EL
DEL
Derecho
Administrativo
Ana Calderón Sumarriva
Bruno Águila Grados
AUTORES
Prólogo
Hace seis años que la Escuela de Graduados Águila Calderón – EGACAL
se ha convertido en una estación obligatoria para los bachilleres en derecho
que pretenden optar por el título profesional de abogado. Hoy, un millar de
nuevos abogados dan fe de la eficiencia de un método que ha
revolucionado la enseñanza del Derecho: El Sistema EGACAL.
El sistema EGACAL de enseñanza del derecho ha tenido una metodología
que ha sido, desde su inicio, su marca registrada: Una enseñanza
personalizada con instrumentos y recursos pedagógicos que permiten un
aprendizaje significativo de las ciencias jurídicas. Una piedra angular de
esta arquitectura la constituyen los materiales de enseñanza que en un
principio fueron separatas anilladas que, luego de seguir una rigurosa
evolución académica, se transformaron en la “Colección ABC del
Derecho”. Así, la presente colección nació con dos finalidades
meridianamente claras: La primera, el alumbrar los primeros textos
dirigidos exclusivamente a los estudiantes de pregrado y bachilleres en
Derecho; la segunda, ser una forma de extender nuestro magisterio a un
número indeterminado de personas que por razones económicas o de
distancia no puede pertenecer a nuestra institución.
Tras haberse agotado más de veinte mil ejemplares de los diferentes títulos
de esta colección creemos que se ha logrado, largamente, los objetivos
propuestos. Por ello, en EGACAL nos sentimos con la responsabilidad de
seguir perfeccionando nuestra propuesta de una colección renovada en la
forma y el fondo. La colección a partir del año 2005 presenta una nueva
diagramación y presentación que permite una lectura más ágil y
de los temas tratados y se ha sumado dos títulos que eran reclamados
Derecho Comercial y Derecho Laboral.
No queremos concluir este prefacio sin antes reservar unas líneas para
nuestros mil abogados egacalinos. Reciban nuestro homenaje y gratitud
infinita ya que confiaron en un equipo de profesionales jóvenes que tiene
como vocación el servicio y la enseñanza. Los deseos de éxitos
interminables para quienes prefirieron la decencia y la ética de capacitarse
en una institución que no tiene ningún tipo de lazo con universidad o
institución alguna y desecharon lo impropio de prepararse con catedráticos
que al mismo tiempo son jurados en los exámenes de grado. Nuestra
pleitesía a quienes no tomaron el atajo de un costoso curso de
profesionalización promovidos por facultades que buscan producir
abogados en serie y cantidades industriales sin importar la solvencia
profesional que exige nuestra sociedad; por el contrario, transitaron por el
derrotero del “debe ser” al afrontar un examen de toda suficiencia
profesional con toda la responsabilidad y la adrenalina que implica el
momento académico mas importante en la realización de toda persona.
Por último, creemos que mediante esta renovada colección que ponemos al
alcance del mundo jurídico estamos reafirmando nuestra misión
institucional: “brindar una nueva forma de enseñar y aprender el Derecho”,
y solo con este trajinar incansable demostrado en estos primeros seis años
estaremos acercándonos a nuestra visión:
Hacer el EGACAL un “Centro de Altos Estudios Jurídicos a nivel
nacional”.
Q’osqo, Tierra del Señor de Huanca, ultimas horas del 2004
ANA CALDERON SUMARRIVA
GUIDO AGUILA GRADOS
Directores de la escuela de
Graduandos Águila Calderón – EGACAL
Prólogo a la primera edición
en su Editorial San Marcos
E.I.R.L.
En el otoño de 1999 nació la Escuela de Graduados Águila
Calderón – EGACAL con el propósito de llenar el vacío que
existía entre los conocimientos que tenía el bachiller al egresar de
una facultad de Derecho y los que requería para afrontar
exitosamente el Examen de Titulación. Para ello, diseñamos una
metodología de enseñanza – aprendizaje novedosa respecto de la
enseñanza tradicional del Derecho.
Han transcurrido ocho años y hoy EGACAL se acerca a los dos
millares de nuevos abogados que lograron su objetivo con este
sistema que constituye marca registrada de la institución: Curso
de Actualización y Complementación Jurídica + Asesoría en los
Resúmenes de Expedientes + Asesoría Personalizada en el
análisis de Expedientes.
El éxito de nuestro sistema de preparación ha permitido que la
institución extienda sus servicios, que inicialmente se restringían
a bachilleres, a estudiantes y profesionales del Derecho. Por ello,
EGACAL versión 2007 es la consolidación de un centro de
formación y capacitación continua permanente. A nuestra
originaria preparación para optar el título de abogado, hemos
añadido los siguientes servicios:
•
Curso Taller de Practica Legal
•
Preparación para los Exámenes de la Magistratura y el
Consejo Nacional de la Magistratura.
•
Asesoría en la elaboración del proyecto de Tesis para
Maestrías y Doctorados.
•
Diplomados de Especialización en las diferentes ramas del
espectro jurídico.
A pesar de esta diversidad de servicios que ofrece EGACAL,
todos ellos presentan un común denominador: El diseño triangular
del proceso de capacitación:
El participante se ubica en el vértice superior, con sus sueños e
ilusiones profesionales. Este participante encontrara en EGACAL
una motivación permanente y una voluntad inquebrantable para el
logro de los objetivos propuestos.
En el otro de los extremos se encuentra el cuerpo docente de
EGACAL con su mística de servicio y su vocación pedagógica.
Nuestro equipo de profesores y asesores esta premunido de
sapiencia y paciencia para ser el soporte académico y moral que el
participante necesita.
En el tercer extremo se encuentra la bibliografía que brinda
EGACAL: nuestros libros didácticos, los cuales representan un
compendio de decenas de textos nacionales y extranjeros, se
convierten en facilitadores del aprendizaje de nuestros
participantes.
En cuanto a este último extremo, nuestra Colección ABC del
Derecho constituye uno de los máximos referentes de nuestra
bibliografía; a través de sus diferentes ediciones, millares de
estudiantes y bachilleres de Derecho han encontrado una
herramienta importante para cimentar sus conocimientos
jurídicos.
La presente edición 2007 tiene la imprenta de las ediciones
anteriores, en cuanto a motivación, didáctica y finalidad; además
de una obligada actualización y profundización, exhibe una nueva
presentación.
En estas ultima líneas queremos expresar nuestro reconocimiento
a los más de 1500 abogados egacalinos, aquellos que nos
encomendaron tan delicada e importante tarea su preparación para
el titulo, que fueron lectores de nuestros ABC y que pueden dar fe
de nuestro sistema de enseñanza. Estamos seguros que nuestra
misión de ofrecer una propuesta de enseñanza innovadora del
Derecho se va a extender a mas estudiantes y abogados, de Lima
y del interior del país, y en este esfuerzo la renovada colección del
ABC del Derecho va a cumplir un papel primordial.
Lima, enero de2007
ANA CALDERON SUMARRIVA
GUIDO AGUILA GRADOS
Directores de la escuela de
Graduandos Águila Calderón – EGACAL
Índice
CAPITULO 1: Generalidades.
CAPITULO 2: La Administración Pública.
CAPITULO 3: Formas Jurídicas Administrativas.
CAPITULO 4: El Procedimiento Administrativo.
CAPITULO 5: Competencia Administrativa.
CAPITULO 6: El Tiempo en el Procedimiento Administrativo.
CAPITULO 7: El Desarrollo del Procedimiento Administrativo.
CAPITULO 8: Los Recursos Administrativos.
CAPITULO 9: Órganos Colegiales.
CAPITULO 10: Procedimientos Especiales.
.
Capitulo 1
GENERALIDADES 1. DEFINICIÓN
Se define al derecho administrativo como la ciencia jurídica que estudia los
principios y normas que regulan la organización y la actividad de la
administración pública para el correcto funcionamiento de los servicios públicos.
PATRON FAURA sostiene que Derecho Administrativo es la rama del Derecho Publico Interno que trata de la administración y manejo de los servicios públicos sobre la base de determinadas normas legales.
GARCIA ENTERRÍA sostiene: “El Derecho Administrativo es el Derecho propio y especifico de las Administraciones Publicas en cuanto a sujetos. Tienen carácter
estatutario y constituye para sus singulares sujetos un verdadero Derecho común, capaz de autointegrar sus propias lagunas sin necesidad de acudir a otros ordenamientos diferentes”
Para DROMI: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el ejercicio de una del las funciones del poder, la administrativa. Por ellos, podemos decir que el derecho administrativo es el régimen jurídico de la
función administrativa y trata sobre el círculo jurídico de obrar administrativo.
Desde un punto de vista jurídico, el Derecho Administrativo es considerado como el derecho de la Administración Pública, realidad ajena a las administraciones privadas, pero en cuanto a técnica de organización y técnica de trabajo se encontraran bajo el mismo prisma, esto es, bajo la ciencia de la Administración.
El derecho Administrativo nace a partir de la Revolución Francesa, y durante la primera mitad del siglo XIX se identifica a la Administración Pública con el Poder Ejecutivo, hasta que en Alemania a partir del S. XIX, se reconoce al Estado como persona jurídica, y ello determina que los poderes del Estado pierdan sustantividad propia y se conviertan en simples expresiones orgánicas de aquél, y la Administración Pública pasa a ser una función del Estado-persona; de esta manera, se ve al Estado como una persona jurídica única que realiza múltiples funciones; una de las cuales es administrar.
2. CARACTERÍSTICAS
• DERECHO PÚBLICO
Existe una relación permanente y reciproca del Estado con la sociedad, pero no es una relación horizontal, sino, más bien, vertical o de imposición.
Pues asume esta característica pues regula en sector de la actividad estatal y de las entes no estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa por autorización o delegación. DROMI, al referirse a la regulación de esta actividad, considera la regulación y reglamentación de las funciones que realiza cada Poder del Estado, las entidades estatales autónomas y descentralizadas; pero también actividades privadas que presentan servicios públicos.
Como toda parcela del Derecho Público tiene tres aspectos:
Aspecto normativo o positivo
Aspecto factico o de conducta
Aspecto valorativo
Compuesto por legislación administrativa.
Comprende el obrar de la administración y de los
administrados.
Integrado por las relaciones de justicia distributiva y le
bien común.
• DINÁMICO
Está en constante acción normativa y operativa, esto quiere decir que la tendencia es de innovación normativa para resolver nuevos problemas. Cuando hacemos referencia a cambios en el derecho administrativo, necesariamente debemos de darnos cuenta de transformaciones del Estado.
DROMI afirma en este punto: “El derecho administrativo es el brazo jurídico del Estado; por tal razón y mutualidad constante de la realidad y la necesidad de que las normas jurídicas se adapten a ella es que el dinamismo se adapten a ella es que le dinamismo es su carácter esencial”.
• PRIVILEGIO DE AUTOTUTELA
El propio ente administrativo expide normas que regulan su actuación y funciones. Disponiendo de poderes que nadie tiene dentro de un Estado, como señala DROMI, puede crear, modificar o extinguir derechos por su sola voluntad mediante actos unilaterales, V.gr.: expropiación forzosa e, incluso, ejecutar de oficio por procedimientos extraordinarios sus propias decisiones, V,gr.: cobrar una multa. En el estado de Derecho este poder no es absoluto, está sujeto al control superior del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial.
3. FUENTES
Se considera como fuente del derecho aquel fenómeno u objeto que lo genera o produce. En este caso concreto, es el conjunto de conocimientos que el Derecho
Administrativo ha empleado para surgir y desarrollarse. Las autoridades administrativas no podrían dejar de resolver las cuestiones que se propongan por deficiencia de las fuentes.
3.1 FUENTES FORMALES
• EL DERECHO POSITIVO
Establece el marco normativo genérico del poder y está integrada por toda la gama de dispositivos que constituyen el ordenamiento jurídico. Integran esta fuente
fundamentalmente:
• La Constitución Política del Perú.
• Las leyes.
• Decretos, resoluciones y reglamentos.
• El derecho comparado.
En cuanto a fuentes formales, cabe resaltar el reglamento que destaca por su
extraordinaria peculiaridad. La Administración no está simplemente infraordenada a las normas jurídicas, sino que ella misma tiene potestad para crearlas, y la norma que crea directamente es el reglamento.
• DIFERENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO Y EL ACTO ADMINISTRATIVO
REGLAMENTO ACTO ADMINISTRATIVO 1. No es ni ley material ni acto
administrativo general. Forma parte del ordenamiento jurídico. 2. Tiene efectos, principalmente de
carácter general.
3. Innova el ordenamiento, puede derogar uno anterior, crear normas nuevas, habilitar relaciones o actos hasta ese momento no previstos. 4. Suele tener un carácter impersonal
o abstracto.
5. Es una manifestación de voluntad sujeta a ley, es decir producida en el seno del ordenamiento jurídico. 6. Tiene efecto directo hacia el
solicitante de dicho acto administrativo.
7. Se limita a ampliar el
ordenamiento a un supuesto dado. 8. Suele tener un destinatario
concreto.
3.2 FUENTES REALES O SOCIOLÓGICAS
• LA JURISPRUDENCIA
Se refiere a las decisiones de órgano jurisdiccional en materia administrativa, que por mandato legal, son de observancia obligatoria. Algunos tratadistas incluyen, dentro de esta fuente, las decisiones de los tribunales administrativos.
Es el comportamiento reiterado y generalizado de los funcionarios públicos y que la Administración Pública asume como obligatorio y generador de derechos.
• LA DOCTRINA
Es el conjunto de corrientes del pensamiento que influye en la elaboración de leyes y reglamentos. Por la opinión de los juristas y por los principios generales del derecho.
• EL ESTADO DE NECESIDAD
Es la situación grave o de emergencia por un acontecimiento fortuito (desastre natural) o de fuerza mayor (guerra externa o interna) que obliga a la administración a tomar decisiones inmediatas para conjugar la situación irreversible.
4. PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS
Constituirán precedentes en el campo administrativo los actos administrativos quien
al resolver casos particulares, interpreten de modo expreso y con carácter general la legislación.
Se define también como la cualidad que adquieren los actos administrativos resolutivos y que para asuntos particulares contienen interpretaciones o razonamientos jurídicos de proyección general.
Para ser de observancia obligatoria deben reunir los siguientes requisitos:
• Debe estar contenido en un cato administrativo, es decir, en un acto de la
autoridad concreta, especifico, que cree, modifique, extinga o interprete derechos de un particular; no se puede establecer en una cato reglamentario de determina un actividad abstracta y general. Mientras el primero solo vincula al
particular y a la autoridad, el segundo vincula a un número indeterminado de personas.
• Los criterios de interpretación no deberán ser modificados, excepto si se
considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general.
• Dichos actos deberán ser publicados conforme a Ley.
• Una nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo
que fuera lo más favorable a los administradores.
• Esta institución debe diferenciarse de la práctica administrativa, que es la
costumbre, practica o uso administrativo, que en forma reiterada realiza las autoridades bajo determinados criterios.
Los precedentes deben observarse para dar seguridad jurídica a los ciudadanos y garantizar la buena fe, además de eliminar la arbitrariedad y el trato desigual en situaciones sustancialmente iguales.
5. OBJETIVOS
Los objetivos básicos del Derecho Administrativo son:
• Normar la organización y funcionamiento administrativo estatal, en las áreas de su competencia.
• Difundir la doctrina del Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio a la nación.
• Engrandecer la imagen de la Administración Pública ante la colectividad nacional y extranjera.
• Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la Administración Publica un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se traduce en los servicios públicos.
6. IMPORTANCIA
En el mundo moderno, la vida de los individuos y de los grupos sociales en buena
parte depende de la reglamentación estatal. El estado figura casi en todos nuestros
actos, dictando normas, autorizando o prohibiendo las actividades. Además, varias de las funciones del Estado se realizan por la rama administrativa.
El tratadista NUÑES BORJA opina que, desde que se inicia algún negocio o industria, debe tenerse en cuenta que siempre actúa el Derecho Administrativo. Al solicitar la licencia de apertura del establecimiento surge una serie de pagos como derechos municipales, licencia de patentes, derechos fiscales, impuestos a las utilidades, etc. Todos ellos son cuestiones del Derecho Administrativo.
Capitulo 2
LA ADMINISTRACION PÚBLICA 1. DEFINICION
VIDAL PERDOMO señala que por la administración pública se entiende el conjunto
de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del estado y de prestar los servicios que el Estado atiende.
Afirma GARCIA ENTERRIA que la Administración Pública no es representante
de la comunidad, si no una organización puesta a su servicio. Sus actos no valen,
por eso, como propios de la comunidad, que es lo característico de la ley, que lo que presta a esta su superioridad y su irresistibilidad, si no como propios de una
organización dependiente, necesitada de justificarse en cada caso en el servicio de la comunidad a la que esta ordenada.
Este mismo autor sostiene que la Administración Pública es la única personificación
interna del Estado cuyos fines asume y es el instrumento en la relación
permanente en general con los ciudadanos, por ello es licito decir que el derecho
administrativo es el derecho público del Estado por esencia.
De acuerdo con estas premisas podemos afirmar que la Administración Pública es la
maquinaria operativa del Estado; su razón de existir es servir a la colectividad, con el propósito de brindarles el bienestar.
El articulo I del título preliminar de la ley N° 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General (Vigente desde el 11 del octubre del 2001) establece que entidades se consideran la Administración Pública: El Poder Ejecutivo, incluyéndose los Ministerios y Organismos Públicos, Descentralizados, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales. Los organismos a los que la
Constitución confiere autonomía, los proyectos y programas del estado cuyas
actividades se realizan en virtud del potestades administrativas y las personas jurídicas que bajo el régimen privado presentan servicios públicos o ejercen función
administrativa por concesión, delegación o autorización del Estado.
2. FUNCION PÚBLICA 2.1 DEFINICIÓN
Todo Estado requiere de un gobierno, así como este necesita de funcionarios que asuman y personifiquen el poder del Estado; por ello, se considera la función pública como la actividad destinada a realizar y cautelar los intereses de la Nación,
actividad que deriva del poder del Estado o de sus fines.
DELGADILLO señala que la función pública es la actividad que el Estado realiza a
través de sus órganos y se manifiesta por conducto de sus titulares. La función
pública del Estado, en nuestro país, es ejercida por la Administración Pública o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines.
GUSTAVO BACACORZO la define como el conjunto de actividades que se realizan
para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para
lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores públicos.
La normatividad referida a la función pública fue establecida, por primera vez, en la Constitución de 1979. Ella hace referencia a conjunto de actividades que ejercen los funcionarios y servidores del Estado, a efectos de que se verifiquen las
responsabilidades asignadas por la organización estatal según la Constitución y las leyes, así como las políticas de la élite gobernante.
2.2 PRINCIPIOS
• El principio de Legalidad. La actuación de la administración pública
debe estar adecuada con la Constitución y las leyes.
• El principio de Igualdad. La administración pública no debe
discriminar en razón de las personas, sino en razón de las situaciones.
• El principio de Seguridad Jurídica. La función administrativa debe
permitir al Estado realizar sus objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico preestablecido.
• El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los
funcionarios y servidores públicos responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto la responsabilidad puede ser, civil, penal y administrativa.
2.3 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION PÚBLICA COMO ÓRGANO INSTITUCION
• Conjunto de actividades que realiza el Estado.
• Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado, principalmente el general o el bien común.
• Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad.
2.4 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION PÚBLICA COMO ÓRGANO INDIVIDUO
• Delegación de autoridad: Representación, encargo o designación especial.
• Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones.
• Responsabilidad y atribuciones dentro de la administración.
3. SERVICIO PÚBLICO 3.1 DEFINICION
Es una actividad que realiza el Estado para la satisfacción de necesidades colectivas de interés general. Se trata de un deber del Estado que cumple en forma directa o vía delegación.
BIELSA señala que es toda acción o prestación realizada por la
administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, asegurada en acción o prestación por el poder de justicia.
• Generalidad.
DROMI sostiene que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusividad alguna. Comprende a todos o, cuando menos, a la mayor parte de los administrados.
Igualdad.
Se atiende las necesidades de la población sin ningún tipo de discriminación.
• Regularidad.
Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas. Significa que las reglas están preestablecidas, en base a determinadas normas jurídicas y los servicios públicos deben ser prestados en base a esas reglas.
• Continuidad.
De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, este tiene una prolongación indefinida o muy larga. Algunos servicios básicos no deben ser interrumpidos por ningún motivo. V.gr.: el agua, la luz.
• Inembargabilidad.
Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias económico-jurídicas. No obstante, las personas jurídicas de derecho público interno – beneficencia, empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. – no disfrutan de este privilegio que solo es para el Estado mismo, aunque algunos casos hay excepción expresa, esto es, extensión analógica del privilegio estatal.
• Obligatoriedad
El Estado debe prestar los servicios públicos, constituyendo un deber ineludible. Pero, los administrados, pueden prescindir de los servicios públicos.
• Es una actividad. Se realiza a través de una acción o prestación.
• Representa una necesidad de carácter colectivo. Se debe cumplir de
manera general, uniforme, regular y continua.
• Está regulado por un sistema jurídico normativo. En él se establecen
sus características básicas y procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razón del interés que existe para su realización.
• Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente.
Es prestado por una entidad oficial de la Administración Publica o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la función de administrar a nombre suyo.
3.4 CLASIFICACION
• Servicios Públicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por si
mismo y los otorga gratuitamente, porque están financiados con ingresos propios. V.gr.: Los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la educación estatal, etc.
• Servicios Públicos Propios. Son los que el Estado otorga a través de sus
dependencias y se obtienen mediante el pago de derechos o tarifas. V.gr.: Los servicios de correos y los impuestos directos por alumbrado público.
• Servicios Públicos Impropios. Son prestados por entidades particulares,
las cuales se interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. V.gr.: Los servicios de transporte colectivo, el servicio telefónico, etc.
4. SERVIDORES DEL ESTADO 4.1 DEFINICION
Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la
Nación, pueden ser elegidos o designados para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por Ley, remunerados y dentro de una relación de subordinación jerárquica.
4.2 CLASES
Los servidores del Estado pueden ser:
a. Funcionario Publico
ENTRENA CUESTA en su obra “Curso de Derecho Administrativo” sostiene que el concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos de los que se manejan en la doctrina, debido en gran parte, a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar, así como los diversos criterios que emplea el derecho positivo.
Se considera funcionario público al ciudadano que es elegido o designado por la
autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos públicos y los organismos públicos y los organismos autónomos, y que legal o administrativamente está facultado para resolver asuntos de su competencia.
DELGADILLO señala que el funcionamiento público es aquel que ocupa un grado en la estructura orgánica del Estado y que asume funciones de representación, iniciativa, decisión y mando.
Quien tiene esta calidad va estar dotado de un determinado status social y jerarquía institucional, confiriéndole la Ley de una serie de facultades y funciones, además de un marco normativo para efectos de sus deberes y responsabilidades.
Para adquirir esa calidad debemos reunir los siguientes requisitos:
a) El titulo, que puede provenir por elección popular directa o indirecta (delegada).
b) El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinación legal (Constitución o Ley Orgánica), accesoriamente por delegación.
c) La investidura, que comprende la adquisición del cargo, con el consiguiente juramento y la asunción respectiva.
d) El ejercicio. Que supone la dación y realización de actos propios de la función.
e) Remuneración, que se encuentra a cargo del tesoro público.
1. Los Ministros de Estado.
2. Los Jefes de Organismos Autónomos. 3. Los magistrados del Poder Judicial.
4. Los miembros del Tribunal Constitucional. 5. Los miembros del Ministerio Publico
6. Los Consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura
7. Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación.
8. Los miembros de las Asambleas y de los Consejos Regionales. 9. Los Alcaldes y Regidores
10. Los Jefes de los Organismos Públicos Descentralizados. 11. El Defensor del Pueblo
La Constitución los denomina FUNCIONARIOS DEL ESTADO (articulo nº42) y establece cuatro clases de FUNCIONARIOS, a saber:
• Funcionarios que desempeñan cargos políticos (articulo 40º). son
aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo. A su vez, estos designan a otros para ocupar cargos de decisión política.
• Funcionarios que desempeñan cargos de confianza (articulo 40º y 42º). el cargo de confianza es una responsabilidad a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura la lo
que dura la confianza de quien lo nombro. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede ser destituida sin ningún derecho a la
permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza están expresamente señalados en las leyes. El Decreto Ley Nº 25515 del 28 de mayo de 1992 establece que dichos cargos, en cualquier nivel, escala o grado existente de la función publica, serán nombrados obligatoriamente mediante Resolución Suprema.
Criterios para determinar la situación de confianza:
• El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el más alto nivel de la entidad.
• El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del más alto nivel.
• El desempeño de funciones que tienen acción directa sobre aspectos
estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios
públicos o el funcionamiento global de la entidad pública.
Los funcionarios y servidores públicos pueden ocupar cargos de confianza:
• Funcionarios con poder de decisión (articulo 42º). Son aquellos que
desempeñan cargos directivos, que legal y administrativamente están facultados para decidir y resolver a través de actos administrativos los asuntos de su competencia (artículo 3º del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM).
• Funcionarios que desempeñan cargos de dirección (articulo 42º). Son
y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dadas por la Jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión.
b. Servidor Público
Se considera servidor público al ciudadano en ejercicio que presta servicio en
entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares.
Hace carrera el servidor público nombrado y, por tanto, tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de acuerdo a Ley. (Artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM de 17-01-90).
Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores públicos como:
• Nombrados: son los que han ingresado a la administración pública
mediante concurso público
• Contratados: son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un
contrato administrativo, así como a un periodo de duración.
Únicamente el servidor público nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de carrera de este no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores públicos están obligados
a desempeñar sus funciones con la más absoluta imparcialidad, emitir dictámenes e informes y expedir las resoluciones, ciñéndose a las normas establecidas.
4.3 PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LOS FUNCIONARIOS O SERVIDORES.
En nuestro texto constitucional se establece las siguientes obligaciones:
a) La obligación de publicación periódica en el diario oficial “El Peruano” , de los ingresos que por todo concepto perciban los altos funcionarios y demás trabajadores - que señala una ley especial - en razón de sus cargos.
b) La obligación, por parte de quienes administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, de hacer una declaración jurada de bines y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial “El Peruano” en la forma y condición que señala la Ley. La Ley Nº 24801 (03 de mayo 1988), señala enumerativamente la relación de funcionarios obligados a presentar la respectiva declaración jurada de bienes y rentas.
Dicha declaración consiste en una manifestación escrita, bajo afirmación solemne y compromiso de veracidad, donde se consigna de manera pormenorizada la relación de todos los objetos susceptibles de utilización económica, así como todos los ingresos derivados del trabajo remunerativo, propiedades, inversión de capitales, etc.
Capitulo 3:
FORMAS JURIDICA ADMINSTRATIVAS
También llamadas actuación administrativa. Entre las formas jurídicas administrativas tenesmos los siguientes: el hecho administrativo, el reglamento, el acto administrativo y el contrato administrativo.
1. HECHO ADMINISTRATIVO
DROMI define el hecho administrativo como “toda actividad material, traducida en
operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos.”
“Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operación técnica o actuación física de un ente publico en ejercicio de la funciona administrativa, mientras que el acto administrativo significa siempre una declaración intelectual de voluntad de decisión, de cognición u opinión.” (DROMI. 1988: 227)
Este autor, cuando establece las diferencias entre hecho y acto administrativo, plantea que este último se presume legitimo, determinado la obligación del particular de cumplirlo, y el nacimiento de los términos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad. No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen presunción de legitimidad, es en sí una actividad
AGUSTIN GORDILLO al referirse a esta distinción señala: “De lo expuesto resulta que los actos, son las decisiones, declaraciones, o manifestaciones de voluntad: que los hechos son las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizada en ejercicio de la función administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material a la decisión que el acto implica), ello no siempre es así y pueden presentarse actos que no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre de voluntad es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también en alguna medida es una expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmar entonces, que el acto
se caracteriza porque se manifiesta a través de declaraciones provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los administrados
a través de las palabra oral o escrita, o de signos con un contenido convencional o ideográfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el transito); el
hecho en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material”.
Solo podrían calificar de ilegitimas las vías de hecho administrativas que suponen un actuar manifiestamente prohibido o lesivo al orden jurídico; pero para ello deben concurrir los siguientes elementos:
• Un acto material, una acción directa de la Administración.
• Que la activación no se ajuste a derecho, ya sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder o porque toma como base un acto irregular por haber observado el procedimiento administrativo.
2. REGLAMENTO ADMINISTRATIVO
DROMI sostiene que es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la
función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
El reglamento, es emitido por la Administración, empleándose par que el Estado cumpla con sus fines. El reglamento norma las funciones o actividades de una institución o
de los administradores.
GARCIA DE ENTERRIA, establece las diferencias con la Ley, y manifiesta: “El reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere de todo lo demás… lo que le separa definitivamente de la Ley, es que es una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la Ley… el reglamento no pude intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley, es necesario para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido.”
3. ACTO ADMINISTRATIVO 3.1 DEFINICION
Toda la actuación de la administración se da a través de actos de administración, pero sólo será considerado como acto administrativo aquella manifestación unilateral y
externa de la voluntad de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.
GARCIA DE ENTERRIA, conceptúa al acto administrativo desde una perspectiva positivista y manifiesta que el acto administrativo es “…la declaración de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentada.”
El acto de administración es el género y el acto administrativo es la especie. Este
último es la declaración de voluntad que expresa la decisión de una autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones, sobre derechos y obligaciones de las entidades administrativas respecto de ellos.
Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es “una decisión o expresión de voluntad de un funcionario o un ente colegiado de la administración pública que, ejercitando las funciones que le sn propias crea, modifica o extingue un derecho o interés determinado, o que establece una normatividad administrativa”.
FERNANDO TOLA entiende por acto administrativo a la decisión del poder soberano
que ejercita su “Ius imperiun”.
MANUEL MARIA DIEZ en la Enciclopedia Jurídica OMEBA define el acto administrativo desde un punto de vista formal como material, entendiéndolo formalmente como aquel acto que emana de un órgano administrativo en cumplimiento de sus funciones; y materialmente como toda manifestación de voluntad de un órgano del Estado.
La Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, en su Artículo 1º, conceptúa el acto administrativo, como: “… las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”
En esencia, son, pues, los actos administrativos los que pueden ocasionar el surgimiento del contencioso-administrativo o jurisdicción administrativa contenciosa, institución jurídica conocida modernamente -de modo simple y sintético- como proceso administrativo.
• Los actos de administración interna de las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos
actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones de la Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
• Los comportamientos y actividades materiales de las entidades. 3.2 REQUISITOS DE VALIDEZ
Son los elementos indispensables para su constitución. Ellos son:
• Competencia. Es la atribución que se confiere a un órgano de la
administración, dentro de un territorio, grado y tiempo. También la podemos definir como la esfera de atribuciones o facultades que determina el ordenamiento jurídico a los órganos o entes de la administración.
La competencia es indelegable e irrenunciable, debe ser ejercida por el
órgano que la tiene articulada como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación. La competencia es expresa, ya que proviene de la ley.
• Objeto. Todos los actos deben estar arreglados a derecho. Su contenido
se ajustara a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico debiendo ser licito, preciso, y posible física y jurídicamente.
• Finalidad pública. Debe adecuarse a las finalidades de interés público
asumidas en las normas que otorgan facultad al órgano emisor.
• Motivación. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado
en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. En principio, todo acto administrativo, debe ser motivado. La falta de motivación implica no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La motivación puede ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse motivación previa, si ella surge de informes o dictámenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivación ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada.
• Procedimiento regular. El acto debe ser conformado cumpliendo el
procedimiento administrativo previsto para su generación.
Dentro del procedimiento regular, se encuadra el Debido Proceso, enfocando a este como el cumplimiento estricto de las normas del procedimiento administrativo.
3.3 CLASIFICACION
Se puede clasificar a los actos administrativos de la siguiente manera: Considerando su contenido:
Actos de autorización
Son actos que permiten realizar determinada actividad o mandato. V. gr.: Solicitar la licencia de construcción o el permiso para portar armas.
Actos de aprobación
Es el acto administrativo que se realiza después de consumado el hecho. V. gr.: Comprobación de la construcción por parte de la Municipalidad de acuerdo a los planos presentados.
Acto excluyente o de exoneración
Son actos administrativos que aíslan a determinadas personas de las obligaciones de las otras. Mientras que unos están obligados otros no lo están. V. gr.: Exoneración a los jubilados del pago de arbitrios.
Actos de renuncia Es la manifestación de voluntad de la Administración a fin de
abdicar o renunciar al ejercicio de determinados derechos.
Actos de prohibición
Son las manifestaciones de voluntad que impone una restricción, tabú o exclusión de determinadas actividades. Esta prohibición puede ser dirigida a un número determinado de personas, como puede estar individualizado.
Actos sancionadores
Son los actos que imponen un castigo, un medio de coerción para el administrado que ha cometido alguna falta de índole administrativa.
Actos de trámite y actos de decisión
Son aquellas manifestaciones que dan impulso a un proceso administrativo y que no están sujetos a impugnación alguna, ya que no tiene un carácter decisorio. Mientras que los actos de decisión si tiene naturaleza resolutiva. Es decir que preceptúan una orden o mandato, es tanto sujeto a impugnación.
b) Por su origen:
Unilaterales Son los actos administrativos propiamente dichos, es decir, los que realizan los funcionarios competentes en el ejercicio legal de su autoridad oficial.
Bilaterales También son denominados Contratos
es el propio Estado por intermedio de sus funcionarios competentes y debidamente autorizados, y la otra parte, uno o más particulares. Debe contener ciertos requisitos y formalidades específicas y en él se establecen mutuamente deberes y obligaciones en armonía con las disposiciones legales sobre contratación.
3.4 EFECTOS JURIDICOS
Dos son las consecuencias del acto administrativo:
• La legitimidad. Es una presunción legal juris tantum, relativa o provisoria, pues
el acto podrá estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Sin embargo, hemos de afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y no se declare el supuesto vicio, este ha de invariablemente esta categoría.
La presunción de legitimidad es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, y que es resultado de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La presunción de legitimidad fija una regla de inversión de
la carga de la prueba, pues corresponde a quien impugna el acto administrativo, además va a generar una serie de efectos: la legitimidad no requiere ser declarada por autoridad judicial o administrativa, su nulidad no puede ser declarada de oficio por los jueces, se plantea a petición de parte y es presupuesto para ejecutar el acto administrativo.
• La ejecutoriedad. Es atributo inseparable del acto administrativo, como
reconoce BIELSA. Es un elemento inescindible del poder y de la actividad administrativa, que tiene como fundamento u último la relación mando - obediencia, de prerrogativa y garantía.
Ella admite dualidad:
• Propia, cuando el acto es cumplido por autoridad administrativa, es decir,
que no solo emana el titulo del Poder Administrador, sino que este mismo, con sus propios medios y funciones ejecuta la decisión.
• Impropia, cuando, emanado el mandato del Poder Ejecutivo, la ejecución
es ordenada por otra autoridad con especial imperio, es decir, la autoridad judicial.
3.5 NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Antes de ingresar al análisis de la invalidez de los actos administrativos es imprescindible referirse a las categorías básicas de nulidad absoluta o de pleno derecho y la anulabilidad o nulidad relativa.
Un acto administrativo será nulo cuando no cumpla con los requisitos legales esenciales. GARCIA ENTERRIA, sostiene: “… una acto o negocio es nulo, con
nulidad absoluta o de pleno derecho, cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos son necesidad de una previa impugnación. Este supuesto máximo de invalidez o ineficacia comporta una serie de consecuencias: ineficacia inmediata o ipso iure del acto, carácter general o erga omnes de la nulidad e imposibilidad de sanarlo por confirmación o prescripción”.
El artículo 10º de la Ley Nº 27444 establece taxativamente los supuestos por los que procede la nulidad del acto administrativo. Prevé que si se incurren en vicios, consecuentemente el acto administrativo es nulo. Los vicios del acto administrativo
son los defectos de fondo que no son subsanables, puesto que lesionan el
ordenamiento jurídico vigente.
Son causales de nulidad las siguientes:
• La contravención a la Constitución, a las leyes o normas reglamentarias. Se trata de una incompatibilidad del acto administrativo con la Constitución o la ley. Por el principio de Jerarquía Normativa todo acto emanado de la autoridad debe encontrarse dentro de los parámetros establecidos por las normas anteriores citadas.
• Defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. Se trata de situaciones de incompetencia, contenido ilícito, jurídico o físicamente imposible, vicios de motivación, ejercicio abusivo de facultades discrecionales, desvío de poder con una finalidad personal, para favorecer a terceros o con una finalidad distinta a la prevista en la Ley.
• Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencia administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.
• Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
El acto nulo o de pleno derecho resulta ser de orden público y puede ser declarado de oficio por la propia Administración, no puede ser objeto de convalidación, pues
se han cometido vicios que lesionan derechos y libertades fundamentales con amparo constitucional, los que son dictados por funcionarios incompetentes, que tienen un contenido imposible o que son constitutivos de una infracción penal.
La nulidad de un acto administrativo puede ser total o parcial y solo afecta a los
actos sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él. La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del mismo que resultan independientes, salvo que se trate de su consecuencia.
La declaración de nulidad tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha del acto,
salvo que afecten derechos adquiridos por terceros de buena fe. Respeto al acto
declarado nulo los administrados no están obligados a su cumplimiento y, si se hubiera consumado y no hubiera posibilidad de retrotraer sus efectos, dará lugar a la responsabilidad de quien dicto el acto y, en su caso, la indemnización al afectado.
Conservación del acto administrativo
Conservación es preservar. Se trata de mantener el acto administrativo tal como se encuentra, sabiendo que dicho acto no cumple con los elementos para su validez (artículo 3º Ley Nº 27444). Lo señalado es posible, siempre que la inobservancia de los elementos de validez sea intrascendente.
• Actos imprecisos o incongruentes, respecto a la motivación.
• Actos emitidos con una motivación insuficiente o parcial.
• Actos emitidos con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento.
• Actos que tienen el mismo efecto.
• Actos que son emitidos con omisión de documentación no esencial.
3.6 EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo será eficaz a partir de la notificación legalmente realizada; y
cuando otorga beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisión, salvo disposición en contrario del mismo acto, la regla general es la eficacia
inmediata de los actos administrativos.
Excepcionalmente, la autoridad administrativa podrá disponer que el acto administrativo
tenga eficacia anticipada a su emisión, siempre que fuera favorable a los
administrados y no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. También tienen eficacia anticipada la declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda. En doctrina se afirma que la eficacia del acto
puede quedar demorada cuando así lo exija su contenido o este supeditada a una
condición.
EGACAL te recuerda
NOTIFICACIÓN
Es el acto en virtud del cual la Administración comunica a los administrados acerca del desarrollo del procedimiento así como de cualquier decisión que se adopte en el mismo. Debe ser practicado de oficio y es personal, solo se podrá dispensar de notificar a la autoridad administrativa cuando el acto se hubiera emitido en presencia del administrado o este tuviera conocimiento a través de un acceso directo y espontaneo al expediente.
3.7 EXTINCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Es la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo. Es necesario
diferenciar entre extinción y suspensión, la primera “se traduce en un decaimiento definitivo y final en las consecuencias jurídicas del acto”; la segunda, en cambio no puede ser indefinida, pues ello “importaría una extinción encubierta del acto”, por ello se dice que esta consiste en la cesación temporal o provisional de sus efectos. (Dromi 1998: 286)
Siguiendo a DROMI, el acto administrativo se extingue por:
• Cumplimiento del objetivo. El acto administrativo se extingue cuando lo que
ha dispuesto ha sido cumplido o por desaparición del objeto.
• Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de
imposibilidad física y jurídica, puede tratarse de la muerte o desaparición de la persona quien se le otorgo el derecho o impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato jurídico o cambio de la situación jurídica de las cosas o personas a las que se dirigía el acto.
• Acaecimiento de una condición resolutoria. Cumplida la condición se
extinguen los efectos jurídicos y el acto.
• Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos
que el acto le reconoce, por ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son susceptibles de renuncia.
• Revocación. Es una declaración unilateral por la cual se puede extinguir,
sustituir, modificar un acto administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.
• Declaración judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una
sentencia acoge la pretensión del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado, desconocido o incumplido.
4. ACTO DE ADMINISTRACION
Disposición que dicta la administración para regulara su propia organización y funcionamiento: deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del
aparato administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores públicos. Por eso es que se expresa a través de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.
DROMI la define como: “la declaración unilateral interna o interorgánica realizada
en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta”. (Dromi 1998: 325).
En la doctrina se ha suscitado un debate respecto a que si constituye o no un acto jurídico. Hay quienes lo niegan, como GASTON JEZE en su obra “Los principios Generales del Derecho Administrativo”, mientras que otros si le dan esa connotación, tal es el caso WALINE, para quien las instrucciones y las ordenes de servicios con actos jurídicos. Sin embargo, prevalece el criterio de que son actos jurídicos vigentes en la
administración, por lo que regirán para ellos los mismos principios exigibles para el
acto administrativo.
Se establece en la doctrina que están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata, y tienen un régimen jurídico propio, no gozan del principio de estabilidad y tampoco son susceptibles de impugnación, son irrecurribles, no requieren notificación ni publicación. Entre estos actos encontramos:
• La propuesta. Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro
que emita un acto determinado. V. gr.: Designación de personal. Condiciona la voluntad del órgano encargado de la decisión; por ello, no puede introducirle modificaciones, aunque si puede rechazarla.
• El dictamen. Es la forma jurídica mas común de manifestación de
actividad consultiva, contiene opiniones o informes técnico - jurídicos. La facultad de emitir dictámenes es indelegable, no se puede atribuir a otro órgano esa función, es un acto preparatorio o previo de la voluntad administrativa, y es inmodificable, salvo que adolezca de graves vicios jurídicos.
5. CONTRATO ADMINISTRATIVO 5.1 DEFINICION
El contrato administrativo, es la concurrencia de voluntades, de un parte, la administración y de la otra, es un particular. Pero también pueden existir contratos entes administrativos.
BIELSA señala que el contrato administrativo es “el que la administración celebra
con otra persona pública o privada, natural o jurídica y que tiene por objeto una presentación de utilidad pública”.
5.2 RELACION ENTRE CONTRATO PRIVADO Y ADMINISTRATIVO
Dentro de las relaciones entre Administración y administrados se pueden celebrar contratos administrativos y de derecho privado. En estos últimos se utilizan instrumentos contractuales del derecho común, y la Administración actúa como “cliente” de los empresarios privados, es decir, se actúa en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial. Los contratos administrativos van a tener una equivalencia contractual exacta con los modelos contractuales del Derecho Privado. V.gr.: El contrato de obra pública con el de obra privada, con algunas características más o menos significativas por el hecho de que uno de los contratantes es la Administración.
Los contratos administrativos tienen una verdadera autonomía institucional respecto a los contratos privados, pero no pierden el fondo estructural. La celebración de los
contratos privados por la Administración se considera como acto de gestión, pues
la administración se despoja del imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos. En cambio, en los contratos administrativos las
partes se reconocen desiguales, en la medida que una de ellas representa el interés
general, el servicio, y la otra, solo exhibe su propio y particular interés.
• El Estado es una de las partes contratantes.
• Prima el interés publico sobre el interés particular.
• Existe el privilegio de la decisión unilateral del Estado.
• La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento.
• La prevalencia de las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte.
• Su finalidad básica es un servicio público.
• Siempre es oneroso.
• Es imposible toda discusión sobre el rigor contractual.
5.4 CLASIFICACION
• De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros.
• De suministro. Mediante esta forma contractual la administración
pública se provee de los recursos materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los proveedores de bienes (proveedores de útiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).
• De enajenación de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan
mediante remate publico - martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolución especial o Ley.
• De obras públicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a
ejecutar una obra determinada. La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura física al Astado para que pueda cumplir sus fines.
• De concesión de servicios públicos. Para ello la administración pública,
discrecionalmente, otorga a un particular la gestión de un servicio público. El estado tiene la facultad discrecional de determinar quien presta el servicio público, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parámetros que establezca.
• De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas públicas.
• De servicios no personales. Se orienta a la producción, construcción,
habilitación, funcionamiento, orientación u otros. Se mide por sus efectos o resultados.
5.5 FORMACION Y EJECUCION DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO
La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas cumplidas por distintos órganos, existe una etapa precontractual, de formación o preparación del contrato, y una etapa contractual o de ejecución.
En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previa que supone la comunicación reciproca entre los futuros contratantes, que genera una relación jurídica, un vinculo regulado por el derecho. El solo hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración, y lo supedita a la eventual adjudicación, y se presume que el oferente aceptara los términos fijados, de tal manera que el incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administración se desiste
del procedimiento licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnización deberá cubrir los gastos ocasionados.
Entre los procedimientos para la preparación de la voluntad contractual y la selección del contratista tenemos:
• Licitación privada. Llamada también licitación restringida. A través de
este procedimiento solo intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
• Contratación directa. Por esa modalidad el Estado elige directamente al
contratista, sin concurrencia de puja u oposición del oferente.
• Concurso público. Es un procedimiento de selección del contratista en
razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico - financiera, cultural y artística. V. gr.: concurso para obtener el cargo de profesor universitario.
• Licitación publica. Es un procedimiento legal y técnico de invitación a
los interesados, con las bases preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la más ventajosa mediante la adjudicación.
Una vez superada la etapa de formación, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe obtener la realización u obtención del objeto requerido en el contrato, y para la ejecución la Administración puede exigir la CONTINUIDAD, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecución por causa alguna, ello en vista, a la satisfacción del interés publico y la MUTABILIDAD, en el sentido que la administración puede
variar por si lo establecido en el contrato, y ello obedece al interés publico; pero se debe respetar la sustancia o esencia del contrato, y si fueran mas allá de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisión y el pago de los daños y perjuicios.
5.6 DERECHOS DE LA ADMINISTRACIÓN
• Dirección y control. Desde un punto de vista material, la
Administración tiene la facultad de determinar si el contratista ejecuta debidamente los hechos que constituyen las prestaciones a su cargo. Desde un punto de vista técnico, si la ejecución se ajusta a los requisitos técnicos, y finalmente supervisa los aspectos financieros y legales, en lo referente a la inversión, percepción de tarifas y aplicación de reajuste, control de las condiciones jurídicas y ejercicio de ciertos poderes.
• Rescisión. Es una prerrogativa administrativa, más que un derecho
contractual emergente, se aplica no solo en los supuestos de incumplimiento grave, sino, además, por razones de oportunidad, merito o conveniencia, es decir, causas relativas al interés publico.
• Sanción contractual. La Administración tiene competencia para
sancionar las faltas contractuales, con el fin de asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato. Se ejerce esta prerrogativa directa y unilateral, sin recurrir a la intervención de los órganos jurisdiccionales, pero previamente debe haberse constituido en mora el contratista.
• La prestación debida. La Administración tiene el derecho de exigir el
debido y regular cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato. Debe de cumplirse con las prestaciones en el tiempo y forma convenidos.
5.7 DERECHOS DEL CONTRATISTA
• Cumplimiento de las obligaciones administrativas. Los contratos
administrativos se rigen por el principio pacta sunt servanda, por lo tanto, se deben ejecutar las prestaciones a cargo de ambas partes, dentro de los plazos estipulados.
• Percepción del precio. El contratista tiene derecho a recibir el precio
pactado, y respecto a este extremo es fundamental su intangibilidad, solo podrá sufrir variaciones cuando así lo prevea el contrato o lo acuerden las partes.
• Rescisión del contrato por culpa de la Administración. Este solo
puede pedir a la autoridad administrativa y luego a la judicial que declare la rescisión, hasta que ella no se produzca debe seguir ejecutando el contrato, en tanto no proceda su suspensión.
• Resarcimiento por daños y perjuicios.
• Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente. 5.8 EXTINCION
Un análisis de los modos de conclusión de los contratos administrativos demuestra que existen casos en que la finalización del contrato se produce en virtud de que se ha
agotado su cumplimiento, mientras que en otros la extinción de la relación contractual se lleva a cabo sin que se haya concretado el agotamiento del contrato.
• Conclusión del contrato administrativo
La manera normal de conclusión de un contrato administrativo supone el agotamiento del objeto del contrato, lo que implica su cumplimiento completo, por lo que las partes extinguen sus obligaciones en la forma establecida originalmente. Los modos normales de extinción son:
-Cumplimiento del objeto. -Desaparición del objeto.
-Expiración del término de duración.
-Prestaciones cumplidas después de expirar el término de duración.
• Rescisión del contrato administrativo
Si bien el contrato es un acuerdo bilateral, el Estado, en determinados casos, puede resolver en forma unilateral el contrato, haciendo uso de su facultad discrecional y sin que el interesado pueda reclamar. Por lo general, estas circunstancias se encuentran previstas en los contratos dando origen a una indemnización para el contratista, en caso de eso ocurra.
5.9 ALGUNOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EMPLEO PUBLICO CONCESIÓN DE OBRA PUBLICA SUMINISTRO EMPRÉSTITO PUBLICO CONCESION DE SERVICIOS
