UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
LA MALA PRÁCTICA PROFESIONAL DE LOS PERITOS MÉDICOS, VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA TUTELA EFECTIVA, AL
DEBIDO PROCESO Y A LA LIBERTAD PERSONAL
AUTOR: DR. AGUILAR ROMERO GIL EDUARDO
ASESORES: DR. SUAREZ MERINO EDISON NAPOLEON, MGS.
DRA. A.P.A. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA, M.Sc.
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscriben, legalmente CERTIFICAN QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia,
con el tema “LA MALA PRÁCTICA PROFESIONAL DE LOS PERITOS
MÉDICOS, VULNERA LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES A LA TUTELA EFECTIVA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA LIBERTAD PERSONAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la
normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –
UNIANDES-, por lo que aprobamos su presentación.
Ambato, Diciembre de 2017
Dra. Ochoa Galarza Gladys Eulalia Mg.
ASESORA
Dr. Suarez Merino Edison Napoleón.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero, maestrante del Programa de Maestría en
Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los
resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención
del Grado Académico de Magíster en Derecho Constitucional, son absolutamente
originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi
exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre de 2017
Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero C.I. 0200767523
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice:
El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual
sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales
y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Diciembre de 2017
Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero C.I. 0200767523
DEDICATORIA
Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero. Este trabajo queda dedicado con todo mi
corazón a mi madre “Dina María Romero Barragán”, quien durante mi niñez y mi
juventud fue la persona que se sacrificó todos
los días para apoyarme en mis estudios, y en la
actualidad con su avanzada edad me sigue
brindado su apoyo incondicional y dándome las
bendiciones para que siga adelante en mi vida
profesional; a mi esposa Narcisa, a mis hijos
Erika, Jairo y Doménica que me han permitido
AGRADECIMIENTO
Dr. Gil Eduardo Aguilar Romero. Mi agradecimiento profundo a todos y cada uno de los
profesores de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, quienes me han impartido sus
sabios conocimientos que han sido aprovechados por
mi persona, los cuales estarán siempre puestos al
servicio de la sociedad; a mis tutores por convertirse en
la guía de esta investigación quienes me han brindado
el apoyo oportuno y necesario para culminar con esta
investigación. Mi agradecimiento sincero a mi colega
Dr. Carlos Pazmiño Pinos por haber colaborado con
sus conocimientos, material de apoyo y predisposición
para el desarrollo de la presente investigación y a
todos aquellos defensores públicos del área penal de la
ciudad de Quito que me prestaron su apoyo dentro del
RESUMEN
La Constitución de la República del Ecuador (2008) dice: “…Las personas serán
responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en
especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”(art.54); cumpliendo esta norma constitucional el legislador ecuatoriano
ha tipificado en el Código Orgánico Integral Penal, como delito la mala práctica
profesional del médico, esto es el “homicidio culposo por mala práctica profesional”, es decir del médico frente al paciente; pero no está tipificado como
delito la mala práctica profesional del perito médico frente al proceso judicial, que
pone en riesgo la libertad de las personas. La presente investigación es necesaria
para concientizar la importancia de la pericia médica y la necesidad de tipificar
como delito independiente la mala práctica profesional del perito médico para
establecer consecuencias jurídicas directas. Es tema de actualidad debido a que
son varios los casos en el país en donde el error pericial ha sido comprobado
científicamente. La metodología utilizada es la cuali-cuantitativa obteniendo datos
por medio de encuestas a los profesionales del derecho y una entrevista a un
perito médico en las líneas de investigación de: Retos, perspectivas y
perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador; y, el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales obteniendo como resultado la importancia de los exámenes
periciales como prueba, para que el juez dicte una sentencia motivada,
garantizando los derechos constitucionales a la tutela efectiva, debido proceso y
la libertad de los sujetos procesales.
ABSTRACT
In the Ecuadorian Constitution, the following statement is literally written in 2008
"... People will be responsible for the bad practice in the exercise of their
profession, art or trade, especially one that puts the integrity or life of people at
risk" Art.54; in addition, the Criminal Code defined by the Ecuadorian legislator
state that it is important to enforce this regulation. In like manner the "guilty
homicide for medical malpractice", although the doctor´s attitude towards the
patient is not the same in the judicial proceedings against the doctor, for this reason, it affects directly the people’s freedom. The current project aims the
importance of consciousness of doctors to become experts in their areas,
additionally the necessity of classifying the medical malpractice in order to
establish direct legal consequences. The medical malpractice is a current issue
because there are several prosecutions in the country that have been proved
scientifically. The method used in this project was the qualitative and quantitative,
as a result of the information collected through surveys and applied to people in
the legal field, as well as an interview with a medical expert, through this it was
allowed a coherent and extensive analysis to support the application of this
project. In order to follow the trends, this project carried out the subsequent
guidelines: challenges, perceptions and improvement of Legal Sciences in
Ecuador; the Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and
constitutional budgets obtained as a result of the importance of the expert´s
evaluation as an evidence, so that the judge dictates a legal sentence, in order to
guarantee the constitutional rights to effective protection, due process and
freedom of the procedural subjects.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE FIGURAS
INTRODUCCIÓN ... 1
Caracterización del Marco Contextual del objeto y del campo ... 1
Antecedentes de resultados a problemas similares ... 3
Planteamiento del Problema ... 5
Formulación del problema ... 6
Síntesis solucionadora de la situación ... 6
Justificación de la investigación. ... 7
Objeto de estudio y campo de acción ... 8
Línea de investigación ... 8
Objetivos………… ... 8
Idea a defender ... 9
Variables de la investigación ... 9
Metodología ... 9
Aporte teórico, Significación Práctica y Novedad Científica. ... 11
Aporte Teórico ... 11
Significación práctica ... 12
Novedad Científica ... 12
CAPÍTULO I ... 13
MARCO TEÓRICO ... 13
1.1 Origen y evolución del objeto de la investigación ... 13
1.1.2 Origen y evolución de los Derechos Constitucionales, La tutela efectiva, el
debido proceso y la libertad personal. ... 16
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación ... 26
1.2.1. Conceptualización de la mala práctica profesional del perito médico. ... 26
1.2.2. Los derechos constitucionales ... 40
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación ... 53
1.4. Conclusiones parciales del capítulo ... 61
CAPÍTULO II ... 62
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 62
2.1. Caracterización del sector, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. ... 62
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 63
2.2.1. Modalidad ... 63
2.2.2. Tipos de investigación ... 63
2.2.3. Métodos ... 64
2.2.4. Técnicas ... 64
2.2.5. Instrumentos ... 65
2.2.6. Población y Muestra ... 65
2.2.7. Análisis e Interpretación de Resultados ... 66
2.3. Conclusiones parciales del capítulo ... 88
Capítulo III ... 89
Marco Propositivo ... 89
3.1 Tema de la propuesta ... 89
3.2 Objetivo ... 89
3.3 Antecedentes ... 89
3.4 Justificación ... 90
3.5 Desarrollo de la Propuesta ... 91
3.6 Impactos... 95
3.6.1 Impacto social ... 95
3.6.2 Impacto jurídico ... 96
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES ... 97
Conclusiones Generales ... 97
Recomendaciones Generales ... 98
BIBLIOGRAFÍA
Legisgrafía
Linkografía
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1: Valoración Informe pericial ... 68
Tabla N° 2: Contrastación entre la autopsia y exhumación exámen externo ... 69
Tabla N° 3: Contrastación entre la autopsia y exhumación exámen interno ... 70
Tabla N° 4: Conocimiento de casos de peritaje médico ... 78
Tabla N° 5: Existe mala práctica profesional del perito ... 79
Tabla N° 6: Importancia del Peritaje médico ... 80
Tabla N° 7: Los informes del médico legal son científicos e irrefutables ... 81
Tabla N° 8: El peritaje puede incurrir al error del juez ... 82
Tabla N° 9: Vulneración de los derechos Constitucionales en la mala práctica médica. ... 83
Tabla N° 10: Juicios por mala práctica médica y el peritaje ... 84
Tabla N° 11: Mala práctica médica en el COIP ... 85
Tabla N° 12: Mala práctica profesional del perito en la legislación ... 86
Tabla N° 13: Validez del análisis Crítico - Jurídico ... 87
ÍNDICE DE FIGURAS Figura N° 1: Conocimiento de casos de peritaje médico ... 78
Figura N° 2: Existe mala práctica profesional del perito ... 79
Figura N° 3: Importancia del Peritaje médico ... 80
Figura N° 4: Los informes del médico legal son científicos e irrefutables ... 81
Figura N° 5: El peritaje puede incurrir al error del juez ... 82
Figura N° 6: Vulneración de los derechos Constitucionales en la mala práctica médica. ... 83
Figura N° 7: Juicios por mala práctica médica y el peritaje ... 84
Figura N° 8: Mala práctica médica en el COIP ... 85
Figura N° 9: Mala práctica profesional del perito en la legislación ... 86
INTRODUCCIÓN
Caracterización del Marco Contextual del objeto y del campo
En 1760 A.C. se promulgó el Código de Hammurabi, donde se establecían
responsabilidades de los médicos en el ejercicio de la profesión, en especial en
crímenes sexuales y homicidios, y de la experticia del perito dependía la libertad
de una persona física (Gavilanes, 2012, pág. 8).
La Constitución de la República del Ecuador (2008) dice: “…Las personas serán
responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en
especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas”.(art.54).
Hay que recalcar que esta norma constitucional hace referencia a dos aspectos
fundamentales. El primero dispone que las personas son responsables por la
mala práctica profesional, arte u oficio; y, el segundo que ponga en riesgo la
integridad o a vida de las personas.
Es con el Código Orgánico Integral Penal, promulgado el 10 de febrero de 2014,
que se tipificó como delito la mala práctica médica, en el Artículo 146, con la
figura jurídica de homicidio culposo por mala práctica profesional, es decir la mala
práctica de los profesionales de la salud que ponen en riesgo la vida de los
pacientes; pero, no se ha tipificado como delito la mala práctica profesional del
perito médico que interviene en los procesos judiciales y que pone en riesgo la
integridad de las personas, ya que los peritos son aquellas personas
especializadas en una ciencia arte u oficio.
Cabanellas (1997), refiere que el perito es el especialista, estudiado y capacitado
en una ciencia, arte u oficio titulado en una rama de conocimiento, el perito judicial
es aquel que intercede en los procedimientos civiles, penales u otro especializado
ante un juez para ser herramienta de comprobación de la veracidad de los hechos
o situaciones en cuestión.
Las teorías de los peritos médicos surgen en el Derecho Romano Clásico, en
aquella época no existía infinidad de profesiones y artes como existe hoy en día,
por lo tanto los exámenes periciales en aquella época no siempre eran elaborados
por especialistas en una ciencia arte u oficio, y sus informes no siempre
respondían a una verdad científica, en la actualidad tenemos especialidades
prácticamente en todas las ramas de las diferentes ciencias y adicionalmente se
cuenta con el apoyo de la tecnología, consiguientemente el informe pericial no
puede tener errores (Gavilanes, 2012).
En el libro Peritaje en el Derecho el Dr. Albán (2005) expresa: “El peritaje cobra
cada día mayor importancia en los procesos penales, civiles, laborales y contencioso-administrativos” (p.16).
Según Núñez de Arco (2005) el informe pericial es un documento elaborado, tras
haber tomado posesión como perito, realizando el juramento de ser imparcial, en
el que se exponen las respuestas a los temas planteados en los puntos de la
pericia que le fueron encomendados en el momento de su posesión como perito,
sobre el diagnóstico y otros en relación con los hechos. Informe que
posteriormente tendrá que ser ratificado y defendido en forma oral, durante la
realización del juicio (p.62).
La intervención del perito médico en los procesos judiciales por mala práctica
médica y otros similares es de vital importancia, ya que la pericia constituye un
medio de prueba técnico y científico en el cual pude basarse el juzgador para
dictar las sentencias ya que desconoce la rama de la medicina y necesita de un
apoyo científico para la toma de decisiones (Jaramillo & Guzmán, 1993)
Es de entender que el perito médico es un profesional especializado, conocedor,
práctico o versado en la ciencia médica, por lo tanto no debe existir errores en el
periciales presentados en los procesos judiciales no corresponden a la verdad de
los hechos, convirtiéndose en un peligro de inducir a error a los juzgadores
quienes basados en esta prueba a su vez dictan sentencias erradas, lo que
indudablemente lesiona los derechos de una de las partes procesales.
Por ello, es necesario formular una propuesta en el sentido de que se tipifique
como delito independiente, autónomo la mala práctica profesional del perito
médico que interviene en los procesos penales, con el sano propósito de lograr
que los peritos médicos actúen con mayor prudencia, responsabilidad,
profesionalismo y brinden el asesoramiento técnico y científico que necesita el
juzgador, para garantizar la tutela efectiva, al debido proceso y la libertad personal
de las partes procesales.
Antecedentes de resultados a problemas similares
En la biblioteca de la Universidad San Francisco de Quito, existe una tesis cuyo
autor es Gavilanes (2011), titulada “Responsabilidad penal en casos de mala práctica médica” que en su conclusión más importante dice: Es importante
también, que existan peritos especializados en este tema, pues en muchos casos
vamos a tener el conflicto entre dolo eventual y la culpa consciente.
En la biblioteca de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, existe una tesis cuyo autor es Calero (2016), tema “El contenido del peritaje médico legal y el Código Orgánico Integral Penal”, y en su conclusión más importante dice: El
informe pericial, debe contener los elementos necesarios para poder imputar el
cometimiento de un delito, es decir la materialidad de la infracción a determinada
persona, es el primer paso firme en un proceso penal.
Tesis generada por Pérez (2013), titulada “Agravante en los delitos de lesiones, el principio del interés superior niño y la seguridad jurídica” de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, quien manifiesta que la integridad física es
considerada un bien jurídico y por ende en el delito de lesiones uno de los
profesional médico legista previamente acreditado y posesionado por el Consejo
Nacional de la Judicatura rigiéndose a la información requerida para su informe
estipulado en el artículo 98 del Código de Procedimiento Penal. Este Código fue
derogado, y en su lugar se encuentra vigente el Código Orgánico Integral Penal.
La tesis “La determinación del daño psicológico por violencia Intrafamiliar y el Debido Proceso” realizada por Morales (2015), indica que para identificar los
daños psicológicos de una persona es necesaria la implementación de un examen
psicológico realizado por peritos especializados en psicología, siendo su objetivo
el análisis del comportamiento humano en el ámbito de la ley y del derecho dando
a conocer la naturaleza de los hechos que influencian como asesoramiento en un
juicio, el peritaje debe ser imparcial con el elemento clave de establecer la verdad
y hacer justicia en el marco del debido proceso que garantiza la legalidad de las
acciones según la ley en un entorno justo, equitativo y respetando los derechos y
garantías del ser humano.
En la Universidad UNIANDES se encuentra la tesis presentada por Ponce (2016): “La indebida tipicidad y sanción del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional en la legislación nacional”, en sus conclusiones especifica que la
tipificación existente no perjudica a los buenos profesionales, por el contrario, los
beneficia al proteger su actuación profesional, la misma que se ve procesada solo
en el caso de mala práctica en el ejercicio de su profesión por infringir en su deber
objetivo de cuidado al paciente y como consecuencia provocar lesión, daños o
muerte.
En la Universidad UNIANDES se encuentra la tesis presentada por Miranda (2014): “La insuficiencia en el homicidio culposo por mala práctica profesional, la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica”, en el Ecuador la mala práctica
profesional se encuentra tipificado penalmente como homicidio culposo,
considerando que en esta profesión los médicos deben estar bien preparados, ya
que sus actuaciones pueden conllevar a acciones judiciales cuando se violente el
derecho a la vida, salud e integridad, la mala práctica médica puede darse por
procesos implementados, considerada mala praxis, la misma que requiere la
asistencia de un perito que garantice la veracidad. Efectivamente antes de la
entrada en vigencia el COIP la mala práctica profesional del médico que causaba
la muerte de una persona se sancionaba como homicidio culposo en general.
Planteamiento del Problema
El homicidio culposo por mala práctica profesional, esto es la del médico frente al
paciente está tipificada como una infracción penal en el COIP en los artículos 146
y 152 esto es por muerte y por lesiones respectivamente; pero, la mala práctica
profesional del perito médico nombrado dentro de los procesos judiciales, no está
tipificado como una infracción penal, por lo tanto los peritos médicos no tienen
mayores responsabilidades penales frente a los informes y testimonios errados
que son presentados a las autoridades competentes, y cuando la pericia no
corresponda a la verdad de los hechos, es innegable que se induce a un error al
juzgador y consiguientemente a una errada administración de justicia, y el
consecuente perjuicio a una de las partes procesales sea acusado o acusador, y
no solo aquello, sino que en muchos casos concluye con la privación de la libertad
de la persona que ha sido sentenciada, sin que haya cometido el delito.
La mala práctica profesional del perito médico puede darse en algunos casos por
falta de conocimientos técnicos y científicos de los hechos que se investiga; por
realizar peritajes que no corresponden a la especialidad que tiene el perito, en
más de una ocasión se ha visto que un perito médico general realiza pericias de
especialidades médicas, aun cuando la Ley Orgánica de Salud vigente en el
artículo 198, le obliga al profesional de la salud intervenir dentro del campo de su
especialidad, pero hechos como éste ocurren con frecuencia. Otro de los
aspectos negativos es aquel que hace referencia el doctor Ricardo Vaca Andrade,
esto es la falta de ética profesional del médico perito, cuando previo a presentar
su informe solicita que se le pague por su trabajo sumas exorbitantes de dinero a
lo que ha denominado venta de los informes periciales al mejor postor, todos
constitucionales a la tutela efectiva, al debido proceso y a la libertad personal de
las partes procesales.
Formulación del problema
¿La mala práctica profesional de los peritos médicos legistas nombrados en los
procesos penales, inducen a errores a los juzgadores y vulnera los derechos
constitucionales a la tutela efectiva, al debido proceso y a la libertad personal de
las partes procesales?
Síntesis solucionadora de la situación
La mala práctica médica ha existido desde tiempos muy remotos, sin embargo, en
la legislación ecuatoriana recién se tipificó como infracción penal en el COIP,
como homicidio culposo por mala práctica profesional. El perito médico legal es el
experto, es la persona especializada en las distintas ramas de la ciencia médica
por consiguiente es el asesor nato del juzgador en los procesos penales, bien
entendido que el juez es un experto en derecho, y por tanto desconoce sobre las
ciencias médicas, por eso la ley ha establecido como prueba dentro del proceso
penal la prueba pericial, y en base a ello el jugador dicta una sentencia.
Pero el momento en que existe mala práctica profesional del perito médico en los
procesos penales en los que interviene, es indudable que induce a un error al
juzgador, y como consecuencia de aquello en las sentencias dictadas, se
vulneran los derechos constitucionales a la tutela efectiva, al debido proceso y a
la libertad personal de las partes procesales. Por lo que a través del presente
análisis jurídico se pone en evidencia la responsabilidad del perito médico que
actualmente tiene una calidad de contralor, de fiscalizador y de revisor de las
actuaciones de los profesionales de la salud y de las actuaciones procesales en
que tenga que intervenir, por ser una persona altamente preparada con mucha
experiencia, con conocimientos técnicos y científicos especializados en el campo
de la medicina, que brinda el asesoramiento que necesita el juzgador en los
que haya errores del perito médico, aquella mala práctica profesional de éste, no
está tipificado como delito y por lo tanto no tiene mayores responsabilidades, en
consecuencia con esta investigación critica jurídica se pretende establecer las
bases para lograr tipificar como delito independiente a la mala práctica profesional
del perito médico legista, lo que contribuirá positivamente para que los peritos
realicen sus informes periciales en forma técnica y científica sin equivocación
alguna, lo que garantizará una correcta administración de justicia y el goce
efectivo de los derechos de las partes procesales.
Justificación de la investigación.
El presente estudio pretende realizar un análisis crítico jurídico sobre la mala
práctica profesional de los peritos médicos que intervienen en los procesos
judiciales, que sin duda alguna constituye un tema de actualidad, ya que se puede
observar con frecuencia que muchos de los informes periciales presentados en
los procesos penales no responden a la verdad de los hechos ya sea porque el
perito médico no se encuentra debidamente capacitado, por falta de experiencia,
por realizar peritajes que están fuera del área de su especialización, por ser un
perito parcializado por afecto o desafecto, e inclusive por tema de honorarios, en
fin por el motivo que fuere, si el peritaje es errado, es evidente que se induce a un
error al juzgador, y su decisión basada en estos informes periciales y en el
sustento de los mismos, causan daños irreparables a las partes procesales, por
ese motivo la presente propuesta pretende hacer un análisis crítico jurídico que
evidencie la necesidad de tipificar como delito la mala práctica profesional del
perito médico que interviene en los procesos judiciales, tomando en consideración
que la mala práctica del médico frente al paciente, está tipificado como infracción
penal bajo la figura de homicidio culposa por mala práctica profesional; pero, la
mala práctica del perito médico en los procesos judiciales frente a la integridad de
las personas, en la actualidad no es infracción penal, por lo tanto, facilita
escenarios proclives a la vulneración de los derechos constitucionales.
Con el presente análisis jurídico sobre la mala práctica profesional de los peritos
independiente se logrará crear mayor conciencia, responsabilidad y veracidad del
contenido de los informes periciales presentados en los procesos judiciales por
estos profesionales, lo que garantizará a las partes procesales la tutela efectiva
de sus derechos, el debido proceso y la libertad personal, que en la actualidad
constantemente son vulnerados.
Objeto de estudio y campo de acción
Objeto de estudio
Derecho Constitucional y Penal
Campo de acción
La mala práctica profesional del perito médico, el derecho a la tutela efectiva, al
debido proceso y a la libertad persona
Línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador.
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos
Objetivo general
Realizar un análisis crítico jurídico sobre la mala práctica profesional de los
peritos médicos que intervienen en los procesos penales, para logar la tipificación
como delito independiente, y garantizar los derechos constitucionales a la tutela
efectiva, al debido proceso y a la libertad personal de los sujetos procesales
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la mala práctica profesional de los peritos, los procesos penales, derechos constitucionales, tutela judicial
Determinar que la mala práctica profesional de los peritos médicos en los procesos penales, atentan contra los derechos constitucionales a la tutela
efectiva, al debido proceso y a la libertad personal.
Establecer las bases para la elaboración de un documento crítico jurídico sobre la mala práctica profesional de los peritos médicos que intervienen
en los procesos penales para logar la tipificación como delito
independiente, y garantizar los derechos constitucionales a la tutela
efectiva, al debido proceso y a la libertad personal de los sujetos
procesales
Idea a defender
Con la elaboración del análisis crítico jurídico de la mala práctica de los peritos
médicos que intervienen en los procesos penales, se sentará las bases para
lograr tipificar como delito independiente y garantizar el cumplimiento de los
derechos constitucionales a la tutela efectiva, al debido proceso y a la libertad
personal de los sujetos procesales.
Variables de la investigación
Variable independiente
Mala práctica profesional de los peritos médicos que intervienen en los procesos
penales
Variable dependiente
Tipificación como delito independiente
Metodología
La modalidad de la investigación será la cuali – cuantitativa, con predominio de
la cualitativa, porque se realizará la recopilación y análisis crítico jurídico, de
información jurídica como libros, páginas web, informes periciales y doctrina que
hablan del tema, desde una perspectiva descriptiva, explicativa, evaluativa y
valores y opiniones de personas involucradas que serán consideradas en la
elaboración de un documento que recoge una propuesta de que la mala práctica
del perito médico, sea considerado como un delito independiente.
Métodos
Inductivo - Deductivo
Método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas
particulares. Se caracterizan por la observación, registro de todos los hechos, el
análisis, la derivación inductiva de una generalización a partir de los hechos y la
contrastación; lo cual permitirá realizar un análisis sobre la mala práctica
profesional del perito médico y su valor en el proceso penal.
Analítico - Sintético
Estudia lo hechos, partiendo de la descomposición del objeto de estudio de cada
una de sus partes con el fin de estudiar en forma individual y luego de forma
holística e integral para observar las causas, la naturaleza y los efectos, lo cual
permite realizar una valoración del objeto de transformación para lo que se
realizará un análisis general sobre la valoración del peritaje médico en el proceso
penal.
Histórico - Lógico
Se complementa mutuamente, permiten descubrir la leyes fundamentales de los
fenómenos, se basan en los datos históricos y la descripción de los hechos que
descubre la lógica objetiva del desarrollo de la investigación, por tanto se analiza
los hechos, ideas del pasado, comparándolos con acontecimientos actuales,
analizando la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados para
realizar una comparación del pasado y el presente y dar una solución al problema
planteado, es decir, la mala práctica del perito médico en el proceso penal.
Técnicas
Encuesta.- Se utilizará la encuesta, a través de la cual se obtendrá informaciones de la fuente del problema y su posible solución, la cual se realizará a fiscales,
Observación.
Se utilizará la observación científica indirecta de los informes periciales
presentados por los peritos médicos en los procesos judiciales, registrando los
datos observados para su posterior interpretación y análisis crítico.
Herramientas de la investigación
Cuestionario.- Se elaborará un cuestionario para la realización y esquematización de temas y subtemas de gran importancia en este proyecto,
acerca de la mala práctica profesional del perito médico.
Guía de observación.- Se elaborará una guía de observación para registrar la información relevante de los informes periciales presentados por peritos los
médicos en los procesos judiciales.
Aporte teórico, Significación Práctica y Novedad Científica.
Aporte Teórico
La mala práctica médica ha existido desde tiempos muy remotos, se halla
regulado en el Código de Hammurabi, sin embargo en nuestra legislación recién
se tipificó como infracción penal en el Código Orgánico Integral Penal.
El perito médico legal es el experto, es la persona especializada en las distintas
ramas de la ciencia médica por consiguiente es el asesor nato del juzgador en los
procesos penales, es de entender que el juez es un experto en derecho, y por
tanto desconoce sobre las ciencias médicas, por eso la ley ha establecido como
prueba dentro del proceso penal la prueba pericial, y en base a ello el jugador
dicta una sentencia.
Pero el momento en que existe mala práctica profesional del perito médico en
los procesos penales en los que interviene, es indudablemente que induce a un
error al juzgador, y como consecuencia de aquello en las sentencias dictados, se
Significación práctica
Del análisis jurídico realizado sobre la mala práctica médica se puede determinar
que el médico que está frente al paciente y comete errores en su accionar
profesional y causa daño, está frente a una responsabilidad penal.
En cambio, el perito médico nombrado en los procesos penales tiene una calidad
de contralor, de fiscalizador, de revisor de las actuaciones profesionales de los
médicos, por ser una persona altamente preparada con mucha experiencia, con
conocimientos técnicos y científicos especializados en el campo de la medicina,
que brinda el asesoramiento que necesita el juzgador en los procesos judiciales
por mala práctica médica, en el evento que haya errores del perito médico,
aquella mala práctica profesional de éste, no está tipificado como delito y por lo
tanto no tiene mayores responsabilidades, por lo tanto con esta investigación
critica jurídica se logrará que los peritos médicos legistas realicen sus informes
periciales en forma técnica y científica sin equivocación alguna, lo que garantizará
una correcta administración de justicia en el campo de la mala práctica médica.
Novedad Científica
El tema que estoy aportando en este trabajo de investigación es justamente la
mala práctica profesional del perito médico, que sin duda alguna constituye una
novedad científica, puesto que en la actualidad se puede observar que muchos
de los informes periciales presentados en los procesos penales no responden a
la verdad de los hechos ya sea porque el perito no se encuentra debidamente
capacitado, por falta de experiencia, por realizar peritajes que están fuera del área
de su especialización, por ser un perito imparcial por afecto o desafecto, e
inclusive por tema de honorarios, en fin por el motivo que fuere, si el peritaje es
errado, es evidente que se induce a un error al juzgador, y su decisión basada en
estos informes periciales causan daños irreparables a las partes procesales, por
ese motivo mi propuesta es que se tipifique como delito la mala práctica
profesional del perito, tomando en cuenta que la mala práctica del médico frente
al paciente, está tipificado como infracción penal pero la mala práctica del perito
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y evolución del objeto de la investigación
1.1.1 Origen de la mala práctica profesional de los peritos médicos
La medicina legal ha sido considerada una ciencia con grandes cambios en el
tiempo adaptándose a las necesidades de cada época y de cada comunidad
donde se ejerció; evidenciándose en las primeras técnicas de preservación de los
cadáveres en Egipto hasta la aparición de la biología molecular. El médico en
toda esta evolución ha tenido responsabilidad por tratamientos errados y mala
práctica profesional, castigándose en la edad antigua con la muerte y actualmente
con la privación de la libertad (Calero, 2016).
El origen de la palabra mala práctica médica surge en Estados Unidos con la
palabra malpractice haciendo referencia a los actos realizados por el médico y
que causan daño en el paciente, por lo que actualmente existen acusaciones de
este tipo en todo el mundo, originando el temor a los médicos en el ejercicio de su profesión, por lo que hoy en día los profesionales de la salud ejercen la “Medicina Defensiva” que consiste en someter al enfermo a varias pruebas en ocasiones
innecesarias que encarecen el servicio médico (Dr. Pazmiño, 2012).
La palabra perito surge del latín PERITUS que quiere decir sabio, experto,
inteligente, de la cual surge la palabra pericia que es la parte del conocimiento
agregado a la práctica de una profesión o ciencia por ende el perito es un sabio
en una ciencia, arte u oficio autorizado por una entidad pública (Estado), para
utilizar su conocimiento para encontrar la verdad (Dr. Albán, 2005)
El primer médico forense conocido en la historia fue Imhotep en Egipto 3000 años
A. C., era considerado la más alta autoridad judicial del rey donde la medicina
estaba socializada y los médicos especialistas pagaban con la muerte el error
Código de Hammurabi – Babilonia 1700 años A.C., y el Código de los Hititas 1400
años A.C. evidencian la relación existente entre medicina y legalidad, al igual que
las Doce Tablas de la legislación romana, 451 años A.C., siendo está ultima la
más importante por establecer responsabilidades de los médicos y de los
pacientes (Calero, 2016).
Los primeros rastros existentes en la historia sobre la regulación de la práctica
médica, cirugía y obstetricia; surgen en la edad media con el Código Justiniano
entre los años 529 y 564 de la era cristiana paralelo a la declinación del Imperio
Romano, imponiéndose penas por mal praxis y estableciéndose el rol del perito
médico dentro de la administración de justicia.
En esa época era normal el perito agrimensor para solventar las disputas
existentes entre propietarios de predios y las peritos comadronas que informaban
sobre embarazos, además surge en la misma época la peritación como vehículo
de convencimiento para el juez, considerándose desde ahí como una persona que
encuentra las pruebas en la etapa procesal de organización del juicio para la
decisión del magistrado (Almeida G., 1998).
Posterior a la caída del Imperio Romano, en la etapa de los pueblos bárbaros se
pierde la continuación del peritaje judicial por la incompatibilidad con las
costumbres y la ignorancia del sistema para luego reaparecer en el Derecho Post
Clásico, donde aparecen los primeros Peritos Calígrafos que reconocían la
autenticidad de firmas y documentos aplicando técnicas como el cotejo de letras y
la comparación de los mismos, práctica que prevalece hasta la actualidad,
además surge el perito en topografía para revisión de riesgos en terrenos y
peritos ginecólogos para diagnósticos médicos (Peritos Judiciales Barcelona,
2017).
En la edad media: “El PAPA Inocencio: 1198-1216 en su decretal decía que en los
delitos contra las personas, era necesario la intervención de un médico para dar
observación que hicieran los médicos, que aquella establecida por 10 o 20 testigos”
En el siglo XIII en China surge el documento médico legal escrito por un juez
llamado Yuan Lu, el cual diferenciaba las lesiones en el ser humano de acuerdo al
instrumento con que se produce y la gravedad de las mismas, posteriormente en
la edad moderna entre el siglo XVI y XVII se establece el peritaje como disciplina independiente y como auxiliar de la justicia. En Bamberg y Ratisbona – Alemania en 1507 surge el Código denominado “Las Constituciones Criminales Carolinas”;
donde aparecen los primeros informes detallados de los Peritajes Médico-Legales
que se relacionaban con homicidios, infanticidios, abortos clandestinos, entre
otros; surgiendo la figura de Perito Forense, difundiéndose por Italia y toda
Europa, donde el peritaje era realizado por personas expertas en el tema y bajo
juramento.
Con el renacimiento surgen varias obras relacionadas con la “Anatomía del Cuerpo Humano”, pero es en París 1575 donde en la obra “De los Informes y de los Medios de Embalsamar los Cadáveres”, escrito por Ambroise Paré se plantea
las bases para evaluar los signos clínicos y la detección de la forma de muerte del
ser humano, así como gravedad de heridas, asfixias, entre otras; constituyéndose
como una guía para la práctica pericial y dando origen a obras posteriores en la
edad contemporánea relacionadas con la toxicología, urgencias y otras
especialidades médicas (Calero, 2016).
En el Ecuador la práctica pericial se reconoce desde la época colonial con la
llegada de los españoles y la aplicación leyes basadas en el Derecho Romano,
las cuales se pueden mencionar: Leyes de Indias, Novísima recopilación, Fuero
Real y Fuero Juzgo. Posteriormente la práctica pericial se halla establecida de
forma organizada en la época republicana cuando Ecuador adoptó como suyo en
1861 el Código Civil Chileno, redactado por Andrés Bello. En 1938 surge el
Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, donde también se hace relación al
Derechos Judiciales”, con normas sobre el cobro de honorarios de los peritos
(Mena, 1995).
En la Constitución de la República del Ecuador 2008, en el artículo 54 se
incorporó la responsabilidad por mala práctica profesional, arte u oficio; sin
embargo, en el COIP sólo se tipificó con responsabilidad penal el “Homicidio culposo por mala práctica profesional”, por lo tanto, hasta la actualidad no existe
una responsabilidad penal directa del perito médico legal, por lo que puede ser
enjuiciado por delitos indirectos como perjurio y fraude procesal, que no están
acorde con el ejercicio de su profesión.
1.1.2 Origen y evolución de los Derechos Constitucionales, La tutela efectiva, el debido proceso y la libertad personal.
La aparición de los derechos constitucionales históricamente se presentan en las
reglas para la organización y funcionamiento del Estado, contenidas en las
antiguas Constituciones Griegas y posteriormente en la Carta Magna Inglesa en
1215 sobre el Derecho Constitucional que como disciplina surge con tres
acontecimientos importantes que son la Revolución Inglesa siglo XII, la formación
de los Estados Unidos en su Declaración de Independencia 1776 y La Revolución
Francesa 1789, lo que generó el origen de los derechos civiles y políticos
protegiendo la dignidad individual del ser humano, siendo esta la base de los
derechos fundamentales primordialmente el derecho a la vida, a la libertad, a la
igualdad y al trabajo.
En el constitucionalismo clásico inaugurado en América con la Constitución de
Virginia 1776 se puede encontrar las siguientes características de mayor
connotación: la constitución adoptó una ley de garantía para los individuos frente
al Estado; un modelo escrito y rígido; una matiz racionalista por cuanto sus
normas fueron creadas a priori en base a la razón y sobre un derecho natural; el
reparto de competencia en los poderes; la incorporación de un catálogo de
derechos que se asigna al ser humado, como resultado de la razón; la prevalencia
individualismo liberal ; la valorización del ciudadano en la dinámica social; y, la
atribución del pueblo como sujeto de autoridad, soberanía y representación
(Almirón, 1993).
El constitucionalismo moderno tiene su origen en la antigua Grecia (Atenas y
Esparta), donde se realizaba una distinción entre las leyes fundamentales o
constitución y las leyes ordinarias; siendo la constitución inglesa del siglo XVIII la
que marca un precedente histórico, revolución dada por las problemáticas y
fricciones existentes entre el poder feudal y la aristocracia en contraposición con
la burguesía existente en la época (Dr. Zambrano, 2011).
La constitución tiene un sentido material, respecto de los preceptos que regulan la
creación de normas jurídicas generales, leyes, procedimientos y los órganos
superiores del estado y sus competencias evidenciando las relaciones con los
seres humanos en el propio poder estatal; y, por otra parte un sentido formal al
ser un documento legal supremo con normas especiales para su creación y
modificación previa la observancia de prescripciones especiales (Kelsen, 1995,
pág. 147).
La teoría de la constitución más conocida es la realizada por Aristóteles
describiéndola como un instrumento regulador de todos los organismos del
Estado, y es la representación viva del Gobierno; posteriormente en Roma, la
Constitución se consagra como un poder supremo emanado del emperador; con
la caída del Imperio Romano y el nacimiento del Cristianismo en el viejo
continente se modifica el aspecto jurídico siendo regido por la iglesia. (Vaca A. R.,
2010).
Con el pasar del tiempo las constituciones en los diferentes países del mundo se
desarrollaron tomando como base el respeto a los derechos fundamentales para garantizar un Estado democrático y organizado, surgiendo el término “Estado de Derecho”, ingresando los derechos personales y colectivos como universales
válidos en todo momento, cuidando la dignidad, la libertad y la integridad de las
En el Ecuador la primera Carta Magna fue la Constitución de 1830 que surge en
la Asamblea Constituyente de Riobamba, posterior a la creación de la República
del Ecuador como consecuencia de la separación con la Gran Colombia con un
total de 20 constituciones a lo largo de la historia ecuatoriana siendo influenciada
por varios factores como son el desarrollo político, la religión, la cultura, entre
otros.
En 1837 surge en el Ecuador el primer Código Penal, posteriormente surgió la primera Ley de Procedimiento Penal denominada “Ley de Procedimiento Criminal”
que por los vacíos que tenía era sujeto de errores procesales por parte de los
jueces; luego surgen varias transformaciones hasta la reforma emitida por la
Asamblea Nacional del gobierno de Rafael Correa, tipificándose nuevas
infracciones penales y creándose la reparación integral de las víctimas (Vaca A.
R., 2010).
La tutela efectiva
En relación a la tutela efectiva existió vulneración de los derechos y principios
fundamentales antes de la segunda guerra mundial en Europa, posteriormente y
por necesidad en la población se incluyen los derechos fundamentales
tradicionales y procesales dentro de la Ley fundamental de la República Alemana
en 1949 reconociendo dentro de estos al derecho a la tutela, como garantía
mínima que se debe incluir en todo proceso judicial o jurisdiccional limitando el
poder del Estado y estableciendo los parámetros que garanticen el cumplimiento
de las leyes.
En la Convención Americana o también llamado Pacto de San José, del 22 de
noviembre de 1969; en el numeral 1 del Artículo 25 dice:
El termino tutela efectiva realizada por Hurtado Reyes aparece por primera vez en
la Constitución Española en el año 1978 como tal, aunque previamente se
garantizaba el derecho de toda persona de solicitar ayuda al órgano jurisdiccional
respectivo, siendo una revolución en el ámbito jurídico para el derecho procesal
por las garantías constitucionales que surgieron de este derecho (Dra. Aguirre,
2013).
En Sudamérica la figura jurídica de la de tutela surge en la Constitución
Colombiana en el artículo 86 donde establece:
Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (Constitución colombiana, 1991).
En la Constitución de 1998 se reconoce y se da igual jerarquía a los derechos
civiles o políticos, económicos, sociales y culturales y derechos colectivos,
además de los derechos de los grupos considerados vulnerables respetando en
toda instancia los derechos humanos y reconociendo expresamente la tutela efectiva en el Artículo 24 numeral 17 dice: “Toda persona tendrá derecho a
acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en indefensión…”(art. 24).
En materia de tutela jurídica se lograron muchos avances en la constitución de
1998, sin embargo, el sistema de administración de justicia era ineficiente
quedando espacios legales que permitían la vulneración de los derechos
humanos y constitucionales, además de la falta de control constitucional; causas
que sustentaron la creación de la Constitución de la República del Ecuador
(2008), la cual dice:
“…. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución…”.
El Debido Proceso
Como antecedente del origen del debido proceso se puede citar a la antigua
Grecia Ateniense, donde ya existían los derechos fundamentales de los
ciudadanos de la polis, como garantía a los individuos contra abusos del Estado “Platón narra, en el Criptón, cómo éste elige sujetarse al proceso de la ciudad aún
a pesar de que ello iba en detrimento de su vida: En fin Sócrates, -obedécenos a
nosotras-, tus nodrizas, y no estimes ni a hijos, ni vida, ni ninguna otra cosa más
que a la justicia, para que llegado al Hades puedas alegar en tu defensa, todo esto ante los que ahí gobiernan”, en las XII Tablas romanas del año 449, se
establecían las bases para que pudiera celebrarse un juicio; en la tabla I se hace
referencia al proceso de citación y en la II las bases del juicio, esto es al tipo de
castigo que de acuerdo al delito, como robo podría ser condenado a esclavitud y
en caso de ser de noche o con arma se castigaba con la muerte (Sosa, 2002,
pág. 33).
El debido proceso como instrumento jurídico se originó en Inglaterra con
aplicación en sus colonias para luego difundirse por todos los países con el
sistema jurídico romano – germánico, y posteriormente convertirse en una teoría
universal, cuya aplicación llegó a América Latina. El debido proceso legal conocido como “due process of law” (el debido proceso legal) surge en Inglaterra
en la Carta Magna emitida por el rey Juan Sin Tierra en el año 1215, con la
finalidad de reconocer los derechos feudales demandados por los barones de
Runnymede donde se garantizaba el principio de la libertad como parte
fundamental del debido proceso apareciendo la expresión en 1354 por el Rey
Eduardo III, garantizando el proceso en las acciones judiciales, y reafirmándose posteriormente en la “Magna Carta de las Libertades de Inglaterra” y en el Código
de Magnus Erickson (Zambrano, 2011).
El Código Magnus Erickson en el siglo XIV (Dinamarca, Noruega y Suecia) entre otras cosas expresa El Rey debe:
tampoco prive a nadie de sus bienes si no es conforme a derecho y por un proceso legal"
En 1430 el Rey de Polonia Wladislav Jagiello declaraba en la Constitución
Neminen Captivabimus:
"Nosotros, el Rey, prometemos y juramos no encarcelar ni inducir a encarcelar a ningún noble; no castigar nunca a un noble de ninguna forma, cualquiera que sea el crimen o la falta que haya cometido, a no ser que haya sido primero justamente condenado por los Tribunales de Justicia y haya sido puesto en nuestras manos por los jueces de su propia provincia, salvo aquellos que cometan un crimen de derecho común, como el Homicidio, la violación o el robo en las carreteras reales"
En 1542 las Leyes Nuevas de Indias imponen el deber de simplificar el
procedimiento y el deber de observar la celeridad del mismo como dos variables
importantes del debido proceso en las Audiencias. Es en 1688 que como
consecuencia de la revolución inglesa surge la declaración emitida por los lores espirituales y temporales y los comunes de la Nación llamada “Bill Of Rights”
reivindicando y afirmando sus antiguos derechos y libertades considerados entre
ellos el Debido Proceso.
Se consideró al debido proceso como un derecho fundamental del ser humano, es
decir de derecho público para la ciudadanía, luego con la independencia
Norteamericana de Gran Bretaña en 1776 se introduce en los textos
constitucionales dándole mayor importancia para ser reconocido en otros países.
Se considera que el debido proceso es un logro de la revolución francesa en
contra de los jueces corruptos que giraba en base a las decisiones del Rey
(Zambrano, 2011, pág. 11).
En el mismo año con la Declaración de los Derechos del Buen Pueblo de Virginia
de 12 de junio de 1776 surge el debido proceso en América expresando:
mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por un mandato de la ley o por el juicio de sus iguales” (Cueva Carrión, 2007).
Luego surge la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano 1789 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966, posteriormente surge en la primera Constitución de Quito 1812, Título VIII “De los derechos civiles y garantías”, surge el primer esbozo del debido proceso para
funcionarios públicos y para la ciudadanía, el mismo que progresa en la
Constitución de la República del Ecuador emitida en 1830 donde expresa que
todo ciudadano puede ser juzgado solo por el juez competente, es decir está
prohibido que se formen comisiones especiales o tribunales especiales para el
juzgamiento de una persona y que además la ley tipifique previamente el delito, lo
que se mantiene en la constitución de 1835.
En 1839 se dicta la primera ley de procedimiento penal, creando un sistema de
procedimiento definido y la redacción de las instituciones procesales penales. Posteriormente en la Constitución de 1843 se modificó el título “De los Derechos y Garantías de los Ecuatorianos”, la misma incorporó la igualdad ante la ley, no
privación de la libertad de forma arbitraria y el principio de legalidad de las penas
interpuestas por el juez. En la Constitución de 1845 se establece el derecho a ser
juzgado en no más de tres instancias, siendo abolido en la Constitución de 1850.
Es en la constitución de 1878 que aparece el derecho a la defensa y avanza de
forma lenta hasta 1929 donde surge el principio pro reo que dice: en concurrencia
de dos leyes penales, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando fuere posterior,
desde ahí y hasta la constitución actual se garantiza el derecho al debido proceso.
De igual forma a nivel internacional el derecho al debido proceso en similitud a los
demás derechos se consolida en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en (1948) expresando:
“Artículo 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
La Constitución Ecuatoriana de 1998, en su artículo 24 dispone:
Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes
garantías básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la
Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la
jurisprudencia:
1. Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en la Constitución o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento.
2. En caso de conflicto entre dos leyes que contengan sanciones, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación fuere posterior a la infracción; y en caso de duda, la norma que contenga sanciones se aplicará en el sentido más favorable al encausado.
3. Las leyes establecerán la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones. Determinará también sanciones alternativas a las penas de privación de la libertad, de conformidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor y la reinserción social del sentenciado.
4. Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio.También será informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. Será sancionado quien haya detenido a una persona, con o sin orden escrita del juez, y no justifique haberla entregado inmediatamente a la autoridad competente.
5. Ninguna persona podrá ser interrogada, ni aun con fines de investigación, por el Ministerio Público, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado, en caso de que el interesado no pueda designar a su propio defensor. Cualquier diligencia judicial, preprocesal o administrativa que no cumpla con este precepto, carecerá de eficacia probatoria.
los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pública. Nadie podrá ser incomunicado.
7. Se presumirá la inocencia de toda persona cuya culpabilidad no se haya declarado mediante sentencia ejecutoriada.
8. La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará inmediatamente su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente.
9. Nadie podrá ser obligado a declarar en juicio penal contra su cónyuge o parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni compelido a declarar en contra de sí mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal. Serán admisibles las declaraciones voluntarias de quienes resulten víctimas de un delito o las de los parientes de éstas, con independencia del grado de parentesco. Estas personas, además, podrán plantear y proseguir la acción penal correspondiente.
10. Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento. El Estado establecerá defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas, de los trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o víctimas de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que no disponga de medios económicos.
11. Ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente ni juzgada por tribunales de excepción o por comisiones especiales que se creen para el efecto.
12. Toda persona tendrá el derecho a ser oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su contra. 13. Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación del recurrente.
14. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna.
15. En cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritos estarán obligados a comparecer ante el juez y a responder al interrogatorio respectivo, y las partes tendrán derecho de acceso a los documentos relacionados con tal procedimiento.
16. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa.
La Libertad Personal
La libertad personal surge desde el antiguo testamento, en la Biblia se evidencia
en las leyes de Moisés, la forma correcta de administración de la justicia en
función del cumplimiento de reglas claras en equidad e imparcialidad. En el
Derecho Romano se observan mecanismos para proteger la libertad personal, el primero llamado “Interdictos” surgido en la época de la esclavitud y el segundo es
el llamado “Interdicto Officii” causa que consistía en una función humanitaria de
defender a la persona que hubiere sido privada de su libertad injustamente (Petit
Eugene, 1971, pág. 648).
Los romanos establecieron el “status libertatis” que es la situación jurídica que se
establecía en función de los esclavos que no podían considerarse ciudadanos. En
Inglaterra la libertad surge desde 1215 con la promulgación de la Carta Magna,
que establecía derechos para la iglesia, para los hombres, para la propiedad
privada, el domicilio y las normas de juzgamiento (Cutié, 1999).
En España surge el Concilios de Toledo que establecía que la vida de los
inocentes no podía ser manchada por la vida de los acusadores, por consiguiente,
se deben implementar leyes y normas que garanticen el respeto a los derechos
de la dignidad de la persona, surgiendo los principios de legalidad siendo
necesarias las pruebas que permitan su juzgamiento de culpabilidad o inocencia
teniendo estas un valor contundente para garantizar la libertad o privación de la
libertad de una persona.
En 1527 el Fuero de Vizcaya (España), reconoció la libertad personal y ordenó a
sus magistrados respetarlo, porque no se podía privar de la libertad a una
persona sin una orden previa de un juez competente, luego en 1566 en la
Recopilación del Reino de España se publicó la ley VII que establecía los
procedimientos que se debían seguir en caso de privar a una persona de su
libertad. En Francia durante la Revolución Francesa de 1789 se utilizó el emblema
de la libertad y la igualdad entre otros, para posteriormente promulgarse en la
En el Ecuador la Libertad personal surge en la Constitución de 1843 donde se añade a las derechos y garantías de los ecuatorianos artículo 90 “No privación arbitraria de la vida, bienes y libertad”, la misma que en 1845 fue abolida; recién
en la Constitución de 1852 se abolió la esclavitud cuando en el artículo 107
expresa que: “Nadie nace esclavo en la República, ni puede ser introducidos en ella en tal condición, sin quedar libre” (Constitución, 1852).
Desde ahí surgen en las constituciones posteriores un desarrollo en torno a la
libertad personal como un derecho fundamental del ser humano, es así que la
Constitución de 1998 expresa en el artículo 23 numeral 4:
“La libertad. Todas las personas nacen libres. Se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el tráfico de seres humanos en todas sus formas. Ninguna persona podrá sufrir prisión por deudas, costas, impuestos, multas ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias. Nadie podrá ser obligado a hacer algo prohibido o a dejar de hacer algo no prohibido por la ley” (Constitución Ecuatoriana, 1998).
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas del objeto de investigación
1.2.1. Conceptualización de la mala práctica profesional del perito médico.
La mala práctica médica es el término otorgado al ejercicio inadecuado de la
profesión médica, la responsabilidad del médico consiste en la obligación que
tiene como profesional para responder por las consecuencias perjudiciales de los
actos realizados en el ejercicio de su profesión, cuando causan daño a la salud de
los pacientes, quedando obligados a la indemnización en el ámbito civil y a las
sanciones en el aspecto penal (Dr. Pazmiño, 2012, pág. 3).
Para considerarse mala práctica médica debe existir un daño en el cuerpo ya sea
físico o mental hacia una persona, entendiendo todo daño directo provocado al
individuo ya sea por un acto imprudente o negligente resultado de la impericia del
profesional médico o de la falta de aplicación de normas (Miranda , 2014).
Según Vázquez (1991) la negligencia médica va acorde al nivel de conocimiento y