ANEXO 1
Carta de Presentación Director del Programa
Bogotá, Marzo de 2014
Señores
BIBLIOTECA GENERAL
Pontificia Universidad Javeriana
Ciudad
Respetados Señores,
Me permito presentar el trabajo de grado titulado “Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol”, elaborado por el estudiante Felipe Arenas Quintero, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1’015.428.365, para que se incluya en el catálogo de consulta.
Cordialmente,
Sebastián Lippez
ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., Marzo de 2014
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Felipe Arenas Quintero , con C.C. No 1’015.428.365 , con C.C. No
, con C.C. No
En mí (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
Modelo de concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol.
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen)
Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No cual:
presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y
trabajos de grado de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la
Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
X
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
resultados finales no se han publicado. Si No X
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No. del documento
de identidad FIRMA
Felipe Arenas Quintero 1’015.428.365
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol.
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Arenas Quintero Felipe
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO Apellidos Completos Nombres Completos
Murillo Amarís Edwin
FACULTAD
Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales
PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico
Ciencia Política
Nombres y apellidos del director del programa académico
Sebastián Lippez
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Politólogo
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá 2013 50
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
X x
Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.
MATERIAL ACOMPAÑANTE TIPO DURACIÓN
(minutos) CANTIDAD
FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Estado Relacional Relational State
Gestión Pública Public Management
Concesiones Concessions
Ruta del Sol
Distribución de Riesgos Risks Distributions
Partenariados Partnerships
RESUMEN DEL CONTENIDO EN: ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Resumen:
Abstract:
Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol
FELIPE ARENAS QUINTERO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES
CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C.
Modelo de Concesión en Colombia y distribución de riesgos desde una perspectiva relacional: Estudio de caso Autopista Ruta del Sol
FELIPE ARENAS QUINTERO
Director del Trabajo de Grado
P. Edwin Murillo Amarís S.J.
Master en Filosofía y Teología, Candidato a Doctor en Gobierno y Administración Pública
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y RELACIONES INTERNACIONALES
CARRERA DE CIENCIA POLÍTICA BOGOTÁ D.C.
TABLA DE CONTENIDO
1. Introducción y Diseño de Investigación……….......1
2. Capítulo 1. Marco Teórico………..5
1.1. Gestión Pública………5
1.1.1. Modelo Pre-burocrático………...6
1.1.2. Modelo Burocrático………..7
1.1.3. Modelo Post-burocrático……….8
1.1.4. Modelo de Nueva Gestión Pública………9
1.1.4.1. Gestión para Resultados………11
1.1.5. Estado Relacional………...13
1.1.6. Distribución de riesgos………...17
1.1.7. Instituciones y Organizaciones………....…….18
3. Capítulo 2. Marco Legal e Institucional del proceso de concesión en Colombia………19
2.1. Generalidades del marco legal………....19
2.1.1. Modelo de Concesión en Colombia……….20
2.1.2. Concesiones y sus tres generaciones……….25
2.1.2.1. Primera Generación………....25
2.1.2.2. Segunda Generación………..26
2.1.2.3. Tercera Generación………....27
2.2 Análisis Institucional………...29
4. Capítulo 3. Generalidades megaproyecto Autopista Ruta del Sol………34
3.1. Antecedentes: Troncal El Vino-San Alberto………..34
3.2. Generalidades del megaproyecto Autopista Ruta del Sol………..36
3.3. Análisis del caso ARS………...39
3.3.1. Criterios de adjudicación de los contratos………..40
5. Capítulo 4. Análisis comparado del caso de la vía Tobia Grande-San Alberto/Autopista Ruta del Sol………43
6. Conclusiones y recomendaciones……….48
7. Bibliografía………51
Lista de Cuadros
1. Cuadro 1. Modelo Burocrático……….6
2. Cuadro 2. Comparación Modelo Burocrático/NGP……….10
3. Cuadro 3. Factores Promotores de Resultados………....…...……..12
4. Cuadro 4. Principales aportes de los modelos de la Gestión Pública…....13
5. Cuadro 5. Tipos de Partenariados……….16
6. Cuadro 6. Tipos de contratos entre Estado y privados………..17
7. Cuadro 7. Riesgos y competencias en la concesión colombiana………….28
8. Cuadro 8. Comparación sectores ARS………...39
9. Cuadro 9. Comparación Tramo 3/Sector 1………...43
Lista de Gráficos 1. Gráfico 1. Diagrama Modelo Relacional………...14
Lista de Anexos 1. Anexo 1. Entrevista Ingeniera encargada ARS Sector 1………...60
2. Anexo 2. EntrevistaCoordinador Jurídico de Atención al Usuario de la ANLA………63
3. Anexo 3. Calidad de la infraestructura vial en Colombia………66
4. Anexo 4. Cuadro histórico de vehículos en los 11 peajes de la Ruta del Sol 2001-2008………...66
5. Anexo 5. Cuadro concesiones primera generación………....67
6. Anexo 6. Cuadro concesiones segunda generación………...67
7. Anexo 7. Cuadro concesiones tercera generación………...……..67
8. Anexo 8. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector I…...…68
9. Anexo 9. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector II...68
10. Anexo 10. Cuadro de criterios de elegibilidad del consorcio Sector III....69
11. Anexo 11. Mapa Ruta del Sol………...……...69
1
Introducción
Con la llegada del presidente Álvaro Uribe Vélez al poder en el año 2002, se empieza a configurar una visión de restablecimiento de la seguridad nacional a lo largo del territorio colombiano. Una de las estrategias que el mandatario, en ese momento, planteó como pilar fundamental de su proyecto fue el desarrollo económico a través de la búsqueda de inversión extranjera. Para lograr esto, el presidente buscó establecer un tratado de libre comercio (TLC) con Estados Unidos. Con este objetivo y a nivel interno, se empezó a fortalecer la economía nacional. Una de las maneras para alcanzar dicho fortalecimiento fue impulsar la mejora de la infraestructura vial del país. De esta manera, se empezaron a generar diferentes procesos de cambio en el ordenamiento de la estructura del gobierno central colombiano, buscando mejorar la forma de su gestión, sobre todo a la hora de contratar a privados para que estos tuvieran a cargo la construcción de infraestructura vial de grandes dimensiones debido a que los recursos públicos no eran, ni son, suficientes para costear este tipo de obras.
2
Por esta razón, cobra importancia, entender el proceso licitatorio para adjudicar concesiones en Colombia, y de manera más específica, las instituciones que lo rigen, para saber si éste puede dar luces sobre cómo se configuran las relaciones entre las organizaciones encargadas de desarrollar el proyecto de la Autopista Ruta del Sol (ARS) en Colombia, o si las dinámicas tienen como punto de partida las mismas organizaciones1 (privadas como públicas) involucradas en el caso. Teniendo en cuenta lo anterior, se suma que este proyecto ha sido uno de los más grandes y significativos en temas de infraestructura en el país a lo largo de la historia2 y ha comprometido grandes sumas de dinero público (El Espectador, 2010). Desde la ciencia política, será importante realizar este ejercicio para saber de qué forma se dan las relaciones intra e interorganizacionales para entender si éstas están dadas, en el caso colombiano, por la influencia de un marco institucional3 o si reside en la interacción de las organizaciones y en el no involucramiento de las mismas en la construcción de objetivos en común, teniendo como premisa, la satisfacción de intereses propios de cada actor.
Ya más centrado en el contexto actual colombiano en el que se habla sobre cómo se configuran TLC con diferentes países del mundo y en el cual se presenta un serio problema de infraestructura nacional que no permite una competencia en igualdad de condiciones con los países que han realizado o firmado TLC con Colombia (El Nuevo Siglo, 2011), se debe analizar la manera en que el gobierno colombiano se configura e interactúa con las diferentes organizaciones que hacen parte del proceso de integración de Colombia en un contexto de globalización para así saber si se cuenta con una estructura y organización aptas para el recibimiento de estos tratados, sin que esto actúe en detrimento del patrimonio nacional. Entonces, una de las preguntas que surgen
1 Organización será entendida como un grupo de personas asociadas que se unen para el logro de un fin en común con pretensión de continuidad en el tiempo y con la posibilidad de sustituir a los miembros que integran la organización sin que peligre la supervivencia de ésta (Ramió, 1999).
2
Aquí se hace referencia a que, como parte del proyecto de la ARS, la troncal del Magdalena Medio ha
sido tema de discusión desde 1960 cuando por medio de un programa llamado “Misión Harvard” propuso
la construcción de la misma para conectar Bogotá con Santa Marta (Pachón y Ramírez, 2006). 3
Marco Institucional será entendido como el conjunto de “reglas del juego en una sociedad o, más
formalmente, son las limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana” (North,
3
a partir de dicho contexto y que puede dirigir esta investigación es: ¿Se ha presentado una mejora en el modelo de concesión en Colombia en el caso ARS en términos de distribución de riesgos entre el Estado y los privados?
Para dar respuesta a dicha pregunta se buscará analizar los efectos que ha causado el marco institucional que reglamenta la construcción de infraestructura vial en Colombia, más exactamente el caso de la ARS, sobre las organizaciones gubernamentales respecto al tema de repartición de riesgos con las organizaciones privadas. Complementariamente a dicho objetivo, se buscarán analizar los marcos institucional y legal que rigen la construcción de infraestructura vial en Colombia; se buscará comprender las relaciones dadas entre las organizaciones gubernamentales y privadas en torno a la construcción de la troncal El vino-San Alberto y la ARS, pues se considera que el primer caso puede dar información relevante para entender el proceso de la ARS en cuanto a la asignación de riesgos y por último, se identificarán los tipos de riesgo transferido del Estado al privado en los procesos de concesión. Se tomará como hipótesis de análisis: la asignación de riesgos entre el Estado y los privados en los procesos licitatorios se ha balanceado más entre los actores, pero no ha terminado con los problemas de eficacia y eficiencia presentes en las concesiones en el país debido a una falta de apropiación de los principios de las instituciones rectoras de la construcción de la ARS por parte de aquellas organizaciones que tienen la responsabilidad de llevar a cabo este proceso.
4
criterios que permitan analizar si ha existido una mejora en la repartición de riesgos de cara a una gestión más eficaz y eficiente.
Para lograr esto, esta investigación se enfocará en una perspectiva cualitativa puesto que busca realizar un estudio de las interacciones entre las diferentes organizaciones involucradas en la dinámica de la construcción de la Autopista Ruta del Sol, y así mismo, analizar la manera en que el marco institucional configura dichas relaciones. La estrategia que se utilizará para esta investigación será el estudio de caso, ya que éste permite un análisis a profundidad de un fenómeno en específico (Creswell, 2009), permitiendo de esta manera analizar detalladamente las relaciones entre las organizaciones públicas del gobierno nacional y las demás organizaciones presentes en la dinámica del proceso y la regulación de ésta por parte de las instituciones que hacen parte del proceso.
5
Capítulo 1. Marco Teórico.
Para el desarrollo de este trabajo se hará uso de diferentes herramientas teóricas por medio de las cuales se busca dirigir el análisis del caso de la ARS. En primera medida se basará en la concepción de Gestión Pública, razón por la cual, se hará un desarrollo algunos de sus modelos a lo largo de la historia. Después se hará explicación de los modelos de Estado Relacional y Partenariados Público-Privados para dar cuenta de las relaciones dadas en el proceso de la ARS. Por último, se harán algunas aclaraciones sobre la relación existente entre instituciones y organizaciones para explicar esta relación en el trabajo.
1.1. Gestión Pública.
La Gestión Pública4 será entendida como la manera en la que el Estado se
configura para prestar los servicios a la comunidad (Hood, 1998). A lo largo de la historia, se han establecido diferentes formas de organizar el Estado y así mismo, la manera en que presta los servicios que le corresponden. Para efectos prácticos de este estudio, se hará un breve resumen de las principales concepciones que se tienen sobre la Gestión Pública. En primer lugar se hará uso de los tipos de dominación de Weber, ya que permite realizar una caracterización de algunos modelos de Gestión Pública.
A partir del modelo burocrático de gestión pública descrito por Weber, es que se da pie para la caracterización de algunos modelos de Gestión Pública. Para este caso, se describirán en el siguiente orden: Preburocráctico, Burocrático y Posburocrático, aclarando que el primero es concebido como preburocrático cuando surge la idea del burocrático, lo que supone la aparición del modelo
4
6
[image:17.595.109.543.159.300.2]burocrático como una base analítica fundamental en la historia de la Gestión Pública.
Cuadro 1. Modelo burocrático.
Modelo Preburocrático Modelo Burocrático Modelo Posburocrático Legitimidad basada en la
tradición.
Legitimidad basada en las leyes.
Legitimidad basada en resultados. Responsabilidades como
designio del “señor”.
Responsabilidades dadas por la ley.
Responsabilidades van más allá de la ley. Discrecionalidad
del funcionario. No hay relevancia de lo que
piense el súbdito respecto a la actuación del “señor”.
No importa la percepción del ciudadano respecto a la prestación de servicios por
parte del Estado.
La percepción del cliente es fundamental a la hora de
evaluar la prestación de servicios. Fuente: Realización propia con base en Webber (1964) y Barzelay.
1.1.1. Modelo Preburocrático.
En primera instancia, se habla de un modelo preburocrático, encarnado en la dominación patriarcal y patrimonial, la cual tiene como estructuración una supremacía por parte del patriarca, en la que, los “súbditos” (cuerpo administrativo) siguen las reglas establecidas por la tradición. Tradición que se encarna en la persona que está al mando, en este caso “el señor”. Esta estructuración contiene ciertas atribuciones, por un lado, que las reglas que se siguen no son del todo objetivas, sino que se estructuran alrededor de la tradición, y por el otro, que al ser “el señor” aquél único sobre el que recae la responsabilidad de encarnar las normas, es la sumisión a éste, la que le da legitimidad a las normas (Weber, 1964).
7
está dado para satisfacer y legitimar al “señor”, todo atravesado por una normativa basada en la tradición.
1.1.2. Modelo Burocrático.
Este modelo de organización, se encuentra caracterizado por un tipo de dominación legal, la cual establece un marco normativo que dicta todas las funciones que deben seguir los integrantes de la organización. De esta manera se evita que las personas sigan normas subjetivas, y de paso, que las decisiones que se tomen no estén basadas en los deseos del superior. Con este término de superior, se da paso a otra de las características del modelo burocrático, y es la jerarquización. Por medio de esta forma de ordenación, es que se pueden establecer responsabilidades a cada parte de la organización, siendo el nivel superior el que tiene mayores responsabilidades y el inferior el menor (Weber, 1964).
La jerarquización podrá dar lugar a la profesionalización del personal, dicho mecanismo, tiene como objetivo la tecnificación del trabajo por medio de saberes específicos de las responsabilidades asignadas en cada nivel de la “pirámide”5. Y como segundo objetivo, mantener los intereses privados de los
funcionarios alejados de los objetivos principales de la organización. La herramienta que será utilizada para evitar que el personal obtenga beneficios para sí mismo con recursos de la organización, es la figura del salario o la remuneración estable, siendo ésta la que sirva como incentivo para la óptima realización del trabajo del personal (Weber, 1964).
Durante gran parte del siglo XX, este tipo de modelo de gestión representó la mayoría de Estados a lo largo del mundo (Osborne, 2010). En este tipo de Estado, además se presentó un proceso de aislamiento de la burocracia, en el cual se dejó que la administración pública se alejara del control de la
8
ciudadanía porque desde el Estado se podrían definir y arreglar los problemas que aquejaban a la población gobernada.
Hacia la década de los años setenta, este modelo de Gestión empezaría a presentar diferentes críticas, tales como: que había generado una gran crisis fiscal, que no daba respuesta a las demandas de los ciudadanos, y como consecuencia generó una mala figura de la administración pública existente, pues los mismos políticos aludían a la burocracia como causante de las crisis sociales y económicas (Aguilar, 2008). Esta crisis económica según Osborne y Gabler (1992) fue causada por la estabilización de la mediocridad, es decir, ya que el sistema burocrático permitió que los trabajadores se mantuvieran en sus puestos por largos períodos de tiempo, estos ya no se preocupaban por el presupuesto ni por la formulación ni implementación de las políticas públicas, y la administración pública, que se encontraba aislada de la sociedad, tampoco parecía importarle los resultados e impactos de la misma. Desinterés generado porque era más importante seguir la norma ya que ésta, se suponía, contenía las pautas para una administración eficiente.
1.1.3.Modelo Posburocrático.
Durante esta etapa de críticas, se empieza a configurar un cambio a la burocracia, dando paso a una etapa de posburocracia. Michael Barzelay describe el paradigma posburocrático como aquél en el cual se busca dejar de lado el enfoque burocrático con un cambio en la percepción de que la tarea de la gestión pública sea una jerarquía organizacional que cumple las normas impuestas. Es por esto que se debe implantar una cultura de la gestión pública en la que haya “relaciones organizacionales, enfoques operativos, tecnologías administrativas, mística y actitudes diferentes” (p. 17, 1998). Adicional a estos factores, se debe hacer énfasis en los resultados y que éstos sean valorados por los ciudadanos6. Esta valoración se da con base en la generación de valor
6
Ciudadanos entendidos como cliente y éste último entendido, según lo construye Barzelay (pp.6, 1998)
“como aquel ciudadano que recibe beneficios directamente pero además tiene la capacidad y los
9
público7. Todas estas dinámicas, deben estar guiadas por normas, pero éstas
deben estar interiorizadas en el funcionario, y adicional a este marco normativo, una misión que muestre el objetivo de la organización y no solo una formulación de tareas sin un norte fijo (Chica, 2011).
2.1.4. Modelo de Nueva Gestión Pública.
A la hora de hallar modelos de Nueva Gestión Pública en la realidad, se debe hablar de las reformas realizadas por países anglosajones. Este modelo tendría como nombre “modelo Westminster” que estaría caracterizada por: privatización de las funciones en las que el sector público no sea tan eficiente; separación entre dirigir e implementar (remar y timonear)8; Implementación de contratos de desempeño; descentralización de autoridad a aquellas unidades operativas responsables; introducción de la competencia entre instancias públicas y privadas; la rendición de cuentas ante los ciudadanos, la responsabilidad de los funcionarios frente a ellos y la responsividad (capacidad de respuesta) de las agencias frente a las necesidades de los ciudadanos (Osborne, D y Plastrick, P, 1998).
Este nuevo modelo de entender la Gestión Pública introdujo una nueva forma de racionalidad, que ya no respondían a lógicas del modelo burocrático en que se seguían las normas, sino que respondían a una lógica administrativa del sector privado; el motivo principal de esta reforma fue la reducción de costos a la hora de pensar en la prestación de servicios (Guerrero, 2002). Bajo esta lógica del sector privado se privilegia también una lógica del individualismo (Guerrero, 1999) que se puede observar tanto en la prestación del servicio, ya que se piensa en el cliente individualizado, y en el servidor público, de la misma manera, debido a que cuenta con un carácter de discrecionalidad a la hora de ejercer su cargo y a la toma de decisiones que le corresponden, lo cual hace
7 Valor de lo público es algo que debe ser “consistente con las necesidades efectivamente detectadas de
la comunidad”, cuyo “financiamiento sea posible como resultado de un sondeo previo”, que reduzca la “ruina” del espacio comunitario y que dé respuesta efectiva a las necesidades de los individuos que serán
afectados por el proyecto (Moore, 2006).
10
[image:21.595.88.532.246.612.2]que la toma de decisión individual retome un papel vital dentro de la organización. Esta es otra característica que diferenciará el modelo de NGP con el modelo burocrático, pues en el anterior no había grado de discrecionalidad por fuera de la ley. Con estas modificaciones en el racionamiento de la administración pública se busca centrar la gestión en torno a la economía, eficacia y eficiencia9.
Cuadro 2. Comparación Modelo Burocrático/NGP.
Burocrático NGP
Organización Jerárquica. Organización de tipo relacional.
Funciones otorgadas por la ley. Funciones otorgadas por proyecto, programa etc.
Cada nivel tiene sus propias funciones. Los niveles de la organización pueden tener distintas funcionas dependiendo la necesidad. Salario como mecanismo para incentivar al
trabajador.
Interiorización de las normas, además del salario, como mecanismo para incentivar trabajador.
Ausencia de la sociedad en el proceso de formulación de políticas públicas y de prestación de servicios.
Sociedad toma importancia en el proceso de formulación de políticas públicas y de servicios, pero solo aquellos considerados “clientes”.
Estado como productor único de servicios. Alianzas entre Estado y sector privado para producción de servicios.
No parece existir un límite de gastos en la prestación de servicios.
Énfasis en las “E”: Economía, eficacia y eficiencia.
Toma de decisiones recae solo en los cargos superiores y está dado por la norma.
El funcionario tiene un mayor grado de discrecionalidad en su cargo.
Administración pública se encarga de dirigir, formular y aplicar las políticas públicas.
Administración pública se encarga en la mayoría de casos solo en la dirección de la política pública, dejando a responsabilidad de la aplicación a terceros.
Se parte de los principios de legalidad y profesionalización para suponer que los procesos de formulación y aplicación son óptimos.
Existe nivel de profesionalización y de legalidad, pero se incluye a la “clientela” a la hora de evaluar los programas. Rendición de cuentas.
Fuente: Realización propia.
9 -Principio de Economía: Los recursos de funcionamiento para que la Administración Pública cumpla solamente los objetivos y metas, debido a que son recursos públicos (CLAD, 2008).
-Principio de Eficacia: Los objetivos y metas deben apuntar a la satisfacción de las necesidades y expectativas del ciudadanía (CLAD, 2008).
11
1.1.4.1.Gestión para Resultados.
Existe un modelo dentro de la NGP llamado Gestión para Resultados10, éste puede ser entendido en términos generales como “un marco conceptual cuya función es la de facilitar a las organizaciones públicas la dirección efectiva e integrada de su proceso de creación de valor público, a fin de optimizarlo asegurando la máxima eficacia, eficiencia y efectividad de su desempeño, la consecución de los objetivos de gobierno y la mejora continua de sus instituciones” (BID y CLAD, 2007, p. 18). Para esto, el Estado debe: rediseñar sus instituciones; dar una mayor participación ciudadana en cada uno de las partes del desarrollo de las políticas públicas; debe haber una actuación transparente de la Administración; debe tener un grado alto de responsabilidad a la hora de medir los resultados (la administración pública debe encargarse de esta tarea) y esta última tarea se lleva a cabo mediante rendición de cuentas de la administración pública (Banco Mundial, 1997).
Estas tareas demuestran que no solo se deben plantear los resultados, puesto que estos no son autorrealizables, sino que más bien, hay que direccionar diferentes “factores promotores” de resultados para que estos se den (mirar cuadro 2). Este modelo es importante para la NGP pues aporta una mirada integral sobre el proceso de formulación e implementación de las políticas públicas y de la prestación de servicios. Ya que permite hacer una construcción de estos procesos, no solo desde los recursos y los procesos de implementación, sino que los articula en torno a una visión de resultados. Además deben ser estos últimos los encargados de reflejar y atender las necesidades de la sociedad.
10
12
Cuadro 3. Factores Promotores de Resultados.
Conciencia Estratégica Entablar relación entre objetivos y acciones de la organización.
Liderazgo Capacidad de influenciar y movilizar personas. Estructura Definición clara de tareas, áreas y
responsabilidades.
Procesos Definición detallada de procedimientos.
Proyectos Resultados a través de procesos y estructura sometidos a un monitoreo intensivo.
Contractualización Pactación de resultados a partir de evaluación, monitoreo e incentivos.
Personas Equipos, capacitación, compromiso, alineación valores.
TIC Innovación e integración tecnológicas.
Recursos financieros Disponibilidad, previsión y regulación de flujo. Fuente: Realización propia con base en Martins y Marini (2011).
Cabe aclarar que este modelo nace del modelo neozelandés (primer país en aplicar un modelo de gestión para resultados), y adicional a las características anteriormente descritas, éste asigna recursos teniendo en cuenta el valor público que generará en la sociedad (o los beneficios generados) y no tanto en el costo de la producción del bien (Aguilar, 2008). Como aclaración, se ha descrito este modelo, dado que para el autor de este texto, encierra algunas características generales de lo que significa la Nueva Gestión Pública. Esto no niega la existencia de diferentes tipos de modelos de Nueva Gestión Pública, pero para el propósito de este trabajo no se hará énfasis en los diferentes modelos11.
11 Otro modelo que nace desde la evolución de la Nueva Gestión Pública es el de Gestión Pública
Deliberativa, que toma como concepto inicial la inclusión del “cliente” para construir la categoría del
ciudadano. Desde esta perspectiva nace la concepción de la organización en la sociedad, pues ya no solo son organizaciones públicas, privadas (con o sin ánimo de lucro), sino que son organizaciones que nacen desde y para la sociedad, sin ningún objetivo específico, aparte del de hacer visibles las necesidades de la sociedad en una esfera de deliberación. Esta esfera de deliberación es el espacio en el que se reúnen los diferentes actores que componen la sociedad para debatir los diferentes temas que se perciben como problemáticos y además, dar puntos de vista de las posibles soluciones a estos (Brugué, 2008) y todo por
medio de la persuasión, pues se busca que “el otro” acepte o incorpore “nuestro” argumento (Majone,
13
Cuadro 4. Principales aportes de los modelos de la NGP.
Modelo Burocrático Normatividad que pone límites a la actuación de cada actor.
Nueva Gestión Pública Discrecionalidad de cada funcionario. Eficacia, eficiencia y economía.
Gestión Deliberativa Inclusión de los ciudadanos en la toma de decisión. Gestión para Resultados Articulación de los procesos a favor de los resultados.
Fuente: Realización propia.
1.1.5. Estado Relacional.
Dentro de todos estos procesos de implementación de los principios de la Nueva Gestión Pública, se empieza a gestar un nuevo redireccionamiento a los objetivos que deben alcanzar los Estados a través de la Gestión Pública. Éste es conocido como Gobernanza, un enfoque en el cual no se busca discutir de lleno la reforma del Estado (reformas gestadas por la Nueva Gestión Pública), sino que busca darle una mejor orientación a dichas reformas (que se dan desde la crisis del modelo burocrático o Estado de Bienestar) de cara a la búsqueda de resultados dada por la interacción entre actores inmiscuidos en la gestión pública (Aguilar, 2008).
Dentro de este contexto, es que se puede hablar del modelo de Estado Relacional12 explicado por Mendoza y Vernis (2008) como un Estado que
busca una sinergia entre los recursos, conocimientos y capacidades del sector público con los del sector privado y sociedad civil o tercer sector. Además, este modelo parte de la crisis del Estado de Bienestar, en la cual el Estado, como se había dicho antes, había dejado por fuera a los sectores privados y sociales en un entorno de internacionalización de la economía, razón por la cual, se presenta como un modelo que le da a los gobiernos la oportunidad de permitir el ingreso de nuevos actores a la gestión pública, pero sin dejar de lado, su papel de líderes en la gestión en un proceso en el que dirija los proyectos, pero en los que no se preocupe completamente por la producción de bienes, sino
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por la coordinación de los actores productores y en el Estado como prestador de servicios.
De esta manera generar una reducción de costos en la producción de bienes y se involucren diversos intereses de la sociedad en la construcción de un bien común. Adicionalmente, se puede agregar que este modelo podría reivindicar el papel del Estado en América Latina como líder, y ya no sometido a las dinámicas de mercado, resultado de las reformas realizadas en América Latina desde los años 80 con el objetivo de reducir al Estado (Stiglitz, 2003). Cabe aclarar que para este trabajo, se manejará una línea intraorganizacional del Estado Relacional, es decir, cómo este se aplica a un nivel entre organizaciones del Estado para coordinar las diferentes organizaciones que se encuentran bajo su estructura dado el modelo que ha presentado el mismo en los últimos años.
Gráfico 1. Diagrama Modelo Relacional.
Fuente: Realización propia con aportes de Mendoza y Vernis (2008).
Partenariados Público-Privados.
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organizaciones, tanto públicas como privadas. Los partenariados público-privados, serán entendidos como acuerdos institucionales que movilizan recursos de dos o más organizaciones públicas y privadas para desarrollar conjuntamente productos o servicios, en donde todos los actores son responsables de los riesgos, costos y beneficios (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A., 2008).
Se pueden hallar tres tipos de partenariados: Partenariados Instrumentales, Simbólicos y Orgánicos. El primero de estos (Instrumentales) está caracterizado por “la consecución de objetivos específicos y mensurables de naturaleza operativa compartida por las diferentes partes implicadas: por ejemplo, la construcción de infraestructuras” (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A., 2008: 158). En esta clase de partenariado hay que tener en cuenta que el mercado es aquel que va a dirigir las relaciones entre actores, razón por la cual, éstas serán competitivas y no obstante, tanto el sector público gubernamental como el privado deben establecer en conjunto los proyectos necesarios para la consecución de la tarea (Teisman, 2002), en donde el punto característico será la distribución de riesgo realizada del sector público al privado (Allan, 2000). “La desventaja de estos grandes proyectos de infraestructuras es que hipotecan presupuestos futuros” (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A., 2008: 159).
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basadas en la confianza y en la voluntad de alcanzar intereses en común, planteados por los mismos asociados (Mohr y Spekman, 1994). Para que estas relaciones se puedan mantener estables deben existir canales de información fortalecidos que permitan la comunicación entre actores (Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A., 2008), y así, de esta manera se reduzca la incertidumbre y se pueda dar una articulación de acciones en búsqueda de ese interés consensuado.
[image:27.595.96.558.475.587.2]Para este estudio se tomarán en cuenta los partenariados simbólicos y los partenariados instrumentales con el objetivo de dar un marco de análisis a los modelos de partenariados contractuales13 dados en Colombia. La unión de estos dos modelos (Estado Relacional/Partenariados Público-Privados) dará una base argumentativa para lograr explicar las relaciones organizacionales dentro de la arena estatal14. Esta unión supone la existencia de la corresponsabilidad entre los actores, tanto públicos como privados. Este término se refiere, en este caso en específico a la distribución de riesgos entre los distintos actores que hacen parte del proyecto.
Cuadro 5. Tipos de Partenariados.
Partenariado Instrumental Partenariado Simbólico Partenariado Orgánico
Relación Administración Público-privados regulada por
el mercado.
Relación Administración Público-privados de tipo
jerárquico.
Relación Administración Público-privados enmarcada por la confianza e intereses en común. Pueden generar incentivos para
alcanzar objetivos privados
Es difícil establecer intereses en común entre actores por la
relación de dominio.
Al estar establecida en confianza, puede que no hayan mecanismos
claros en la regulación. Fuente: Realización Propia con base en Ysa, T., Padrós, X., & Saz-Carranza, A. (2008).
13“Partenariado contractual: el sector público tiene por objetivo desarrollar un bien o servicio y encarga a un tercero su producción en un proceso competitivo y transparente. El contrato es limitado (variable o fijo), para un proyecto específico, y está regulado, normalmente, por el derecho público (en nuestro caso, la Ley de contratos del sector público). En España, un ejemplo de partenariado contractual sería el modelo de concesiones, cuando realmente se transfiere riesgo al privado” (Ysa, 2009, p. 27).
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Analogía de la concepción del Estado; Estado entendido por Arellano (2007) como: “un espacio
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1.1.6. Distribución de Riesgos.
[image:28.595.91.539.409.740.2]Teniendo en cuenta que los partenariados público-privados se caracterizan por las variables de duración de la unión y de la distribución de riesgos entre el sector público y el privado, se torna relevante analizar un poco cuáles son las formas más comunes de distribución de riesgos a la hora de crear una concesión. Antes de esto, se debe aclarar que por riesgo se entenderán aquellas situaciones en las que se posee información pasada sobre hechos similares que brinden la posibilidad de prever los factores que pueden afectar el cumplimiento de los objetivos de un proyecto (Uribe, 2010). Existen diferentes formas en que el Estado, en su gestión, distribuye los riesgos al privado; estos se pueden ver diferenciados en distintos tipos de contratación que el Estado puede realizar con el privado para realizar varias clases de proyectos en temas de infraestructura vial. Se pueden ver a continuación:
Cuadro 6. Tipos de contratos entre Estado y privados.
Características Riesgos
Diseño y Construcción Privado diseña y construye. Estado paga por el servicio prestado. Contrato de Obra
Pública.
Riesgos relacionados con diseño y construcción. Riegos relativos
además al pago del Estado.
Operación y Mantenimiento
Privado opera y realiza mantenimiento de una obra
existente.
Riesgos adquiridos por mantenimiento y operación. Debe restituir oba al Estado en
óptimas condiciones. Diseño, Construcción y
Operación
Privado diseña, construye y opera la obra.
Riesgos referentes a diseño, construcción y operación. Operación debe ser eficiente y
económica porque a futuro privado la mantendrá. Arrendamiento, Desarrollo
y Operación.
Se arrienda la obra al privado para que realice mantenimiento o reparación, opere y explote la obra, luego restituye la misma al
Estado.
Riesgos de desarrollo de la obra, de operación. Debe restituir obra
en óptimas condiciones.
Construcción, Operación y Transferencia
Privado diseña, construye, explota y transfiere al Estado. (Contrato de
concesión de obra pública).
Riesgos en cada fase del proyecto, por lo cual debe ser
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1.1.7. Instituciones y Organizaciones.
Para este trabajo, cobra especial relevancia hacer una aclaración respecto a la relación entre instituciones y organizaciones, pues esta dinámica marcará en parte los resultados obtenidos en el proyecto ARS. Las instituciones entonces, serán las reglas de juego, y las organizaciones serán creadas para alcanzar el mejor resultado dentro de ese entramado institucional. Así mismo, las instituciones servirán como instrumentos para reducir la incertidumbre generada a partir de las relaciones entre organizaciones; razón por la cual, deben ser claras y bien definidas para que hayan menos inconvenientes a la hora que las organizaciones busquen sus objetivos (North, 1990). La segunda característica en la relación entre organización e institución, está dada por una relación de complementariedad, pues si bien las instituciones regulan la actuación de las organizaciones, es esta actuación, la que genera cambios en las instituciones dependiendo del aprendizaje que tengan las organizaciones a partir de su actuar15. Esta modificación de las instituciones también genera un aprendizaje en las mismas16. Teniendo en cuenta la importancia que tienen las
instituciones sobre el desarrollo del caso de la ARS, en el siguiente capítulo se hará una descripción y análisis del marco legal e institucional del mismo.
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Capítulo 2. Marco Legal e Institucional del proceso de concesión en Colombia.
Para analizar el marco institucional y legal de este proyecto habrá que hacer análisis de diferentes leyes, contratos, y documentos oficiales que van a regir el desarrollo de la construcción (desde la planeación, hasta la implementación), pero además, deberán considerarse algunos apartes de la Constitución Política de 1991 de Colombia que sirven como fundamento a todo el andamiaje que estructura el proceso en su totalidad y el contexto del mismo. En este mismo sentido, pero con menos influencia directa, analizar los planes nacionales de desarrollo que sirven como una herramienta que permite ubicar el proyecto en una agenda para así analizar la importancia del mismo para el país.
2.1. Generalidades del marco legal.
Para realizar un contexto del megaproyecto hay que aclarar que éste tiene nacimiento en el Conpes 3571. Razón por la cual, se trae a discusión el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 “Hacia un Estado Comunitario”. Dentro de este plan se concibe uno de los puntos que van a fundamentar el desarrollo de esta obra de la manera en que se hizo explícita la importancia del sector transporte en el desarrollo de la economía colombiana, pues para el período anterior al del primer gobierno Uribe, éste representaba un 5,5% en el PIB (PND, 2002). En este mismo plan, se resaltan diferentes cambios que debe sufrir la administración pública colombiana para que se dé un mejor manejo de los recursos públicos y se dé una mayor participación del sector privado en la construcción de infraestructura vial. De manera implícita, a manera de estructuración de este relevante sector de la economía, se puso énfasis en el mantenimiento y creación de nuevas vías a lo largo del territorio nacional. Este mismo objetivo puede ser rastreado en el PND del año 2006:
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servicios, como por su papel determinante en el desarrollo regional y
local, y en la integración nacional e internacional” (PND, 2006: 209)
En este mismo objetivo, se debe aclarar que se percibe un cambio de énfasis, debido a que se tiene como eje la mejora de la competitividad en Colombia teniendo como argumento la apertura ante mercados internacionales y al encarrilamiento de la economía del país frente a un posible TLC buscado con Estados Unidos.
Hacia el final del primer mandato del presidente Uribe Vélez se percibe el interés de la mejora de la infraestructura vial en tanto bajo este gobierno se promulgó el documento Conpes 3413 en el cual se consagra el “Programa para el desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014”, que tiene como objetivo establecer un plan de desarrollo vial a mediano plazo que traiga como resultado el fortalecimiento de la red vial nacional de Colombia por medio de 11 grandes proyectos de infraestructura, y además, que estos proyectos generen el máximo de beneficios posibles a través de su implementación (Conpes, 2006). El modelo de concesión fue el elegido para la realización de este Conpes pues en los últimos años este modelo de concesión registró una mejora en el manejo de los recursos empleados en la construcción. Antes de seguir desarrollando el tema de la ARS, se hará énfasis en el desarrollo del modelo de concesión en Colombia, pues en éste se pueden hallar diferentes pistas para el desarrollo de este trabajo.
2.1.1. Modelo de Concesión en Colombia.
El modelo de concesión17 está caracterizado por la inclusión de capital privado en la consecución de proyectos de tipo estatal o público, sobre todo, en tipos de obras de infraestructura de transporte debido a que llevar este tipo de proyectos, involucra grandes cantidades de capital financiero y de trabajo. Este
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tipo de contratos empiezan a tener aparición en el contexto colombiano a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991.
Previo a esta constitución, el modo en que se financiaban estos tipos de obras respondía al recaudo de impuestos por parte del Estado colombiano, ya fueran impuestos al ingreso de automóviles al territorio nacional o de peajes. Este proceso de recepción de ingresos llevó a la generación de programas que tenían como objetivo impulsar la industria automotriz en Colombia con el fin de aumentar la cantidad de automóviles y así poder recaudar más fondos destinados a la construcción. Los contratos por medio de los cuales se llevaban a cargo la construcción de infraestructura eran los de tipo Contratos de obras públicas. Los cuales no estaban reglamentados por pagos en forma de concesión, sino que eran financiados por los recursos estatales.
Hasta la década de los años sesenta el organismo encargado de realizar esta apropiación de recursos era el Ministerio de Obras Públicas, pero debido a diversas fallas en los resultados, el presidente Alberto Lleras Camargo en el año de 1960 realiza una modificación al ministerio y desde entonces sería conocido como el Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Éste tenía diferentes organizaciones internas que se encargaban de cada tipo de obras de transporte para no saturar a una sola organización con tan diferentes tareas (de tipo aeronáutico, naval, ferroviario y carretero).
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“otorgamiento de concesiones”. En ese sentido, el contrato por concesión será entendido como un contrato en el que:
“una persona llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar o restaurar una obra, bajo el control de la entidad concedente, con o sin ocupación de bienes públicos, a cambio de una remuneración consistente en derechos que el primero cobra a los usuarios de la obra” (Decreto 150/76, artículo
92).
En 1983 por medio del decreto 222/83 se buscaba “imprimir agilidad, eficiencia
y moralidad a la actividad contractual del Estado” (Ministerio de Gobierno, 1993. p17) y así, se da un nuevo ajuste al contrato de concesión por medio del contrato especial (artículo 247), el cual:
“en casos especiales el Consejo de Ministros podrá autorizar la contratación de una obra que incluya el diseño, la financiación, la construcción, suministro, montaje e instalación de equipos y maquinarias, si fuere el caso, y la obligación del contratista de entregar la obra en funcionamiento. En estos eventos, el contrato deberá estar precedido de licitación pública”.
De esta manera se advierte una reducción en el tiempo y el esfuerzo empleado en casos especiales, pues ya no se hace necesario realizar más de un contrato en casos que el contratista pueda correr con las tareas previamente descritas. Este tipo de legislatura se mantuvo intacta hasta el año de 1991 con la nueva Constitución Política de Colombia. Ya que con la finalidad de descentralización administrativa, los impuestos sobre vehículos y sobre la gasolina pasan de ser concentrados por el nivel central a ser concentrados por el nivel intermedio (departamental) y el nivel local (municipal).
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Es así que se crea la ley 80 de 1993 para materializar estos nuevos principios de mercado encarnados en la constitución de 1991; dentro de esta nueva constitución se realiza el cambio de Función Pública a Función Administrativa (artículo 209 de la Constitución Política)18. Aunque esta ley mantiene ciertos mecanismos encontrados en la antigua ley de 1983, por ejemplo respecto al tema de la economía, solo se podrá abrir una licitación en tanto existan las partidas presupuestales, lo cual se presenta como un freno para la inversión de capital privado en la economía colombiana, pues se deben tener fondos estatales, razón por la cual la inclusión de capital y el riesgo que el privado adquiere, no sea mayor o significativo. Así mismo, este proceso licitatorio debe cumplir con tres principios, a saber: Transparencia, economía y responsabilidad (artículos 24, 25 y 26).19
A su vez, esta nueva legislación permite de manera práctica acabar con la dualidad que presentaba la presencia del Estado en un contrato (Navas & Riveros, 1996), ya que por un lado, el mismo se presenta como un actor presente en un contrato (como iguales), pero por el otro, puede aludir a su autoridad para diferenciarse de la otra parte del contrato (desigualdad de contrato)20. La forma en que se solucionó parcialmente esta dualidad, fue
estableciendo todos los contratos del Estado como un contrato administrativo – tomando así su carácter como estatuto orgánico, en el cual se reconoce la superioridad del Estado como contratante (artículos 14, 15, 16, 61 de la ley 80/93), pero el cual debe mantener un principio de equilibrio en el contrato,
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Al hablar de Función Pública se centra en que solo el Estado cumple con el papel de prestar servicios a la comunidad, al menos en el sentido formal, pero al hablar de Función Administrativa, habla de un servicio que puede ser prestado por actores diferentes al estatal (Navas & Riveros, 1997), lo cual aliviana la carga del Estado y permite que se den nuevas formas de gestión pública en el territorio nacional desde su carta constitucional.
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Transparencia que se materializará a través de la licitación de carácter público; economía que buscará salvaguardar y hacer más eficientes los recursos económicos del Estado y responsabilidad haciendo alusión a que los servidores públicos y contratistas deben responder por sus deberes adjudicados por la ley y el contrato y que el incumplimiento de estos derivará en sanciones y multas.
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asegurando que el contratista cumpla con las tareas originalmente adscritas21,
es decir, que no haga más o haga menos o que las condiciones del pago se vean afectadas22.
Dentro de este marco legal de la ley 80, se abre espacio para la promulgación de la ley 105 de 1993, la cual reglamentó la concesión en el sector de infraestructura vial y daría las pautas específicas para el contrato de concesión para las obras de infraestructura vial. En esta ley se establece el peaje como el mecanismo principal para que los privados encargados de la contratación recauden los fondos que invirtieron en la construcción y así mismo, los recursos necesarios para el mantenimiento y operación de la obra misma. Además de esto, establece que el concesionario podrá titularizar la obra para poder tener acceso a préstamos con entidades bancarias y así pueda cumplir con sus correspondientes responsabilidades. Todas estas acciones bancarias serán costeadas con recursos propios del concesionario.
En el año 2007 se promulga la ley 1150 de 2007, la cual tiene como principio mejorar la eficacia y la transparencia de la contratación en Colombia. En esta ley se estipulan los principios actuales que regirán la selección del contratista en el proyecto ARS, razón por la cual se hará énfasis en este tema de selección. En primer lugar, y como el artículo 2 de esta ley lo aclara, la contratación debe estar regida por el proceso licitatorio, pero a diferencia de la ley anterior, se realiza la caracterización de tres casos adicionales en los que no es necesario realizar la licitación23, sin embargo, se sigue rigiendo por los tres principios previamente descritos. De manera paralela a estos tres aspectos, cobra notable relevancia el tema de la asignación de riesgos tanto en
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Se puede presentar una modificación en los pliegos del contrato, ya sea por mutuo acuerdo, o de
manera unilateral, que se puede dar siempre y cuando no haya acuerdo entre las partes para “evitar la paralización o afectación del servicio público” (artículo 16 de la ley 80/93).
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Como parte de este equilibrio, también se concibe la situación en que el privado se vea afectado por causas imprevistas, externas al mismo, en la cual tendrá derecho a que le sean reconocidos los costos en los que ha incurrido hasta el momento, pero dentro de los cuales no sea incluida la utilidad esperada (Quintero & Mutis, 1995), protegiendo así los recursos estatales.
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la Ley 1150, como en uno de sus decretos reglamentarios (2474/08), pues en estos se notifica que, durante el proceso de licitación, los pliegos de condiciones deben contener los riesgos en los que se puede incurrir a la hora de ser adjudicada la concesión a un privado, para así de esta manera, reducir la incertidumbre o los riesgos.
Ahora bien, después de realizar un breve barrido sobre algunas leyes principales que rigen los procesos de contratación, de manera específica centrada en la concesión, se hará un resumen sobre los tipos de concesión que se han gestado en Colombia para ver cómo ha influido todo este cambio de las instituciones legales en la práctica de los procesos licitatorios de concesiones.
2.1.2. Concesiones y sus tres generaciones.
A partir de la Constitución de 1991, en Colombia empieza a usarse la figura de concesiones para la construcción de infraestructura de grandes dimensiones. De esta manera, se crea un plan y al pasar el tiempo, se empiezan a configurar diferentes “generaciones” de concesiones que tienen como factor diferencial la asignación de riesgos entre Estado y privado y la búsqueda de un equilibrio contractual entre los dos (Sanín, 2008). Hasta el año 2010, se han adjudicado más de 500024 kilómetros de infraestructura vial a este modelo en
Colombia, claro está, la concesión no es siempre la opción para la construcción de obras viales; ésta solo es utilizada en proyectos de nivel nacional, que conecten centros económicos del país, vías que conecten al país con los demás países de la región etc. (Suarez, 2010).
2.1.2.1. Primera generación.
En el año de 1992 se empezó a pensar más a fondo el tema de inversión en infraestructura vial, es así que se promovió un plan de concesiones viales. Entonces bajo esta primera generación de concesiones se concibieron 13
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proyectos (ver anexo 5). Dentro de estos, algunos contratos tuvieron que adjudicarse por medio de contratación directa por falta de actores involucrados en el proceso de licitación (siete de los trece), otras por cuatro por licitación, y las dos restantes propuestas por gobiernos departamentales del Valle del Cauca y Atlántico (CEPAL, 2008).
Esta primera generación de concesiones tuvo varios inconvenientes por las diferentes modificaciones dadas en los contratos por falta de experiencia en la planeación de riesgos. Además para lograr un “equilibrio” entre privado y Estado, éste último tuvo que incurrir en gastos de protección de riesgos a los privados, tales como los gastos de flujos de automóviles que no respaldaban los ingresos esperados por el privado. Otra característica que marcó esta generación, es que era el Invias aquel que debía solicitar las licencias ambientales ante el Ministerio de Ambiente (Sanín, 2008). Por esta razón, si un proyecto no era aprobado, las pérdidas económicas y los costos de transacción afectaban directamente al Estado.
Debido a este modelo de concesión y distribución de riesgos, se presentaron deudas del Estado con los concesionarios encargados de las diferentes obras por unos 45.000 millones de pesos. Se evidenciaron además problemas con la gestión de los predios y por el cobro de impuestos por valorización en las regiones afectadas por las diferentes obras, lo cual generó una carga fiscal adicional para el Estado que no se había tenido prevista en la etapa de planeación y de estudios técnicos (Conpes, 2001).
2.1.2.2. Segunda generación25.
La segunda generación de concesiones buscó mejorar la fase de planeación del proceso de concesión, es decir la etapa de diseño y estudios técnicos que sirvieran como base para el análisis de los riesgos en que podrían incurrir tanto el Estado como los privados (CEPAL, 2008). En el año de 1997, se adjudicó el
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contrato El Vino-Tobiagrande-Puerto Salgar-San Alberto, que buscaba reducir los tiempos de transporte entre Bogotá y Santa Marta y de esta manera mejorar la economía nacional. Pero debido a atribuciones (en cuanto al cambio de condiciones del contrato) que tomó el concesionario Commsa el contrato tuvo que ser claudicado. La segunda es la construcción y mejora de la Malla vial del Valle del Cauca y Cauca, pero dentro de esta hubo “problemas de adquisición de predios y cambios en los diseños definitivos” (Sanín, 2008. p 456), razón por la cual, se presentaron demoras y retrasos en el proyecto. Aquí se presenta una diferenciación respecto a la asignación de riesgos frente al contrato estatal, pues en este modelo el privado puede realizar la gestión predial y la solicitud de licencias ambientales, que en el modelo anterior, recaía únicamente sobre el Invias. Claro está, este último aún podía presentar proyectos ante el ministerio de ambiente dependiendo de la prioridad que tuviera este instituto sobre el proyecto.
2.1.2.3. Tercera Generación.
Esta generación de concesiones está caracterizada por la falta de garantías de tráfico, de esta manera, los riesgos recaen más hacia el sector del privado, pues el Invias ya no debe asegurar ingresos mínimos por el tráfico esperado (Sanín, 2008) sino que a la hora de crear las condiciones de los contratos y las directrices generales de los mismos, el riesgo se medirá por una ecuación de tráfico esperado, y será sobre ese valor que se establezca el ingreso esperado del concesionario. Este período es concebido entre los años 2000 y 2007, a partir del Conpes 3045 de 1998 con 10 proyectos viales26 de gran importancia. Adicionalmente, a toda esta nueva forma de concebir los riesgos, la estructura del Estado tuvo una reforma estructural en el sector transporte, fruto de este proceso, nació el Inco27 (CEPAL, 2008), ente encargado de concentrar “las funciones y responsabilidades para la estructuración, planeación, contratación, ejecución y administración de los contratos de concesión” (Sanín, 2008. p.461).
26 Ver anexo 7 para conocer las obras viales. 27
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Cuadro 7. Riesgos y competencias en la concesión colombiana.
Riesgo Primera Generación Segunda Generación Tercera Generación
Concesionario Invias Concesionario Invias Concesionario Inco
Constructivo x Parcial X X
Tráfico x X X
Tarifa de Peajes x x x
Predios x x Gestión x
Licencias
Ambientales x x Gestión x
Tributario x x X
Cambiario x Parcial X
Fuerza Mayor
(asegurable) x x x
Fuerza Mayor
(Inasegurable) x x x
Financiación x x X
Fuente: Realización propia con base en Conpes (2001), Cepal (2008).
Después de realizado este breve resumen de los modelos de concesión, se demuestra que ha habido un aprendizaje institucional entorno a la distribución de riesgos y a la mejora de la gestión de las administraciones públicas encargadas de dirigir e implementar los proyectos de infraestructura vial. Dicho aprendizaje se ha cristalizado en las diferentes instituciones que se han creado o aquellas que se han mejorado, como es el tema de la construcción del mismo contrato de cada proyecto, en el que, al menos en teoría, es armado dependiendo de la necesidad de cada proyecto y contexto.
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En el caso de las licencias ambientales, se aclara que se parte de una relación entre privado y gobierno para la obtención de las mismas pues a la hora de levantar los pliegos de los contratos se exponen los estudios realizados por el gobierno (fase I y fase II) y es el privado que, tomando como base dichos arreglos realiza una propuesta de obra que debe ser validada en un futuro con estudios técnicos muy específicos (fase III) dentro de los cuales, se debe hacer un estudio relevante sobre la geografía de la región afectada y se puedan gestionar las licencias ambientales de la manera más eficaz (CONPES, 1999). Esta tercera fase fue una de las nuevas herramientas incluidas dentro del proceso licitatorio que se hizo tangible, sobre todo, en la tercera generación de concesiones, debido a que antes no se exigía un estudio detallado de la zona y esto dificultaba los procesos de construcción.
Por último, el riesgo referente a las tarifas de los peajes ha sido una constante en manos de Invias y el Inco (después de 2003) puesto que este hace referencia a la competencia de asignar el precio de los diferentes peajes. Y es que es la manera en que el Estado puede controlar que el privado o el grupo concesionario, no tenga ingresos superiores a los esperados y así, no se pueda aprovechar de tal responsabilidad, pues hay que tener en cuenta que en este tipo de contratos y en esta forma de financiación de las obras, así el Estado sea quien invierte en primer lugar, es el usuario el que termina pagando la obra al hacer uso de la vía por medio del pago de peajes.
2.2 Análisis Institucional.
