad que puede haber entre dos personas que recién se conocen. Este último caso de amistad, compinches como se dice, se entiende mejor si lo comparamos con una amistad mayor.
La diferenciación entre caso central y casos periféricos, tiene raíces aristotélicas en la herramienta de la analogía, con la distinción entre analogado principal y los analogados secundarios.
Siguiendo a SANTO TOMÁS, podemos decir que el primero significa la realidad absolutamente considerada. Los segundos significan la realidad considerada en cierta medida, en relación con algún aspecto, es decir, una realidad relativamente considerada en relación con el analogado principal. Es en virtud de ésta dependencia, que en la comprensión de los casos desviados debe tenerse en cuenta el caso central al que hacen referencia.
Siguiendo esta idea, no debe caerse en el error de algunos positivistas, de relegar cuestiones atinentes al derecho injusto argumentando que el derecho injusto no es derecho, debe procederse sin ignorar los casos desviados de la materia en estudio. Esta aceptación de que el derecho injusto es derecho secundum quid no resulta ajena al
8 UN ACERCAMIENTO A LAS IDEAS DE JOHN FINNIS
En base a las obras sobre John Finnis del Prof. Dr. Santiago Legarre. Trabajo Proporcionado por la Catedra.
pensamiento de Santo Tomás, como lo demuestra Finnis. Por ese motivo, para Finnis, aquél integra el objeto de la ciencia jurídica.
Ésta afirmación supone un acercamiento de esta teoría del derecho natural al positivismo jurídico. Así , tomando un concepto amplio de derecho, podemos decir que el derecho injusto es un caso periférico del caso central que es el derecho justo. Por todo esto es que no podemos dejar al derecho injusto fuera del análisis de la teoría jurídica. Ya teniendo en claro esta dualidad de conceptos, tenemos que determinar con qué criterios o puntos de vista vamos a poder distinguir el caso central de los casos periféricos,
Una buena descripción de la realidad, requiere la adopción de un punto de vista interno
que es el que permite definir el cuál es el caso central de la realidad descripta. Para
Finnis, la realidad central está constituida por reglas e instituciones encaminadas a brindar vigencia y eficacia a esas reglas. Son los jueces y los abogados, los principales
protagonistas de esa práctica social convencionalmente llamada derecho, los que usan ese término para referirse a dichas reglas e instituciones.
Por eso la teoría de Finnis tiene como contenido principal la práctica social de la coordinación autoritativa de conductas mediante reglas, entonces el caso central del objeto de la ciencia jurídica lo constituyen las normas y las instituciones que permiten su implementación y aplicación. Es, la de Finnis, una teoría normativista o legalista, y
dado que es común identificar esta característica de centrar el análisis jurídico en las normas con el positivismo, podemos decir que esta teoría es positivista en el sentido indicado.
Coherentemente, Finnis considera que el derecho natural no es derecho en sentido fuerte, es derecho tan sólo en un sentido analógico. El ser del derecho natural es
esencialmente distinto al del derecho positivo. El derecho natural es la moral . Su fuerza obligatoria es independiente de su positivización por el hombre. Este rasgo de la teoría finnisiana la distingue del ius-naturalismo y del positivismo. Del primero porque sostienen que el derecho natural es derecho, propiamente hablando; y del segundo porque reduce todo el derecho al derecho positivo, negándole juridicidad al derecho
natural.
Finnis le resta relevancia a la eterna discusión acerca de si hay que distinguir o no los conceptos de ley y derecho. Si bien no son lo mismo en la terminología tomista, sí son conceptos íntimamente relacionados cuya diferenciación no autoriza a sacar conclusiones mayormente relevantes. Desde el punto de vista que él ha escogido - el de jueces y abogados - derecho son principalmente las leyes. Desde ese punto de vista, la virtud de la justicia, incluido su objeto (el ius o derecho), tiene una relevancia significativa en relación con el sistema normativo.
Respecto al derecho natural, Finnis no niega su integración al ordenamiento jurídico, al contrario, desarrolla apoyándose en Santo Tomás, los dos modos principales mediante los que la ley positiva se deriva de la ley natural. Pero el “derecho” natural sólo se convierte en derecho, en la medida en que una fuente social lo incorpora y lo constituye en regla autoritativa de relaciones sociales, es decir desde que un acto de autoridad lo pone como fuente del derecho vigente. De ésta manera, la gran contribución de la obra
de Santo Tomás “ SUMA TEOLÓGICA”, es que toma como materia prima para la división del derecho (en natural y civil), al propio derecho positivo: el natural se corresponde con las conclusiones, y el civil con las determinaciones, ambos modos de derivación del derecho natural integran el derecho positivo, de manera que podría hablarse de un “derecho positivo natural” y de un “derecho positivo positivo”.
¿Cuál debe ser el caso central del punto de vista práctico que debería adoptar el jurista para elegir cuál será a su vez el caso central del derecho y cuáles las demás instancias licuadas de ésta institución social? Se debe elegir una actitud que tome al derecho como una institución merecedora de respeto y obediencia, como exigencia razonable de la felicidad y la paz sociales. Es el punto de vista moral o, como prefiere llamarlo Finnis, el punto de vista de la razonabilidad práctica. Es decir, el de quien ve en las leyes requerimientos de la razón práctica misma, el de quien asigna a la obligación legal un rango moral. Esta pretensión de explicar al hombre y la sociedad sobre la base de la llamada “razón práctica”, nos muestra que el derecho es algo más amplio que la ley, que los valores no pueden quedar reducidos al ámbito de la pura subjetividad, y que cabe una discusión racional acerca de ellos.
Finnis destaca la importancia del punto de vista práctico en la ciencia jurídica, y explica
que bajo el término “práctico” entiende: “con una perspectiva de acción y decisión. Pensamiento práctico es pensar acerca de que (uno debe) hacer. Razonabilidad práctica es razonabilidad en la decisión, en la adopción de compromisos, en la elección y ejecución de proyectos y, en general, en la acción. La filosofía práctica es una reflexión disciplinada y crítica sobre los bienes que deben ser realizados en la acción humana y los requerimientos de razonabilidad práctica.
Los teóricos deben seleccionar y formar sus conceptos adoptando un punto de vista práctico. Esto se consigue por la vía de asignar importancia y significación preguntando
“por lo que consideraría importante o significativo en ese campo por aquellos cuyas actividades crean o constituyen la materia de que se trata”. Esto nos remite a las personas que son las que actúan.
El tipo ideal, cuyo punto de vista debe adoptarse, es el de aquel que no sólo invoca la razonabilidad práctica, sino que la vive. Esa persona que constituye el standard adecuado para el científico, se identifica con el hombre virtuoso al que ARISTÓTELES denomina spoudaios. Él está en condiciones de saber cuando una regla merece crédito moral como medio para favorecer la consecución del bien común y cuándo, en cambio, la presunción de obligatoriedad moral debe ceder, pues nos encontramos frente a una ley injusta. Quien mejor advierte la injusticia es el conocedor de la justicia.
Todo esto nos trae de vuelta a la noción de justicia. Porque para el spoudaios el caso central del derecho es la ley que promueve el bien común, es decir, la ley justa. Esta aceptación de la figura aristotélica del hombre virtuoso se apoya en la existencia de bienes morales y en la capacidad inherente del hombre de conocerlos.
Finnis coincide con los positivistas en que lo más relevante en el ámbito jurídico son las normas. Pero él toma un punto de vista según el cual aquellas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar su carácter central como objeto de estudio de la ciencia del derecho. Si bien su teoría no excluye el tratamiento del derecho injusto, éste es visto
como una versión licuada del caso central que es el derecho justo. Así vemos que la justicia no es indiferente para esta teoría, por lo que podemos decir que en este sentido no es una teoría pura del derecho. Así vemos claramente la diferencia entre el positivismo legal y lo que podríamos llamar la teoría jurídica ius-naturalista de Finnis.
Hablar de el ius-naturalismo de Finnis, nos permite resaltar que el derecho natural, no es una teoría del derecho más. La ley natural no es siquiera una teoría: es una realidad, de igual manera que son reales, en otro orden de cosas, las leyes físicas.
Cualquier teoría jurídica con pretensiones de acierto, debe basarse en la ley natural, que es una especie de denominador común mínimo e indispensable.
El derecho positivo, es una derivación del derecho natural; es una realidad necesaria y exigida por el propio derecho natural, que requiere concreción temporal y espacial. Y la validez moral de todo derecho positivo depende de que éste respete y se adecue a las exigencias universales y perennes que la ley natural impone.
El fundamento último del derecho positivo se halla en Dios, a cuyo conocimiento se puede acceder por la razón.
Existen preceptos legales cuyo contenido es moralmente obligatorio, por ej. Respetar la vida del prójimo, en este caso la conducta es intrínsecamente obligatoria aunque la ley positiva no lo sancione. Pero hay otras normas jurídicas en las leyes cuyo contenido de
suyo no es moralmente obligatorio, y sin embargo han sido previstas por el legislador, por ej. se debe conducir por la mano derecha.
Ahora, ¿ por qué tenemos que obedecer una ley que no obedeceríamos si no estuviera obligatoriamente impuesta ? Finnis responde que esa obligación deriva directamente del principio de la razón práctica que nos manda a contribuir con el bien común. Para lograr
el bien común es necesario de la coordinación de las acciones de los hombres. Esto se pude lograr de dos maneras: a través de la unanimidad o a través de la autoridad. Como
lo primero es imposible de lograr en una comunidad política moderna, es necesario recurrir a lo segundo: la autoridad. De este modo se explica la necesidad de la autoridad y la obligatoriedad de acatar las leyes que ella instituye. Así para respetar la coordinación de las acciones de los hombres, debo actuar del modo legalmente especificado, para respetar a la vez al bien común.
Finnis comprende dentro del concepto de bien común:
1- Todos los bienes básicos del hombre: la vida (incluye todo lo que se refiere a la vitalidad), la libertad de razonar la conducta, el conocimiento, la experiencia estética, la amistad y socialidad, la diversión y la religión;
2- El aseguramiento de un conjunto de condiciones materiales y de otra clase que tienden a favorecer, para cada individuo de la comunidad, su personal desarrollo en la consecución de las formas básicas que se han mencionado.
Vemos que el autor admite que hay condiciones o medios que son un bien común, pero asimismo concibe que el bien común consista también en fines o bienes finales actualizados en los miembros de la comunidad.
El bien común viene a ser el fin y el fundamento de las normas jurídicas, por lo que importa la afirmación de una concepción sobre el bien humano, sobre aquello que constituye el desenvolvimiento de los individuos en la vida social.
Finnis analiza no solamente las obligaciones jurídicas que nacen de la ley y de los contratos, sino también aquellas obligaciones que se constituyen mediante promesas. Respecto de éstas dice que se basan en el interés que tiene el promitente en cumplir para ser creído en ocasiones futuras, pero también hay otras explicaciones que se basan en la razonabilidad práctica, que son: que lo prometido es debido a otro como algo que le pertenece y también la razón del bien común, en cuanto la práctica de las promesas y su
cumplimento constituyen un medio de cooperación para los proyectos humanos.
Es decir, que para Finnis, del deber de obedecer la ley no deriva de la voluntad del legislador, sino del principio de la razón práctica que señala que se debe actuar de una manera que contribuya con el bien común.
Dado que la obligatoriedad de la ley se vincula con la autoridad política, es necesario determinar quienes son los legítimos titulares de esa autoridad. Finnis dice que la autoridad en una comunidad es legítimamente ejercida por quienes pueden de hecho resolver efectivamente problemas de coordinación de esa comunidad.
El hecho de que uno tenga la posibilidad actual de coordinar la acción para el bien común, es el título que obliga a los otros miembros a reconocer la autoridad de aquél y obedecer las leyes que instituya con ese fin.
El fundamento de la autoridad del gobernante es que él tiene la responsabilidad de procurar el bien común, mediante la prescripción de soluciones para los problemas de
coordinación de la comunidad.
La norma jurídica consuetudinaria requiere, además de la práctica, la creencia común de su obligatoriedad o convicción de obligatoriedad jurídica.
Para Finnis en los ámbitos en donde se le da mayor importancia a la costumbre, es en el derecho comercial y en el derecho internacional público.
El reconocimiento de las costumbres particulares brinda a todos los Estados la oportunidad de procurar la obligatoriedad del derecho consuetudinario. Ésta depende del hecho de que la formación de la costumbre haya sido adoptada como un método apropiado de creación de reglas; “pues dado este hecho se sigue que el bien común de la comunidad internacional, resolviendo los problemas de la interacción que de otra manera serán insolubles. Pero el fundamento por el que las personas deben acatar la ley, no debe limitarse a la validez formal del ordenamiento jurídico, aquí Finnis introduce el tema de las leyes injustas y concluye que la ley injusta de suyo nunca obliga, aunque en algunos casos puede existir él deber de actuar según su contenido, por imperio de algún principio ético distinto de la norma que prescribe obedecer la ley.
El fundamento de la obediencia a las normas jurídicas razonables es la realización del bien común. pero que pasa cuando hay leyes irrazonables, ¿ cómo la injusticia de un precepto afecta a la obligación de obedecer ese precepto?. Finnis responde que uno está justificado para desacatar leyes que son injustas, tales leyes pierden la autoridad moral.
Para nuestro autor, las leyes forman parte de un sistema de reglas, que se halla penetrado por principios de razonabilidad práctica que derivan su autoridad de su propio
contenido (en justicia y para el bien común), y no de su origen en un acto pasado de estipulación, así dentro de este sistema legal, una estipulación válida de acuerdo con los
criterios de validez formal del sistema, puede ser juzgado que es injusto y por consiguiente, total o parcialmente inaplicable.
Siguiendo a Santo Tomás, Finnis sostiene que en ciertos casos excepcionales, el hombre puede hallarse moralmente obligado a acatar los mandatos legales injustos de la autoridad pública, siempre que se justifique cierta injusticia para evitar el debilitamiento de otras leyes o del prestigio de la autoridad u otro perjuicio a la comunidad.
De acuerdo con lo expuesto, los principios del derecho natural son idóneos para explicar la fuerza obligatoria de las leyes positivas, pero no solamente
de aquellas cuyo contenido puede ser deducido de tales principios, sino también de aquellas otras leyes que contraríen el derecho natural, pero que en situaciones excepcionales podemos tener el deber moral de obedecer, no en virtud del propio mandato legal, sino en razón de algún principio que también pertenece al derecho natural.
Finnis explica la obligatoriedad del derecho derivándola del principio de la razonabilidad práctica que prescribe que se debe cooperar con el bien común. La existencia y conservación de éste requiera de una autoridad y de la observancia de las leyes que ella promulgue.
El filósofo australiano sustenta la vigencia del principio del bien común, criterio supremo de todos los juicios en materia política, y resguarda el papel de la recta razón en la fundamentación del deber jurídico.
La concepción de que el sistema jurídico, es necesariamente un sistema abierto al repertorio de la razonabilidad, entendida como saber práctico, además de corresponder con la realidad del derecho, condice con la irrenunciable responsabilidad moral y social del juez de administrar justicia.
En cuanto a la ley injusta, para Finnis, ésta, de suyo, nunca obliga, aunque en algunos casos puede existir el deber de actuar según su contenido, por imperio de algún principio ético distinto de la norma que prescribe obedecer la ley.
Finnis le otorga a la noción de bien común, tres sentidos:
a- el que vales para esos bienes que según la razonabilidad práctica son bienes para toda y para cualquier persona,
b- esos mismos valores básicos son bien común en cuanto son participables por un inagotable número de personas y,
c- en el sentido de ser un conjunto de condiciones que permite a los miembros de una comunidad realizar para sí mismos el valor en obsequio al cual ellos tienen razón de colaborar con cada otro en una comunidad.
Supuesta esta noción, vemos que no hay preferencia alguna entre las personas, de modo que alguno quede excluido de participar en algún bien.
Se es arbitrario cuando se prefiere los propios interese, sin promover, de alguna forma por esa misma acción, algún bien básico.
Perseguir un bien básico, hace que esa persona se autorrealice como persona.
Ahora, para participar de alguno de esos bienes, la persona interactúa con otros. Es así que tiene que coordinar su acción con la de otros para que todos puedan alcanzar algún bien básico elegido.
Los bienes básicos, como la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia estética, la sociabilidad y amistad, la religión y la razonabilidad práctica, son bienes comunes porque son valorados como tales por todos y para todos los miembros de una
comunidad
Así, cuando intentamos dar una justificación para que el Estado imponga sanciones, tenemos que incorporar el tema del “bien común”, en el sentido de que es necesario establecer una coordinación de acciones a los fines de que las personas
estén en condiciones de alcanzar un bien básico, para lo que necesariamente la exigencia del “bien común”, nos impone ciertas reglas a seguir, para que la preferencia personal en la elección no sea contraria al mismo.
Entonces, el sentido el castigo sería el de compensar la ventaja obtenida por el delincuente sobre los demás miembros de la comunidad que sí se limitaron en sus elecciones, y esto obedece a un puro criterio de igualdad, que subyace en el concepto de justicia general.
El bien del criminal es tan bueno como el de cualquiera, sólo que verá limitada temporalmente sus posibilidades de elección de esos bienes básicos, mientras dure la condena y hasta restablecer la ventaja tomada a espaldas de los demás que fueron respetuosos de las reglas de la coordinación. Se trata de retribuir a la sociedad la ventaja obtenida por el delito.
El problema es que no todas las personas entienden que deben colaborar voluntariamente con el bien común, y saber limitarse en sus elecciones para obtener el deseado bien común en el sentido dado más arriba.
Poniéndonos en el supuesto de una sociedad sustancialmente justa, el delito no daña solamente a los demás, sino al mismo delincuente. Al cometer el delito se despersonaliza, es menos persona, como vimos, no puede autorrealizarse como persona. Por eso la importancia de la sanción penal, no sólo como un castigo para satisfacción de la sociedad, sino para hacer del delincuente un apersona más razonable en la búsqueda de sus propios bienes básicos, en beneficio no sólo de otros, sino de sí mismo, para llevar una “vida útil y buena” como dice Finnis.
4. ANALISIS DE LA OBRA ”LA LEY NATURAL Y LOS DERECHOS NATURALES” DE FINNIS
A) La Obra y su Autor
El Título corresponde a la primera edición en castellano (Abeledo Perrot , Buenos Aires, 2000) del Libro Natural Law and Natural Rights (1ra. edición original, Oxford University Press Oxford de 1980 de John Finnis).
El significativo prestigio que éste autor australiano (nacido en Adelaida en 1940) se ha ganado en el mundo anglosajón y el relativamente poco conocimiento de su obra en el mundo de habla hispana justifican al menos en principio la tarea de dar noticia de la primera edición de la traducción castellana del que quizá sea su libro más importante
desde el punto de vista jurídico. La breve descripción de su contenido y su evaluación que constituyen el objeto de éste trabajo, muestran como se notará al final con más precisión que la mencionada justificación inicial tuvo buen tino.
H. L .A. Hart, de quien Finnis fue discípulo, encomendó a éste la redacción de una obra cuyo título propuso el propio Hart y nunca fue discutido. Finnis, sin embargo, fue desprendiendo su pensamiento de la jurisprudencia analítica de Hart a partir de otras circunstancias, de dos hechos que resultan significativos: A) El contacto con Bernard Lonergan, cuyo estudio sobre la comprensión humana llevó a Finnis a cuestionar el marco epistemológico del empirismo que hasta entonces había sostenido, y B) el contacto con el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, a través de la interpretación de Germain Grisez en la que encontró un iusnaturalismo que si contenía algo más que oscuridad y superstición.
La obra salió a la luz en 1980, trece años después de que Hart la encargara a Finnis. Su traducción se demoró un par de décadas más. Entre tanto muchas cosas han ocurrido en el crecimiento del pensamiento de Finnis, pero sigue siendo indispensable regresar a la obra que se comenta, pues la misma constituye piedra angular de su doctrina.
b)
La estructura del Libro
La Ley Natural y Derechos Naturales se divide en tres partes: La primera, se enfoca en el aspecto metodológico de la Teoría General del Derecho y a las imágenes tradicionalmente utilizadas para describir lo que ha sido llamado, por diversos autores y corrientes, Derecho Natural. La segunda, núcleo de la obra, Finnis expone en una serie ordenada de capítulos relativos a los valores básicos, a las exigencias básicas de la razonabilidad práctica, al bien común, a la justicia a los derechos, a la autoridad al derecho a la obligación y a las Leyes injustas, la médula de su teoría sobre el Derecho Natural. Y en la tercera, da el fundamento ultimo de todo orden de conducta humanó.
c) El contenido de Ley Natural y Derechos Naturales
Para describir la obra se ha elegido la vía de destacar los aspectos que aparecieron más importantes. A cambio de renunciar a una síntesis comprehensiva, se busca despertar el interés de potenciales lectores mediante el comentario de algunas de sus grandes líneas.
1-
La Cuestión Metodológica
Finnis influido por Lonergan, acusa de inutilidad la pretensión de las escuelas analíticas (anteriores a Hart) de describir el Derecho a partir de los elementos pretendidamente objetivos, que se encuentran en todos y cada uno de los sistemas jurídicos existentes. Esto en razón de que: A) su esfuerzo conduce a reducir lo jurídico a un conjunto de elementos mínimos que son insuficientes para describirlo de una manera que razonablemente se corresponda con la realidad. Dicho de otra manera, las teorías analíticas en cuestión tienen poco poder explicativo, pues dejan de lado muchos elementos, que aunque no se presentan en la totalidad de los sistemas jurídicos que existen o existieron, son indispensables para entender con toda su riqueza eso que llamamos Derecho y B) la selección de los elementos que se utilizarán por el teórico analítico, para describir la realidad jurídica, implica ya una valoración que no se justifica, es contradictoria con la pretensión de objetividad descriptas de las escuelas jurídico analíticas de que se trata.
En este orden de ideas Finnis retoma el punto de partida de Hart y propone, rescatar la noción aristotélica del caso central como instrumento útil para explicar, en términos racionales objetivos, la realidad jurídica. Se trata utilizar la analogía como medio de conocimiento. Así en un primer momento, se elabora el discurso científico a partir de un
caso central que contiene todos los elementos, que corresponden con propiedad a la realidad objeto de estudio, y en un segundo momento, se contrasta el caso central (que correspondería al analogado principal) con las otras realidades (analogados secundarios) que participan de manera más o menos cercana de las características del caso central. A estas últimas realidades se las denomina casos periféricos. El método supone dos grandes ventajas. A) Sin perder objetividad se puede describir la materia de estudio en términos lo suficientemente ricos como para que sea comprendida de manera plena, siempre dentro de los límites del conocimiento humano. y B) La existencia del caso central y de los casos periféricos permite emitir juicios de valor para detectar lo que puede y debe corregirse en un sistema jurídico dado.
La diferencia entre Hart y Finnis en relación con el punto al que se refiere este apartado, consiste en que como Finnis pone de manifiesto, Hart se queda a mitad de camino cuando trata de establecer en el caso central del Derecho. Así la postura de Hart aunque con mejoras evidentes ante sus antecesores (particularmente Kelsen) no alcanza a explicar en términos plenamente convincentes el objeto de estudio de toda teoría del derecho.
2. La solución al problema de la no derivabilidad del “deber ser” a partir
del “Ser”
Finnis, siguiendo a Grisez, admite el argumento, llamado comúnmente Ley de Hurne por referencia a una frase de éste autor, de que no puede derivarse lo que debe ser a partir de lo que es. Esta aseveración parece evidente. Piénsese, por ejemplo, en el principio de que la inobservancia de lo prescripto no afecta la validez del precepto. En éste orden de ideas, el positivismo analítico había señalado que una doctrina del Derecho Natural tiene el defecto estructural e insalvable de pretender derivar lo que debe ser (el Derecho) a partir de lo que es (la Naturaleza Humana).
El jusnaturalismo moderno, se había limitado a responder a tal cuestionamiento señalado en términos más o menos simples, que no es la naturaleza del hombre en cuanto és lo que funda el Derecho Natural, sino la naturaleza humana en cuanto el hombre puede, siempre en perfección ascendente, llegar a ser, esto es en potencia.
Finnis profundiza en la cuestión y, rescatando el pensamiento original de Santo Tomás de Aquino, sostiene que efectivamente, los deberes naturales no se derivan de la naturaleza humana en cuanto és si no de los primeros principios de la razonabilidad práctica que son evidentes y que pertenece, no al mundo del ser, sino al del deber ser.
En efecto, afirmar que el deber no es derivable del ser, no equivale a decir que se trata de realidades absolutamente independientes. La conexión entre ambas esferas de la realidad humana, y su consecuente interdependencia (si el hombre fuera de naturaleza distinta sus deberes serían diferentes), es aseverada con claridad y firmeza en la obra de Finnis. El señalamiento de que tal interdependencia no es apta para fundar una realidad en otra, no implica la negación de la misma.
3. La elaboración de Juicios Morales a partir de la combinación de los
bienes básicos del ser humano con las exigencias básicas de
razonabilidad práctica
Finnis, plantea que los bienes o valores básicos del hombre, que son universales y evidentes (Vida, Conocimiento, Juego, Experiencia Estética, Sociabilidad y
Razonabilidad práctica), no son naturales si no pre-morales. Así, solo es posible juzgar una vez que tales bienes se someten al filtro de las exigencias básicas de razonabilidad práctica, que también son evidentes y que constituyen normas para la acción. Estas
exigencias básicas son: un plan de vida coherente, ninguna preferencia arbitraria entre los valores, ninguna preferencia arbitraria entre las personas, desprendimiento y compromiso, la relevancia limitada de las consecuencias, eficiencia dentro de lo razonable, respeto por todo valor básico en todo acto, las exigencias del bien común y seguir la propia consecuencia.
Este aspecto de la obra de Finnis, merece al menos dos comentarios relevantes. En primer lugar, la relevancia de las consecuencias es limitada y solo es válida, para emitir
un juicio de valor, cuando se cumplen ciertos requisitos metodológicos que derivan de las propias exigencias de razonabilidad práctica. Entre ellos, el más importante es que resulta inadmisible cualquier decisión para la acción que suponga el sacrificio de cualquiera de los valores básicos, pues no es posible someter a éstos a una jerarquía objetiva. Así no es admisible ningún juicio practico que sacrifique, por ejemplo, el bien de la Vida (abortar, por ejemplo). Finnis llega, por ésta vía, a sostener la existencia de los absolutos morales. Existen acciones que son objetivamente malas y, por tanto, son reprobables en cualquier circunstancia. Este aspecto, que tiene un fundamento inobjetable en la obra de Finnis, conduce a la necesidad de una precisión: la existencia de conductas intrínsecamente malas, no es suficiente, en mi opinión, para finca responsabilidad moral a todo el que realiza alguna de tales conductas .La maldad intrínseca tiene que acompañarse, para poder señalar que una persona es responsable de un acto moral, de otros requisitos que exige tal clase de juicio (Pleno conocimiento y libertad en el agente, fundamentalmente).
En segundo lugar la afirmación de la existencia de los bienes o valores básicos, da oportunidad para volver a señalar que Finnis, admite la conexión (aunque no de carácter casual en sentido lógico) entre naturaleza y deber. En efecto, cuando Finnis afirma que los bienes básicos, son evidentes no deja de señalar, sin embargo, que un indicio de la existencia de tales bienes como potenciales razones excluyentes para la acción, consiste en el descubrimiento de que todos esos bienes básicos son de alguna manera apreciados y respetados en cualquier forma de sociedad humana conocida.
4. Un Concepto Amplio de Justicia
Finnis entiende, por Justicia a la exigencia básica de la razonabilidad práctica de promover el bien común. Así Finnis, a diferencia de otros autores (incluidos
iusnaturalistas clásicos) elabora un discurso sobre la justicia que va más allá de los restringidos conceptos de teóricos antiguos y modernos. La nota más interesante es la concepción de la justicia distributiva como apta para imponer deberes no solo al Estado, si no a cualquier persona que tenga a su cargo bienes pertenecientes al acervo común. Finnis sostiene que esta idea se encuentra ya en Santo Tomás de Aquino y demuestra que la restricción posterior del concepto de justicia distributiva se debió a un comentario del cardenal Cayetano a la Suma Teológica de Santo Tomás.
Entre otras consecuencias, el aludido planteamiento de Finnis, aporta un sólido argumento para entender porqué la propiedad privada es un derecho limitado (idea que, por lo demás, es frecuente en el pensamiento jusnaturalista). En efecto, el propietario puede disponer libremente de sus bienes en tanto sean necesarios para permitirle realizarse en cuanto a ser humano. Pero una vez que tal límite se excede, ya no tiene la libre disposición sobre su patrimonio. Es, respecto de tal exceso, una especie de fiduciario respecto de bienes que son comunes y, por tanto, no puede disponer
libremente de ellos, sino que tiene la obligación de destinarlos a objetivos congruentes con el bien común. Esta idea, llamada comúnmente hipoteca social y explicada, en la Doctrina Social de la Iglesia Católica, mediante el principio del destino universal de los bienes, solo puede fundarse adecuadamente si se admite que los propietarios están
sujetos a las exigencias de justicia distributiva.
También en conexión con la justicia, Finnis incorpora a su obra el principio de subsidiaridad, ampliamente difundido por la Doctrina Social de la Iglesia, según el cual el principio en cuestión es exigencia de justicia y fundamento del derecho de propiedad privada.
5 La Explicación de la Autoridad y de la obligación Jurídica en términos
parcialmente analíticos
Finnis, en aparente discordancia con los planteamientos que elaboró para explicar los derechos fundamentales (que no son otra cosa que lo bienes básicos del hombre referidos a un sujeto e identificados como facultades), recurre a argumento atípicos en el contexto del jusnaturalismo para explicar, con profundidad suficiente, los conceptos de autoridad y obligación jurídica. No es que niegue la importancia los argumentos de justicia para fundar la validez de tales elementos de un sistema jurídico. A contrario,
sostiene que una explicación plena de la autoridad y la obligación, solo es posible en conexión con la justicia (Con la exigencia de promover el bien común). Pero se refiere a esta realidad en un segundo término. Así, la autoridad surge y se explica en términos primariamente pragmáticos y su eficacia hace presumir su legitimidad. Nótese la
correspondencia con el planteamiento de Kelsen de la presunta legitimidad del orden constitucional que, por su eficacia sostiene la estructura de un sistema jurídico. Sin embargo, Finnis no se queda en esta presunción de legitimidad, deja abierta la posibilidad de llevarla, la diferencia de Kelsen, a contrastarla con los principios de justicia. En cualquier caso, el argumento de Finnis (que lleva al grado de legitimar la presencia de potencias extranjeras en territorios cuyos habitantes son incapaces de gobernarse) no deja de calar en quienes se resisten a creer en la legitimidad de la autoridad de facto. Es cierto, sin embargo, que el argumento de Finnis es pulcro en su lógica, y que, por otra parte no parece haber alternativa de fundamentación plausible de la legitimidad de la autoridad. Tal vez la inversión de los términos del argumento de Finnis generaría una sensación de mayor justicia: el primer criterio sería el del bien común y la eficacia (que es un aspecto del bien común) quedaría como un criterio subsidiario.
En el mismo orden de ideas, Finnis recurre al análisis descriptivo para explicar el nacimiento de la costumbre jurídica (como fuente de normas jurídicas) y de la obligación contractual. De ésta manera, y mediante un análisis de lenguaje, supera los problemas lógicos en que se han visto inmersos quienes se han adherido a la definición de costumbre en los términos clásicos de inveterata consuetuda et opiniojuris seu necesitatis, así como quienes han pretendido encontrar la fuente de la obligación contractual en la mera voluntad de quien celebra un acto jurídico.
Para explicar esta afirmación, conviene abundar un poco en los argumentos de Finnis: a) el nacimiento de la costumbre como fuente de criterios jurídicamente autoritarios no puede explicarse solamente con la tradicional afirmación de la opinión jurídica de que
tal costumbre obliga. Pues si se toma esta aseveración como totalmente ubicada en un mismo nivel de lenguaje, se genera la paradoja de que la norma entra en vigor antes de existir. En efecto, cuando se afirma que una costumbre comienza a existir cuando una práctica reiterada se considera obligatoria, es porque se admite que la misma ya se
aplicó a casos concretos. Para salvar esta explicación circular, Finnis recurre al análisis del lenguaje, señalando como la costumbre comienza a existir a partir de exigencias básicas de razonabilidad práctica (de carácter normativo) en combinación con hechos fácticos sobre la concurrencia en los sujetos protagonistas de opiniones relativas a soluciones concretas a problemas de coordinación.
b)- Por otra parte en relación con la obligación contractual. Finnis pone de manifiesto como la teoría de la voluntad como fuente de dicho deber, es incapaz de explicar como algunas manifestaciones de voluntad obligan y otras (con aparente similitud formal) no obligan. Así, retrocede el análisis a lo que hay detrás de la manifestación de voluntad y concluye en argumento similar al de la costumbre, que los compromisos obligan, en último extremo, como respuestas a exigencias básicas de razonabilidad práctica.
5. EL CONFLICTO DE DERECHOS EN FINNIS9
¿Cómo saber qué es lo justo, lo exigible, aquello a lo que se tiene derecho en una situación concreta? Constituciones, instrumentos internacionales y leyes de las más diversas reconocen derechos que parecen contradecirse en muchos casos. ¿Se contradicen realmente? ¿Pueden contradecirse? ¿Cómo solucionar tales posibles o reales contradicciones? El tema de los conflictos de derecho ha merecido desde hace algunos años una atención especial de la doctrina jusfilosófica. Desgraciadamente, tan intenso debate no ha recibido la consideración que merece de parte de los constitucionalistas, que continúan haciendo afirmaciones sobre el tema desconociendo siquiera la existencia de las discrepancias. Creemos encontrar cierta afinidad entre los planteos del conflicto de derechos y los postulados de la teoría moral utilitarista. En el utilitarismo, no hay conductas buenas o malas por sí mismas, sino que su valor moral dependerá del cálculo o ponderación de los beneficios o perjuicios que las acompañan en cada caso. De la misma manera, se enseña que ante los inevitables conflictos es necesario dar una solución haciendo una ponderación de los derechos en juego, y hacer valer así los que deben prevalecer sacrificando, total o parcialmente, los otros.
El utilitarismo propone un método para el razonamiento moral. Deben identificarse las consecuencias de un acto, y hacer un balance entre sus beneficios y sus perjuicios. Éticamente acertada será la conducta que consigue mayores beneficios con menores perjuicios, de forma que consiga la mayor felicidad para el mayor número. Discrepan
los utilitaristas a la hora de señalar la naturaleza de los beneficios o perjuicios y la forma de valorarlos. El utilitarismo hedonista realiza cálculos en términos de placer (felicidad) y dolor. Utilitarismos no hedonistas proponen incluir otra serie de bienes o males que pueden ser preservados o destruidos por los actos, además del placer. No faltan quienes dejan de hablar de placer, dolor, bien y mal, haciendo descansar los cálculos sobre los intereses en juego. Utilitaristas del acto hacen el cálculo de beneficios de cada conducta valorada; utilitaristas de la regla calculan beneficios y perjuicios del principio que subyace tras los actos. Pero más allá de estas diferencias, el criterio es común: no hay
9 Extraido de
Los llamados «conflictos de derechos»… (Publicado el 25-2-2004)Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382 LOS LLAMADOS «CONFLICTOS DE DERECHOS». EL CÁLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRÍTICA DE JOHN FINNIS por Mariano G. Morelli * El autor es Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Rosario (Argentina) El trabajo ha sido escrito sobre la base de una comunicación del suscripto a las Segundas Jornadas Nacionales y Terceras Jornadas Puntanas de Derecho Natural , San Luis (Argentina),
setiembre del 2003 Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 7, 2003/2004, www.filosofiayderecho.com/rtfd
conductas éticamente buenas o malas en sí mismas, por su objeto, la bondad o maldad dependerá del cálculo de las consecuencias en términos de beneficios y perjuicios para los placeres, bienes o intereses en juego; un cálculo de bienes o elementos “pre-morales”.
Algunos prefieren llamarse no utilitaristas sino consecuencialistas, o proporcionalistas, pues la conducta acertada sería aquélla que realiza una “mejor proporción” de bienes humanos. Si nos interrogamos acerca de la moralidad del aborto, deberíamos preguntarnos qué beneficios y qué perjuicios se siguen de la conducta de abortar. Entre
los primeros, quizás, la posibilidad de desplegar la propia libertad, de evitar el nacimiento de un nuevo ser humano que puede no ser querido o que pone en riesgo la economía familiar o la salud de la madre. Entre los últimos, la pérdida de una vida naciente, todavía incapaz del ejercicio de las facultades propiamente humanas, y los riesgos físicos que tiene la intervención. Tales intereses pueden jerarquizarse en abstracto o balancearse en el caso concreto, y la solución que obtenga los mayores beneficios sacrificándolos en la menor medida posible será la acertada. La tesis del
cálculo de bienes o intereses ha llevado en Estados Unidos a admitirse el desarrollo de la “reducción fetal”. Se trata de casos en los que ante un embarazo de gemelos (muchos provenientes de fecundaciones in vitro) directamente se aborta a uno de ellos sosteniendo que la estadística revela que los embarazos de gemelos tienen mayores riesgos (ACI 30/1/2002)
Las críticas que ha realizado John Finnis a las teorías éticas utilitaristas motivan nuestra reflexión sobre su posible utilidad para el análisis del fenómeno jurídico, extendiéndolas al tema del llamado conflicto de derechos, y en esa línea discurren estas consideraciones.
a. El problema del conflicto y sus posibles soluciones
No faltan casos en los que se plantea un problema particular. Las normas reconocen derechos, y en esos casos, estos derechos parecerían ser contradictorios o incompatibles. En el caso del aborto, el derecho a la vida del niño y el derecho a la privacidad y libertad de la madre. En el consumo de drogas, el derecho a la libertad y privacidad del drogadicto y el derecho a la salud pública y seguridad de la población. En la pornografía, el derecho a la libertad de expresión y privacidad, frente al derecho a la moral pública, a la defensa de la familia, a la sana educación de los niños y jóvenes. En los noticieros, el derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor y la intimidad. En la clonación de humanos, el derecho a la reproducción frente al derecho a la dignidad y la vida del embrión. Y la cuenta podría seguir. ¿Cómo solucionar este dilema? Algunas propuestas parten de considerar que en tales casos hay realmente un conflicto de derechos y la solución está en sacrificar, en alguna medida, uno en aras del otro, total o parcialmente. Llamaremos a estas soluciones “conflictualistas”. Otros, en cambio, consideran que no hay propiamente un conflicto de derechos sino un problema de delimitación de los derechos para identificar cuál es el que realmente existe. Llamaremos a estas soluciones “no conflictualistas”.
Soluciones conflictualistas
Para las tesis conflictualistas nos encontramos realmente ante la existencia de derechos contradictorios. Ambos derechos existen, pero resultan incompatibles entre sí. Luego, la única solución posible es sacrificar total o parcialmente un derecho en aras del otro. ¿Cómo hacer esto? Se han presentado dos grandes tesis:
