La desmaterialización y circulación de los títulos valores

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(1)1 Universidad de Los Andes Hipertexto de Títulos Valores Ensayo final Laura Rey Pizano. 200321019. 10 de diciembre de 2007. Desmaterialización y circulación de los títulos valores. 1. Introducción:. Con los avances de la tecnología y el desarrollo de los medios electrónicos no solo se ha visto una modificación en el intercambio de informaciones entre diferentes sujetos, sino también un cambio en la realización de las transacciones y negocios jurídicos de los diferentes actores de la economía. Sin duda Internet es hoy en día el nuevo motor de la economía.. Todos los avances tanto a nivel tecnológico como de información y comunicación que han traído consigo el desarrollo de las redes de datos, han venido transformado las prácticas y el ambiente de los negocios, además de haber permeado el desarrollo de las transacciones mercantiles. El intercambio de bienes y servicios es posible hoy a través de medios electrónicos, sin necesidad de presencia física ni de los sujetos ni de los medios de pago. El comercio electrónico se ha ido convirtiendo en una de las formas más usuales de ofrecimiento y adquisición de bienes y servicios, y no es apresurado afirmar que eventualmente reemplazará a los mercados como espacios físicos de interacción de los diferentes agentes del mercado.. 1. 1. CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. P ontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf Tesis sostenida también en: “LA FACTURA ELECTRÓNICA DESMATERIALIZACIÓN DE LOS TITULOS VALORES”, W ilson Rafael Ríos Ruiz – Miembro del GECTI, Profesor Universitario en Propiedad Intelectual, Tecnologías de Información y Comercio Electrónico. © 2006 http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3n%20Rios%20may%202006.pdf.

(2) 2 El sistema jurídico no ha sido ajeno a todos los cambios que ha traído la tecnología y el 2 desarrollo de los mensajes de datos y el comercio electrónico .. Teniendo en cuenta la relevancia de este último para el presente análisis, merece la pena citar la definición brindada por la ley 527 de 1999, en el literal b de su artículo 2 –a esta ley me referiré mas adelante-:. “Comercio electrónico. Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera.”. Varias de las instituciones jurídicas que hacen parte de nuestro sistema se han visto afectadas por el cambio, ya que las nuevas realidades tienden a modificar y alterar los viejos paradigmas existentes. Los títulos valores han mantenido su importancia y. 2. Algunas definiciones sobre comercio electrónico: 1. Conforme a la Organización Mundial de Comercio (OMC): “ …comprende las siguientes modalidades: productos que son adquiridos y pagados a través de Internet pero entregados en forma física o productos que son entregados como información digitalizada a través de Internet.” (Organización Mundial del Comercio. En el sitio de Internet http://wto.org./wto/ecom/ecom.htm “ … es la distribución, mercadeo, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos.” (Organización Mundial del Comercio. Citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Co mercio electrónico en América Latina y el Caribe, P erspectivas y realidades. Buenos Aires, Argentina. Octubre de 1999.) 2. De acuerdo con el profesor Charles Davis, comercio electrónico es “ cualquier forma de transacción comercial en la que las partes interactúan electrónicamente, en lugar de por intercambio o contacto físico directo.” (DAVIS, Charles. En el sitio de Internet: http://www.bussiness.unbsj.k/users/cdavis) 3. El National Institute of Standards and Technology (NIST) lo define como “ la integración de servicios de comunicaciones, administración de datos y seguridad para permitir que aplicaciones de negocios, intercambien información automáticamente.” (The National Institute of Standard and Technology, citado por DAVIS, Charles. Op. Cit.).

(3) 3 preponderancia en el comercio electrónico, y consecuentemente han sufrido bastantes 3. cambios en su proceso de adaptación a los nuevos medios magnéticos.. Como consecuencia de los mencionados avances el Derecho ha tenido que desarrollar respuestas con el fin de brindar seguridad y confianza al desarrollo de las transacciones electrónicas y al mercado de valores, que ha empezado a funcionar con base en títulos desmaterializados.. Sin embargo y pese a su importancia, los títulos valores. desmaterializados- electrónicos no han tenido un desarrollo amplio ni a nivel normativo ni a nivel jurisprudencial.. Hoy es posible señalar que el Código de Comercio se ha quedado rezagado frente a las nuevas realidades de los títulos valores, y contempla únicamente la circulación física de los títulos valores, que si bien no se ha extinguido aún, no es la única forma como estos instrumentos circulan actualmente. En esa medida, la circulación de los títulos valores electrónicos o desmaterializados no ha sido aún regulada de manera suficiente ni completa. La existencia de los títulos valores electrónicos no hará desparecer su correlativos en papel toda vez que tienen un campo específico y diferente de acción por razones de conveniencia y economía entre muchas otras, lo que no implica que aquellos que vayan a ser creados y vayan circular de manera desmaterializada no deban tener un soporte legal y jurisprudencial.. El desarrollo jurisprudencial y a nivel de conceptos de las Superintendencias sobre este tema es muy prematuro, por no decir inexistente. Como se verá a lo largo del análisis no han llegado a los Tribunales casos de títulos valores desmaterializados, que hayan puesto a los honorables jueces a desarrollar un marco jurisprudencial sobre el tema. Las Superintendencias –sociedades y bancaria hoy en día financiera- no han producido aún conceptos dando aplicación a las Resoluciones 400 y 1200 de 1995 específicamente sobre el tema de la circulación de los títulos desmaterializados y de las anotaciones en cuenta por ejemplo. Hay únicamente dos pronunciamientos a nivel de conceptos que hacen 3. CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. P ontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf.

(4) 4 referencia al valor jurídico de este tipo de títulos valores, y a los Depósitos Centralizados de Valores, a los cuales me referiré más adelante. Los conceptos de estas entidades públicas siguen tratando el tema de la necesidad de la existencia física del documento para poder hacer exigible el derecho que en ellos se incorpore, e insisten en la exigencia sine qua non de la inscripción de los socios en el libro de accionistas para que puedan adquirir la calidad de tales –con respecto al tema de la venta de las acciones en particular.-. Así, en la primera parte del ensayo se analizará la normativa, el desarrollo jurisprudencial y la doctrina de las Superintendencias sobre la circulación y la negociación de los títulos valores. En una segunda parte se tratará el tema de la desmaterialización de los títulos valores atendiendo a todos los elementos de estos instrumentos y las ventajas y las desventajas de este fenómeno. Una vez analizado lo anterior, se abarcará el tema de la respuesta que ha dado el sistema jurídico a los retos de la desmaterialización, y finalmente se señalarán las conclusiones.. Finalmente, advierto al lector que el presente documento no corresponde a una tesis de grado o investigación dirigida sino que recoge algunos de los principales temas desarrollados a lo largo del análisis jurisprudencial y doctrinal realizado durante la gestión que me asignaron como miembro del equipo de estudiantes vinculado al proyecto de hipertextos sobre Derecho Comercial.. 2. Normativa, desarrollo jurisprudencial y doctrina de las Superintendencias, sobre la circulación y la negociación de los títulos valores.. Ahora bien, el sistema jurídico colombiano reaccionó frente al fenómeno de la desmaterialización en su nivel legal, y se creó la ley 527 de 1999 la cual implicó enormes avances frente al tema de las nuevas tecnologías toda vez que le otorgó a los mensajes de datos el mismo valor probatorio que el Código de Procedimiento Civil le otorga a los documentos escritos. Esta ley estableció un primer marco jurídico para que puedan tenerse como pruebas documentos que consten en mensajes de datos, y que en muchos.

(5) 5 casos por la calidad de las mismas no podrían tenerse en papel a manera de documentos originales. Esta nueva concepción, es decir la posibilidad de que la exigencia de documentos físicos fuera satisfecha mediante la presentación de un mensaje de datos, resultó también aplicable a los títulos valores.. M ientras las tecnologías permitan. determinar la autenticidad, la integridad y la confiabilidad de los mensajes de datos, podrán existir títulos valores electrónicos.. 4. La mencionada ley es la norma mediante la cual se hizo parte de la legislación interna la ley modelo de comercio electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho M ercantil. Esta ley busca además de otros propósitos, permitir el empleo del comercio electrónico dentro de un marco de igualdad de trato para aquellos que utilicen los mensajes que han sido consignados en soportes informáticos (mensajes de datos por ejemplo) con respecto de aquellos usuarios de la documentación consignada sobre un papel. Esto resulta a los ojos de esta normativa, un presupuesto básico para lograr no solo la economía sino la eficiencia del comercio a niveles internacionales.. Sin embargo esta la ley no solucionó jurídicamente todos los problemas que pueden surgir de la implementación de todo tipo de documentos electrónicos. El tema de los títulos valores, es uno de aquellos que no tuvo una regulación expresa y detallada ni en la mencionada ley, ni en su decreto reglamentario.. La ley 964 de 2005 reguló las. anotaciones en cuenta y de los Depósitos Centralizados de Valores, pero partiendo de la base de la plena existencia y valor jurídico de los títulos valores desmaterializados, sin haber hecho ni precisión ni regulación alguna sobre éstos.. No obstante lo anterior, es claro que la institución de los títulos valores también ha venido adaptándose a las nuevas necesidades del comercio mundial teniendo en cuenta el enorme desarrollo de la tecnología, y las necesidades de rapidez, eficacia y seguridad de los agentes del mercado. Así, el sistema legal se ha visto frente al reto jurídico de la circulación desmaterializada de estos valores y ha debido desarrollar mecanismos para permitir que esta nueva circulación se haga dentro de los mayores marcos de seguridad y 4. P EÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de Colombia. Bogotá, 2006. P ág. 290..

(6) 6 confianza. Así las cosas, la ley 27 de 1990 creó los Depósitos Centralizados de Valores a través de los cuales buscó solucionar algunos de los problemas y obstáculos que podía impedir que el nuevo sistema de negociación de los títulos valores fuera confiable para los usuarios. Este sistema permite “mejorar la eficiencia del mercado de valores e 5 inducir una nueva cultura para el manejo del riesgo.” Su creación “obedece a la. necesidad de los mercados de disponer de mecanismos idóneos y eficientes que minimicen los riegos y costos propios del manejo de físicos emitidos y transados, mejoran la eficiencia de su operación y generan las condiciones propias para el 6 incremento de los negocios transfronterizos de valores.” Deceval S.A ofrece una. alternativa en la administración de los riesgos que surgen de la circulación de los títulos valores, e imprime rapidez al registro de las transacciones. Los depositantes podrán realizar más fácilmente sus transacciones electrónicas, y las operaciones serán más eficientes dada la rapidez con la que se proporciona la información.. Por su parte la ley 546 de 1999, señaló que los bonos hipotecarios –títulos valores de contenido crediticio- deberán ser desmaterializados, y es permitido que circulen en la Bolsa de Valores.. Se creó también el Decreto 1487 de 1999, en el cual el Gobierno estableció el equivalente funcional de la factura de venta, mediante la definición de la factura electrónica. Por su parte el Decreto 1747 de 2000, reguló el tema de las entidades de certificación y las firmas digitales.. En cuanto a la jurisprudencia sobre el tema, me permito afirmar que, luego de un amplio análisis de sentencias del Tribunal Superior de Bogotá, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la Corte Suprema de Justicia, y de conceptos de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Financiera –los cuales aparecen todos referenciados en la bibliografía del presente análisis-, el desarrollo que se le ha dado a la circulación y negociación de los títulos valores se ha quedado dentro del concepto clásico de. 5 6. http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf.

(7) 7 circulación consagrado en el Código de Comercio. Los honorables jueces de la República, se han visto únicamente en la obligación de dar solución a casos en que los títulos valores han circulado y se han negociado físicamente.. En todas las providencias analizadas se hace énfasis en la obligatoriedad de la presentación física de los títulos valores para que el tenedor legítimo -que solo se reputará tal en la medida en que haya adquirido el título de acuerdo con su ley de circulación, que en el caso de que exija el endoso éste deberá constar en la literalidad del documento físico en el que se incorporó el derecho- pueda exigir el derecho contenido en el título valor.. Las leyes de circulación han requerido siempre, y en todo los casos analizados –por tratarse de títulos materializados- de la entrega del instrumento, que deberá además ser original, careciendo así de valor una copia auténtica del mismo. En el caso de tratarse de títulos valores a la orden deberá ir acompañada del endoso del instrumento a favor del nuevo tenedor, y en el caso de que sean nominativos deberá además de la entrega y el endoso, hacerse la inscripción en el libro de registro de la sociedad emisora. Siguiendo de manera estricta los lineamientos seguidos tanto por el Código de Comercio como por la jurisprudencia, resulta imposible contemplar un caso en que el tenedor legítimo de un título valor no cuente con éste físicamente y pueda exigir el derecho contenido en el mismo, o que pueda reputarse tal de una acción de una sociedad sin que haya mediado su inscripción en el libro de accionistas.. Sin embargo el fenómeno de la desmaterialización es inminente. Actualmente hay un sector de los títulos valores, a saber la circulación masiva de los mismos (la que sucede en el mercado de valores a través de las Bolsas de Valores y con el apoyo de Deceval), que ocurre en el mercado de manera desmaterializada. No es sino echar un vistazo al gran número de transacciones que diariamente se realizan en las bolsas de valores o a las operaciones que a diario realizan los bancos y las demás entidades financieras, para darse cuenta de que la gran mayoría de ellas se realizan por medios electrónicos. Las últimas emisiones de acciones representativas en el mercado colombiano se han hecho de manera.

(8) 8 desmaterializada, por ejemplo Ecopetrol, Isagen, Promigas, entre otros. No solo las acciones son los valores desmaterializados en bolsa, también los bonos y los papeles comerciales que se asemejan a los pagarés, circulan diariamente. De hecho la citada ley 964 dentro de la lista –no taxativa- de valores que contiene, menciona muchos títulos valores.. Sin embargo, y teniendo en cuenta que mi investigación se circunscribió solo a algunos de los órganos de la rama judicial, es posible señalar que no se han presentado litigios que lleguen a las instancias judiciales que tengan como título ejecutivo un certificado emitido por un depósito centralizado de valores en el cual se señale que el demandante es efectivamente tenedor de determinados valores. Por lo anterior, es posible señalar que no puede afirmarse sin probabilidad de error que todos los jueces de la República valorarán dichos certificado con las prerrogativas que le otorga el Código de Procedimiento Civil a los títulos valores físicos como títulos ejecutivos. La discusión probatoria ha quedado ya zanjada no solo con la ley 527 sino también con algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. Sin embargo aún está por verse el desarrollo que se le dé a los títulos valores desmaterializados no como medios probatorios (en tanto mensajes de datos) sino como títulos ejecutivos.. En lo que refiere a las Superintendencias, es posible señalar que además de la Resolución 400 de 2005 de la Superfinanciera, y de algunas otras normas, solo han producido 2 conceptos que resulten relevantes para el tema de la desmaterialización. El concepto 9409189-2 del 2 de agosto de 1994 de la Superintendencia de Valores, definió los Depósitos Centralizados de Valores y señaló sus funciones, definió la desmaterialización y mencionó las modalidades de la misma. En este caso, la Superintendencia señaló que “los títulos desmaterializados bajo la figura de los D.C.V. se someten a una regulación propia, especial y autónoma dentro del marco del mercado público de valores, definida por las normas ya indicadas (Ley 27 de 1990), aunque sin duda presenten numerosos puntos de contacto con el régimen de los títulos valores. La tendencia doctrinal sobre las consecuencias que sobre la teoría general de los títulos valores trae la introducción de la.

(9) 9 desmaterialización, indica que esa nueva modalidad de representación y de circulación no debe necesariamente desplazar la dogmática tradicional.”. Por su parte la Superintendencia Financiera emitió el concepto 2006033594-001 en el año 2006. Señaló que el Certificado expedido por Deceval en el que señale que una persona determinada es titular de de unos valores, prestará mérito ejecutivo. Adicionalmente, señaló frente a la circulación de los títulos valores electrónicos, que ésta se asemeja bastante a la circulación de los títulos tradicionales, ya que aquellos resultan incluso endosables. Lo anterior, toda vez que el contenido de un mensaje de datos constitutivo de un título valor o de un registro electrónico sea completo y permanezca inalterado, todos los complementos que puedan adherirse a él de ninguna manera van a afectar su originalidad. Los complementos serán tomados como anexos al documento electrónico. La circulación de los títulos valores electrónicos puede perfectamente sintetizarse, según la Superintendencia de la siguiente manera:. “(...) la transferencia del título valor electrónico o a la orden, y de acuerdo con su ley de circulación, requiere del endoso electrónico y de la entrega electrónica (remisión y recibo del mensaje de datos o del registro electrónico). El título valor electrónico nominativo, requiere del endoso electrónico, de la entrega electrónica y del registro en el libro del obligado. El título valor electrónico al portador, continuará circulando con la mera entrega electrónica del mismo al nuevo tenedor endosatario, pero a diferencia del título valor tradicional, cada nuevo tenedor queda identificado a través del registro electrónico de transferencia del mismo”.. Sin embargo es claro que la Superintendencia en este concepto ignoró la disposiciones de la Resolución 400 y de la ley 964 de 2005 según las cuales, lo que pase con los títulos valores como por ejemplo venta, embargo, pignoración, etc, solo se perfeccionará con la anotación en cuenta de la operación en Deceval. Ningún efecto surtirá la venta de una acción desmaterializada, incluso si efectivamente se llevó a cabo la inscripción el libro de registro del obligado, si este acto jurídico no se registró el Deceval S.A. Lo anterior muestra que la Superintendencia si bien le reconoció valor jurídico a los títulos.

(10) 10 desmaterializados, realizó una aplicación de las normas del Código de Comercio, desatendiendo lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia. La regulación normativa aunque escasa, está ya en el sistema jurídico, sin embargo las entidades encargadas de aplicar este tipo de reformas como por ejemplo la Superfinanciera, siguen dando aplicación al concepto clásico de circulación y de leyes de circulación consignado en el Código de Comercio.. 3. La desmaterialización de los títulos valores:. Tradicionalmente nuestra concepción de los títulos valores ha estado atada a un documento material, corpóreo, palpable. Así, el Título Valor como documento implica la existencia de un papel en el que se incorpore por escrito el derecho a una prestación o una promesa incondicional de pago. Tal tenencia del papel se equipara a la tenencia del derecho mismo.. 7. Tal como lo señaló la Superintendencia de Valores –en su momento- la teoría tradicional de los títulos valores fundada en los principios de necesidad, literalidad, autonomía, incorporación y. legitimación, presenta hoy en día con el fenómeno de la 8. desmaterialización, aspectos novedoso y nuevos retos.. La base que permite afirmar que los títulos valores podrán ser documentos electrónicos (mensajes de datos), es el mismo C.P.C el cual señala en el artículo 251 que los documentos son: “los escritos, impresos… y, en general, todo objeto mueble que tenga 9 carácter de representativo o declarativo…” Esto permite afirmar que un mensaje de. 7. CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. P ontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf 8 Superintendencia de Valores. Radicación 9409189-1. 2 de agosto de 1994. 9 Las características de un documento electrónico son las siguientes9: 1.. 2. 3.. Manifestación de voluntad emitida o generada a través de medios electrónicos. Debe ser emitido a través de un sistema computacional, es decir debe ser transformado en un sistema binario, el cual solo puede traducido a través de un software especialmente diseñado para ello. La manifestación de voluntad solo puede ser exteriorizada a través de un software y un hardware adecuados. El documento electrónico es inmaterial. Sin embargo el documento puede reproducirse y tenerse en físico a través de una impresión. Lo que se obtendría no es el documento mismo, sino una mera reproducción..

(11) 11 datos, será el documento en el se incorporará el derecho. Es preciso ver, uno a uno, los principios mencionados anteriormente, aplicados a los títulos valores desmaterializados:. 1. Literalidad electrónica: la literalidad están compuesta por las menciones puestas en el título, sin que valgan otros documentos. Así, “todo lo que se pretenda con un título valor debe estar expresado o surgir directamente de lo que contenga 10 literalmente el documento.” (Quo non est in titulo non est in mundo) En el caso. de los títulos valores electrónicos la literalidad será lo que se haya consignado en el mensaje de datos constitutivo del documento.11. Con respecto a la literalidad del título electrónico, es importante señalar que los mensajes de datos deberán siempre cumplir los requisitos establecidos en la ley 527 de 1999 que garantizan la originalidad y la inalterabilidad de los mismos. Solo así, es posible señalar que la literalidad del título no ha sido afectada ni alterada por ninguno de los tenedores.. 2. Autonomía electrónica: la autonomía de un título valor implica que el derecho que surge para uno de los tenedores de éste es independiente de todas aquellas transferencias anteriores. En virtud de este principio, el último tenedor de un título nada tiene que ver con las circunstancias que puedan afectar las relaciones 12 anteriores. Con respecto a la autonomía electrónica es preciso señalar que “la. novedad es el evidente fortalecimiento de la autonomía, esto es, de la independencia del derecho de cada nuevo adquirente de un título valor. 4.. Debe contar con un sistema de verificación que garantice su integridad y la integridad de su originador. Este documento debe contar con ciertas características que le otorguen una seguridad jurídica semejante a la del papel. Estos mecanismos ya están plenamente desarrollados y al alcance del público general.. 10 P EÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981. P ág. 17. 11 SOCHA, Martha. La desmaterialización de los títulos valores: una realidad? Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. 2005. 12 P EÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981. P ág.21..

(12) 12 remodelado electrónicamente, porque ahora cada nueva negociación acarrea una verdadera creación del título valor.”. 13. Teniendo en cuenta el valor jurídico de estos instrumentos, y la importancia de retenerlo por parte del obligado cambiario una vez cumplió con la obligación que había contraído, vale la pena preguntarse ¿qué sucedería por ejemplo si un particular creara un título valor en un mensaje de datos en su computador, prometiera pagar incondicionalmente una suma determinada a una persona, y lo enviara a esta segunda a través del correo electrónico? En este caso se estaría ante la existencia de dos títulos valores en vez de un solo, toda vez que el mensaje de datos permaneció en el computador del emisor y con posterioridad en el del receptor. Y así sucesivamente, ya que si el receptor decide endosarlo a una tercera persona, habrá tres títulos valores en vez de uno solo. Habría entonces tantas obligaciones cambiarias que pueden reclamarse, como reproducciones del 14. mensaje de datos.. Con el fin de solucionar este problema el sistema jurídico ya. desarrolló el sistema de los depósitos centralizados de valores, y para el caso de los títulos que no estén en dichos depósitos, podría aplicarse la solución dada por el doctor De la Calle Lombana. Así, “existe la posibilidad de que exista o se diseñe un programa que tenga la capacidad de anular el registro del título en un archivo, cuando es trasladado a otro.”. 15. 3. Legitimación electrónica: la legitimación es la facultad que tiene el tenedor de un título que lo adquirido de acuerdo con la ley de circulación del mismo, de exigir (judicial o extrajudicialmente) el derecho incorporado en el título. En el caso de los títulos valores electrónicos es preciso señalar que la legitimación ya no derivaría de la exhibición de un título de papel “que se posee de acuerdo con la ley de circulación, sino de tener y poder usar válidamente los procedimientos y. 13 P EÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Hacia una nueva concepción del Título Valor. Revista de Derecho P rivado No. 11, Universidad de Los Andes. P ágs. 159 a 171. Bogotá, 1992. 14 P EÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de Colombia. Bogotá, 2006. P ág. 311. 15 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de Medellín.Vol. III. No. 9. P ágs. 82-91. Medellín. 1990.P ág. 88..

(13) 13 códigos que permiten tener acceso al documento electrónico y modificarlo con 16. nuevos endosos, o descargarlo.”. Lo anterior resulta aplicable a los títulos valores que circulen de manera desmaterializada pero no con el soporte de un depósito centralizado de valores, puesto que en el caso de éstos la legitimación podrá establecerse enseñando el certificado entregado por Deceval S.A en el que se indica que una determinada persona es titular de ciertos títulos. Como se verá más adelante esta certificación presta mérito ejecutivo.. 4. La incorporación electrónica: El título valor electrónico ha afrontado el reto de mantener el carácter que “fusiona” el derecho en el título mismo, pero ya no en forma de bien mueble corpóreo como lo es un documento físico, sino a manera de mensaje de datos. Esto se hizo posible a través de la ley 527, ya que ésta equiparó la validez de los documentos que tengan que presentarse por escrito, a los mensajes de datos que contengan la información de aquellos documentos. El mensaje de datos debe simplemente cumplir con las menciones propias de cada especie. (Por ejemplo si se trata de un pagaré deberá contener una promesa incondicional de pago, el nombre de la persona a quien debe realizarse el pago, la indicación de ser pagadero a la orden o al portador, la forma de vencimiento y por supuesto la 17 firma. (art. 709 del C.Co)) Además de lo anterior el art. 8 de la mencionada ley,. señala los requisitos que deberán darse para que un mensaje de datos pueda tenerse como el equivalente funcional de uno que constaba en un soporte físicomaterializado. El concepto de originalidad está esencialmente vinculado a un método de autenticación que logra garantizar la inalterabilidad del documento,. 16 DE LA CALLE LOMBANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de Medellín.Vol. III. No. 9. P ágs. 82-91. Medellín. 1990.P ág. 88. 17 CAMARGO MELENDEZ, P iedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. P ontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf.

(14) 14 desde el momento en que fue creado y enviado por primera vez el mensaje de 18. datos.. 5. Firma digital: Por medio de las entidades certificadas por la Superintendencia de Industria y Comercio se otorgan firmas digitales a quienes lo soliciten de acuerdo a un procedimiento legal. (Clave privada y clave pública) El requisito de la firma del creador del título valor, queda satisfecho en los electrónicos a través de la imposición en el mensaje de datos de una firma digital o electrónica. Sin embargo este requisito deberá entenderse parcial en el caso de los títulos desmaterializados, ya que en la anotación en cuenta por ejemplo, o en el certificado que expedirá Deceval S.A jamás constará la firma del creador del título, circunstancia que claramente no implica que no haya obligados cambiarios.. Así las cosas, es posible señalar que cuando los títulos valores contenidos en un mensaje de datos cumplan los requisitos que establece la ley 527 como por ejemplo estar sometidos a un sistema de encriptación de los datos, etc, además de aquellos que están contenidos en el Código de Comercio para todos los títulos valores en general y aquellos requisitos especiales para cada título valor, podrán hablarse que están contenidos en un documento electrónico. La ley 527 equipara el mensaje de datos al documento electrónico al señalar en el artículo 2 literal a que: “Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”. 19. 18 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. P ág. 149. 19 Algunas otras definiciones de documento electrónico pueden ser: 1. Rodolfo Herrera Bravo: “ una representación material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad materializada a través de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos como un disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre.” (HERRERA BRAVO, Rodolfo. Et all. Derecho Informático. Editorial La Ley Ltda.. Santiago de Chile. 1999.) 2. Fernando Ruíz: “ el contenido en la memoria central del computador o en las me morias de masa cuya característica primordial es que no pueden ser leídos por el hombre sino a través de la actuación de una máquina que haga perceptible y comprensible la señal digital de que están constituidos.” (RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero. En Revista Electrónica de Derecho Informático, No. 16. Noviembre de 1999. Disponible en www.publicaciones.derecho.org/redi.).

(15) 15 Estos son solo algunos de los ejemplos que muestran cómo la regulación clásica de los títulos valores contenida en el Estatuto mercantil, deberá ser o bien modificada o bien complementada por otras normas que regulen de manera expresa el contenido de los títulos valores electrónicos y sus equivalentes funcionales. Lo anterior ya que resulta en extremo peligroso dejar en manos de la costumbre y de la interpretación de los usuarios, el cómo deberán satisfacerse los requisitos que hoy por hoy deben cumplir los títulos valores tradicionales. No es posible comenzar a dar aplicación parcial a normas contenidas en el Código de Comercio, con el simple argumento de que no pueden cumplirse a cabalidad dadas las características y condicionamientos de los mensajes de datos y los depósitos centralizados de valores. Sin embargo que la vía para lograr lo anterior no es desarrollando toda una normativa paralela al Código de Comercio, que restringa la aplicación del mismo a aquellos casos en los que por ejemplo todavía circulen títulos valores materializados. Es necesario que se reforme esta norma central y básica del comercio, con el fin de permitirle estar a la vanguardia de los avances tecnológicos, con el fin de concebir no solo documentos físicos y necesarios para la realización de transacciones comerciales, sino que permita el desarrollo de las mismas al margen del contacto físico.. Lo anterior cobra mayor peso argumentativo, si se analizan las ventajas que presenta la desmaterialización.. -. Ventajas de la desmaterialización: fundamentos fácticos y jurídicos.. La desmaterialización puede definirse como “el fenómeno mediante el cual se suprime el documento físico y se reemplaza por un registro contable al que, en la mayoría de los casos, se le ha dado el nombre de documento informático; o definida de otra forma, la desmaterialización de valores significa sustituir títulos físicos por anotaciones en cuenta, en los registros contables de cada tenedor, representando así los documentos físicos.”. 20. Por su parte el artículo 1 del Decreto 1748 de 1995 brinda una defincición, que auqnue un poco menos completa que la anterior, es la denifición normativa existente. Así, la 20. http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf.

(16) 16 desmaterialización “Es el hecho de que las características y el valor del bono no consten en un documento físico sino que se conserven en archivos informáticos” (art.1) 21 Este fenómeno se presenta en varios grados , a saber:. 1. Desmaterialización total obligatoria: los títulos nunca se emiten en papel, sino que desde el comienzo se emiten en forma electrónica. 2. Desmaterialización total facultativa: los títulos se crean físicamente, pero antes de ponerlos a circular en el mercado se hace entrega de los mismos al Depósito Centralizado de Valores. A partir de ese momento se hace imposible su circulación material. 3. Desmaterialización de la circulación del título: el título existe físicamente pero es depositado facultativamente por el poseedor en un Depósito Central y desde ese momento su circulación será por medio de los asientos contables (anotaciones en cuenta).. Algunas de las ventajas. 22. de este modo de circulación son las siguientes:. 1. Disminuye el ries go de pérdida de los títulos ya que los conserva en medios electrónicos. En la mayoría de los casos, el documento físico es sustituido en un asiento contable que permite detallar quiénes con los titulares de los mismos. 2. Reduce sustancialmente los costos que implican una emisión, custodia, y pago de los títulos valores físicos. Por ejemplo el Departamento de Tesoro de los Estados Unidos pretende reducir los costos en la utilización. de los cheques físicos,. mediante la implementación de un programa denominado E-check. El costo quedaría reducido de US $0.50 a U S $ 0.10.. 23. El 7% del valor del comercio. internacional, es decir US$ 420 billones de US$ 6,000 billones obedecen al uso de. 21. www.deceval.com Algunas de las ventajas fueron basadas en el análisis presentado en: CAMARGO MELENDEZ, Piedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 2002. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf Otras se mencionan en: http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf 23 www.sec.gov. 22.

(17) 17 los documentos marítimos en papel. Con la implementación de estos documentos 24. electrónicos se espera una reducción sustancial de los costos.. 3. El procedimiento de la cámara de compensación se agiliza mucho, pues para los bancos es más fácil llevar a cabo la compensación de cheques cuando los tienen desmatrializados que cuando los tienen almacenados físicamente. 4. La seguridad o disminución del ries go es otra de las características. La posibilidad de falsificar un título valor electrónico es muchísimo menor que la posibilidad de falsificar un título valor físico, ya que este primero está creado a través de un software en códigos alfanuméricos debidamente encriptados y firmados electrónicamente. 5. Operaciones como el descuento, el factoring, y las operaciones repo anteriormente implicaban el transporte físico de los títulos desde un establecimiento hasta otro. Esta actividad generaba obligaciones de custodia y cuidado de un número considerable de títulos valores generando los riegos de pérdida y hurto. Ahora todas estas operaciones y las de emisión resultan mucho más seguras y rápidas a través del sistema de anotación en cuenta que maneja el Depósito Centralizado de Valores.. 4. Respuesta del sistema jurídico a los retos de la desmaterialización:. En orden a solucionar problemas tales como la legitimación, la autonomía y la posibilidad de que cada trasmisión de un título valor electrónico implique la creación de un nuevo título, la ley 964 ha señalado en su art. 12 que la negociación de los títulos desmaterializados, se hará mediante el mecanismo de las anotaciones en cuenta o asientos contables. Así, “Se entenderá por anotación en cuenta el registro que se efectúe de los derechos o saldos de los titulares en las cuentas de depósito, el cual será llevado por un depósito centralizado de valores. La anotación en cuenta será constitutiva del respectivo derecho. En consecuencia, la creación, emisión o transferencia, los gravámenes y las medidas cautelares a que sean 24 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. P ág. 155..

(18) 18 sometidos y cualquiera otra afectación de los derechos contenidos en el respectivo valor que circulen mediante anotación en cuenta se perfeccionará mediante la anotación en cuenta. Quien figure en los asientos del registro electrónico es titular del valor al cual se refiera dicho registro y podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones que correspondan al mencionado valor.”. Con el fin de evitar los problemas mencionados en el aparte sobre autonomía y legitimación de los títulos valores electrónicos, se creó la ley 27 de 1990, a través de la cual nacieron los depósitos centralizados de valores. Un depósito centralizado de valores “es una entidad especializada que recibe títulos valores, para administrarlos mediante un sistema computarizado de alta seguridad. Su objetivo es eliminar el riesgo que para los tenedores representa el manejo de títulos físicos, agilizando las transacciones en el mercado secundario y facilitando el cobro de rendimientos de capital e intereses.”. 25. En términos prácticos estas entidades operan a manera de central de información (registro) de los títulos que circulen desmaterializadamente. Estas serán las encargadas de manejar los asientos contables con el fin de tener toda la información centralizada y brindar seguridad jurídica a las transacciones. De esta forma se garantiza que hay un único título valor, que no puede ser alterado sin tener el acceso a los códigos y claves, o que en el caso de los títulos que circulan a través de la Bolsa de Valores, únicamente tiene acceso al título mismo Deceval. Estas entidades que serán administradas por una sociedad administradora, tendrán como funciones principales “2. La administración de los valores que se les entreguen, a solicitud del depositante, en los términos de la presente Ley. 3. La transferencia y la constitución de gravámenes de los valores depositados. 4. La compensación y liquidación de operaciones sobre valores depositados. 5. La teneduría de los libros de registro de títulos nominativos, a solicitud de las entidades emisoras”, según lo señala el artículo 15 de la mencionada ley.. 25. http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf.

(19) 19. Cuando una determinada sociedad decida depositar sus acciones, o un particular desee depositar sus títulos valores en un depósito de las calidades señaladas, deberán cumplir con lo establecido en el artículo 16, según el cual “El depósito de que trata esta Ley, se perfecciona por endoso en administración y la entrega de los títulos. En virtud de dicho endoso las sociedades que administren un depósito centralizado de valores no adquieren la propiedad de los valores y se obligan a custodiarlos, a administrarlos, cuando el depositante lo solicite, y a registrar las enajenaciones y gravámenes que el depositante le comunique. Cuando se trate de títulos nominativos, el depósito centralizado de valores deberá comunicar el depósito a la entidad emisora. Las sociedades que administren un depósito centralizado de valores, podrán cumplir su obligación de restituir endosando y entregando títulos del mismo emisor, clase, especie, valor nominal y demás características financieras. Tratándose de títulos nominativos se comunicará la restitución a la entidad emisora.” Según el decreto reglamentario de esta ley al que se hará referencia con posterioridad, el “endoso podrá constar en el título mismo o en una hoja adherida a él. En el evento en que los valores se encuentren en el depósito, el endoso en administración se realizará en un documento suscrito por el titular del valor, en el cual manifieste que endosa en administración el respectivo título o todos los títulos que se le transfieran a través del depósito.”. El objeto de la administración por parte del depósito centralizado de los valores, consiste en el ejercicio de los derechos patrimoniales que se derivan éstos. Esta facultad de los depósitos es exclusiva, ya que la misma ley señala la prohibición de que ejerzan los derechos políticos que puedan derivarse de la tenencia de ciertos valores.. Dada la desmaterialización de los títulos, los depósitos centralizados deberán proceder al cobro y a la aceptación de los mismos, empleando un certificado que él mismo expedirá para esos efectos. Esto ocurre de manera idéntica cuando son los propietarios de los títulos quienes quieren llevar a cabo la carga cambiaria, o bien ejercer el cobro. El certificado expedido por los depósitos bastará para probar la legitimación del tenedor, y con él podrá exigir el derecho. Cuando un depositante solicite la expedición del.

(20) 20 mencionado certificado y en efecto exija los derechos a que dan lugar los títulos, el emisor deberá informar al depósito centralizado sobre el ejercicio de los mismos con el fin de que éste proceda a realizar las anotaciones en cuenta sobre las operaciones. (art. 16) Lo anterior con el fin de poder garantizar que la cuenta del título valor esté actualizada y efectivamente lleve el registro detallado del título valor.. Para aumentar el control y garantizar que las anotaciones en cuenta efectivamente correspondan a lo sucedido en la práctica con el título, cuando “se ejerza un derecho patrimonial ante el emisor el mismo retendrá el certificado si se ejercieron todos los derechos a que se refiere, o hará una anotación en el certificado cuando el ejercicio de los derechos fuere parcial.” La ley permite que en caso de que el emisor no anuncie al depósito sobre lo realizado por el depositante con el título, éste podrá proceder a brindar la información.. Con respecto a las garantías sobre el título tales como la identificación del último endosante, la integridad y la autenticidad de los éstos –cuando éstos sean objeto del contrato de depósito-, será responsabilidad del depositante, así como las operaciones que se hagan con dichos instrumentos. (Art. 28 de la ley 27 de 1990). En el caso en el que la desmaterialización haya sido solo de la circulación del título, pero estos valores se hayan emitido físicamente alguna vez y hayan sido físicamente depositados en el depósito centralizado, esta entidad podrá solicitarle a la entidad emisora la reposición de los mismos en caso de que lleguen a perdérsele (art. 29 ibidem). Sin embargo cuando se esté ante una desmaterialización de los títulos desde el momento mismo de la emisión, es decir cuando lo que se emita sea un macrotíulo que se envíe al depósito centralizado, éste con base en aquel hará las anotaciones en cuenta, pero los títulos valores jamás lleguen a existir a manera de documentos físicos, ésta facultad no existirá.. El Decreto 437 de 1992, mediante el cual se reglamentó la ley 27 de 1990 en lo referente a los depósitos centralizados de valores, señala en su artículo 4 que el depósito de valores.

(21) 21 es un contrato a través del cual “una persona confía uno o más valores a una entidad habilitada para el efecto, quien se obliga a custodiarlos, a administrarlos cuando el depositante lo solicite de acuerdo con el reglamento que cada depósito expida, y a registrar los gravámenes y enajenaciones que aquél le comunique.”. Cuando se haya pagado totalmente el título valor, “el depósito entregará el respectivo título a quien lo canceló. En el evento en que de acuerdo con la Ley 27 de 1990 el valor que se paga esté comprendido en un título global, el depósito expedirá un certificado sobre dicho pago y hará la anotación del mismo en la subcuenta abierta a nombre del titular.”. Este mecanismo de las anotaciones en cuenta o asientos contables, permite entonces solucionar problemas de legitimación y de autonomía del título valor, además de evitar posibles alteraciones a la literalidad del los mensajes de datos –documentos- en los que esté contenido el título valor. Habrá entonces un solo título valor desmaterializados que circulará, de negociará y se hará efectivo sin necesidad de su existencia a manera de documento físico, a través de un sistema único que garantiza que los principios clásico de los títulos valores se cumplan en esta nueva modalidad también.. Con respecto a la transferencia de los títulos valores desmaterializados, la norma en comento señala que “La transferencia de los valores que se encuentren en un depósito centralizado de valores podrá hacerse por el simple registro en el depósito descentralizado de valores, previa orden escrita del titular de dichos valores o de su mandatario, la cual se podrá transmitir a la sociedad administradora del depósito por cualquier medio fidedigno previsto en el reglamento. Cuando la negociación se realice mediante una bolsa de valores, el depositante o la entidad que actúe a su nombre ante el depósito lo informará a este último y la bolsa procederá a comunicar la respectiva transferencia. En el evento en que la persona que actúe como mandatario ante el depósito sea un comisionista de bolsa, en el contrato de depósito se estipulará que las órdenes de transferencia se comunicarán por intermedio de la bolsa de valores.”.

(22) 22 En Colombia el sistema de los depósitos centralizados de valores, se materializó mediante la creación de DECEVAL S.A. y de DCV.. Esta primera entidad es una. sociedad anónima que realiza “la custodia, administración, compensación, transferencia e inscripción de gravámenes, liquidación y restitución mediante el uso de registros 26 27 contables automatizados.” Deceval S.A recibe en depósito títulos valores inscritos en. el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, y mediante un sistema computarizado de la mas alta seguridad, los administra. De esta forma logra eliminarse el riesgo de la tenencia y manejo físico en las transferencias de propiedad de estos, etc. Este mecanismo no resulta novedoso en América Latina, toda vez que resulta común a países como M éxico, Chile, Argentina, Venezuela, Brasil, Perú y Panamá.. 28. En el depósito, se procede a la inmovilización de los títulos depositados, en bodegas de alta seguridad. A partir de ese momento el manejo de los mismos se hará de manera desmaterializada, mediante el sistema de registros electrónicos de anotaciones en cuenta.. 29. Con el fin de garantizar que Deceval si pueda brindar seguridad y confianza a las transacciones con títulos desmaterializados, fue preciso desarrollar una normativa estricta en la que se delimite el acceso a estas entidades, para imprimir orden. Es por esto que el acceso a los depósitos ha de hacerse a través de un depositante directo, es decir a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, o a través de entidades públicas que participen en el mercado de valores, o de otros depósitos de valores, o de emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que hayan firmado un convenio con el Deceval S.A. Las personas naturales o jurídicas que hayan adquirido los títulos valores son denominadas depositantes indirectos, y deberán acudir al depósito centralizado de valores, únicamente a través de uno de los. 26. http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3n%20Rios%20may%202006.pdf “ El Deceval esta integrado por : La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras. Un grupo representativo del sector financiero (Entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria como bancos, corporaciones financieras, sociedades fiduciarias, entre otras). Por el sector bursátil (entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores como la bolsa de valores y las sociedades comisionistas de bolsa.)” (http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf) 28 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf 29 http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf 27.

(23) 23 30. mencionados depositantes directos.. Un ejemplo de cómo estos depósitos garantizan la uniformidad y estandarización en el manejo de la información, es cuando se realizan las ventas de los títulos. Así, cuando “se realice una venta de valores a través del SIID o de un sistema de negociación, indicando que es DVP, Deceval boquea los títulos hasta el momento en que el comprador coloque los fondos del mismo día en una cuenta inscrita especialmente para realizar este tipo de operaciones, SOLO en ese momento el Depósito realiza el intercambio contable de la propiedad de los valores y de los fondos.”. 31. De esta manera se garantiza mayor seguridad. y precisión en la realización de las diferentes transacciones.. La segunda de las entidades mencionadas, es decir DCV, “recibe títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Puede administrar títulos valores que emita, garantice o administre el Banco de la República y los títulos valores que constituyan inversiones forzosas o sustitutivas a cargo de sociedades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, distintos de acciones.”. 32. Sin embargo con la creación de ese sistema no se solucionaba otro de los problemas plateados: la necesidad de presentar el título valor para poder ejercer el derecho en él contenido. Por esta razón la ley 964 de 2005 señala en su artículo 13: “Valor probatorio y autenticidad de las certificaciones expedidas por los depósitos centralizados de valores. En los certificados que expida un depósito centralizado de valores se harán constar los derechos representados mediante anotación en cuenta. Dichos certificados prestarán mérito ejecutivo pero no podrán circular ni servirán para transferir la. 30. Los depositantes directos puede celebrar con Deceval S.A diferentes tipos de contrato de depósito30, a saber: a.) P ara los depositantes particulares, es decir los indirectos: En este negocio jurídico Deceval S.A administrará los títulos que hayan sido depositados a través del intermediario (depositante directo), y deberá encargarse del cobro del capital y de los intereses, b.) P ara administrar portafolios: este podrá hacerse para manejar portafolios propios o de terceros, y Deceval S.A se encargará de cobrar tanto el capital como los intereses, c.) P ara administrar emisiones: a través de este contrato, el emisor se evitará tener que emitir los títulos físicamente, y Deceval se encargará de manejar todo lo relacionado con la emisión. Solo se le entregará a esta entidad un macrotítulo y ésta se encargará de entregar un certificado de depósito a cada uno de los tenedores. 31 32. http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaMarcoTeor.pdf http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf.

(24) 24 propiedad de los valores. Asimismo, corresponderá a los depósitos centralizados de valores expedir certificaciones que valdrán para ejercer los derechos políticos que otorguen los valores.”. Lo anterior, permite entonces que con la mencionada certificación se ejerzan los derechos sin que pueda a esto oponerse el obligado cambiario señalando que este certificado no presta mérito ejecutivo. Sin embargo, en Colombia aún es permitido que si un tenedor desea poseer el título valor físicamente aún cuando la emisión de los mismos fue realizada desmaterializadamente, la sociedad emisora podrá expedir el respectivo valor, dando aviso al depósito centralizado de valores con el fin de que éste proceda a hacer la anotación en la respectiva cuenta.. 5. Conclusiones:. 1. Es evidente que el fenómeno de la desmaterialización de los títulos valores y de los valores en general ha a Colombia, a partir de los años 90 desde la óptica regulatoria. Día a día hay más transacciones en las que se emplean títulos valores desmaterializados, es decir que constan en mensajes de datos y no documentos físicos. 2. Actualmente la normativa permite que en Colombia los títulos valores electrónicosdesmaterializados, tengan el mismo valor que aquellos que sí constan en un soporte físico tal como un documento escrito. 3. Los títulos valores electrónicos cumplen, con ciertas particularidades, con todos los principios clásicos de los títulos valores señalados en el Código de Comercio. 4. La circulación desmaterializada de los títulos valores provee de seguridad y eficiencia al mercado de valores a través de un tercero (Depósito Centralizado) que mediante altos mecanismos de seguridad (claves por ejemplo) asegura que los títulos no serán alterados en su circulación, y eliminara los riegos de pérdida de unos de estos. 5. Hasta el momento no ha habido un desarrollo a nivel jurisprudencial sobre el fenómeno de la desmaterialización que trate en particular el mérito ejecutivo y el.

(25) 25 valor de título ejecutivo que puede tener una certificación de uno de los mencionados depósitos centralizados, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de afirmar que los jueces y funcionarios de la República están dispuestos a darle a los títulos valores que existan a manera de mensaje de datos, el mérito ejecutivo que el Código de Procedimiento Civil le otorga a los documentos materializados. 6. El mismo sistema jurídico ha empezado a proveer soluciones a los retos que la desmaterialización de los valores representa. Como una de las primeras medidas, se tomó la creación de un depósito centralizado de valores que funciona de manera segura y rápida a través del sistema de anotaciones en cuenta y asientos contables. 7. No obstante lo anterior, considero necesaria la modificación de las normas del Código de Comercio relativas a los títulos valores con el fin de hacer posible bajo la concepción del estatuto mercantil la existencia de títulos valores desmaterializados. De esa forma se regulará de mejor forma el fenómeno, y se evitarán aplicaciones erradas de las normas, y la generación de conflictos sobre el funcionamiento, la negociación, las leyes de circulación de los mismos. 8. No considero conveniente el desarrollo de más leyes, decretos reglamentarios y resoluciones que terminen por crear un sistema paralelo el Código de Comercio, ya que podría llegarse a una dispersión normativa que dificulte la aplicación de las mismas. Resulta, en mi concepción, mucho mejor una modificación o complementación al mismo Código de Comercio que permita la creación y regulación de los títulos valores desmaterializados. 9. Por el momento resta esperar la respuesta del órgano judicial, que con el sometimiento. de. conflictos. que. tengan. como. base. un. título. valor. desmaterializado, desarrolle un marco jurisprudencial sobre la validez de los mismos, sobre el sistema de las anotaciones en cuenta, y las consecuencias derivadas de las mismas. Es claro que “los jueces colombianos cumplirán un rol esencial sobre el destino de los mismos (documentos electrónicos) por cuanto la ley los obliga a aceptar como pruebas los documentos electrónicos, dándoles todos los elementos jurídicos que deben considerar para el efecto. El grado de.

(26) 26 aceptación o rechazo de los mismos por parte de los jueces, abogados, usuarios y empresarios incidirá de cierta manera en el nivel de utilización de éstos. Queda, pues, esperar el desarrollo práctico de este fenómeno.”. 33. 6. Bibliografía: 1. CAM ARGO M ELENDEZ, Piedad y VELEZ VARGAS Jorge. El título valor electrónico, instrumento de la nueva era. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá,. 2002.. http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS05.pdf 2. “LA. FACTURA. ELECTRÓNICA. DESMATERIALIZACIÓN. DE. LOS. TITULOS VALORES”, Wilson Rafael Ríos Ruiz – M iembro del GECTI, Profesor Universitario en Propiedad Intelectual, Tecnologías de Información y Comercio. Electrónico.. ©. 2006. http://gecti.uniandes.edu.co/docs/Factura%20elect%20y%20desmaterializaci%F3 n%20Rios%20may%202006.pdf 3. Organización. M undial. del. Comercio.. En. el. sitio. de. Internet:. http://wto.org./wto/ecom/ecom.htm 4. DAVIS,. Charles.. En. el. sitio. de. Internet:. http://www.bussiness.unbsj.k/users/cdavis) 5.. (. The National Institute of Standard and Technology, citado por DAVIS, Charles.. Op. Cit. 6. http://www.deceval.com.co/capacita/CapacitaM arcoTeor.pdf 7. RUIZ, Fernando. El documento electrónico frente al derecho civil y financiero. En Revista Electrónica de Derecho Informático, No. 16. Noviembre de 1999. Disponible en www.publicaciones.derecho.org/redi. 8. http://www.superfinanciera.gov.co/GuiasInformativas/deposito(sep-18-02).pdf 9. www.sec.gov. 10. http://www.deceval.com.co. 33 REMOLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “ Internet, comercio electrónico y Telecomunicaciones e Informática”. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. P ág. 158..

(27) 27 11. Organización M undial del Comercio. Citado por Ahon Iriarte, Erick. Informe: Comercio electrónico en América Latina y el Caribe, Perspectivas y realidades. Buenos Aires, Argentina. Octubre de 1999. 12. Ley 32 de 1979, Ley 27 de 1990, 13. Decreto 437 de 1992, 14. Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de Valores, 15. Resolución 175 de 2004. de la Superintendencia de Valores (aprobó el. Reglamento de operaciones de Deceval S.A), 16. Ley 964 de 2005. 17. REM OLINA ANGARITA, Nelson. Desmaterialización, documento electrónico y centrales de registro. En: Comercio electrónico. Gecti (grupo de estudios en “Internet,. comercio. electrónico. y. Telecomunicaciones. e. Informática”.. Universidad de Los Andes, Legis. 2005. 18. PEÑA NOSSA, Lisandro. De los títulos valores. Universidad católica de Colombia. Bogotá, 2006. 19. HERRERA BRAVO, Rodolfo. Et all. Derecho Informático. Editorial La Ley Ltda. Santiago de Chile. 1999. 20. DE LA CALLE LOM BANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de M edellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. M edellín. 1990. 21. PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. De los títulos valores en general y de la letra de cambio en particular. Editorial Temis, Bogotá, 1981. 22. PEÑA CASTRILLÓN, Gilberto. Hacia una nueva concepción del Título Valor. Revista de Derecho Privado No. 11, Universidad de Los Andes. Págs. 159 a 171. Bogotá, 1992. 23. SOCHA, M artha. La desmaterialización de los títulos valores: una realidad? Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho, 2005. 1. DE LA CALLE LOM BANA, Humberto. Nuevas tendencias en materia de títulos. valores. De la Calle Lombana, Humberto. Nuevas tendencias en materia de Títulos.

(28) 28 Valores. Artículo publicado en la revista Foro del Jurista de la Cámara de Comercio de M edellín.Vol. III. No. 9. Págs. 82-91. M edellín. 1990.Pág. 88.. Jurisprudencia analizada (hipertexto):. 1. Corte Suprema de Justicia, exp. 5025, 14 de junio de 2000, M .P Jorge Antonio Castillo Rugeles. 2. Corte Suprema de Justicia, exp.5490, 30 de septiembre de 1996, M .P José Fernando Ramírez Gómez. 3. Corte Suprema de Justicia, exp.6189, 25 de abril de 2000, M .P Jorge Santos Ballesteros. 4. Corte Suprema de Justicia, exp. 08001-3103-005-1993-09232-01, 13 de julio de 2005, M .P Jaime Alberto Arrubla Paucar. 5. Corte Suprema de Justicia, exp. 5279, 9 de septiembre de 1998, M .P Nicolás Bechara Simancas. 6. Corte Suprema de Justicia, exp. 8946-01, 2 de marzo de 2005, M .P M anuel Isidro Ávila Velásquez. 7. Corte Suprema de Justicia, exp. 47001-3103-003-1993-0248-02, 12 de septiembre de 2005, M .P Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 8. Corte Suprema de Justicia, Ref.: expediente No. 110010203000200600805, 8 de junio de 2000, M .P M anuel Isidro Ardila Velásquez. 9. Corte Suprema de Justicia, Ref. Exp. No. 03215, 16 de diciembre de 2005, M .P. Edgardo Villamil Portilla. 10. Corte Suprema de Justicia, exp. No. 5542, 10 de septiembre de 2001, M .P: Dr. Nicolás Bechara Simancas. 11. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 412001085801, 17 de marzo de 2004, M .P Alvaro Fernando García Restrepo. 12. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 10134, 30 de septiembre de 1996, M .P Ruth M arina Díaz Rueda. 13. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 412001085801, 17 de marzo de 2004, M .P Alvaro Fernando García Restrepo..

(29) 29 14. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo de Jaime M uriel M artínez contra Enrique Gomez, 1 de noviembre de 2000, M .P Carlos Julio M oya Colmenares. 15. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 8730, 10 de noviembre de 2000, M .P Carlos Augusto Pradilla Tarazona. 16. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo del Centro Internacional de Agricultura Tropical contra el Banco Andino S.A, 13 de agosto de 1997, M .P Carlos Julio M oya Colmenares. 17. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, 11001310300920010864 01, 16 de agosto de 2003, M .P M anuel José Pardo Caro. 18. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 11001310301720030730 01, 12 de mayo de 2004, M .P M aría Teresa Plazas Alvarado. 19. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso Ejecutivo Singular de Enrique Ortega Rodríguez contra Jorge Armando Ruiz y Ana Cecilia M urcia de Ruiz, 3 de febrero de 2005, M .P Humberto Alfonso Niño Ortega. 20. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá , 192-2002, 25 de agosto de 2005, M .P Clara Beatriz de Aramburo. 21. Tribunal. Superior. de. Distrito. Judicial. de. Bogotá. ,. Rad.. No. 11001310301819970008 02, 14 de agosto de 2002, M .P M aría Teresa Plazas Alvarado. 22. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso ejecutivo hipotecario de Edilberto Riveros Castrillón contra Hernando Pulido M edina, 26 de febrero de 2004, M .P Humberto Alfonso Niño Ortega. 23. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, No. 11001310300519940556701, 7 de abril de 2005, M .P Ana Lucía Pulgarín delgado. 24. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Rd. 2000 00476 01, 28 de julio de 2005, M .P Ariel Salazar Ramírez. 25. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Rad. 2002-0113, Octubre 21 de 2004, M . P: Dra. Susana Buitrago Valencia..

(30) 30 26. Tribunal Superior de Distrito judicial de Bogotá, exp. 11001310303720010613 0. T2. F 131 Exp. 1365, 11 de febrero de 2005, M .P: Dr. Jairo Enrique Alvarado. Alfonso. 27. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 2000 0565 01, 10 de abril de 2000, M .P Dr. Ariel Salazar Ramírez. 28. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Proceso Ejecutivo de Juan Desiderio Linares Rodríguez contra José de Jesús Ramos Ramos, 27 de septiembre de 2000, M .P: Dr. Carlos Julio M oya Colmenares. 29. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, exp. 2000 0565 01, 10 de abril de 2003, M .P: Dr. Ariel Salazar Ramírez. 30. Consejo de Estado, Exp. 3803, 4 de marzo de 1993, M .P Jaime Abella Zárate. 31. Consejo de Estado, 25000-23-27-000-1998-0675-01(6034), 25 de enero de 2001, M .P Gabriel Eduardo M endoza M artelo. 32. Consejo de Estado, Exp. 5279, 9 de septiembre de 1998, M .P Nicolás Bechara Simancas. 33. Consejo de Estado, Exp. 6349, 6 de julio de 1984, M .P Gustavo Humberto Rodríguez. 34. Consejo de Estado, Exp. 5163, 17 de febrero de 1994, M .P Guillermo Chahín Lizcaino. 35. Consejo de Estado, 41001-23-31-000-2000-2175-0119270, 21 de febrero de 2000, M .P Alier Eduardo Hernández Enriquez.. Conceptos analizados (hipertexto): 1. Superintendencia de Sociedades, 2003-01-156020, 3 de octubre de 2003, Oficio 155-063595. 2. Superintendencia de Sociedades, 20-17982, 3 de Abril de 2007, Referencia: 200701-061363. 3. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 220-56837, Fecha: Septiembre 9 de 2003, Referencia: Oficio 0892. 4. Superintendencia de Sociedades, Número de Consulta: 2006-01-115887, Fecha: 26 de julio de 2006, Referencia: 220-040985..