UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA: “ VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN MATERIA DE TRÁNSITO”
AUTORA BAJAÑA DELGADO ARLEN MERCEDES
TUTOR: DR. BARCOS ARIAS IGNACIO FERNANDO, MGS.
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Arlen Mercedes Bajaña Delgado, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “ VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN MATERIA DE TRÁNSITO”ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, por lo que apruebo su presentación
Babahoyo, Mayo del 2019
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, Arlen Mercedes Bajaña Delgado, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, Marzo del 2019
Arlen Mercedes Bajaña Delgado CI. 1205796855
AUTORA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Arlen Mercedes Bajaña Delgado, declaro que conozco la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los
Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está
constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o
técnicos proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por
cuenta de ella.
Babahoyo, Marzo del 2019.
Arlen Mercedes Bajaña Delgado CI. 1205796855
AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Ab Fabricio Sánchez Santacruz, en mi Calidad de lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de Titulación realizado por la estudiante Arlen Mercedes Bajaña Delgado sobre el Tema ¨Vulneración Al Principio Non Bis In Ídem en Materia de Transito¨, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes ¨Uniandes¨, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
AGRADECIMIENTO
Es para mí un placer agradecer principalmente a Dios y a mis Padres quienes han sido
un pilar fundamental a lo largo de estos años, apoyándome en mi carrera y dándome la
más valiosa herencia como es de educarme y formarme profesionalmente, quiero
agradecer a los directivos de la Universidad Regional Autónoma de los andes, por su
acierto en la dirección de esta institución.
Agradezco a las gestiones realizadas por el Director de proyecto de investigación Dr. Ignacio Barcos Arias, Msc. Quien me entregó su tiempo y guía para materializar este proyecto de investigación, a la Directora de Carrera de Derecho Ab. Rosa Maldonado,
Ab. Iyo Cruz Piza, Ab William Pin Silva, Ab. Jorge Macías, Ab. Nelson Campbell,
entre otros, quienes fueron mis docentes los cuales impartieron su valioso conocimiento,
estoy infinitamente agradecida con cada uno de ellos.
Merecen mi gratitud los colaboradores que me ayudaron con su opinión al momento de
DEDICATORIA
Este gran logro quiero dedicar a Dios, dador de toda virtud y a quien es la honra, A mis
Padres Ab. Gustavo David Bajaña Pérez y la Sra. Adelaida Mercedes Delgado Miranda
quienes son mi complemento, fortaleza y sostén mío, a Mis Hermanos Evelin Bajaña
Delgado y Gustavo Bajaña Delgado quienes me han brindado su apoyo Moralmente, y
RESUMEN
El Código Orgánico Integral Penal prescribe una serie de mandatos de optimización que
pretenden la maximización de las garantías del proceso y de la persona procesada frente
a las imputaciones que se realicen en su contra. Entre principios se sitúa la prohibición
de doble juzgamiento, el principio de prohibición de doble juzgamiento comprende que
no es posible procesar y juzgar a una persona dos veces por una misma causa, pero si es
posible como excepción sancionar dos veces si la sanción es de otra naturaleza. De lo
anotado se infiere que pueden coexistir sanciones pertenecientes a varias materias. Es
claro que la non bis in ídem no se opone a la coexistencia de sanciones por fuera de la materia penal, son válidas y por ende exigibles de condena y cumplimiento. Así, en el
análisis el resultado de la investigación se determinó que existe una lesión al principio de
la non bis in ídem en materia de tránsito, que en razón del orden garantista que impera es incompatible que exista un cúmulo de infracciones para un mismo acto dentro de una
misma materia. La metodología que se empleó para establecer la inconformidad de este
tipo penal con el principio de proporcionalidad es el método inductivo y deductivo,
además de usar el método analítico para la obtención datos que permitan sostener dicha
postura. El resultado consiste permitir inferir que hay relevancia en la práctica de una
crítica al contenido del principio de non bis in ídem aplicado a las contravenciones de
ABSTRACT
The Comprehensive Criminal Organic Code prescribes a series of optimization
mandates that seek to maximize the guarantees of the process and the person prosecuted
against the charges made against him. Between principles is the prohibition of double
judging, the principle of prohibition of double judgment includes the fact that it is not
possible to prosecute and judge a person twice for the same cause, but if it is possible as
an exception, sanction twice if the sanction is otherwise nature. From the annotated it is
inferred that sanctions belonging to several subjects may coexist. It is clear that the non
bis in idem does not oppose the coexistence of penalties outside of criminal matters, are
valid and therefore enforceable against conviction and enforcement. Thus, in the
analysis the result of the investigation was determined that there is an injury at the
beginning of the non bis in idem in the matter of transit, that because of the guarantee
order that prevails it is incompatible that there is a cluster of infractions for the same act
within of the same subject. The methodology that was used to establish the
nonconformity of this criminal type with the principle of proportionality is the inductive
and deductive method, in addition to using the analytical method to obtain data to
support this position. The result is to infer that there is relevance in the practice of a
ÍNDICE
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DEL AUTOR
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
RESUMEN
abstract
INTRODUCCIÓN. - ... 1
actualidad e importancia del tema.- ... 2
importancia del tema a desarrollar.- ... 4
problema de la investigación. - ... 5
formulación del problema ... 6
árbol del problema ... 7
Objetivos de la investigación ... 7
Objetivo general ... 7
Objetivos específicos ... 7
Estructura Capitular ... 8
Capitulo I. Fundamentación Teórica ... 8
Antecedentes De La Investigación ... 8
la potestad sancionadora y el derecho penal ... 23
Capitulo II. Diseño metodológico y diagnóstico ... 41
Paradigma y tipo de investigación... 41
Cualitativa ... 41
Cuantitativa ... 41
Modalidad y tipo de la investigación ... 41
Población y muestra de la investigación. ... 42
Plan de recolección de la información ... 43
Técnicas... 43
Instrumentos ... 44
Planes de procesamiento y análisis de la información. ... 44
Encuesta, Resultados Y Análisis ... 47
Capitulo III Propuesta de solución al problema ... 52
Elementos que conforman la propuesta ... 53
Análisis del principio non bis in ídem aplicado a las contravenciones de tránsito ... 54
Conclusiones generales ... 57
1 INTRODUCCIÓN.-
Este trabajo analiza el contenido y alcance del principio non bis in idem, que trata, sobre
la prohibición de un doble juzgamiento a una misma persona por el cometimiento de un
mismo hecho, se anticipa que este principio general del derecho penal es de aplicación
siempre o únicamente en ciertos casos cuando concurran una serie de requisitos que en
lo venidero serán puntualizados. Todo este análisis está encaminado si existe o no
conformidad dentro del Código Orgánico Integral Penal de este principio, en lo atinente
a la forma en que se pune las infracciones de tránsito.
Se trata, pues, de establecer si por una infracción que afecta los bienes jurídicos que
protegen el tráfico motorizado se pueden imponer dos penas, o si este mismo hecho
puede ser sancionado a la vez con una sanción administrativa a más de una pena
criminal.
De otro lado, esta investigación realiza un análisis de la forma en cómo se tipifica y
sancionar las infracciones de tránsito que en la actualidad tienen un doble sistema
punitivo, el primero encaminado a privar de la libertad de manera transitoria al
infractor; y la otra que está direccionado a imponer sanciones que son propias del
derecho administrativo, por ello necesario analizar la naturaleza de la infracción de
tránsito, y separar también el régimen de la infracción con el sistema administrativo
sancionador.
Es importante señalar que existe un límite entre el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador este límite está determinado fundamentalmente por el
principio de su subsidiaridad. Si ambos ordenamientos jurídicos protegen bienes
jurídicos habrá que decidir que afectaciones del bien jurídico son tan graves como para
sancionarse a través del derecho penal.
La posición dominante en la doctrina indica que la diferencia entre derecho
administrativo sancionador y derecho penal no es únicamente cuantitativa en esta
comprensión del bien jurídico penalmente protegidos debe de quedar claro que el
derecho penal no debe restablecer normativamente toda la defraudación de expectativas
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cuya vigencia resulta indispensable para el mantenimiento de la identidad esencial de la
sociedad.
En la medida que los delitos de peligro abstracto constituyen una de las formas más
extremas de limitación de la libertad de los ciudadanos debe recurrirse a esta técnica de
la legislación penal solamente en caso de ser necesaria para proteger aspectos esenciales
para la realización de las personas. Por otro lado, está el plano de la legitimación de la
concreta intervención del Estado por la infracción del tipo penal, es decir, la existencia
de una peligrosidad socialmente intolerada. La realización de esta peligrosidad de
producir una perturbación social que requiere un restablecimiento normativo.
Mientras la infracción administrativa constituye simplemente un indicio una
organización objetivamente insegura con base en la peligrosidad de estadística de la
conducta, el peligro extractos demuestre ya como una organización normativamente
insegura del autor. Para dar mayor contenido función debe tener clara la diferencia entre
probabilidad de los sucesos de carácter estadístico y probabilidad de las posiciones de
carácter epistemológico.
ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.-
El estado Ecuatoriano direccionado por los mandatos de la Constitución del año 2008,
en particular la disposición del artículo 280 que establece plan nacional de desarrollo
define que este es un instrumento al que se sujetan los proyectos, políticas y programas
que tiene el carácter de públicos; esta programación y ejecución se materializa con
recursos provenientes del presupuesto general del Estado, de otro lado este instrumento
de directriz tiene el carácter de vinculante y por ende es obligatorio e indicativo para los
demás sectores por fuera del estado central.1
1
3
Así, se explica al plan nacional del buen vivir como una norma programática, que de
tanto en tanto fija un catálogo de logros a obtener, contiene mandatos que dirigen la
actividad del estado, y cada gobierno debe encaminar sus esfuerzos y gestión al logro de
los ejes de este plan. El fin del plan es la materialización y concreción de los derechos
contenidos en la parte dogmática de la constitución ecuatoriana.
El actual plan de desarrollo fue elaborado en el año 2017, y sus ejes deben de ser
realizados en la mayor medida de lo posible hasta el año 2021, fecha en que precluye su
vigencia. Este plan vigente a la fecha `postula tres ejes que contienen los objetivos que
el Ecuador como nación se ha planteado para su desarrollo. El primer eje esta
direccionado ha:1) los derechos para todos durante toda una vida; el segundo eje de
desarrollo se enfoca en: 2) economía al servicio de la sociedad; y por último el eje final
se dirige a: 3) más sociedad, mejor estado. Para efectos de esta investigación el eje que
tiene vinculo material es el primero, ya que los derechos contienen las limitaciones al
poder punitivo como garantía, además que el derecho penal tiende a afectar los derechos
de libertad y patrimonio he allí el objeto de su vinculación. De otro lado, los derechos
individuales están enlazados con los principios generales del proceso penal, en
particular la prohibición de doble juzgamiento.
De lo anotado se desprende que el tema “VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM
EN MATERIA DE TRANSITO”, está enteramente vinculado con el plan nacional de desarrollo, ya que el problema de esta investigación al final afecta los derechos a las
personas en particular el derecho al debido proceso establecido en el artículo 76 de la
constitución imperante.
Descripción de la actualidad internacional y nacional con respecto al tema propuesto.
En cuanto a la actualidad internacional se puede desprender que en muchos de los
países de américa latina este tema del “VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN
MATERIA DE TRÁNSITO”ha causado suficiente estragos dada la situación en materia de tránsito, por lo cual es menester el realizar un análisis a la normativa legal de Colombia
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primordial de los hechos y sucesos de los efectivos policiales que conducen en estado
de ebriedad, los mismos que son procesados por el mismo hecho ante tres instancias
distintas, estas son el Fuero Militar, Fuero Civil y la Inspectoría General de la Policía
Nacional.
En cuanto a la actualidad en nuestro sistema judicial nacional se ha efectuado un
análisis a un trabajo del Sr. William Santiago Sisalema Tisalema, de la Universidad de Chimborazo, con el Tema “La conciliación en materia de infracciones de Tránsito frente al principio de Non Bis Ídem”, que concluye que el estado ecuatoriano, mediante la
Carta Magna del Ecuador, El Código Orgánico Integral Penal Relacionado Con La
Constitución De La Republica Del Ecuador dan origen a garantizar los medios
alternativos de solución de conflictos con el objeto de otorgar el bienestar en la sociedad
y en las personas del Ecuador y todas sus intersecciones.
IMPORTANCIA DEL TEMA A DESARROLLAR.-
La presente investigación es importante en razón de que el derecho penal es derecho de
mínimos, que de intervenir donde las soluciones extrapenales no ofertan una solución,
cuando la ausencia de alternativas sancionatorias más eficaces se revele como a única
respuesta posible a conductas apreciadas como reprobables que afecten a bienes
jurídicos más preciados.
Todo esto, en un momento en que más que nunca se habla de negociación, crisis del
Derecho Penal, fracaso de la pena y resocialización. Estamos convencidos de que la
pena es una de las más viejas instituciones de la humanidad y que ha acompañado al
hombre desde el comienzo de su existencia. Sin embargo, también se comparte la idea
de que la historia del derecho penal es la historia de su racionalización y sometimiento a
límites. Por ello tiene sentido reconocer que el sistema penal debe servir como un
mecanismo de contención para evitar un ejercicio abusivo del poder punitivo2.
De otro lado este tema está vinculado con otro principio del derecho penal, en particular
la proporcionalidad; así, la jurisprudencia y la doctrina penal, venían reconociendo la
2
ZAMBRANO PASQUEL, ALFONSO. “Estudio introductorio al Código Orgánico Integral Penal”.
5
idea de proporción, en su sentido más estricto, como una característica irrenunciable de la penal la idea de proporcionalidad como principio definidor de lo que ha de ser la
intervención penal, debemos tener una idea clara de lo quien es el significado del
principios en cuanto a su concepto, su ámbito de aplicación, su contenido y los criterios
que definen la idea de proporción. Por lo que el presente estudio aporta al desarrollo del
cantón Babahoyo y de la Provincia de Los Ríos, toda vez que con esta investigación se
podrá evitar que se sigan cometiendo este tipo de vulneraciones de derechos tanto en
personas naturales como en jurídicas.
PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN.-
A partir de la vigencia de la constitución del Ecuador en el año 2008, nuestro país optó
por cambiar el modelo de estado imperante, tutelando los derechos fundamentales
contenidos en ella, respetándolos sin ningún tipo de distinción. A partir de allí se
consagraron alternativamente principios que informan a nuestro actual sistema penal,
entre este catálogo ampliado de principios está el que prohíbe el doble juzgamiento o
non bis in ídem, este principio mantiene relación en el estado de derecho y asi dan origen a las diferentes sistematizaciones, con la cosa juzgada materializada y con el
derecho a la seguridad jurídica una vez fallado sobre determinados hechos, un juez está
vedado de emitir un nuevo pronunciamiento.
Es necesario señalar que la doctrina no es pacífica en cuanto al alcance de este
principio, pues ha sido interpretado como una prohibición de que coexistan dos
procesos, otras la ven como la prohibición de dos sentencias, y algunas las exhiben
como la prohibición de dos condenas.
El artículo 5 del Código Orgánico Integral Penal prescribe una serie de mandatos de
optimización que pretenden la maximización de las garantías del proceso y de la
persona procesada frente a las imputaciones que se realicen en su contra. Entre los
referidos principios se sitúa (ECUADOR, 2014) el principio non bis in idem es decir la
prohibición de doble juzgamiento comprende en que ninguna persona puede ser juzgada
por más de una vez ni penada por un misma circunstancia hecho o delito. Son
considerados para este efecto los casos resuelto de la jurisdicción indígena. Las
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hechos y que conlleven a una sanción penal no serán constituidos como una vulneración
a este principio.
De lo anotado es claro que pueden coexistir sanciones pertenecientes a varias materias,
desde sanciones de tipo administrativas, reparaciones en el ámbito civil ordenadas en un
proceso por daños y perjuicios. Es claro que la non bis in ídem no se opone a la coexistencia de sanciones por fuera de la materia penal, son válidas y por ende exigibles
de condena y cumplimiento.
Dentro del ámbito de las contravenciones de tránsito, el legislador ha optado por un
sistema de sanciones que pueden a priori ser calificadas como incongruentes con el
principio de la non bis in idem, y con el actual sistema garantista que impera. El juzgamiento de una contravención por accidente de tránsito no conlleva únicamente la
sanción de carácter penal, restringiendo la libertad ambulatoria del sujeto activo, sino
que va acompañada con la pérdida de puntos, hecho que eventualmente puede hacer que
la persona involucrada pierda su trabajo; retención del vehículo, sanción que tiene una
repercusión económica al ser este en la mayoría de los caso la unidad productiva a
través de la cual el sujeto activo obtiene los recursos para satisfacer sus necesidades; y,
la multa que es una pena de carácter económico. Así, todas las sanciones descritas son
impuestas en el ámbito penal, existiendo un cúmulo de penas que han vuelto a los
delitos y contravenciones de tránsito como de las más desproporcionadas dentro del
Código Orgánico Integral Penal.
Es por ello, que dentro de este trabajo de investigación se analizará este cumulo de
penas y se contrastará si existe o no una eventual afectación al principio de la non bis in idem, al sancionarse con una pluralidad de penas a un mismo hecho.
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Son las penas que sanciona las contravenciones de tránsito conformes al principio del
7 ÁRBOL DEL PROBLEMA
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie que la actual
aplicación del Código Orgánico Integral Penal en lo que respecta a las penas que se
imponen en las contravenciones de tránsito vulnera el Principio Non Bis In Ídem
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar doctrinariamente cual es el contenido y alcance del principio non
bis in ídem, y contrastar si las actuales penas impuestas por contravenciones de
tránsito son coherentes con su contenido.
Crear una metodología en la cual permita establecer si existe una afectación al
principio de non bis in ídem en lo que se refiere a las penas impuestas por
contravenciones de tránsito.
Desarrollar la propuesta planteada en el presente proyecto de investigación
CONTRAVENCIO NES DE TRÁNSITO EN EL
COIP
CAUSA
Irracionalidad en la ley
Inobservancia del principio de non
bis in idem
EFECTO
Tutela derecTutela derechos de la victimahos de la
victima
8 ESTRUCTURA CAPITULAR
CAPITULO I.FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En el CIDC de la extensión de Uniandes, existen diversos trabajos de investigación donde se analiza desde la óptica de los derechos fundamentales, así como desde el crisol
del derecho sustancial y procesal la aplicación del principio non bis in ídem (no dos veces lo mismo). Estos estudios abordan este tema con una mirada desde el derecho
constitucional como una garantía de no repetición del juzgamiento de una persona
sometida a un proceso, este tema se ve fuertemente ligado a la institución de la cosa
juzgada. Una vez que un individuo ha sido juzgado respecto a determinados hechos, no
podrá volverse a sustanciar un nuevo proceso donde se vuelvan analizar los mismos
hechos. Siendo así, se considera que el presente trabajo investigativo es original,
factible y de importancia jurídica.
Los antecedentes de la investigación de este proyecto presentado tienen ciertos
fundamentos en la tesis investigada por: WILLIAM SANTIAGO SISALEMA TISALEMA,con el
tema: “La conciliación en materia de infracciones de tránsito frente al principio non bis in ídem”, previsto a la obtención del título de abogado de los tribunales de la república, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” del año 2015, quien
analizó la aplicación del mecanismo auto compositivo de la mediación del cual es
susceptible de aplicarse frente a la materia de tránsito, así, las partes involucradas
pueden conceder competencia a un mediador para que resuelva su controversia, una vez
que el acuerdo de mediación es exhibido al fiscal, este remite el proceso al juez para
proceder a la rebaja de puntos. Aquí el autor cuestiono duramente el que se vuelvan a
juzgar los hechos, que en principio ya no son competencia del juez, además de entender
que la mediación es un mecanismo de solución de conflictos cuyo acuerdo resultante
tiene el efecto de cosa juzgada.
De igual manera existe la tesis del señor EMILIO EDUARDO ECHANIQUE RIOFRÍO, con el
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el tema “El endurecimiento de las penas en el componente sustantivo del código
orgánico integral penal y la vulneración de los principios de dignidad humana, culpabilidad, proporcionalidad, non bis in ídem, finalidad de la pena y el indubio pro reo”. Dentro de su estudio afirma con meridiana claridad que un régimen que endurezca
las penas es contrario con la actual configuración del estado ecuatoriano, ya que aprecia
a este como un estado garantista, y que la actual tendencia del derecho penal no es la
pena como respuesta a todos los hechos ilícitos, sino que debe de existir una simbiosis
sutil entre las garantías del procesado y el ius puniendi.
Actualidad del objeto de investigación
Es de actualidad toda vez que el presente estudio se encuentra sustanciado en la
aplicabilidad legal del Código Orgánico Integral Penal, que al momento de ser
sancionado por una contravención no se lo haga de doble forma y se respete el principio
del Non Bis Ídem desconformidad como está debidamente plasmado en la Constitución
de la República del Ecuador y exista una adecuada administración de justicia.
Principales conceptos expuestos por autores a nivel nacional e internacional. Definiciones.
Naturaleza y características
Non bis in ídem o ne bis in ídem (no dos veces por lo mismo) es un principio del
derecho moderno universalmente reconocido, y no es sino la expresión de la institución
de la cosa juzgada, aplicada al derecho sancionador.
La seguridad y la certeza, como valores protegidos por el Derecho, exigen que tanto los
procedimientos administrativos como los judiciales, no se prolonguen indefinidamente
y tengan un punto final, a partir del cual no puedan volver a discutirse, ya en sede
administrativa, ya en sede judicial.
Un conocido tratadista ecuatoriano lo explica con claridad:
Es necesario que la justicia humana ponga un punto final a la litis, aun corriendo el
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posibilidades de error, antes que consagrar una constante inestabilidad. Si pudiera
discutirse los derechos sin ninguna limitación no habría prácticamente nunca seguridad de “estar en su derecho”. Hay que sacrificar esa posibilidad de discusión indefinida para
tener certeza legal del derecho de cada uno.
El derecho, dice otro destacado doctrinario ecuatoriano, es una técnica o sistema de
seguridades individuales y sociales, es un instrumento de paz entre los hombres, por lo
que resulta absurdo que una vez más y otra e indefinidamente se siga litigando por la
misma cosa y entre las mismas partes.3 En este sentido, la Corte Constitucional
ecuatoriana ha determinado con absoluta claridad que:
Así, el principio non bis in ídem y la institución de la cosa juzgada se encuentran
íntimamente relacionados, aunque diferenciándose entre sí, en el sentido de que el
principio de non bis in ídem atiende al hecho de que nadie puede ser juzgado más de
una vez por el mismo hecho y materia (conforme lo determina nuestra Constitución) y
la cosa juzgada por su parte, resulta en un atributo, en una calidad que el ordenamiento
jurídico destina a la sentencia, cuando esta cumple con los requisitos para que quede
firme: sea inimpugnable (cosa juzgada formal) y sea inmutable (cosa juzgada material).
Cuando el non bis in ídem se establece como una garantía para impedir que alguien
pueda ser juzgado dos veces por una misma causa, agrega a la protección de la
seguridad individual y social, objeto de la cosa juzgada, la protección de los derechos de
la persona ante el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, potestad que tiene
como límite, precisamente, el hecho de que la autoridad se haya pronunciado ya sobre
un tema concreto.
El antiguo Tribunal Constitucional ecuatoriano explicó con claridad cuál es el alcance
del principio de non bis in ídem:
El principio que se analiza tiene una doble dimensión: por un lado material, relacionada
con la prohibición de doble sanción por una misma causa; y por otra procesal, pues
también se trata de que no se instaure un nuevo procedimiento sobre un tema que ya fue
resuelto. Así lo explica la Corte Constitucional ecuatoriana:
El principio non bis in ídem, inobservado por los demandados, cuenta con una doble
11
veces por la infracción de un mismo bien jurídico; mientras que, en su vertiente
procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a juzgamiento dos o más veces por un
mismo hecho. En efecto, la dimensión material de este principio impide que una
persona sea sancionada o castigada dos o más veces por una misma infracción cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; mientras que en su dimensión procesal
se había establecido que tiene conexión con los principios de legalidad y
proporcionalidad, es decir, todo esto tiene su fundamento en la necesidad de garantizar a
los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o
sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico ante la
eventual comisión de un hecho antijurídico. Tal cometido garantista devendría inútil si
ese mismo hecho y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo
que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica.
Se trata, entonces, no solo de una prohibición de sancionar dos veces una misma
conducta, sino incluso de iniciar un nuevo procedimiento para tratar temas sobre los
cuales se pronunció ya una resolución.
En cuanto al non bis in ídem y el derecho administrativo, debo indicar que
originalmente este principio se estableció y fue desarrollado como parte del derecho
penal. Actualmente, sin embargo, hay consenso general en el sentido de que se extiende
no solo a este, sino a todos los ámbitos en los que se expresa el poder punitivo del
Estado, como el derecho administrativo.
Por otro lado, nuestra jurisprudencia, ya mientras estuvo en vigencia el texto
constitucional de 1998, sentó la doctrina de que los principios del derecho penal se
aplican a todo el derecho sancionatorio, incluso aquel que es parte de las potestades de
la administración, y que el non bis in ídem se aplica también en los procedimientos
administrativos.
(…) el procedimiento administrativo sancionatorio está sometido a los principios de
legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia y principio non bis in ídem (…) el respeto a dichas garantías es una
obligación por parte del Estado y sus organismos, pues, el estado de derecho implica
12
No hay duda, entonces, en el sentido de que el principio de non bis in ídem es parte de
los principios aplicables en los procedimientos administrativos. La única duda que
existió mientras estuvo en vigencia el texto constitucional de 1998 tenía que ver con la
relación entre el derecho sancionatorio administrativo y el derecho penal. No cabía duda
que lo resuelto en instancia administrativa no podía volver a ser tratado por un órgano
administrativo, pero sí se discutía si lo sancionado administrativamente podía luego
sancionarse en el ámbito penal. En la doctrina española hay un amplio desarrollo sobre
este problema y, en general, se ha llegado a considerar que el principio es amplio y
abarca tanto el espacio administrativo, como el penal. Esto, sin embargo, siendo
trascendente, no tiene relevancia para el caso que nos ocupa, en el que no interviene la
jurisdicción penal.
A lo anterior hay que añadir el hecho de que el derecho positivo ecuatoriano ha resuelto
el problema en un sentido contrario al de la doctrina española mayoritaria. En efecto,
como ya se dijo, la Constitución vigente indica con claridad que el non bis in ídem se
refiere a una misma causa y materia. La causa es, evidentemente, lo que antes he
denominado fundamento y que se analizará enseguida; la materia no puede ser otra que
la administrativa o la penal.
La jurisprudencia, tanto extranjera como ecuatoriana, se suma unánimemente a este
desarrollo doctrinario. Véase, por ejemplo, lo que sostiene el Tribunal Constitucional
español “(…) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos
matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.”
Con mucho más detalle lo explica la jurisprudencia colombiana, a partir de, texto del
artículo 29 de la Constitución:
El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso.. Una lectura
puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a
consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un No se agota en
proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos
penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en
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está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho
sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden
asociados al debido proceso.
En el Ecuador, ya desde los tiempos del anterior Tribunal Constitucional, se compartía
sin discusión este punto de vista, en este caso con expresa referencia al principio non bis
in idem:
(…) un procedimiento administrativo sancionatorio es la manifestación de las facultades
punitivas del Estado en cuanto al régimen disciplinario a que los funcionarios están
sometidos. Dicho procedimiento es la primera garantía que tiene el funcionario de que
su conducta sea juzgada conforme al procedimiento preestablecido, cuidando que tal
procedimiento se encuentre enmarcado en los principios de legalidad, tipicidad,
irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad.
Del mismo modo, en el procedimiento administrativo sancionatorio debe respetarse el
principio universal de la presunción de inocencia y el principio universal non bis in
ídem, principios que impiden con carácter general que la misma conducta sea
sancionada por la vía penal y por la vía administrativa.
No hay duda, entonces, que el derecho administrativo ha recibido como propios, los
principios del derecho penal, entre ellos el non bis in ídem, para aplicarlos a las
potestades sancionadoras de la Administración. Ahora bien, ¿cuáles son los requisitos
para que ese principio se aplique?
En este tema se pone en evidencia la estrecha relación entre el non bis in ídem y cosa
juzgada; si para esta última se requiere la triple identidad subjetiva, objetiva y de causa,
lo mismo se pide para el primero. Obviamente, la diferencias entre las dos instituciones
hacen que esos elementos varíen: la identidad entre litigantes de la cosa juzgada se
convierte, en el non bis in ídem, en identidad de la persona sancionada; el objeto sobre
el que se litiga pasa a ser el hecho que motiva la sanción; la causa, o fundamente
14
En el derecho ecuatoriano el principio non bis in ídem fue recogido por el texto
constitucional ecuatoriano de 1998, cuyo artículo 24 número 16, disponía que nadie
podría ser juzgado más de dos veces por la misma causa. En la Constitución vigente se
mantiene esta disposición en la letra i), número 7, del artículo 76, pero con un agregado:
Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Más adelante se hará referencia a este agregado, que no tiene mayor relevancia para el
caso que nos ocupa; por ahora, lo que se pretende destacar es el hecho de que el
principio non bis in ídem tiene carácter constitucional.
Si bien en el texto constitucional de 1998 podía caber la duda de si el principio que nos
interesa, que formaba parte de los principios del debido proceso, debía entenderse como
aplicable exclusivamente al ámbito penal, la Constitución vigente no deja lugar a duda
de que el non bis in ídem se aplica tanto en los procesos judiciales, como en los
procedimientos administrativos, pues a unos y otros se refiere expresamente el artículo
76, número 7, letra i) de la Constitución de la República donde expresamente señala:
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías
básicas:
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Superado este problema que, repito, no tiene relación con el caso que nos ocupa, lo que
queda claro es que el non bis in ídem es, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, un
principio de rango constitucional, que forma parte de los principios del debido proceso,
y que se aplica tanto en los procesos judiciales como en los procedimientos
administrativos.
En conclusión, no es posible que un órgano de la Administración inicie un
procedimiento administrativo, cuando el sujeto, el hecho y el fundamento sean los
mismos sobre los cuales ya se pronunció otro órgano.
La seguridad y la certeza, como valores protegidos por el Derecho, exigen que tanto los
15
y tengan un punto final, a partir del cual no puedan volver a discutirse, ya en sede
administrativa, ya en sede judicial.
Un conocido tratadista ecuatoriano lo explica con claridad:
Es necesario que la justicia humana ponga un punto final a la litis, aun corriendo
el riesgo de errar o de cometer una injusticia. Es preciso a veces aumentar las
posibilidades de error, antes que consagrar una constante inestabilidad. Si
pudiera discutirse los derechos sin ninguna limitación no habría prácticamente nunca seguridad de “estar en su derecho”. Hay que sacrificar esa posibilidad de
discusión indefinida para tener certeza legal del derecho de cada uno.3
El derecho, dice otro destacado doctrinario ecuatoriano, es una técnica o sistema de
seguridades individuales y sociales, es un instrumento de paz entre los hombres, por lo
que resulta absurdo que una vez más y otra e indefinidamente se siga litigando por la
misma cosa y entre las mismas partes4. En este sentido, la Corte Constitucional
ecuatoriana ha determinado con absoluta claridad.
Cuando la non bis in ídem se establece como una garantía para impedir que alguien
pueda ser juzgado dos veces por una misma causa, agrega a la protección de la
seguridad individual y social, objeto de la cosa juzgada, la protección de los derechos de
la persona ante el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, potestad que tiene
como límite, precisamente, el hecho de que la autoridad se haya pronunciado ya sobre
un tema concreto.
El antiguo Tribunal Constitucional ecuatoriano explicó con claridad cuál es el alcance
del principio de non bis in ídem:
El principio non bis idem, no constituye otra cosa que la garantía que el Estado
le otorga a sus ciudadanos, a no poder ser perseguidos en términos estrictamente
procesales en forma indefinida por un mismo acto que ya fue previamente
analizado y juzgado, independientemente de lo que se haya resuelto en ese caso
3
Juan Larrea Holguín, Derecho Civil del Ecuador, (Tomo 1, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 1978),77
4
16
anterior. En síntesis, este principio prohíbe que una persona sea juzgada dos
veces por la misma causa5.
El principio que se analiza tiene una doble dimensión: por un lado, material, relacionada
con la prohibición de doble sanción por una misma causa; y por otra procesal, pues
también se trata de que no se instaure un nuevo procedimiento sobre un tema que ya fue
resuelto. Así lo explica la Corte Constitucional ecuatoriana:
El principio non bis in ídem, inobservado por los demandados, cuenta con una
doble dimensión: en su vertiente material garantiza el derecho a no ser
sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico;
mientras que, en su vertiente procesal, garantiza el derecho a no ser sometido a
juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho. En efecto, la dimensión
material de este principio que genera importancia en nuestro medio y en la
sociedad e imposibilita de que una persona sea sancionada más de una vez por
una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento;
mientras que en su dimensión procesal se había establecido que tiene conexión
con los principios de legalidad y proporcionalidad, es decir, todo esto tiene su
fundamento en la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento
anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante
la eventual comisión de un hecho antijurídico ante la eventual comisión de un
hecho antijurídico. Tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho
y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que
comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica6.
Se trata, entonces, no solo de una prohibición de sancionar dos veces una misma
conducta, sino incluso de iniciar un nuevo procedimiento para tratar temas sobre los
cuales se pronunció ya una resolución.
En cuanto al non bis in ídem y el derecho administrativo, debo indicar que
originalmente este principio se estableció y fue desarrollado como parte del derecho
5
República del Ecuador. Tribunal Constitucional, [Resolución 1431, Edición Especial del Registro Oficial 29], 13 de marzo de 2008:18
6
17
penal. Actualmente, sin embargo, hay consenso general en el sentido de que se extiende
no solo a este, sino a todos los ámbitos en los que se expresa el poder punitivo del
Estado, como el derecho administrativo.
La unidad del derecho represivo y las garantías ínsitas en el Estado de Derecho
conducen a la aplicabilidad a las contravenciones de los principios propios del
Derecho Penal sustantivo. Si bien la mayor parte de esos principios provienen
directamente del Código Penal, su base radica en los preceptos y garantías
constitucionales, tanto nominadas como innominadas7.
Por otro lado, nuestra jurisprudencia, ya mientras estuvo en vigencia el texto
constitucional de 1998, sentó la doctrina de que los principios del derecho penal se
aplican a todo el derecho sancionatorio, incluso aquel que es parte de las potestades de
la administración, y que el non bis in ídem se aplica también en los procedimientos
administrativos.
(…) el procedimiento administrativo sancionatorio está sometido a los principios
de legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad, presunción de inocencia y principio non bis in ídem (…) el respeto a dichas
garantías es una obligación por parte del Estado y sus organismos, pues, el
estado de derecho implica una sujeción total de la administración a lo
establecido en la ley y en la Constitución8.
No hay duda, entonces, en el sentido de que el principio de non bis in ídem es parte de
los principios aplicables en los procedimientos administrativos. La única duda que
existió mientras estuvo en vigencia el texto constitucional de 1998 tenía que ver con la
relación entre el derecho sancionatorio administrativo y el derecho penal. No cabía duda
que lo resuelto en instancia administrativa no podía volver a ser tratado por un órgano
administrativo, pero sí se discutía si lo sancionado administrativamente podía luego
sancionarse en el ámbito penal.
En la doctrina española hay un amplio desarrollo sobre este problema y, en general, se
ha llegado a considerar que el principio es amplio y abarca tanto el espacio
7
Juan Carlos Cassgne, Derecho Administrativo, (Tomo II, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006), 587 8
18
administrativo, como el penal. Esto, sin embargo, siendo trascendente, no tiene
relevancia para el caso que nos ocupa, en el que no interviene la jurisdicción penal. A lo
anterior hay que añadir el hecho de que el derecho positivo ecuatoriano ha resuelto el
problema en un sentido contrario al de la doctrina española mayoritaria. En efecto,
como ya se dijo, la Constitución vigente indica con claridad que el non bis in ídem se
refiere a una misma causa y materia. La causa es, evidentemente, lo que antes he
denominado fundamento y que se analizará enseguida; la materia no puede ser otra que
la administrativa o la penal.
El Derecho Comparado y El Sistema Nacional En Cuanto Al Principio Non Bis In Ídem
Non bis in idem, escrito en español (No dos veces por lo mismo), también conocido
como autrefois acquitté ("ya absuelto o ya saldado" en francés) o double
jeopardy ("doble riesgo" en inglés), es un principio general del derecho, y más
concretamente un principio informador del derecho penal.
Argentina
La Constitución Nacional no previó originalmente y de manera expresa la garantía
del non bis in idem, aunque con arreglo al artículo 33 se le ha reconocido como una garantía no enunciada, que surge del sistema republicano y del estado democrático de
derecho.
A partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación a la Constitución de
diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso
22), entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 8 inciso 4 enuncia: "El inculpado
absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos". Con lo cual esta garantía ha sido reconocida con carácter constitucional. Por
eso se entiende que dicho principio tiene relación con el objeto procesal en si.
En relación al derecho penal argentino, este principio entra en colisión con el estado
de reincidencia, más precisamente con la regla consagrada en el artículo 52 del Código
19
condena anterior, cuando la reincidencia fuese múltiple de manera tal que se
manifiesten las siguientes condenas anteriores: 4 penas privativas de la libertad, siendo
una de ellas mayor a 3 años; 5 penas privativas de la libertad menores a 3 años. Por otro
lado, permite que el tribunal, por única vez, deje en suspenso la medida accesoria,
fundando la decisión en función del artículo 26 del Código Penal. Esto quiere decir que
se deben satisfacer las exigencias previstas para la condena de libertad condicional. Por
lo tanto se está aplicando una consecuencia jurídica más gravosa para los sujetos que
incurren en reincidencia de manera múltiple, generando reparos en función del respeto
al principio "non bis in idem".
Chile
En Chile, el artículo 1 del Código Procesal Penal, titulado Juicio previo y única persecución, establece en su inciso segundo que "La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho". Esto se fundamenta, además del principio
que se comenta, en instituciones como la de cosa juzgada y la de seguridad jurídica.
Esta regla, sin embargo, tiene su excepción en cuanto existe en el ordenamiento
procesal la Acción de Revisión, regulada en los artículos 810 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 473 y siguientes del Código Procesal Penal, en este último caso
sólo cuando la sentencia haya condenado al acusado.
El artículo 63 del código penal también establece esta garantía al prohibir que una
circunstancia agravante que por sí misma constituye un delito, que haya sido expresada
al tipificarlo o que sea de tal manera inherente a la comisión (como un medio) aumente
la pena de uno de estos. Esta norma legal busca que no se valore dos veces el injusto de
un delito determinado.
México
Existe regulado dicho principio en el artículo 23 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos: "Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias.
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absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia". Las
leyes penales secundarias de todo el país acogen este principio.
Ha de criticarse, como viene siendo costumbre de la doctrina mexicana, el trabajo del
legislador constituyente, dado que la Constitución establece que "nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo delito", sin embargo, el principio de non bis in idem versa sobre la importancia de no juzgar dos veces por los mismos hechos; por lo mismo, dicho artículo habría de reformarse
Perú
En la Constitución Política peruana, el principio Non Bis In Idem se encuentra implícitamente enunciado en el inciso 13) de su artículo 139.º, que prescribe “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada”; y ya
expresamente, la Ley Peruana del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444,
en el numeral 10 del artículo 230.º de su Capítulo II - del Procedimiento Sancionador; lo
recoge, disponiendo que «No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y
una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento». Dicha prohibición se extiende también a las
sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de
infracciones a que se refiere el inciso 7. Por otro lado, en el Código Procesal Penal,
aprobado por el Decreto Legislativo Nº 957 (del 28 de julio de 2004), y que desde julio
de 2006 está siendo aplicado progresivamente en diversos distritos judiciales del país,
hay también una previsión (en el artículo III del Título Preliminar), que tiene tres
dimensiones:
El ne bis in idem propiamente dicho («Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y
fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas»)
21
La excepcionalidad en la revisión de la sentencia condenatoria («La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria
expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como
procedente en este Código»)
Estados Unidos
La frase double jeopardy tiene su origen en la quinta enmienda de la constitución estadounidense: "Ninguna persona podrá a ser sometida a juicio dos veces por el mismo delito para que no sean puestos en doble peligro su vida o sus extremidades". Esta cláusula tiene la intención de limitar el abuso judicial del gobierno en forma de
repetidos juicios sobre el mismo delito como manera de acoso u opresión. También está
en armonía con el concepto de ley común de res judicata (cosa juzgada) que previene la reiteración de temas y acusaciones que ya hayan terminado de ser juzgadas.
Triple identidad
La jurisprudencia ecuatoriana reconoce también la necesidad de esta triple identidad.
Para la Corte Constitucional “la dimensión material de este principio impide que una persona sea sancionada o castigada dos o más veces por el mismo tiempo”
Los dos primeros elementos pueden identificarse sin dificultad; basta preguntarse si el
procedimiento se inicia, o la sanción se impone, a partir de unos mismos hechos y
contra una misma persona. Identificar el fundamento puede revestir mayor dificultad y,
como lo sostiene la jurisprudencia ecuatoriana, este es clave para definir el sentido del
principio. Se puede hablar de un mismo fundamento, dice la Corte Constitucional ecuatoriana, cuando la sanción se impone como consecuencia de “un mismo contenido injusto, esto es, de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido “
El concepto de interés protegido proviene del derecho penal, que lo identifica con
aquellos bienes o intereses que el sistema jurídico considera especialmente valiosos en
el orden social.
22
La identidad de sujeto supone que la persona autora de la infracción debe ser la misma,
con independencia de quién sea el acusador o autoridad judicial o administrativa que lo
enjuicie. En el caso citado en el capítulo anterior, vemos que los tres procesos se inician
en contra de un mismo operador de telecomunicaciones, particular que se lo explicará
en líneas posteriores.
Identidad de hechos o eadem res
Referente a los hechos constitutivos de la infracción o los fundamentos fácticos, que son
objeto de sanción. La tercera identidad necesaria para que opere la prohibición
contenida en el principio constitucional non bis in ídem es la identidad de hechos, es
decir que en cada procedimiento administrativo o judicial se tengan en consideración
los mismos hechos sin mayores diferencias.
La Corte Suprema de Justicia en algunas ocasiones ha emitido sentencias de casación
que han desarrollado el principio non bis in ídem, las mismas que guardan estrecha
relación y coherencia con lo expuesto:
El principio de “non bis in ídem” es una garantía básica de la persona, de vigencia
fundamentalmente en el campo penal, en cuya virtud está prohibido aplicar dos
sanciones por una misma infracción, o acusar por segunda vez por igual hecho; en el
campo civil, este principio es uno de los que inspiran la institución de la cosa juzgada,
en cuya virtud no se puede promover nuevamente una acción si es que hay sentencia
ejecutoriada sobre lo principal; en efecto, el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las
partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho.
Identidad de fundamento o eadem causa patendi
Este elemento versa sobre la identidad del bien jurídico protegido por cada una de las
normativas. Esta identidad busca que las normas o base legal de la imputación tengan la
misma naturaleza y que busquen precautelar o salvaguardar los, mismos intereses
jurídicamente protegidos. En este sentido se ha entendido que la identidad de
fundamento se encuentra vinculada con la dualidad de normativa existente para las mismas infracciones. Se ha comprendido que para que “la dualidad de sanciones sea
23
pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un
interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sanción
intenta
Empero, no basta con que existan dos intereses jurídicamente protegidos que afirman
ser diferentes en caso de resoluciones administrativas que sancionan los mismos hechos.
De la misma manera existe identidad de fundamento cuando a pesar de existir
diferencias entre los bienes jurídicos protegidos señalados en cada norma o los riesgos
contemplados, estos no tienen la distintividad suficiente como para justificar la doble
punición, por referirse a aspectos que no requieren una segunda sanción. La primera
sanción es suficiente para alcanzar la protección de todos los bienes jurídicamente
protegidos vinculados. En consecuencia, si los bienes jurídicamente protegidos son los
mismos, o se diferencian de alguna manera pero no pueden separarse o distinguirse el
uno del otro, existe en cualquier caso, identidad de fundamento que puede gatillar el
principio non bis in ídem a favor del administrado.
Así, por ejemplo, dos infracciones que versan sobre las medidas de higiene en la
elaboración y ventas de alimentos, una prevista en la normativa de protección a los
consumidores y la otra en una norma sanitaria, protegen -como idéntico bien jurídico- la
salubridad de los compradores/consumidores de dicho producto.
De conformidad a la regulación y control de las telecomunicaciones y lo pretendido
sancionar por la controladora del poder del mercado, existe un bien jurídico en común
en los tres expedientes y tiene que ver con la protección a los derechos de los
consumidores o abonados de los servicios de telecomunicaciones.
LA POTESTAD SANCIONADORA Y EL DERECHO PENAL
La primera postura que consideramos relevante es la del iusnaturalismo, postula la tesis
del derecho penal de policía, trata de diferenciar la naturaleza de los “delitos naturales”
(vulneración a un derecho subjetivo) y las infracciones (solamente un injusto policial,
24
como el “delito natural”), las segundas, materia del denominado derecho penal de
policía9.
En lo referente a la distinción de los injustos, hay que señalar que en la tesis
iusnaturalista, el derecho subjetivo del que se habla es aquel atribuido al ser humano en
virtud de la naturaleza humana10, donde el Estado se limita únicamente a reconocer ese
derecho pero no lo crea, esta característica es esencial para la distinción, pues la
infracción consiste en vulnerar una disposición que si ha sido creada por el Estado. Hay
una diferencia más que señala Cordero, “[l]as infracciones de policía son inventos de la
policía reinante pro tempore, en cambio los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo tiempo”.
La segunda postura sumamente relevante, es la desarrollada por Goldschmidt9 , se
supera la idea de que la Administración tiene a su cargo el resguardo de la seguridad
jurídica y se concibe la idea de que la Administración debe asegurar el bienestar de la
sociedad, en ese sentido, coloca al ser humano como parte de toda una comunidad y
entiende que como tal, tiene deberes en el orden jurídico (que en última instancia
dependen de su libertad) y deberes que provienen de la administración (contribuir al
buen orden de la comunidad, en éste, el fin del derecho es promover el bien estatal)10 .
Una distinción más clara sobre la postura de Goldschmidt la tiene Cassagne, señala que:
“existe una distinción cualitativa entre los delitos judiciales e infracciones
administrativas, determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que,
mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el
daño (o en la situación de peligro), concreto y mensurable, inferido de un bien
jurídico, en las infracciones se está ante la violación del deber de obediencia o
de colaboración por parte de los particulares con la administración pública.”
Es esencial esta diferencia entre lo que se vulnera en ambos injustos, esto pues por
principio de lesividad del derecho penal, la intervención del Estado únicamente es
legítima en tanto se proteja un bien jurídico, sin embargo observamos un matiz en
aquello que le daría legitimidad al uso de la potestad sancionadora, en el sentido que no
9
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 134 10
25
se daña un bien jurídico, sino que se infringe un deber por el que todo ciudadano, por
formar parte de una comunidad, debe cumplir 12. En ese sentido, observamos una
relación entre ambas potestades sancionadoras13 y esta razón explicaría los matices de
ambos principios, es necesario retener esta idea para sustentar la convergencia de
principios.
Como último dato relevante para esta postura, es necesario mencionar lo expresado por
Erik Wolf, luego de las diferentes críticas realizadas al derecho penal administrativo, el
autor señala en lo referente al infractor, “el autor no es socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado”. Desde esta perspectiva, tenemos nuevamente un dato
clave para afirmar la existencia de un matiz en la aplicación empírica de principios en la
potestad sancionadora de la administración y en el derecho penal.
Finalmente, la última teoría a analizar es la tesis formalista, recibe ese nombre pues
postula la idea de que no se puede hacer una diferencia sustantiva entre el derecho penal
y la potestad sancionadora de la administración, sino que en esencia son lo mismo, pero
la diferencia recae en sus factores externos. De esta manera formula la hipótesis de que
infracciones penales stricto sensu pueden ser consideradas como infracciones
administrativas si el legislador así lo desea, dependiendo para tal calificación
únicamente de factores espaciales y temporales (esto en referencia a su sustancia), la
diferencia entre ambas se encuentra en los elementos formales de las infracciones
administrativas, las que son:
“a) Es una potestad entregada expresamente por el legislador, quien configura el
ilícito, determina la sanción y entrega su conocimiento y determinación a la
administración; b) Está sujeta al régimen jurídico que es propio de la
administración del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicación, se
requiere de un procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada
una de sus etapas; d) La determinación de la infracción, la responsabilidad y la
correlativa sanción se establece mediante un acto administrativo.
Es innegable que estos conjuntos de elementos enunciados anteriormente conforman la
26
que pueden hacerse a esta postura, con estas críticas vamos a afirmar la tesis que
sostenemos.
Cordero señala que son dos las principales críticas elaboradas a esta postura, la primera
afirma que la libertad del legislador para determinar las conductas que constituyen
infracciones atentas contra la separación de poderes y la libertad de las personas (sobre
este segundo punto nos referiremos en el siguiente acápite). La segunda crítica es la
desconfianza en el legislador por la rigidez de las sanciones que aplique, en efecto, si el
legislador delimita todo el ámbito de la potestad sancionadora de la administración, es
probable que no se reconozcan garantías a los ciudadanos que sean sancionados.
Respecto a la primera afirmación de la primera crítica, se nota claramente en la mayoría
de los sistemas jurídicos que los ilícitos penales son producto de leyes, por lo tanto,
siguiendo la lógica ab maioris ad minus11, evidentemente el legislador podría determinar los ilícitos administrativos, sin embargo es necesario hacer un matiz en esta
afirmación, en el entendido de que el legislador, al determinar delitos, tiene siempre un
límite en los principios fundantes del derecho penal y además debe proteger un bien
jurídico, precisamente por eso, es que si el legislador va a determinar infracciones
administrativas, debe tener límites, al menos, en principios fundantes del derecho penal
y además debe proteger un bien jurídico, empero, si es una potestad menor a la penal,
los principios deben matizarse para ser utilizados correctamente como límites
(informados por los principios del derecho administrativo), pero el problema radica en
el hecho de que el legislador proteja un bien jurídico merecedor de tutela penal (más
agresiva y por ende de ultima ratio) solamente con tutela administrativa, quedando el
bien jurídico desprotegido, y viceversa, un bien jurídico que se protege eficientemente
con la potestad sancionadora de la Administración, sea protegido con tutela penal
(vulnerando también el principio de derecho penal ultima ratio), el riesgo aumenta si es
que la distinción, la va a realizar el legislador por factores espaciales y temporales,
maximizando la posibilidad de error al no sustentarse en un criterio sustancialmente
diferenciador de ambos ilícitos.
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