1 RAÚL HUMBERTO GONZÁLEZ FLECHAS
“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEY DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA -
MENORES DE EDAD VINCULADOS AL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA -
"
Universidad Santo Tomas
En Convenio Con La
Universidad De Salamanca
Facultad De Derecho y Ciencias Políticas Maestría en Derecho Penal
2 RAÚL HUMBERTO GONZÁLEZ FLECHAS
“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEY DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA –
MENORES DE EDAD VINCULADOS AL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA -
"
Tesis presentada a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas para obtener el título de
Magíster en Derecho penal
Asesor de Tesis:
Manuel Fernando Moya Vargas Doctor en Derecho
3 CARTA DE CALIFICACIÓN.
Bogotá D.C., enero 17 de 2013
Doctor
ALEJANDRO GÓMEZ JARAMILLO
Director Programa de Maestría Derecho Penal Universidad Santo Tomás
Ref. Tesis de Raúl Humberto González Flechas, “El principio de oportunidad en la ley de infancia y adolescencia- Menores de edad vinculados al conflicto armado en Colombia”
Apreciado Dr. Gómez,
En mi calidad de Director de la tesis enunciada en la referencia investigada y escrita por el Dr. Raúl Humberto González Flechas, me permito rendir concepto en los siguientes términos.
Los criterios de presentación de tesis que en derivación de las indicaciones del reglamento han sido estimadas durante la dirección prevén, originalidad, idoneidad metodológica, cientificidad del contenido y contribución a la ciencia del derecho Penal, las encuentro satisfechas en este trabajo investigativo conforme paso a explicarlo.
Desde el instante en que me fue asignada la dirección del trabajo y tras indagar por la actividad profesional cumplida por el magistrando, su acceso a fuentes y desenvolvimiento temático, encontré que su proyecto estaba dirigido al abordaje del llamado principio de oportunidad, convenimos en especificarlo y articularlo con un tema trajinado por él en su qué hacer profesional, como es la responsabilidad penal de menores, de suerte que pudiese aportar conocimiento y evitar las temáticas repetitivas.
4 A continuación se aborda el tratamiento legislativo otorgado al procesamiento penal de menores que, como se sabe, ha sido reformado en el año 2006 con la idea orientadora de contemporizar el sistema interno con el internacional. Por consecuencia se lo aborda desde la perspectiva nacional e internacional, y es a partir de dicho análisis comparativo que se alcanza la conclusión de una manifiesta oposición entre la ley nacional y la internacional, puesto que mientras ésta erige en principio que el criterio de oportunidad es aplicado de forma prevalente a los procesos contra menores, la ley colombiana formuló una excepción.
Esta excepción se opone al principio rector de favorabilidad y minimización de la aflictividad en los procesos penales contra menores, pues lo que busca la ley internacional es evitar someter al menor infractor de la ley penal al sistema de control penal asistido por patrones apropiados para adultos.
Dada la manifiesta oposición, el tesista formula la pregunta de investigación, es decir, la ley colombiana sufre de un vicio de inconstitucionalidad como consecuencia de oponerse a un principio no sólo vertido en la ley internacional, sino admitido como rector en la ley interna y, en la Constitución en cuanto privilegió los derechos de los menores?
La respuesta del proceso investigativo arrojó que sí existe un vicio insuperable, y la argumentación con que se sustentó así como la consistencia de la conclusión se expresan en el más importante producto de investigación consistente en una demanda de inconstitucionalidad, ya presentada y admitida por la Corte Constitucional formulada por el maestrando con base, claro está, en la información arrojada por la investigación.
Amén de un texto claramente escrito, ordenado en su desarrollo, y argumentativamente satisfactorio, fruto de la aplicación óptima del método cualitativo, concluyo que se tiene una tesis idónea para ser sujeta al trámite de sustentación.
Cordialmente,
MANUEL FERNANDO MOYA VARGAS
5 DEDICATORIA.
A mi madre y hermanos que son fuente inagotable de amor, alegría, motivación e
inspiración.
A mi amada y hermosa esposa motor de crecimiento personal y dueña de todos mis
sueños y todo mi amor.
A la Honorable Magistrada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, Dra. Marina Pulido de Barón y a su equipo de Magistrados Auxiliares,
Hernando Barreto Ardila, Eberto Salomón Rodríguez, Luz Adriana Camargo Garzón,
Néstor Millán Gámez; maestros que me llevaron por el grato estudio de la ley penal y me
formaron como funcionario judicial con el compromiso de aportar a la sociedad una
excelente, pronta, honesta y cumplida administración de justicia.
…Y ahora, a mi pequeña y bella hija que llegó a este mundo para llenar de felicidad y
alegría incomparable a mi corazón.
Al Doctor Manuel Fernando Moya Vargas, gracias a su guía y orientación esta
6
Contenido
INTRODUCCIÓN...8
1.-BREVE APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN COLOMBIA...10 1.1.-Sistema “abierto” o “cerrado” para la aplicación del principio de oportunidad..13 1.2. Causales de aplicación del principio de oportunidad...17
2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE RESPOSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES (SRPA) EN COLOMBIA...25
2.1. Características generales de la ley 1098 de 2006 - “Código de la Infancia y la Adolescencia”...25 2.2. Características del sistema de responsabilidad penal para adolescentes...29 2.3. Principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes...36
3. PARÁGRAFO ÚNICO DEL ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA...43 3.1. Antecedentes relevantes sobre el problema de los menores vinculados al conflicto armado en Colombia y su trato jurídico. ... 46 3.2. Antecedentes legislativos del artículo 175 del Código de la Infancia y la
Adolescencia. ... 50
4. MENORES DE EDAD VINCULADOS AL CONFLICTO ARMADO, DERECHO INTERNACIONAL Y JURISPRUDENCIA NACIONAL. ... 59 4.1. Relación de importantes instrumentos de derecho internacional humanitario sobre los menores de edad vinculados a conflictos armados. ... 61 4.2. Postura jurisprudencial constitucional y penal en Colombia respecto del
reclutamiento de menores de edad al conflicto armado y su participación en la
7 4.3. Derecho de los tratados, derechos humanos y bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia nacional. ... 98 4.4. Principio de oportunidad: ¿principio o regla procesal en la Ley de la Infancia y la Adolescencia? ...110
5. CONCLUSIONES ...116
8 INTRODUCCIÓN
Los juicios en el Tribunal Ad Hoc para Sierra Leona y en la Corte Penal Internacional
contra Thomas Lubanga Dyilo de la República del Congo, denominados también como los
casos de “los niños soldados”, en los que se acusó a sus presidentes y a los generales de sus
ejércitos como los determinadores de múltiples infracciones al derecho internacional
humanitario y violadores de los derechos humanos, especialmente por el crimen de guerra
de reclutamiento forzado de menores de edad, fueron los que generaron el interés por
adelantar esta investigación.
Lo anterior por cuanto dichas acusaciones descartaron desde siempre la posibilidad de
juzgar a tantos niños y niñas que actuaron como soldados en dichos conflictos.
Participaron, y así está documentado, en múltiples violaciones sistemáticas y generalizadas
en contra de los derechos humanos; pero no se vislumbró la posibilidad de que ellos fueron
objeto de juzgamiento pese a las flagrantes y absurdas conductas que llevaron a cabo en
contra de la humanidad. Por el contrario, varios de estos niños participaron en los juicios
como testigos haciendo relatos de como ellos incurrieron en múltiples crímenes al ser
obligados o convencidos de ser parte del conflicto.
Siempre, dentro de la investigación y juzgamiento se buscó como apoyar y cambiar la vida
de estos menores, siempre se les trató como víctimas y nunca se pensó que ellos fueran
objeto de persecución penal pues, su condición que no les permitió decidir si querían estar
allí o no, o mucho menos participar de tantas barbaries, los excluía de facto de cualquier
tipo de responsabilidad penal.
Además, así está diseñada la normatividad internacional del menor emanada de Naciones
Unidas.
Sin embrago, cuando abordamos el estudio de la Ley de la Infancia y la Adolescencia en
9
aplicación del principio de oportunidad a favor de los menores de edad que vinculados al
conflicto armado hayan incurrido en violaciones al derecho internacional humanitario
según lo establecido en el Estatuto de Roma.
Dicha norma, parágrafo único del artículo 175 de la Ley 1098 de 2006, con esa prohibición
indica y obliga a la judicialización de estos menores que, como podremos observar en
múltiples estudios de ONG’s y organizaciones de derechos humanos nacionales e
internacionales, pueden sobrepasar en los grupos armados irregulares los 11000 soldados en
labores de inteligencia o de combate.
Esta situación es la que nos ha llevado a pensar en si lo allí regulado, luego de calurosos
debates legislativos, es acorde o no con el interés superior del niño, está acorde con las
normas constitucionales e internacionales y, si dicha norma, debe estar o no implantada en
la ley para la infancia y la adolescencia al adolecer de un vicio de inconstitucionalidad.
Esta investigación abordará el tema de dicha prohibición haciendo, en primer lugar, un
pequeño acercamiento al concepto de principio de oportunidad en Colombia; a la
expedición de la Ley de la Infancia y Adolescencia y el establecimiento de un sistema de
responsabilidad penal para adolescentes para, en segundo lugar, analizar la inclusión en
dicho sistema penal juvenil de unas reglas especiales y propias para la aplicación del
principio de oportunidad respecto de niños, niñas y adolescentes vinculados al conflicto
armado. Finalmente, abordar algo de la normatividad y doctrina relevante a nivel
internacional sobre los menores de edad en conflicto con la ley penal, en especial, cuando
son miembros de grupos armados en conflicto interno, una reseña del tema en la
jurisprudencia nacional y un análisis concreto, que es nuestro objetivo, del parágrafo único
del artículo 175 de la Ley 1098 de 2006 o Ley de la Infancia y la Adolescencia para,
10
1. BREVE APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA.
Con la introducción del sistema penal acusatorio en Colombia y las modificaciones
Constitucionales hechas con tal objetivo1, se planteó la necesidad apremiante de introducir
una figura que permitiera de manera eficaz una “terminación anticipada de los procesos”
que no lograban en la sistemática del proceso penal anterior un trámite efectivo con una
pronta y cumplida administración de justicia; una forma en que el Estado lograra evacuar
muchas o la mayoría de investigaciones criminales2 dentro de un efectivo marco legal que
así lo permitiera.
Por tanto se propuso la implementación del principio de oportunidad de ya amplia
utilización en Europa y base del sistema procesal criminal americano. Pero el mismo
requería de un acto legislativo que diera cabida a éste como una excepción o como
ampliación, dependiendo como se le analice, del principio de legalidad, que hasta el año
2004 imponía la obligación, sin excepción, de investigar todas las conductas que revistieran
características de delito. En fin, muchas fueron las razones que soportaron la entrada en
vigencia de este recurso procesal que le permitiría a la Fiscalía, como titular de la acción
penal, renunciar al ejercicio de la misma por razones justificadas dentro de la política
criminal de Estado; principalmente razones de descongestión y economía judicial.
Para nadie es un secreto la problemática existente de congestión judicial y represamiento de
las investigaciones penales. El cúmulo de noticias criminales que llegan a conocimiento de
la Fiscalía General de la Nación hace que sea imposible prestarle la atención necesaria a
cada una y mucho menos tener éxito probatorio y sancionatorio en un posible juicio para la
totalidad de los casos.
1
Acto Legislativo 03 de 2002.
2
11
El principio de oportunidad se presentó como la mejor de las salidas a este conflicto
teniendo en cuenta la buena experiencia del sistema anglosajón en el que, según,
estadísticas presentadas en las discusiones respectivas en el congreso, tan solo
aproximadamente el 10% de las investigaciones criminales llegan a juicio oral y público
con un promedio más o menos del 90% de probabilidades de éxito en ese estadio; en tanto
que el aproximado 90% restante culmina en negociaciones entre la Fiscalía y el indiciado o
en la decisión del titular de la acción penal de renunciar al ejercicio de la acción penal
aplicando el principio de oportunidad.3
Esta razón de gran peso nos dio la idea que, como primera medida, delitos de bagatela
tendrían una salida o ruta de escape idónea y legal que ocuparía menos tiempo y esfuerzo
laboral y mental de los funcionarios para renunciar a la acción penal en casos de tan poca
relevancia judicial y social.
La idea de evitar el desgaste investigativo y judicial, no solo visto desde lo temporal como
justicia eficaz y eficiente, sino también desde lo económico, dio fuerza al legislativo para
creer que con la oportunidad, la renuncia a la acción penal para conductas criminales de
poca relevancia individual y social (que cumplan con el elemento dogmático de la
antijuridicidad formal) nos llevaría a unas cifras de descongestión nunca antes vistas y,
además, poder seleccionar los casos más graves para prestarles mayor atención, sin
distracciones estadísticas con delitos menores, para allí obtener resultados satisfactorios a
nivel de justicia material y de realce de la función de motivación de la ley penal.
En segundo lugar, otras razones de peso para llevar adelante el acto legislativo 03 de 2002
en este punto, radicaba en que el Estado debía analizar si una investigación criminal era
siempre relevante y conveniente para el mismo Estado. No sería suficiente entonces que se
dieran los presupuestos necesarios para ejercer la acción penal sino que también debían
existir razones que la reputaran como conveniente dependiendo de las circunstancias que
rodearan la realidad actual del Estado. Así, cuando la acción penal pueda resultar en
3
12
afectación a la estabilidad del Estado, según los parámetros señalados para ello, se pudiera
tomar la decisión de renunciar al ejercicio de la acción penal por dicha razón.
Otro motivo para implementar esta figura procesal radicaba en que el objetivo de justicia
material no se logra siempre a través de una sentencia condenatoria, pues si la decisión
judicial ocasiona daños excesivos e injustificados al sujeto activo del delito o existe la
posibilidad de una efectiva reparación a la víctima sin acudir a la condena penal, sería deber
de la administración de justicia sopesar ello y concluir que la aplicación del poder punitivo
del Estado no sea el camino indicado y, por el contrario, su decisión debería estar lejos de
generar mayores efectos dañosos de los que ya esté padeciendo el responsable de un delito
o que obstaculicen procesos de reparación.
Finalmente, se vio en la oportunidad también la posibilidad de lograr la desarticulación de
organizaciones criminales de alta peligrosidad, la captura y judicialización de sus
cabecillas, utilizando el instrumento jurídico como salida legal para los miembros de dichas
organizaciones que no ostenten la calidad de dirigentes o cabecillas, quienes, si prestan su
colaboración efectiva en el objetivo indicado, podrían ser exonerados o dejados al margen
de las judicializaciones respectivas.
La renuncia a la acción penal en contra de sujetos responsables de conductas penales, aquí
está orientada por objetivos de mayor alcance en el combate de la delincuencia organizada
a la que se puede desarticular no desde sus integrantes inferiores sino desde sus cabezas
visibles, dirigentes o mandos que además poseen los recursos para sostener dichas
organizaciones. Obviamente, la aplicación del principio de oportunidad en estos casos está
supeditada a la efectividad de la colaboración suministrada.
Como podemos observar el fundamento de la creación e implementación de un principio de
oportunidad en Colombia es netamente utilitario y de conveniencia pragmática para el
Estado y para la administración de justicia. Lograr seleccionar las investigaciones de las
que debe hacerse cargo el Estado con posibilidades altas de éxito probatorio y
13
representan utilidad individual y social, o las que no sirvan para obtener resultados
judiciales relevantes para ser evacuadas a través de este recurso y así brindar la posibilidad
a la existencia de una justicia de mayor eficacia y efectividad que sirva en el reforzamiento
de principios, fines y funciones de la norma penal, de la pena y del sistema penal y
penitenciario.
Llegar a estas características propias no fue una labor sencilla pese a tenerse los modelos
anglosajón y continental europeo como fuente normativa. Las concepciones pragmáticas y
dogmáticas de cada uno de los modelos ofrecían múltiples cuestionamientos para la
realidad nacional así:
1.1. Sistema “abierto” o “cerrado” para la aplicación del principio de oportunidad.
Plantear un sistema abierto y amplio que no ofreciera mayores límites para el ejercicio del
principio de oportunidad; o uno cerrado y reglado con especificación de los delitos que
podrían ser cobijados con la figura, la redacción de cada una de las posibles causales y su
reglamentación procedimental, fueron temas que generaron nutridos debates que brindaron
claridad sobre el origen, evolución, alcance y aplicación del principio de oportunidad.
Lo primero, establecer un principio de oportunidad amplio o abierto con el que la Fiscalía
tuviera la posibilidad de seleccionar, con el límite único que le impusiera la política
criminal del Estado, los delitos que debían ser objeto de la acción penal o de renuncia de la
misma, o por el contrario, utilizar un sistema cerrado o reglado para que a partir de allí, y
sin dejar de lado el principio de legalidad, la Fiscalía diera aplicación al principio
exclusivamente en los casos que se acoplaran a causales taxativas señaladas en el Código
14
Las guías siempre fueron los modelos anglosajón y continental, como ejemplo de sistemas
abiertos y cerrados respectivamente4.
El sistema abierto del principio de oportunidad dispone una discrecionalidad plena del
fiscal en la que, con fundamento en la política criminal del Estado, puede decidir si
adelantar o no la acción penal. Se entiende como la facultad de la Fiscalía para “crear”
causales frente a cada caso específico que fundamentarían su decisión de aplicar o no el
principio de legalidad frente al de oportunidad.
Se analizó por el legislador la conveniencia de dotar a la Fiscalía de tan amplios poderes
decisorios, más aún cuando en nuestro sistema judicial la Fiscalía pertenece a la Rama
Judicial y no al ejecutivo como en el sistema americano.
Las discusiones reflejaron un desacuerdo mayoritario con esta opción, señalándose
inconvenientes de credibilidad, de corrupción, de protección al derecho a la igualdad y de
conveniencia judicial al dejar sin límite legal, judicial o social la decisión de no ejercer la
acción penal.
Así lo señaló el Senador Héctor Elí Rojas en una de sus intervenciones frente al tema.
“(…) el principio de oportunidad que reclama la Fiscalía fue negado en la Comisión Primera con argumentos muy importantes, la mayoría de la Comisión Primera negamos el principio de oportunidad, porque consideramos que en Colombia lo que debe regir es el principio de legalidad y que no debe haber en manos de funcionarios la potestad de decidir qué delitos se investigan y cuáles no, o qué sindicados deben ser investigados y cuáles no (…)”5
4
Gómez, P. (2006). La Oportunidad como Principio Complementario del Proceso Penal. Colección de Derecho Penal Nº 3, Instituto de Estudios del Ministerio Público. Colombia: Procuraduría General de la Nación.
5
15
Por el otro lado, el sistema cerrado de algunos modelos procesales europeos como el
alemán o el español, facultan a la Fiscalía a renunciar al ejercicio de la acción penal bajo
criterios específicos, con causales taxativas señaladas en la Ley que hacen, finalmente, del
principio de oportunidad una excepción a la aplicación tajante y permanente del principio
de legalidad.
Éste modelo trajo menos desacuerdos en las discusiones legislativas6 y generó más
confianza al momento de instituir una figura que diera la posibilidad de “vulnerar el
derecho a la igualdad” brindando el poder y la autonomía a la Fiscalía General de la
Nación de renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal, bajo causales
taxativas señaladas en el Código de Procedimiento Penal y bajo el ojo vigilante del control
judicial de los Jueces de Control de Garantías.
Así lo expresó el Fiscal General de la Nación del momento en su exposición de motivos
para el trámite del Acto Legislativo 03 de 2002 señalando.
“(…) el principio de oportunidad o de discrecionalidad, según el cual se facultaría a la Fiscalía, en casos expresamente determinados en el Código de Procedimiento Penal que se proyecta, para optar entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir, de acuerdo a conveniencias político criminales, así la prueba conduzca a la existencia de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado, pero con el requisito adicional de que esa decisión sólo se consuma con el aval del Juez que ejerce la función de control de garantías (…)”7
Se profundizó sobre el tema en las discusiones ante las Comisiones Redactoras
especialmente la primera en la que se expresó.
“(…) el principio de oportunidad que proponemos, es un principio con control judicial, nosotros no queremos que simplemente el fiscal traslade lo
6
Congreso de Colombia. (2002). Gaceta del Congreso N° 134.Colombia.
7
16 que hoy es la preclusión a ese sistema inclusive, al inicio de la acción para
que por sí y ante sí tome las decisiones sino que tenga que ir a recabarlas frente a un Juez. Y en aras de la discusión, aceptaríamos que también el Ministerio Público se pronuncie y lo hemos advertido en buena parte de ellos, las propias víctimas tienen la posibilidad de recabar cuando están de acuerdo con que el principio de oportunidad genere el ambiente propicio para que el Estado no adelante la acción penal.”8
Finalmente, el Acto Legislativo 03 de 2002 optó por un sistema reglado de aplicación del
principio de oportunidad como manifestación de excepción del principio de legalidad,
requiriendo al legislador a establecer o señalar de forma taxativa y clara9 dentro del nuevo
Código de Procedimiento Penal, las causales por las cuales se pudiera dar aplicación a
dicho principio y facultando a la Fiscalía General de la Nación para que expidiera las reglas
para su trámite y aplicación.
A través de dicha forma reglada, La Fiscalía General de la Nación haría efectivo el
principio de oportunidad únicamente bajo los presupuestos o causales previamente
establecidas en la Ley y que se ajustaran claramente a cada asunto en particular; sin olvidar
que se exigió el control judicial en cabeza de los Jueces de Control de Garantías y la
participación de las víctimas antes de aplicarse la figura10.
En decisión de la Corte Constitucional sobre el tema se indicó:
“Pues bien, un examen atento de los antecedentes legislativos del nuevo C.P.P., en materia de principio de oportunidad, evidencia que partiendo del texto del Acto Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad del legislador (i) diseñar un modelo acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado… (iii) Se establecieron diversos límites normativos y controles materiales judiciales concretos y efectivos de dicho principio, en el
8
Congreso de Colombia. (2002). Acta número 36 del 11 de diciembre. Colombia. Congreso de Colombia. (2003). Gaceta del congreso N° 29 del 04 de febrero. Colombia.
9
Sentencia C – 979 de 2005, Mg. P. Jaime Córdoba Triviño.
10
17 sentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio de la Fiscalía
General de la Nación”11
Optando por este modelo se implementó, a través del artículo 323 de nuestro actual Código
de Procedimiento Penal12, el principio de oportunidad así:
“Aplicación del Principio de Oportunidad. La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad. El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías.” (Subrayado propio).
Vemos así, con la modificación señalada, la definición exacta que le dio el legislador a
nuestro principio de oportunidad indicando la facultad constitucional del titular de la acción
penal para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de conductas que
configuran un delito con fundamento en la política criminal del Estado y las causales
taxativas señaladas para ello, causales que encontramos en el artículo 324 de la Ley 906 de
2004.
1.2. Causales de aplicación del principio de oportunidad.
Es importante resaltar que las 17 causales de las cuales deberá echar mano la Fiscalía
General de la Nación cuando quiera hacer uso del Principio de Oportunidad, reflejan
11
Sentencia C – 673 de 2005. Mg.P. Clara Inés Vargas Hernández.
12
18
intereses materiales, prácticos y económicos del Estado y de la administración de justicia
frente a determinadas conductas punibles, como se indicó en el introito de este capítulo.
En lo que tiene que ver con dichas causales de aplicación del Principio de oportunidad, las
discusiones giraron en primera medida frente a lo relativo a los delitos de poca relevancia o
delitos bagatela.
Es muy interesante leer los debates legislativos13 respecto de si era el principio de
oportunidad el instrumento para sobrellevar los delitos de bagatela o, si por el contrario,
estos delitos no tenían la relevancia para que se diera su uso, pues los archivos y
preclusiones se veían como los mecanismos idóneos al no presentarse uno de los elementos
dogmáticos integrantes de la conducta punible como lo es la antijuridicidad material.
Es claro que para usar el principio de oportunidad se requiere que la conducta sea punible o
que exista un mínimo probatorio del que se pueda “inferir la autoría o participación en la
conducta y su tipicidad” según lo señalado por el último inciso del artículo 327 del Código
de Procedimiento Penal.
En la Gaceta 148 de 2002, ponencia para primer debate 237 de 2002 Cámara, encontramos
que en las discusiones en el Congreso en primera medida se planteó que el espectro de
aplicación del Principio de Oportunidad ara la “criminalidad de poca monta”14, haciendo
específica referencia a los delitos bagatela, sin embargo, este aspecto se fue desvaneciendo
en la medida que el análisis de la estructura del delito, permitía observar que la ruta de
solución a la mayoría de estos casos delincuenciales estaba en los archivos o en las
preclusiones por simple ausencia de antijuridicidad material al no llegar a vulnerarse
efectivamente bien jurídico alguno y, no habiendo afectación material, no existiendo
lesividad de la conducta, no se presentaría, reiteramos, el segundo tamiz de la conducta
13
Congreso de Colombia. (2002).Gaceta del congreso N° 148 del 7 de mayo. Colombia. Congreso de Colombia. (2002). Gaceta del Congreso N° 157 del 10 de mayo. Colombia. Congreso de Colombia. (2002). Gaceta del Congreso N° 232 del 14 de junio. Colombia. Congreso de Colombia. (2002).Gaceta del Congreso N° 401 del 27 de septiembre. Colombia. Congreso de Colombia. (2002). Gaceta del Congreso N° 432. Colombia. Congreso de Colombia. (2002). Gaceta del Congreso N° 531 del 21 de noviembre. Colombia.
14
19
punible, desconfigurando la estructura del delito requerida para aplicar el Principio de
Oportunidad, lo que llevó a la conclusión definitiva que no era esta la figura llamada a
operar en dichas circunstancias.
Así lo dejó ver la Procuraduría General de la Nación15 en el documento presentado a la
Comisión Redactora Constitucional en sesión del 7 de julio de 2003, en el cual indicaba
esta inconsistencia de las primeras discusiones que, finalmente, la Comisión Redactora
avaló en acta Nº 030 de julio 15 de 2003 señalando que “en los casos de insignificancia no
hay tipicidad”, por lo tanto no habría delito ni posibilidad de aplicación del Principio de
Oportunidad.
De esta manera, se logró diferenciar los delitos de bagatela que desconfiguran la
responsabilidad penal, de los delitos de poca relevancia que requieren respuesta penal. De
allí que se buscó establecer una categoría de delitos que contaran con todos los elementos
de la conducta punible (Art. 9 C.P, art. 327 C.P.P) pero que, de igual forma, pudieran ser
considerados como de poca relevancia jurídica, individual y social, por lo que se optó por
señalar en esta gama las siguientes causales del artículo 324 ejusdem:
“1. Cuando se tratare de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la Ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.
Esta causal es aplicable, igualmente, en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior.
9. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración
pública o de la recta administración de justicia, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber
15
20 funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche
institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.
10. En delitos contra el patrimonio económico, cuando el objeto material se
encuentre en tal alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.
11. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la
determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.
12. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria
consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
13. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se
dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
15. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si
la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad”.
Las anteriores causales fueron clasificadas dentro de la categoría referida, teniendo en
cuenta un común denominador que es la mermada relevancia judicial, social e individual
que posea la conducta punible o sus resultados y la poca utilidad que pueda tener la acción
penal frente a ellas, partiendo de elementos objetivos y subjetivos como la intensidad de la
pena, el posible juicio de reproche, la cuantía o insignificancia del bien objeto de protección
judicial, etc.
Hablamos de la existencia de un desvalor de resultado que pueda ser graduado como un
injusto menor o con menor reprochabilidad, que dadas unas circunstancias específicas
frente al daño en el caso específico no tienen la calidad o entidad suficiente como para
21
Respecto de lo que hemos denominado como factores de utilidad individual frente a la pena
podemos observar las siguientes causales:
“2. Cuando a causa de la misma conducta punible la persona fuere entregada en extradición a otra potencia.
3. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta
punible y la sanción imponible en Colombia carezca de importancia comparada con la impuesta en el extranjero, con efectos de cosa juzgada. 6. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento, haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción.”
Bajo estas causales analizamos principios rectores como el de humanidad y necesidad de
las penas y el de doble incriminación, teniendo en cuenta condenas altas en el exterior,
condenas por la misma conducta fuera del país o juicios de reproche que como los otros se
puedan considerar como excesivos ante la situación individual del agente haciendo que la
acción del Estado sea desproporcionada.
Lo anterior indica que no existe la necesidad de la pena frente a esos casos específicos en
los que el individuo ya ha recibido una sanción judicial, moral y material graves que
indiquen la inutilidad de la acción penal allí y, en consecuencia, ese ingrediente sea
determinante para dar aplicación al Principio de Oportunidad.
Finalmente quedan las causales que indican factores de conveniencia para el Estado,
incluyendo las que tienen que ver con la lucha contra la delincuencia organizada, su
desarticulación y la continuidad del delito así:
22 5. Cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.
En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio.
7. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de
la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
8. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado.
14. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales
más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas. Quedan excluidos en todo caso los jefes, organizadores, promotores, y financiadores del delito. 16. Cuando quien haya prestado su nombre para adquirir o poseer bienes
derivados de la actividad de un grupo organizado al margen de la ley o del narcotráfico, los entregue al fondo para Reparación de Víctimas siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de la respectiva organización.”
Aquí se hace evidente un modelo utilitario y con carácter pragmático, acompañado de
criterios de eficiencia y eficacia procesal de los que puede derivarse el uso o aplicación del
principio de oportunidad, en el que los intereses del Estado dan pie a ello con un objetivo
claro de mantener la estabilidad del Estado, lograr una lucha efectiva material y judicial
contra el crimen y la delincuencia organizada ofreciendo beneficios a quienes funjan como
testigos de cargo, entreguen bienes, coadyuven con la labor judicial, utilicen los
mecanismos de justicia restaurativa y cumplan con sus compromisos con las víctimas y con
la administración judicial.
Esta es la estructura final del principio de oportunidad en Colombia, a la que se agregaron
23
frente a la criminalidad del narcotráfico, terrorismo y los delitos de lesa humanidad que
impedirían al Estado usar el multicitado principio en favor de los autores o partícipes de las
conductas relacionadas.
Estas especiales circunstancias están señaladas en los parágrafos 1, 3 y 4 del artículo 324
así:
“PARÁGRAFO 1o. En los casos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones previstas en el capítulo segundo del título XIII del Código Penal, terrorismo, financiación de terrorismo, y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, solo se podrá aplicar el principio de oportunidad, cuando se den las causales cuarta o quinta del presente artículo, siempre que no se trate de jefes, cabecillas, determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.
PARÁGRAFO 3o. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por hechos constitutivos de graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.
PARÁGRAFO 4o. No se aplicará el principio de oportunidad al investigado, acusado o enjuiciado vinculado al proceso penal por haber accedido o permanecido en su cargo, curul o denominación pública con el apoyo o colaboración de grupos al margen de la ley o del narcotráfico”.
Vemos como los autores o partícipes en conductas punibles que se pueden clasificar como
las más graves según el derecho internacional y las que más han afectado nuestra sociedad,
no pueden ser merecedores del “beneficio” que pueda otorgar el principio de oportunidad.
Por último, indicar que el principio de oportunidad tiene como objetivo la renuncia a la
acción penal, pero presenta dos opciones modales adicionales que son la suspensión y la
24
Dichas modalidades buscan asegurar que la posibilidad de renunciar al ius puniendi por
parte del Estado respecto del posible autor o partícipe en una conducta punible, cuando no
se trata de los delitos a los que nos referimos como de poca relevancia o trascendencia
social, individual o material; se fundamente en circunstancias reales que beneficien al
Estado a través de su administración de justicia, es decir, que el sujeto beneficiado con el
principio cumpla con los compromisos adquiridos para ello; se logren los objetivos frente a
otras conductas y sus autores sean efectivamente judicializados, las víctimas reparadas y los
bienes recuperados, permitiéndose así al Estado, luego de una negociación útil para Él,
conceder la renuncia total al ejercicio de la acción penal.
Realizado este pequeño estudio del concepto de principio de oportunidad y sus causales en
nuestra legislación, de los que ya se ha expresado la doctrina y la academia ampliamente,
como también la jurisprudencia en varios pronunciamientos, podremos abordar de mejor
manera el manejo del principio de oportunidad bajo la égida de la Ley de la Infancia y la
Adolescencia y, sobre todo, la excepción a su aplicación establecida en el parágrafo único
25
2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE
RESPOSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES (SRPA)
EN COLOMBIA.
2.1. Características generales de la ley 1098 de 2006 - “Código de la Infancia y la Adolescencia”
La Ley 1098 de 2006 o Ley de la Infancia y la Adolescencia, introdujo a nuestra legislación
los principios normativos de protección y trato a los niños, niñas y adolescentes por parte
del Estado y los particulares; acoplándose así a las exigencias internacionales adquiridas
por Colombia con la suscripción y ratificación de los distintos Convenios y Tratados sobre
la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes16, convirtiéndose en la
normatividad que se erige como el instrumento jurídico para proteger los derechos
fundamentales de dicho grupo poblacional de especial atención.
Ésta Ley marcó una gran diferencia con el espíritu de la antigua norma, es decir, el Decreto
2737 de 1989 o Código del Menor, que se fundamentaba en la “teoría de la situación
irregular” apreciando al niño o adolescente como un “menor en estado de inferioridad”,
como un sujeto objeto de tratamiento y sin obligaciones legales, una persona inimputable y
en condiciones de irregularidad familiar, social o individual independientemente de haber
sido víctima o victimario de conductas delictivas.
Dicha norma no encontraba concordancia o congruencia alguna con las normas
internacionales sobre el tema que venían orientando las distintas legislaciones nacionales
desde los años 80, haciéndola en la actualidad obsoleta para las necesidades y exigencias de
la juventud contemporánea17, además, de ser una norma que no se puso a tono con los
16
Convención sobre los Derechos del Niño, ratificado por la Ley 12 de 1991. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1995.
26
derechos de la niñez y la familia señalados en los artículos 44 y 45 de la Constitución
Política de 199118.
Esta situación obligó a que el legislador, aunque en forma tardía, diera un giro total en la
forma en que se observaba y regulaba legalmente a los jóvenes en Colombia, pues la
realidad social y los procesos históricos incorporaron al mundo legal normas de carácter
internacional19 que lograron darle la importancia real y que merece la población infantil, no como “menores - inferiores” sino como verdaderos sujetos de derecho de especial
protección y como factor social de elevada importancia por su valor humano, consumista y
futurista20.
Así se inició la tarea de crear el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante CIA),
que se pone acorde con la realidad juvenil fundamentado en la nueva “teoría de la protección integral” introducida por la Convención Internacional de los Derechos del Niño
(CIDN)21, reconociendo así a los adolescentes, reiteramos, como titulares de derechos y
sujetos con deberes que deben ser protegidos de manera integral, es decir, protegidos
permanentemente en estado de normalidad o por fuera de ella; imponiendo en ese sentido
responsabilidades a la familia, a la sociedad y al Estado para velar por la protección y
cumplimento de los mismos, pero que también instituye obligaciones en los adolescentes
no reflejaba las exigencias de los tratados y convenios internacionales por no estar establecido un sistema de judicialización idóneo que respetara el debido proceso para los menores, entre otros.
18
Artículo 44 CP. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud, y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión, de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Artículo 45 CP. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizaran la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.” Constitución Política de Colombia. Colombia 1991.
19
Ibidem Nota 16
20
Ver Moya Vargas, M. (2007). El sentido social de la familia en el contexto histórico de la Ley 1098 de 2006. Revista de la Defensoría Pública de Colombia N° 9. Colombia: Defensoría del Pueblo. Pg. 77.
21
27
frente a su familia, la sociedad y el Estado otorgándoles la calidad de sujetos imputables
bajo una jurisdicción especial.
Así el CIA establece su objeto formal y material:
“(…) establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la constitución política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.”22
La Ley quiere dar respuestas efectivas a las distintas deficiencias y necesidades familiares,
sociales e individuales de los niños, niñas y adolescentes en Colombia, brindándoles un
trato primordial y acorde a su condición. Impone obligaciones que deben cumplirse desde
varios frentes aplicando el principio de la corresponsabilidad de todas las autoridades del Estado a nivel administrativo, legal y judicial y a nivel social y familiar.
Estableció estrictas obligaciones en cabeza de la Nación, los Departamentos y los
Municipios; de la Policía Nacional, de la Rama Judicial, de la Defensoría del Pueblo y, en
especial, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como coordinador del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, al que pertenecen todas las autoridades señaladas y que
debe orientar las políticas públicas a favor de la población infantil y adolescente en
Colombia.
Reglamentó las herramientas sustanciales y procedimentales para afrontar cada aspecto de
agresión, vulnerabilidad o deficiencia en los derechos de los menores de edad, las
autoridades que deben intervenir para protegerlos y las posibles soluciones que debe ofrecer
el Estado para ello.
22
28
Y como el punto más relevante en este trabajo, el CIA estableció un sistema judicial
especializado para la investigación y juzgamiento de los adolescentes entre los 14 y 18 años
de edad que se encuentren incursos en conductas delictivas como sujetos de derecho
imputables23 dentro de dicha jurisdicción.
El Código está integrado por una parte dogmática en la que se presentan los principios
orientadores para su interpretación y aplicación, una parte instrumental de garantías en
derechos para su objeto poblacional y las obligaciones de las autoridades arriba referidas en
la creación de políticas públicas que faciliten y pongan en marcha los planes de
mejoramiento y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; las
instituciones encargadas del restablecimiento de los derechos vulnerados y el
procedimiento aplicable a los menores cuando son ellos los responsables de conductas
delictivas.
Formaliza las diferentes medidas de restablecimiento de derechos para los menores
vulnerados creando una verdadera red de hogares de paso, hogares sustitutos y los
procedimientos para la adopción, estableciendo así, las autoridades competentes para dicho
restablecimiento en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Se reglamentan las funciones de los Defensores de Familia, los Comisarios de Familia, de
la Policía Nacional y su grupo especial de infancia y adolescencia capacitados en derechos
humanos y del menor; del Ministerio Público y su Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Familia, la Infancia y la Adolescencia y, finalmente, de los Jueces de
Familia y de la jurisdicción penal para adolescentes con sus respectivos Fiscales
especializados en Unidades del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (en
adelante SRPA), Jueces de Control de Garantías y Jueces de Conocimiento para
adolescentes y la Defensoría del Pueblo con la asignación de los Defensores Públicos para
adolescentes encargados de la defensa técnica de sus intereses judiciales frente al proceso
penal especializado y diferenciado para ellos.
23
29
Estas disposiciones que recogen e imponen como criterio de interpretación el interés superior del niño consagrado en la normatividad internacional24 y constitucional25 sobre su protección, le da a sus derechos prevalencia sobre los de los demás y, normativamente,
sobre cualquier otra norma que la contradiga, vulnere o limite.
2.2. Características del sistema de responsabilidad penal para adolescentes.
El antiguo Decreto 2737 de 1989 daba tratamiento de inimputables a todos los menores de
18 años de edad y no seguía un proceso penal en su contra cuando cometían delitos, sino
que adelantaba un procedimiento tutorial fundamentado en supuestas condiciones de
marginalidad de estos jóvenes, procedimiento que implicaba ausencia total de un debido
proceso acusatorio y otorgaba la facultad al Juez de menores de tomar decisiones
discrecional fundamentado en su labor de investigar, acusar, juzgar e imponer las sanciones
que debía soportar un menor de edad.
Con la Ley 1098 de 2006, en su libro segundo, título primero, quedó establecido el
“Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes y Procedimientos Especiales para
cuando los Niños, las Niñas o los Adolescentes son Víctimas de Delitos”, en el que se
instituye un proceso penal de corte acusatorio y diferenciado del dado a los adultos, con el que se busca el reproche judicial a los adolescentes que cometen delitos consagrados como
tal en el Código Penal. De esta manera, las autoridades judiciales especializadas,
competentes y bajo los lineamientos de un debido proceso previamente establecido, pueden
llegar a un desenlace consistente en la sanción penal al responsable de la conducta punible
bajo exclusivos criterios pedagógicos, restaurativos y educadores.
Lo anterior nos lleva a concluir que el adolescente entre los 14 y 18 años de edad es
imputable, puede ser declarado responsable penalmente por los delitos señalados en el
24
Artículo 9 CIDN.
25
30
Código Penal mediante un sistema judicial especializado que, puede finalizar, con la
aplicación o imposición de sanciones diferentes a las penas establecidas en el Código Penal.
Proceso penal especializado y diferenciado que, igualmente, se nutre de la labor
investigativa judicial de la Fiscalía General de la Nación con sus cuerpos especializados de
Policía Judicial de Infancia y Adolescencia y con los conceptos emitidos por el grupo
interdisciplinario de la Defensoría de Familia del ICBF que hacen un seguimiento a la
situación del niño, niña o adolescente desde el ámbito individual, familiar, social
nutricional y civil para que el Juez Penal de Conocimiento, al momento de imponer la
sanción, cuente con todas las herramientas que le permitan seleccionar la más adecuada al o
la adolescente responsable penalmente; y dicho seguimiento del ICBF no sólo es previo a la
sanción sino también posterior a ella, pues sigue rindiendo conceptos de educadores,
psicólogos y trabajadores sociales durante la ejecución de la sanción, para verificar la
evolución del sancionado y la posibilidad de modificarla o terminarla anticipadamente.
Dicho sistema judicial penal juvenil también encuentra su génesis en normas de carácter
internacional incorporadas a nuestra legislación como las “Reglas de Beijing” o Reglas de
las Naciones Unidas para la Administración de Justicia para Menores; en la Convención de
los Derechos del Niño, en las “Directrices de RIAD” o Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil y en la jurisprudencia constitucional26 sobre
la imputabilidad de los menores de edad que cometen delitos y los procedimientos
especiales que se requerían según los compromisos de Colombia a nivel internacional.
El implementar un sistema penal para los adolescentes es consecuencia de esa nueva
condición de sujetos de derecho, imputables y capaces de culpabilidad o de reprochabilidad
por sus conductas delictivas, con un procedimiento de judicialización diferenciado del de
adultos para la investigación, juzgamiento, sanción y ejecución, en el que, de ser hallados
responsables penalmente, deben asumir obligatoriamente su responsabilidad y las
consecuencias de sus actos como sujetos de derecho que son.
26
31
Este modelo judicial penal especializado utiliza reglas procedimentales especiales
señaladas en el CIA; sin embargo, es un modelo que a nivel de normas sustanciales esta
guiado por el Código Penal ordinario y, a nivel procedimental, en lo que no esté
taxativamente señalado en el CIA, por remisión expresa del artículo 144 ibidem, aplica las
reglas del Código de Procedimiento Penal de 2004, es decir, es un modelo judicial
acusatorio en el que se emplean las mismas figuras en cuanto a su ritualidad, derechos y
garantías; estas últimas reforzadas bajo las reglas de la norma especial.
Es un sistema penal diferenciado del sistema judicial penal para adultos por cuanto
presenta, como se acaba de señalar, reglas específicas y especiales que hacen del
tratamiento a los adolescentes, un tratamiento realmente protector y diferente del que pueda
recibir un adulto en plena madurez mental.
Algunas de esas reglas especiales y garantistas de sus derechos las podemos ver en figuras
como la del Defensor de Familia del ICBF que ejerce un acompañamiento permanente del
adolescente apoyado por un grupo interdisciplinario arriba señalado y que, además, es
interviniente especial dentro del proceso penal27 con el objetivo de garantizar derechos en
salud, educación, nutrición y protección general de los adolescentes; con participación
activa en las distintas audiencias presentando informes que brindan elementos necesarios
para la correcta decisión judicial respecto de la sanción a imponer.
De otro lado vemos como se instituyen prohibiciones para la Policía Nacional en cuanto al
uso de esposas, de armas de fuego y de la fuerza, las cuales sólo le son permitidas para
proteger su propia vida. Encontramos prohibiciones a nivel procesal como el no permitir el
uso de los preacuerdos y negociaciones28 o realizar declaratorias de persona ausente29;
prohibición del principio de publicidad en las actuaciones judiciales con reserva de las
27
Ver sentencia en casación N° 30645 del 4 de marzo de 2009. Mag. P. María del Rosario González. Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia. Colombia.
28 La prohibición mencionada se fundamenta en el carácter pedagógico del SRPA en el que se quiere que el adolescente comprenda que cada uno de sus actos tiene consecuencias y que debe responder por ellas, más no “negociar” su responsabilidad por beneficios procesales o para la administración de justicia. Además de la prohibición de usar a los menores de edad en actividades de delación o inteligencia.
29
32
mismas y para conocimiento exclusivo de las autoridades dentro del SRPA30, prohibición
de registro de antecedentes31, reglas especiales para la toma y practica de testimonios y para
las medidas preventivas privativas o no privativas de la libertad y para la sanción de
privación de la libertad.
Sus consecuencias jurídicas diferenciadas, denominadas sanciones, son de carácter
especializado con fines protectores, educativos y restaurativos, ejecutadas por el ICBF
como orientador de las mismas a través de operadores contratados para ello.
Finalmente, se establecen características especiales al principio de oportunidad otorgándole
la calidad de principio rector de aplicación preferente para que su uso sea regla general y no excepcional.
Es una jurisdicción especializada en cuanto a que sus funcionarios deben recibir
capacitación específica en derechos humanos y de la niñez y la adolescencia. Dichos
funcionarios son los mismos establecidos para el proceso penal en el sistema acusatorio así:
Para la investigación y titular de la acción penal la Fiscalía General de la Nación
organizada en Unidades para el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes; para
el control de garantías, Jueces Penales Municipales con funciones de control de garantías
para adolescentes; y para el juzgamiento, Jueces Penales del Circuito con funciones de
Conocimiento para adolescentes, Salas de Decisión mixtas del SRPA de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial y, como órgano de cierre de esta jurisdicción, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia32. Se cuenta con intervinientes especiales
como el Defensor de Familia y el Delegado del Ministerio Público.
30
El principio de publicidad no opera en el SRPA en atención al interés superior del niño del art. 44 Superior, teniendo en cuenta que estos jóvenes no deben ser expuestos a la sociedad y evitar procesos de estigmatización para que su reintegración social sea efectiva y sin obstáculos.
31 Ibidem.
32
Numeral 3º, art 40 CIDN.
33
Éste es un sistema judicial en el que se imponen sanciones con un contenido y fines
radicalmente distintos a los de la pena, con las que se priorizan factores educativos,
protectores y resocializadores en los que la duración de la misma no es el elemento
principal, sino que lo es la forma en que se cumpla dicha sanción. Su seguimiento y las
personas responsables de las mismas pertenecen a comunidades educativas y sicológicas
contratadas por el ICBF, que buscan reincorporar al joven al seno de su familia y de la
sociedad como un ser productivo dentro de la legalidad y, finalmente, sanciones en las que
también debe hacerse parte la familia del infractor como corresponsable dentro del SRPA.
De acuerdo con lo anterior podemos diferenciar los fines de la pena que son aplicables a los
adultos, de los fines de las sanciones aplicables a los adolescentes, en las que no existen
finalidades retributivas ni de prevención general negativa sino, reiteramos, fines
protectores, educativos y restaurativos que vienen acompañados de objetivos basados en
ideas de prevención general positiva.
Se establece una gama variada de sanciones de las que puede echar mano el Juez de
Conocimiento de forma discrecional al momento de declarar a un adolescente responsable
de una conducta punible, dependiendo de situaciones individuales, familiares y sociales
según los parámetros señalados en el artículo 179 del CIA.
Las sanciones imponibles a un adolescente se encuentran instituidas en el artículo 177 del
CIA que establece cinco sanciones de carácter no privativo de la libertad como son: La
amonestación, la imposición de reglas de conducta, la prestación de servicios a la
comunidad, la libertad asistida y la internación en medio semi-cerrado y una sola, la más
grave, de privación de la libertad que puede oscilar, en primer lugar, entre 1 y 5 años para
los delitos que tengan una pena de prisión en el Código Penal que en su mínimo sea igual o
supere a 6 años y hayan sido cometidos por adolescente entre los 16 y 18 años de edad y, en
segundo lugar, privación de la libertad entre 2 y 8 años para los delitos de homicidio
doloso, secuestro, extorsión y delitos sexuales agravados que hayan sido cometidos por
34
no en centros penitenciarios o carcelarios sino en centros de atención especializada del
ICBF bajo custodia de personal educativo apoyado por la Policía Nacional33.
Una de las garantías establecidas dentro de este sistema judicial es que la privación de la
libertad, como medida preventiva o como sanción, debe ser el último recurso al que debe
acudir el Juez para el reproche judicial, dándole preferencia a las sanciones no privativas de
la libertad y aplicando la privación únicamente a delitos de altísima gravedad y a
adolescentes bajo condiciones familiares o sociales totalmente adversas para su
tratamiento34.
El objetivo de no imponer sanciones privativas de la libertad o preferir las no privativas de
la libertad radica en que el reproche y el cumplimiento de los fines de la sanciones se
cumplirán de forma más efectiva a nivel sicológico y protector, en su medio familiar y
social orientado, eso sí, por especialistas que verifiquen su cumplimento con los objetivos
ya señalados y buscando que no haya reincidencia desde una óptica de la prevención
general positiva35.
Es importante señalar que en la corresponsabilidad dentro del sistema judicial de los
adolescentes, en el caso de determinarse el uso de los jóvenes en actividades delictivas por
parte de sus familiares o cualquier otro mayor de edad, encuentra esta conducta sanción en
nuestro régimen penal, que prohíbe tajantemente la instrumentalización de menores para
actividades delictivas, haciéndolos víctimas de dicha práctica.36
33 Se ha presentado un debate entre los educadores al interior de los Centros de Atención Especializada (CAE) y la Policía Nacional respecto de la custodia y vigilancia de los adolescentes al interior de dichos institutos, pues la Policía Nacional ha sido enfática al establecer que su labor es perimetral y no al interior de los Centros y que de las puertas hacia dentro es función de los educadores. Sin embrago, al momento de haber disturbios o amotinamientos, los educadores son víctimas de múltiples acciones vandálicas que debe controlar la Policía cuando ya se han presentado las acciones evasivas o simplemente de rebeldía.
34
Regla 13 de las Reglas de Beijing.
35
Tiffer., S, C., Llobet., R, Javier, y Dûnkel, F. (2002) Derecho Penal Juvenil. San José. Costa Rica: Ediciones Mundo Gráfic.
36
35
Además, la Ley no olvida la perspectiva de género y las condiciones especiales de grupos
sociales como las y los jóvenes pertenecientes a las comunidades indígenas, pues el artículo
156 del CIA les da especial atención y protección, brindándoles la posibilidad de ser
juzgados bajo sus usos y costumbres o que sean ellos los que seleccionen la jurisdicción
que adelante su caso cuando han cometido delitos por fuera del ámbito de su comunidad o
cuando la misma no posee reglas para el juzgamiento de menores de edad. A estas
comunidades también se impone obligaciones legales frente a sus menores indicándose en
la norma señalada que:
“Siempre y cuando la sanción impuesta no sea contraria a su dignidad, tampoco se permitirá que sea sometido a maltrato ni a vejaciones y se informará a la autoridad judicial sobre la actuación o procedimiento a seguir por parte de la comunidad frente a la medida que sea tomada.”
De la misma forma, y como eje central de este trabajo, se establece en el CIA un trato
especial para los adolescentes vinculados al conflicto armado o que hayan pertenecido a
grupos armados al margen de la ley, esto con la aplicación preferente del principio de oportunidad en sus casos, para renunciar al ejercicio de la acción penal y ser acompañados de medidas administrativas de restablecimiento de derechos por parte del ICBF. Ésta
situación, el reclutamiento de menores de edad, también está contemplada en el Código
Penal como instrumentalización de menores, señalando el artículo 165 lo siguiente:
“El que con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, reclute menores de 18 años o los obligue a participar directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de 8 a 15 años y multa de 800 a 1500 smlmv.”
aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos de agravación del artículo 188 C.”
