DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 16 de febrero de 2021, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. …… (“el reclamante” o “el paciente”) por los daños y perjuicios sufridos que atribuye a un retraso de diagnóstico del tumor en un testículo en el Hospital Universitario de Getafe (HUG).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El reclamante presenta el 6 de mayo de 2019, un
escrito en el que formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Servicio Madrileño de Salud, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un retraso de diagnóstico de un carcinoma en el testículo izquierdo.
Señala que acudió a Urgencias del HUG el día 15 de julio de 2018, tras ser derivado por el SUMMA 112 por dolor en el testículo y que tras la ecografía testicular se le diagnostica de un cuadro de orquiepididimitis pautándole tratamiento antibiótico.
Dictamen nº: 84/21
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Continúa refiriendo que los días 16, 23 y 30 de ese mes de julio, acudió a su médico de Atención Primaria y que, en la consulta de ese último día, ante la persistencia de los dolores y aumento del tamaño del tumor palpable, el médico le recomendó ir nuevamente a Urgencias, lo que hizo ese mismo día.
Indica que ya en el Servicio de Urgencias del HUG, se constató que la tumoración era dolorosa y de un tamaño de un centímetro, que se le realizó una analítica y se le diagnosticó epididimitis izquierda con dolor e inflamación, procediendo a sustituir el tratamiento antibiótico que se le había pautado antes. El mismo 30 de julio, el Servicio de Urología indicó la realización de una ecografía de abdomen y un eco-doppler de manera preferente en 2-3 semanas, que en la petición de la prueba se hizo constar “dolor persistente, se palpa engrosamiento” y que también se pidió por el facultativo, marcadores tumorales. El reclamante señala que, pese a ello, “el equipo médico decidió no realizar estas pruebas de manera
preferente. No fue citado para la realización de las mismas hasta el 27 de septiembre de 2018; es decir, dos meses más tarde” y que los resultados
de esas pruebas no fueron facilitados al paciente.
Continúa su relato diciendo que, dada la excesiva demora en la realización de las pruebas pautadas, decidió acudir al Hospital Universitario Infanta Elena en busca de una segunda opinión, y que en dicho hospital se realizó el 23 de agosto una ecografía testicular que visualizó que el tumor testicular había duplicado su tamaño. Posteriormente, el 18 de septiembre se le realizó una resonancia magnética y se decidió intervenir al paciente para practicarle la extirpación de testículo, lo cual se realizó el 17 de octubre de 2018.
Se reprocha que hubo una falta de medios diagnósticos, lo que conllevó un retraso diagnóstico y terapéutico del proceso oncológico durante 4 meses y medio. Que en las asistencias en Urgencias hubo una infravaloración de síntomas que presentaba el paciente y falta de pruebas diferenciales por la “desidia” de los facultativos del HUG que
provocaron “un avance sin control” de la enfermedad que de haberse diagnosticado a tiempo hubiera evitado un proceso tan doloroso. Considera que, dado el retraso diagnóstico, precisó tratamiento quimioterápico, lo que supuso esterilidad y complicaciones tales como extravasación, trombos y necesidad de tratamiento anticoagulante.
Por todo ello, solicita una indemnización que cuantifica en 114.808 euros. Aporta como documentos, informe clínico del SUMMA 112, informes médicos del Hospital Universitario de Getafe y del Hospital Universitario Infanta Elena y partes de alta y baja de la Seguridad Social (folios 1 a 96 del expediente administrativo).
SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la
consulta del expediente administrativo ha puesto de manifiesto en síntesis, los siguientes hechos de interés para la emisión del dictamen:
1.- El paciente, de 33 años de edad en el momento de los hechos, estaba siendo tratado en el Servicio de Nefrología del HUG por cólicos renoureterales de repetición.
Es asistido por el SUMMA 112, el día 15 de julio de 2018, por presentar dolor testicular agudo desde las 6 horas. En la exploración,
“bulto pequeño en testículo izquierdo indurado doloroso, dolor a la palpación”. El diagnóstico es “escroto agudo posible torsión testicular. Valoración por Urología”.
El reclamante acudió a Urgencias del HUG el mismo 15 de julio por dolor testicular (folios 112 y ss). El paciente refería dolor de 6 en una escala de 10, que empeoraba con el movimiento. No había tomado analgesia. Refería disuria en última micción. No había tenido fiebre. Negaba relaciones sexuales de riesgo. Negaba transgresiones de tratamiento o episodios previos similares u otra sintomatología. La exploración física era afebril, estable hemodinámicamente, abdomen
globuloso, blando y depresible. Doloroso a la palpación profunda, sin signos de irritación peritoneal. En los miembros inferiores: no presentaba edemas, ni signos de trombosis venosa profunda (TVP). Genital: el testículo izquierdo de menor tamaño que derecho, doloroso a la palpación y movilización. No edematoso. Se palpaba una pequeña tumoración que el paciente refería tener desde hacía años. Se solicitó analítica y sistemático de orina y se pautó analgesia, tras la cual, el dolor disminuyó aunque continuó siendo intenso a la movilización del testículo. Se consultó a Urología para valoración.
El informe de Urología refiere teste izquierdo de pequeño tamaño, en bolsa, no horizontalizado, doloroso a la palpación y epidídimo. Teste derecho, sin alteraciones. Se solicita eco abdominal para descartar complicación. La ecografía testicular revela Orquiepididimitis izquierda. Testículo izquierdo de pequeño tamaño (22mm), de ecogenicidad heterogénea y que presenta aumento de la vascularización con respecto al contralateral. Epidídimo engrosado e hipoecogénico. Hallazgos compatibles con orquiepididimitis.
Se le da de alta ese día por no existir datos de alarma y se le pauta tratamiento, reposo relativo durante dos semanas y control por su médico de Atención Primaria.
En Atención Primaria figuran dos consultas los días 16 y 23 de julio de 2018 (folios 105 y ss.) en las que el paciente refiere disuria y el dolor testicular que mejora, pero le sigue molestando. Se solicita interconsulta al Servicio de Urología por orquiepididimitis izquierda y revisión del tratamiento.
El 30 de julio vuelve al centro de salud porque persiste inflamación e importante dolor a la palpación, por lo que “derivo a urgencias para
valoración por Urología de guardia. Refiere que el "bulto" ha aumentado. Afebril. No otra clínica relacionada”.
El paciente acude a las 17:15 horas de ese 30 de julio a Urgencias del HUG (folios 115 y ss). La exploración física es de buen estado general, consciente, orientado en las tres esferas y colaborador. Afebril y eupneico en reposo. El testículo derecho, tamaño y consistencia normal. El testículo izquierdo de menor tamaño (¿posible hipoplasia?) irregular, doloroso a la palpación, sin signos inflamatorios locales, con tumoración de aproximadamente un centímetro, dolorosa a la palpación. No se palpan adenopatías inguinales significativas. No presenta lesiones en pene, ni otras alteraciones a la exploración. Se solicita valoración por Urología de guardia, que recomienda extraer analítica de sangre, orina y urocultivo y avisar con resultados.
Tras los resultados de las pruebas complementarias, con único hallazgo de microhematuria y pH urinario 5, se comenta de nuevo con el urólogo de guardia. El diagnóstico es epididimitis izquierda con persistencia de dolor e inflamación. Se le cambia el antibiótico y se le da de alta con la recomendación de acudir a su médico de cabecera en una semana para valoración clínica de los resultados del cultivo de orina. Consta anotado: “pedir cita para análisis de sangre con marcadores
testiculares, ecografía urológica y doppler escrotal en 2-3 semanas. Pedir cita en consultas de Urología en 3-4 semanas con resultados” (folio 117).
La cita para la realización de las ecografías de escroto y abdomino-pélvica se dio para el 27 de septiembre 2018 a las 8:15 y 8:30 horas, respectivamente (folios 37 y 38). Y la cita en consultas externas de Urología se programó para el día 16 de octubre de 2018.
El paciente acude a su médico de Atención Primaria el 3 de agosto, aportando el informe de Urgencias del día 30 de julio, que se trascribe por el facultativo. Se le pauta amoxicilina.
2.- El reclamante acude a consultas de Urología pero del Hospital Universitario Infanta Elena (HUIE), el día 22 de agosto de 2018, por la interconsulta realizada por su médico de Atención Primaria.
En la historia clínica de ese hospital consta: varón de 33 años, remitido por su médico de Atención Primaria por cuadro de aproximadamente dos meses de evolución que inicia con dolor en flanco izquierdo y posteriormente, irradiación a teste ipsilateral con aparición de bulto muy doloroso. Ha tenido tratamiento antibiótico con augmentine y ciprofloxacino sin mejoría. Se hizo constar que había estado en el Hospital Universitario de Getafe donde le hicieron eco testicular sin informe. La exploración física refiere “genitales masculinos
sanos. Testes en bolsa, teste izdo llamativamente atrófico (refiere que siempre ha estado así), aumento de consistencia, presenta quiste palpable, sin embargo, es difícil la valoración por el dolor abdominal que se produce a la mínima palpación. Juicio crítico: dolor neuropático inguinal bilateral. Solicito eco renal, testicular”.
Al día siguiente se le realiza en ese hospital un eco doppler testicular (folio 382) y el 27 de agosto una ecografía urológica (folio 383) y se le da cita para la consulta el día 17 de septiembre.
Acude a su médico de Atención Primaria el día 27 de agosto que anota lo referido en la primera consulta en Urología en el HUIE.
3.- El 10 de septiembre, el paciente acude a Urgencias del HUIE por dolor inguinal. El juicio diagnóstico es de dolor inguinal derecho. Se solicita una ecografía inguinal. Se le da de alta con recomendación de seguimiento por su médico de cabecera (folios 166 y 167).
El 17 de septiembre acude a la consulta de Urología (folio 179). La ecografía se informa “en la vertiente superior del teste izquierdo se
objetiva un área hipoecogénica mal definida, de unos 2 cm, con mayor vascularización que el resto del testículo, indeterminada ecográficamente
podría ser de carácter inflamatorio/infeccioso sin poder excluir otra naturaleza (incluyendo malignidad)”. El juicio diagnóstico es dolor
neuropático inguinal bilateral. Se solicita RM y marcadores. Se le hace la RM al día siguiente.
El reclamante acude al médico de Atención Primaria los días 18 y el 25 de septiembre donde se le pauta tratamiento y se van anotando los resultados de las pruebas realizadas en el HUIE.
El 1 de octubre de 2018 (folios 182 y ss.) acude a consultas de Urología para los resultados de la RMN que revela “lesión testicular
izquierda según descripción, posible lesión tumoral sobre un testículo atrófico -de menor tamaño- sin poder descartar evolución de proceso inflamatorio o infeccioso”. Los marcadores se informan como normales.
El paciente firma el 1 y el 10 de octubre diversos documentos de consentimiento informado, ya que el 16 de octubre se le realiza la cirugía de orquiectomía y colocación de prótesis en testículo. Como hallazgos figuran: “una lesión de consistencia dura de aprox 2-3 cm en epididimo.
(…) Fijación de prótesis testicular. Muestras recogidas AP”. Se le da de
alta el mismo día (folios 454 a 456).
El informe de Anatomía Patológica es de 17 de octubre y revela un carcinoma embrionario de 3 cm de diámetro máximo y múltiples imágenes de invasión linfovascular.
4.- Con posterioridad, constan consultas en Urología el 29 de octubre, el 8 de noviembre y tras la realización de un TAC abdominopélvico el 9 de noviembre, nueva consulta el día 12 de noviembre. Se deriva al paciente a Oncología Médica.
La primera consulta en el Servicio de Oncología es el 15 de noviembre de 2018 (folios 193 a 196). El paciente inicia el tratamiento con quimioterapia el día 26 de noviembre de 2018.
En el HUG figura una única consulta en Urología el 22 de noviembre de 2018, con motivo de la criopreservación de semen.
TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se
ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial conforme a la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).
Por la aseguradora del Servicio Madrileño de Salud se acusa recibo, el 24 de mayo de 2019, de la reclamación de responsabilidad patrimonial (folio 101).
Se ha incorporado la historia clínica del paciente en el HUG (folios 112 y ss) y en Atención Primaria (folios 105 y ss) y aunque la asistencia recibida en el HUIE no es objeto de reproche, también consta la historia clínica en este centro (folios 126 y ss).
Se han solicitado los informes que se consideraron pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.
El informe del SUMMA 112 refiere la asistencia clínica dispensada al reclamante el 15 de julio de 2018, por dolor testicular agudo ese día, indicando que se iría al hospital por sus medios.
Se emite informe por el Servicio de Urología del HUG firmado por su jefe el 4 de junio de 2019 (folios 497 a 500) en el que refiere la asistencia prestada al paciente en Urgencias (Generales y de Urología), así como de la asistencia recibida en el otro hospital –acudiendo al programa Horus- indicando que de acuerdo con las guías de la Asociación Europea de Urología, el cáncer testicular se presenta como una masa testicular indolora, como un hallazgo ecográfico o se diagnostica a raíz de un trauma escrotal. Y que solo el 20% de los casos, el dolor escrotal es el primer síntoma, y llamativamente se reconoce, que el diagnóstico del
cáncer testicular se retrasa en el 10% de los casos en que el cáncer semeja una orquioepididimitis.
Indica que las exploraciones realizadas por tres urólogos de dos hospitales diferentes en ningún momento hacen alusión a una sospecha de malignidad. Que las dos ecografías practicadas a los testículos del paciente, también en dos hospitales diferentes, resultan inespecíficas, aunque en la última, unos dos meses después de que comenzara el dolor testicular, la lesión es etiquetada de infecciosa/inflamatoria sin poder descartar la posible malignidad. Ante esta duda diagnóstica se realizó una resonancia magnética, prueba que orientó hacia la naturaleza neoplásica de la enfermedad. Por ello, la posible demora diagnóstica es explicable por una presentación atípica, clínica y ecográfica del cáncer testicular.
El informe concluye que “argumentar que el supuesto retraso
diagnóstico provocó el avance sin control de la enfermedad, no es más que una elucubración puesto que no existe pruebas diagnósticas de extensión de la enfermedad neoplásica antes de su diagnóstico definitivo con el informe anatomopatológico sobre el espécimen de orquiectomía radical izquierda. También es de resaltar que la pérdida del testículo izquierdo es inevitable dentro de la actuación terapéutica ante cualquier cáncer testicular, y que aun habiéndose diagnosticado la primera vez que contactó con los servicios sanitarios, si esto hubiera sido posible, la extirpación del testículo izquierdo era una conditio sine qua non para su correcto tratamiento”.
El 20 de agosto de 2019 emite informe la Inspección Sanitaria en el que analiza la historia clínica del paciente, los informes emitidos en el curso del proceso, y con cita de bibliografía realiza diversas consideraciones médicas sobre el cáncer testicular, sus síntomas y manifestaciones, su diagnóstico y tratamiento, indicando que:
- “Ante la sospecha de cáncer testicular –en la segunda visita al Servicio de Urología de Urgencias del Hospital de Getafe el 30 de julio- el paciente decide acudir a otra consulta de Urología, en este caso al Hospital Infanta Elena, el 22 de agosto. El paciente no informa a este servicio ni de las sospechas de cáncer ni del estudio pendiente, no. El paciente informa a Urología del Hospital Infanta Elena del fracaso terapéutico de la orquiepididimitis realizado a partir de la visita de 15 de julio, y tampoco el Servicio de Urología del Hospital Infanta Elena dispuso de la ecografía realizada el 15 de julio. Por tanto, Urología de este segundo hospital repitió el Protocolo o Guía Clínica. Obviamente, en la segunda consulta de Urología de Infanta Elena, en fecha 17 de septiembre, ya con la prueba de imagen de la ecografía y el ecoDoppler, estos especialistas del Servicio de Urología coinciden con la sospecha de Urología del Hospital de Getafe: cáncer en teste izquierdo.
Por otro lado, ni la ecografía ni la resonancia son capaces de diferenciar si el origen de las alteraciones que visualizan es de origen inflamatorio-infeccioso o tumoral. El diagnóstico del cáncer testicular tiene 3 pilares fundamentales que son el examen físico, las pruebas de imagen y los marcadores séricos. Una vez descartado el origen infeccioso inflamatorio, y si se sospecha de cáncer, se hace lo que se hizo en este paciente aún con marcadores tumorales en cifras normales: extirpar la gónada y realizar el estudio de anatomía patológica. Por tanto, la actuación del Urólogo en Urgencias del Hospital Universitario de Getafe el día 15 y 30 de julio de 2018 fue acorde a los Protocolos.
Y el inspector concluye que “1. La mediana de tiempo transcurrido
hasta el diagnóstico de cáncer testicular se sitúa en 3 meses. El Urólogo de Urgencias del Hospital de Getafe aplicó el Protocolo clínico, ante la imagen de la ecografía y la clínica diagnosticó una enfermedad que, 15 días después, con el fracaso terapéutico, provoca
que sospeche otra enfermedad, un cáncer en teste izquierdo y solicitó marcadores tumorales en sangre y pruebas de imagen acorde a Protocolo. 2. Que el paciente pida una segunda opinión sin informar del motivo de esta segunda opinión, provoca repetir todo el Protocolo o Guía Clínica”.
Una vez incorporado el anterior informe, y trascurridos más de diez meses, se concede trámite de audiencia al reclamante, notificado el 14 de julio de 2020, que formula alegaciones, en las que critica el informe de la Inspección indicando que “contiene un grave error ya que ninguna de las
pruebas solicitadas por el Servicio de Urología del Hospital de Getafe (tras ingreso del paciente por Urgencias y no de manera programada como debiera haber ocurrido de haber actuado correctamente) el 30 de julio fueron diagnósticas de la enfermedad. La primera y única prueba que detectó la presencia del tumor fue la RMN solicitada por el Hospital Infanta Elena el 18 de septiembre. El Servicio de Urología del Hospital de Getafe ni siquiera solicitó el 30 de julio una Ecografía Testicular”, por lo
que pide que se emita un nuevo informe por la Inspección Sanitaria. El 4 de septiembre de 2020 se emite nota interna por el inspector médico en la que tras manifestar que su competencia es realizar los informes sanitarios, que no son informes periciales, y que aquellos tienen el objetivo de verificar la adecuación a la lex artis ad hoc de los profesionales de los centros públicos, reitera el punto 5 de los hechos del informe emitido en su día: “En Urgencias del hospital de Getafe, el 30 de
julio de 2018, se objetiva en la exploración del teste izquierdo que es de menor tamaño (posible hipoplasia?), irregular, doloroso a la palpación, sin signos inflamatorios locales, con tumoración de aprox 1cm en polo superior dolorosa a la palpación. Dolor a la palpación de epidídimo. No se palpan adenopatías inguinales significativas. Solicita valoración por Urólogo de guardia. Se detecta microhematuria y pH 5 en analítica de orina. Se emite alta de urgencias con diagnóstico de epidimitis y solicita realizar análisis de sangre con marcadores testiculares, ecografía urológica y doppler
escrotal en 2-3 semanas para pedir cita en Urología, consultas externas, en 3-4 semanas con los resultados”.
El 17 de diciembre de 2020, la asistencia letrada del reclamante formula nuevo escrito de alegaciones en el que vuelve a criticar el informe de la Inspección por negar la evidencia, así como el informe del servicio afectado por la falta de rigor médico y parcialidad. Insiste en afirmar que, aunque las pruebas diagnósticas eco de abdomen y un eco doppler se ordenaron el 30 de julio de forma preferente en 2/3 semanas, “el equipo médico decidió no realizar estas pruebas de manera preferente.
El paciente no fue citado para su realización hasta el 27 de septiembre de 2018; es decir, dos meses más tarde”.
Adjunta a su escrito un informe pericial de fecha 16 de diciembre de 2020 emitido por un médico especialista en Medicina Interna y máster en Valoración del Daño Corporal, en el que considera que hay una mala praxis con relación de causalidad entre el error diagnóstico y el daño ocasionado; y que el médico inspector incurre en evidentes errores de fechas en su informe.
Finalmente, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria formuló propuesta de resolución de fecha 28 de diciembre de 2020, en la que propone al órgano competente para resolver, desestimar la reclamación por no concurrir los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial.
CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta que
ha tenido entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el 15 de enero de 2021, correspondiendo su estudio por reparto de asuntos (expediente 25/21) a la letrada vocal Dña. Silvia Pérez Blanco, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su sesión de 16 de febrero de 2021.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a 15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).
Este dictamen se emite en plazo.
SEGUNDA.- El paciente ostenta legitimación activa para promover el
procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en cuanto que ha sufrido la actuación sanitaria objeto de reproche.
Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó por el Hospital Universitario de Getafe, que forma parte de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid.
Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC. En este caso, alcanzado el diagnóstico de carcinoma embrionario el día 17 de octubre de 2018, la reclamación
formulada mediante escrito de 6 de mayo de 2019, está realizada en plazo legal.
En cuanto al procedimiento, no se observa ningún defecto en su tramitación. Constan incorporados la historia clínica del paciente y el informe del servicio al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 81 de la LPAC y el informe de la Inspección Sanitaria. También figura la concesión del trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 82 de la LPAC. Tras la emisión por la Inspección de un complemento de su informe, y otorgado nuevo trámite de audiencia, por la asistencia letrada del reclamante se formulan alegaciones a las que se acompaña un dictamen pericial.
Finalmente, se emite la propuesta de resolución, conforme al artículo 81.2 de la LPAC que ha sido remitida, junto con el expediente, a la Comisión Jurídica Asesora para el preceptivo dictamen.
En suma, pues, de todo lo anterior, cabe concluir que la instrucción del expediente ha sido completa, sin que se haya omitido ningún trámite que tenga carácter esencial o que resulte imprescindible para resolver.
TERCERA.- Como es sabido, la responsabilidad patrimonial de la
Administración se rige por el artículo 106.2 de la Constitución Española a cuyo tenor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley,
tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
El desarrollo legal de este precepto se encuentra contenido actualmente en los artículos 32 y siguientes de la LRJSP, completado con lo dispuesto en materia de procedimiento en la ya citada LPAC.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 (recurso 2396/2014) recoge lo siguiente a propósito de las características del sistema de responsabilidad patrimonial:
“(...) el art. 139 de la LRJAP y PAC, establece, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral”.
Según abundante y reiterada jurisprudencia, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran alterar dicho nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor, y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La responsabilidad de la Administración es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la
Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, siendo imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo producido.
En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, el matiz que presenta este instituto es que, por las singularidades del servicio público de que se trata, se ha introducido el concepto de la lex artis ad hoc como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2017 (recurso 787/2015), recuerda que, según consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, “en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o
sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis, que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado”.
Además, hemos de recordar que la obligación de los profesionales sanitarios es una obligación de medios y no de un resultado concreto, tal y como señala la jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (recurso 2228/2014): “La asistencia sanitaria es
una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando
pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugerían, desde el punto de vista médico, las diferentes dolencias del recurrente”.
CUARTA.- Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resulta
acreditado que el reclamante fue diagnosticado el día 17 de octubre de 2018 de un carcinoma embrionario en el testículo izquierdo que precisó orquiectomía radical izquierda y posterior tratamiento quimioterápico.
El reclamante dirige su reproche al mal funcionamiento de la Administración Sanitaria pues considera que tras acudir por segunda vez a Urgencias al HUG el día 30 de julio de 2018 y pese a ordenarse por el facultativo “con carácter preferente” la realización de dos pruebas diagnósticas, estas no se citaron hasta el 27 de septiembre de 2018, lo que constituyó una mala praxis que motivó la demora en el diagnóstico del carcinoma testicular que le fue detectado con posterioridad en el HUIE, y en consecuencia, un retraso en su tratamiento. Alega que, como consecuencia del retraso en el diagnóstico y tratamiento, ha tenido que recibir tratamiento con quimioterapia, sin ser suficiente el tratamiento quirúrgico, habiendo evitado efectos propios estos tratamientos, tales como esterilidad, afectación cardíaca y pulmonar.
Expuestos los términos esenciales de la reclamación formulada, hemos de analizar los reproches del reclamante partiendo de lo que constituye regla general, esto es que para determinar la supuesta infracción de la lex artis hemos de partir de la regla general de que la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración corresponde a quien formula la reclamación, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de septiembre de 2016 (recurso 60/2014), con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Es por tanto al reclamante a quien incumbe probar mediante medios idóneos que la asistencia que se le prestó no fue conforme a la
lex artis, entendiendo por medios probatorios idóneos según la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de marzo de 2016 (r. 154/2013) “las pruebas periciales medicas pues se está ante una
cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado”.
En este caso, el reclamante ha aportado al procedimiento con el segundo escrito de alegaciones, una prueba pericial en la que se concluye que “existió un error evidente en el diagnóstico de la enfermedad
que provocó el avance sin control de la misma hasta convertirse en un tumor mucho más agresivo y con peor pronóstico y que se infringió la lex
artis al considerarse que existía un cuadro infeccioso y no se llevaron a
cabo las pruebas necesarias teniendo en cuenta los síntomas que presentaba el paciente que apuntaban a un tumor testicular. Existió por tanto un retraso que provocó que el paciente no recibiera tratamiento adecuado”.
Por el contrario, los informes médicos que obran en el expediente y en particular, el de la Inspección Sanitaria rechazan que en este caso se haya producido la mala praxis denunciada.
Ante la concurrencia de informes periciales de sentido diverso e incluso contradictorio en sus conclusiones, la valoración conjunta de la prueba pericial ha de hacerse, tal y como hemos señalado en el reciente Dictamen 40/21, de 2 de febrero, según las reglas de la sana crítica, con análisis de la coherencia interna, argumentación y lógica de las conclusiones a que cada uno de ellos llega.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2017 (recurso 395/2014) señala que, para el caso de que existan informes periciales con conclusiones contradictorias,
“es procedente un análisis crítico de los mismos, dándose preponderancia a aquellos informes valorativos de la praxis médica que, describiendo correctamente los hechos, los datos y fuentes de la información, están revestidos de mayor imparcialidad, objetividad e independencia y cuyas afirmaciones o conclusiones vengan dotadas de una mayor explicación racional y coherencia interna, asumiendo parámetros de calidad asentados por la comunidad científica, con referencia a protocolos que sean de aplicación al caso y estadísticas médicas relacionadas con el mismo. También se acostumbra a dar preferencia a aquellos dictámenes emitidos por facultativos especialistas en la materia, o bien con mayor experiencia práctica en la misma. Y en determinados asuntos, a aquéllos elaborados por funcionarios públicos u organismos oficiales en el ejercicio de su cargo y a los emitidos por sociedades científicas que gozan de prestigio en la materia sobre la que versa el dictamen”.
En este sentido, lo primero a destacar es que el informe del perito aportado por el reclamante es de una especialidad médica -Medicina Interna- que no guarda relación con la asistencia sanitaria del paciente, que fue tratado y asistido por el Servicio de Urología en ambos hospitales y tampoco con la patología finalmente detectada, que fue un carcinoma testicular.
En adición a ello, el informe aportado es muy escueto y en el apartado de resumen de historia clínica hace valoraciones que no son hechos como decir que el paciente “ante este retraso acudió a otro
hospital” o sin sustrato probatorio ya que indica que la fecha adjudicada
fue “con carácter normal el 27/9/2018” lo cual no figura en las dos citaciones. Por último, reprocha al inspector “un error evidente en las
fechas” y, sin embargo, en la página 3 de su informe, él no fija ninguna
maligno”, limitándose a citar como única fecha “la operación el 16/10/2018”. Señala que el tumor era de 3 cm (sin precisar fecha)
cuando el día de la operación (16 de octubre, tres meses después de la primera atención en Urgencias) el hallazgo fue “de 2-3 cm
aproximadamente”. También reconoce que este tipo de tumores no suele
presentar dolor.
Centrado así el objeto de la reclamación, lo decisivo es, por una parte, si el carcinoma testicular pudo detectarse en las visitas a Urgencias (particularmente, en la del 30 de julio) según los síntomas presentados por el paciente en ese momento, y por otra, si hubo retraso imputable a los facultativos que le atendieron en la citación para las dos pruebas diagnósticas.
En cuanto al reproche relativo al retraso del diagnóstico, es de recordar que el diagnóstico clínico se realiza en función de los síntomas que presenta el paciente y que permiten al facultativo decidir la realización de pruebas que, a su vez, perfilan el diagnóstico final. Como destaca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de abril de 2018 (recurso 75/2017):
“La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de
la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el
evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva, es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno”.
En adición a ello, hemos de tener presente que el paciente solo acudió al HUG dos veces y, además, al Servicio de Urgencias, no al especialista en Consultas de Urología. Esta Comisión Jurídica Asesora en sus Dictámenes 88/18, de 22 de febrero, en el 126/20 de 12 de mayo, y 588/20, de 29 de diciembre, viene señalando que los servicios de Urgencias no tienen como función realizar todo tipo de pruebas, sino que éstas se dirigen, en función de los datos clínicos, para atender situaciones perentorias y descartar patologías muy graves, y, en su caso, para derivar a los pacientes al especialista correspondiente para un estudio más profundo de la enfermedad, tal y como se hizo en el caso dictaminado, en el que al paciente se le hizo analítica y una ecografía en ese momento, dándole cita para otras dos pruebas diagnósticas y para atención con el especialista.
La actuación prestada por el Servicio de Urgencias del HUG el día 30 de julio de 2018 es acorde con lo dispuesto en el Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, cuyo anexo IV se ocupa de la cartera de servicios comunes de prestación de atención de urgencia, que se define como “aquella que se presta al paciente en los casos en que su situación clínica
obliga a una atención sanitaria inmediata”, que incluye “la evaluación inicial e inmediata de los pacientes para determinar los riesgos para su salud y su vida y, en caso de ser necesaria, la clasificación de los mismos para priorizar la asistencia sanitaria que precisen”. Esto es lo que se hizo
el día 30 de julio: realización de pruebas posibles en ese momento y citación para otras y derivación al especialista, tal y como ya hemos referido.
En este sentido, el médico inspector señala que el urólogo de Urgencias del HUG aplicó el Protocolo clínico. Así, ante la imagen de la ecografía y la clínica diagnosticó una enfermedad que, 15 días después, con el fracaso terapéutico, provoca que sospeche otra enfermedad, un cáncer en teste izquierdo y solicitó marcadores tumorales en sangre y pruebas de imagen acorde a Protocolo, pidiendo su realización en 2-3 semanas.
Si bien es cierto que la citada dada para ambas pruebas de imagen se programó por el Servicio de Admisión más tarde de dicho plazo, el día 27 de septiembre, lo cierto es que el paciente no trató de adelantar dicha cita, sino que como reconoce en su escrito de reclamación “dada la
excesiva demora en la realización de las pruebas pautadas”, decidió
acudir al Hospital Infanta Elena y así obtener una segunda opinión. Allí fue atendido el día 23 de agosto de 2018, realizándose ese mismo día un eco-doppler testicular, que era una de las pruebas solicitadas por el urólogo de Urgencias el día 30 de julio de 2018 y el día 27 de agosto una ecografía urológica y valorándose dichas pruebas en consulta de Urología del HUIE el día 17 de septiembre. Ese mismo día, tras la valoración de las pruebas realizadas y la sospecha de cáncer testicular, se solicitó una resonancia magnética y analítica d sangra con marcadores tumorales, prueba que le fue solicitada por el Servicio de Urgencias del HUG el día 30 de julio de 2018 y que no en la historia clínica que llegara a realizarse.
Por tanto, no puede considerarse que haya habido retraso de diagnóstico, cuando el reclamante decidió acudir a otro centro de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid al no estar conforme con la
cita dada para las pruebas diagnósticas por el HUG y consiguió adelantarlas un mes.
Por ello, se ha cumplido la lex artis y “en lo que específicamente se
refiere al diagnóstico de las enfermedades que los pacientes padecen, la garantía de medios comporta que se utilicen los medios disponibles coherentemente con los síntomas y signos que presenten, y con la información relevante que faciliten” sentencia de 9 de marzo de 2017
(recurso 203/2014) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En virtud de todo lo expuesto, cabe considerar que el informe pericial aportado por el interesado es insuficiente para acreditar la existencia de una actuación contraria a la lex artis, frente al informe de la Inspección en el que con apoyo de bibliografía reciente señala que el periodo de detección medio de este tipo de carcinoma es de tres meses, y que el dolor no es un síntoma de este tipo de tumores: “como el cáncer de
este paciente tiene extensión linfática, no es de extrañar que pueda pensar que desde el 15 de julio, día que acudió a Urgencias por dolor, hasta el día 16 de octubre, fecha de la cirugía de orquiectomía, podría desarrollarse esta extensión tumoral linfática. No se conoce cuando empezó a desarrollarse dicho tumor -el dolor no es un síntoma de estos tumores-.Ahora bien, en un estudio publicado en el año 2002, indica que por lo general, la mediana de tiempo transcurrido hasta el diagnóstico, se sitúa alrededor de 3 meses. En este caso fue 15 días, del 15 de julio al 30 de julio de 2018”.
En una valoración conjunta de toda la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, hemos de decantarnos por la mayor fuerza probatoria del informe de la Inspección Sanitaria y no solo por la objetividad e independencia, que se presumen del ejercicio de sus funciones sino por su mayor rigor argumental y exhaustividad.
En mérito de cuanto antecede, esta Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente
CONCLUSIÓN
Procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, por ser la asistencia sanitaria prestada al paciente conforme a la lex artis.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 16 de febrero de 2021
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 84/21
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid
