CONTRATACIONES CON EL ESTADO

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INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Contrataciones con el Estado

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CONTRATACIONES

CON EL ESTADO

INTRODUCCIÓN A LA

CONTRATACIÓN ESTATAL

MODERNA

MÓDULO I

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INSTITUTO DE CAPACITACION Y DESARROLLO Tomo : I

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Presentación

En el presente Módulo, primero del Diplomado de Derecho Contrataciones Públicas tratamos dos aspectos que estimamos fundamentales en el desarrollo de esta materia: el primero es el referido al a la Modernización del Estado y la gestión Pública, ello como base de la construcción del nuevo concepto de Estado, acorde con la dinámica y las exigencias actuales y, segundo, el tema de los Sistemas de Contrataciones Públicas y su evolución en el Perú, tema éste último orientado a explicar las tendencias que al respecto se están dando en las diferentes legislaciones que regulan este aspecto, tanto en el Derecho Latinoamericano como en el Europe (Derecho Comunitario) y su influencia en el Español.

A partir de estas dos perspectivas, se construye la temática de este Módulo tendiente a clarificar el escenario partir del cual se ha construido la actual normativa de la Ley de Contrataciones y su respectivo Reglamento.

Y es que en las corrientes del nuevo modelo de Estado, donde la eficiencia, la calidad de la gestión y la optimización de los recursos son parte fundamental, las contrataciones y adquisiciones públicas adquieren una trascendencia especial, pues en la actualidad no se puede concebir estas actividades fuera de dicho contexto. Más aún, con la creciente interacción del comercio creciente, tanto a nivel nacional como internacional, se hace imprescindible marcos regulatorios que estén acordes con estas tendencias.

Instituto de Capacitación y

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Nuestros Objetivos

Primer Objetivo

Explicar los aspectos fundamentales de la modernización del Estado y la gestión pública a partir de las diversas corrientes imperantes en la actualidad.

Segundo Objetivo

Explicar lo relacionado a los sistemas de contrataciones públicas a partir de las experiencias tanto a nivel latinoamericano como europeo, incidiendo en el caso español, dentro del contexto de la Unión Europea.

Tercer Objetivo

Estudiar los aspectos relacionados a los cambios operados en nuestra legislación respecto a la Ley de Contrataciones del Estado y los diversos matices que dichos cambios han introducido así como una revisión general del marco jurídico actual que lo regula.

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SUMARIO

PARTE PRIMERA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONTRATACIÓN DEL ESTADO

1. MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

2. EL CAMBIO EN LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS?

3. EL CONCEPTO Y LOS FACTORES DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

4. LA RELACIÓN SUBYACENTE EN LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

5. TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

6. EL CONCEPTO SUGERIDO SOBRE EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

7. EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

8. PRINCIPALES OBJETOS DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

9. FACTORES NECESARIOS PA-RA DESARROLLAR UN SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

10. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ

11. ETAPAS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

12. DE LAS INNOVACIONES ESTABLECIDAS EN LAS EXCEPCIONES SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

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8 PARTE SEGUNDA

EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LOS SISTEMAS DE CONTRACIÓN PÚBLICA Y LOS RECIENTES CAMBIOS

1. LA NUEVA LEGISLACIÓN DE LAS CONTRATACIONES ESTATALES 2. PROCESO DE PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO

3. LA PLANIFICACIÓN DE CONTRATACIONES Y EL PROCESO DE PRESUPUESTO 4. ESTANDARIZACIÓN DE PROCESOS Y DE DOCUMENTOS

5. SISTEMA DE ABASTECIMIENTO

6. NORMAS QUE RIGEN EL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO (EVOLUCIÓN) 7. LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES D. Leg. 1017

8. SISTEMAS DE TESORERÍA Y DE INVERSIÓN PÚBLICA 9. LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL TESORO PÚBLICO 10. SISTEMA DE INVERSIÓN PÚBLICA

11. CLASIFICACIÓN DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

12. SUPERVISIÓN, RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD DE LAS PRESTACIONES 13. LA ÉTICA EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

BIBLIOGRAFÍA EVALUACIÓN

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PARTE PRIMERA

ADMINISTRACION PÚBLICA

Y CONTRATACION DEL ESTADO

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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONTRATACIÓN DEL ESTADO

I.

MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Un proceso importante es el de la modernización de la administración pública, que actualmente se basa en las siguientes leyes: Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), Ley Marco del Empleo Público, y sus cinco leyes de desarrollo, todas preparadas por la

Presidencia del Consejo de Ministros (PCM). Este proceso tuvo importantes avances en la década de 1990, con la reforma liderada por las “islas de eficiencia”, como el Banco Central de Reserva (BCR), el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), entre otras, y continuó durante esta primera

década, con la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (Nº

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27658, del 30 de enero de 2002), en la que se proponen convenios de gestión para reformar las instituciones públicas, una por una. Sin embargo, este proceso se encuentra detenido y sin visos de solución en el corto plazo, a pesar de que las leyes e iniciativas mencionadas se encuentran en la dirección correcta.

Una oportunidad interesante en este campo es el amplio programa de modernización de la administración pública que se inició con el apoyo de un préstamo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), por el monto de 28 millones de dólares más una contrapartida de 12 millones, denominado “Programa de Modernización y Descentralización del Estado – PAMDE”. El programa tiene dos componentes: uno de modernización del Estado (13,9 millones) y el otro de descentralización (19,9 millones). PROPUESTAS PARA PROMOVER LA MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La falta de una regulación adecuada del empleo público ha hecho posible que actualmente coexistan tres regímenes de contratación de personal en la administración pública: el régimen laboral público, el régimen laboral privado y la contratación a través de la modalidad de servicios no personales. Ello complica notablemente la noción de “carrera pública” y genera iniquidades en materia de calificación, capacitación y desarrollo de cuadros profesionales en la administración pública.

Las principales propuestas respecto de la reforma de a administración pública son: (1) orientarla por principios y valores, como primacía de los ciudadanos, manejo responsable, subsidiaridad, priorización de necesidades, orientación por resultados, rendición de cuentas y

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tercerización; (2) la creación del Consejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector del empleo público; (3) implementar la carrera pública y su orientación por resultados y evaluaciones, de tal manera que permita el surgimiento de una verdadera meritocracia, con profesionales honestos y de calidad; (4) la creación de un programa nacional de capacitación de funcionarios y servidores públicos, para mejorar sus competencias y calidad en el servicio; (5) acabar con la estabilidad laboral absoluta, siendo esta una de las trabas fundamentales para mejorar la calidad de los recursos humanos en el Estado; (6) vigencia de la transparencia y rendición de cuentas, que le cierren el paso a la generalizada corrupción que actualmente existe en muchas dependencias públicas; (7) adoptar una clara delimitación de funciones y responsabilidades, y desburocratizar las entidades públicas.

En el campo de la modernización del Estado, los objetivos del programa son: (1) fortalecer la capacidad de formular e implementar políticas nacionales y sectoriales, (2) mejorar la gestión de los recursos humanos, (3) apoyar la instalación del gobierno electrónico, (4) desarrollar e implementar una nueva política de compras estatales, incluyendo el diseño e instalación de sistema integrado de información, y (5) apoyar la modernización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) y la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM).

EL PLANEAMIENTO ESTRATÉGICO

Uno de los consensos entre los especialistas, es la necesidad de implementar en el país un sistema de planeamiento estratégico y un

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Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (Ceplan), como su órgano rector, que sirva para orientar el desarrollo del país en el largo plazo. En nuestro país, la ausencia de planeamiento, de una visión compartida de futuro y de hacer seguimiento de las metas propuestas ha permitido que cada gobierno tire por la borda lo que hizo el anterior y comience de cero, lo que ha generado el desperdicio de ingentes recursos, buenas políticas, iniciativas y proyectos. La diferencia básica entre un país desarrollado y uno subdesarrollado es precisamente la continuidad de las políticas públicas, que se convierten en políticas de Estado, así como la existencia de una capa de funcionarios públicos encargados de aplicarlas. Por lo tanto, la reforma de la administración pública está muy ligada a esta función de planeamiento que el Estado debe realizar El esfuerzo por cambiar se comprenderá mejor y resultará más eficaz en tanto se haya reflexionado bien sobre la crisis. De un buen diagnóstico de la crisis podrá surgir una buena estrategia.

Estrategia porque se requieren no sólo objetivos, un programa, sino también -algo mucho más importante- una visión que tenga en cuenta las reacciones de la sociedad colectivamente hablando, de los funcionarios en su conjunto, de los grupos y de las categorías.

Desde este punto de vista, la idea de estrategia se opone a la de planificación que predominó en años anteriores. La visión de la planificación implicaba hacer lo mejor. La visión de la estrategia es que se debe cambiar el equilibrio, la lógica y, en consecuencia, tener en cuenta a las otras partes.

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El término “estrategia” seguramente proviene de la guerra. Ahora bien, los generales tienen algo más que los planificadores: cuando deben reflexionar sobre la existencia de un enemigo, no les basta elaborar su plan de manera coherente. Es necesario que tengan en cuentas las fuerzas.

¿CUÁLES SON LAS SEÑALES DE CRISIS? La señal evidente, que está siempre presente y que pone todo en movimiento, es la falta de dinero. Los costos y gastos aumentan, pero no las capacidades de respuesta. Todos los países, incluso los que parecen ser más eficaces, conocen este problema. En 1980 Japón tenía una deuda per cápita superior a la de Estados Unidos. Si hacemos memoria, la Revolución francesa comenzó por una

crisis financiera. Sin esta crisis, el antiguo régimen tal vez habría perdurado, o por lo menos habría cambiado sin revolución. Porque no había dinero en los cofres se convocó a los estados generales y el sistema se derrumbó.

Actualmente con la gran crisis norteamericana que derrumbó los mercados y estuvo a punto de hacer colapsar económicamente al mundo, junto, o más bien detrás, de esta crisis financiera, se puede diagnosticar una crisis de la decisión. Resulta extraordinariamente difícil tomar

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decisiones, mucho más que en el pasado. Para adoptar la lógica de los economistas, en el pasado otros pagaban: es el fenómeno de las externalidades: las externalidades podían descargarse al medio ambiente. Ahora ya no es posible hacerlo, por lo menos en el mismo grado: es necesario consultar a quienes sufrirán debido a los “factores externos”. Incluso para tomar la más mínima decisión es necesario consultar a un gran número de personas. Esto conduce con frecuencia a situaciones inextricables, teniendo en cuenta los intereses contrarios. Finalmente, se encuentra por todas partes ---en diversos grados—una crisis de confianza en las políticas y, más en general, en los responsables. Esta crisis conduce a todo tipo de fenómenos en los países desarrollados de Occidente, como el rechazo verbal de los gobernantes.

II.

EL CAMBIO EN LAS ORGANIZACIONES PÚBLICAS ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS?

Son los que plantea la transformación acelerada de todas nuestras sociedades. Los países en desarrollo tienen la impresión de que les cuesta mucho trabajo alcanzar a los países desarrollados. Pero los países desarrollados cambian también, y cambian muy rápido. Así pues, con mucha frecuencia, los países en desarrollo tratan de alcanzar algo que ya quedó atrás. El mundo ha cambiado tanto que los modelos que buscan ya no son aplicables entre quienes los desarrollaron.

El mundo que sirvió de base para elaborar el funcionamiento de la administración de la sociedad industrial no sólo está declinando, sino desapareciendo. La gran transformación de que somos partícipes está

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efectuando el paso de una sociedad industrial, fundada sobre la estandarización y sobre el ciclo de producción masiva y consumo masivo, a una sociedad en la que la estandarización y la racionalización ya no tienen la misma importancia, y donde cada vez hay más sitio para la innovación, la calidad y las relaciones humanas.

¿Por qué? Porque en esta sociedad las actividades predominantes no son ya las actividades industriales, sino las actividades de servicio y las de alta tecnología. La industria conserva todavía gran importancia, pero, por una parte, no emplea ya a la mayoría de los asalariados y, por la otra, y quizá sobre todo, ya no desempeña el papel de motor. Este papel se ha transferido a la alta tecnología y a los servicios.

Es cierto que estos últimos no se pueden separar de la industria, donde se les encuentra. Pero lo que hace avanzar el sistema no es ya la racionalización, sino la innovación generada por la alta tecnología. E igualmente lo hacen los servicios en los que hay también mucha innovación y que estimulan la alta tecnología tanto como la alta tecnología los estimula. Por lo tanto, se requiere un tipo de organización más y más orientada hacia la calidad y la innovación. Es cada vez más necesario recurrir a los recursos humanos. Por el contrario, una lógica que dé prioridad a la

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racionalización tiende a esterilizar los recursos humanos y a reprimir la creatividad.

Las administraciones públicas y el Estado desempeñan un papel nada despreciable. Muy bien se puede aseverar que son cruciales para el cambio la sociedad, en el sentido de que sus actividades pueden esterilizar el cambio.

Otras tendencias muy fuertes pueden explicar el diagnóstico de la crisis, como el desarrollo de la complejidad de los fenómenos humanos en su aspecto colectivo. Esta complejidad se ha incrementado extraordinariamente. El desarrollo en el ámbito de los países occidentales se puede caracterizar por la multiplicación de las actividades y de las relaciones entre los individuos. El problema esencial ya no es el de un control directo, sino el de la reducción de la complejidad.

Otro fenómeno ampliamente conocido es el desarrollo de la libertad individual en el seno de una sociedad más desarrollada. El movimiento en pro de la libertad es actualmente un movimiento universal e irresistible que afecta a todo, como puede observarse en los países latinoamericanos en donde era imposible hasta hace unos años, el matrimonio entre parejas del mismo sexo, por ejemplo. Lo que no puede verse tan claramente es el grado en que este fenómeno resulta importante para los países occidentales desarrollados.

Mientras más complejidad existe, más es posible para los individuos escapar de las restricciones. Cuando había poca circulación y las

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comunicaciones eran relativamente difíciles, se observaba una docilidad más grande. La situación se torna totalmente distinta en un ambiente urbano donde ya no es posible controlar a los individuos como cuando cada quien permanecía en su propia población. Las interacciones de estos fenómenos son de suma importancia: mientras más complejidad haya, habrá más libertad; mientras mayor sea la libertad, mayor será el grado de complejidad.

La crisis proviene de no haberse adaptado a un mundo que se ha vuelto totalmente distinto. El sistema de control antiguo de la sociedad industrial se basaba en la jerarquía, la distancia y el secreto. Pero la jerarquía ya no funciona -o no funciona tan bien- cuando hay posibilidades de discusión y elección. La distancia disminuye porque las relaciones humanas se simplifican y ya no se admiten las diferencias de clase o de posición como en el pasado, y el secreto ha desaparecido con los modernos medios de comunicación. El resultado es que el administrador, que antaño tenía más oportunidades de avance, ya no las tiene. Muchos “navegan a buen ojo”, cometen errores deliberadamente para probar las reacciones de los interesados.

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Es preciso aprovechar la experiencia de las compañías. Es verdad que – ya sean privadas o públicas- tienen la ventaja de ser más reducidas y de tener una actividad mucho más directamente conmensurable que la de la administración pública. Pero enfrentan los mismos problemas de adaptación: sus clientes cambian, su personal y sus tareas evolucionan. Deben responder a exigencias de innovación y de calidad, así como de participación.

El modelo que parece surgir en las empresas se caracteriza por tres principios radicalmente distintos de los principios de estandarización y racionalización: son los principios de la simplicidad, la autonomía y el gobierno por la cultura.

El principio de la simplicidad. Si el problema del gobierno es antes que nada la reducción

de la complejidad, el mejor principio de organización es el de la simplicidad. Una empresa fundada en la complejidad de procedimientos y estructuras es una empresa que no puede avanzar más pues se encuentra totalmente sofocada por su propia burocracia. Invierte tanto tiempo para el control, la regulación, la reorientación y las decisiones que no puede seguirle el paso al mundo. Se deben simplificar los procesos y las estructuras con el fin de permitir que los hombres tomen las decisiones. El espíritu humano es la única respuesta a la complejidad, porque tiene libre albedrío, a diferencia de las estructuras y los

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procedimientos. Este principio, que implica la inversión del punto de vista predominante, se aplica a la administración pública.

Es necesaria una autonomía de las unidades operativas que permita más responsabilidad y más eficacia. En ciertos casos esto implica un esfuerzo considerable. Para evitar las reglas y normas estrechas es necesario que haya responsables que puedan decidir.

El problema con que tropezamos es el de la falta de coherencia y de convergencia, el peligro de una explosión. La respuesta es el gobierno por la cultura. Esto significa, primeramente, que se pueden tolerar más diferencias, que la uniformidad no es necesaria para lograr la cooperación. La coherencia no es el principio supremo del gobierno, incluso si tiene cierta importancia.

El análisis de los comportamientos hace salir a la luz la existencia de constantes. Los individuos actúan de cierta manera determinada por el conjunto de relaciones que guardan con sus socios, sus colegas, el público y, más en general, con quienes los rodean. Al hacerlo dan lugar a una cultura, en el sentido de un conjunto de valores y de normas que fundamentan sus actividades. Esto se observa en las discusiones de los funcionarios, cuando hablan de su trabajo. Un policía, o un inspector de impuestos actúan en función de la imagen que tienen de su ocupación. Quien se aparta de estas normas se sujeta a desaprobación.

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Las causas del bloqueo no provienen de los pequeños funcionarios -aun si éstos algunas veces tienen comportamientos rutinarios y burocráticos-, sino de la lógica del sistema, que no está adaptado a este mundo nuevo que se ha descrito. Para lograr la renovación, es necesario reflexionar sobre la preparación de las decisiones y desarrollar fórmulas que permitan responder a estos fenómenos de complejidad mediante una utilización razonable de conocimientos externos a la administración o situados en su seno. La evaluación de los resultados de la acción administrativa y de las políticas públicas es uno de los puntos centrales de la renovación del servicio público. La evaluación es un concepto nuevo que se distingue del control. Las inspecciones consisten en general en verificar la conformidad de los actos con lo que se espera. De ahora en adelante, lo que parecería esencial es la evaluación de los resultados. El objetivo buscado rara vez se logra. Algunas veces el resultado se acerca un poco, algunas veces es contrario al objetivo buscado.

La reflexión sobre la evaluación constituye sin duda el mejor medio para renovar un sistema administrativo. Para mejorar la preparación de las decisiones se requiere evaluar las acciones precedentes. Esto ofrece además la ventaja de motivar a los funcionarios pues lo que más falta en

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los conjuntos que han pasado a ser demasiado complejos es el sentido de la acción de cada uno.

La utilización de los recursos humanos es también un punto central. Pero desgraciadamente parece que estos recursos se desperdician en gran medida. Es enteramente precisa entonces una reflexión sobre este tema. Para ello no es necesario adoptar la solución del sector privado, sino reflexionar más sobre las ocupaciones que corresponden a los funcionarios. Ocupaciones, claro, porque la visión de la “administración pública” o del “funcionario” es una visión demasiado vaga: es la ocupación

la que distingue a los individuos.

Hay un paso más, el del proyecto de empresa o proyecto de servicio que existe en las empresas privadas. Se trata de un enfoque positivo que sigue la dirección de la evaluación y puede conducir al mejoramiento de la preparación de las decisiones. Hay un riesgo que analicé respecto a las empresas privadas que no prestan suficiente atención a las condiciones en que se elaboran estos proyectos de empresa- de retórica o de adoctrinamiento y, por ende, de rechazo. La movilización de los recursos humanos no es posible excepto si se basa en un conocimiento profundo de las realidades existentes. EL CONOCIMIENTO SE CONVIERTE EN PALANCA ESENCIAL PARA EL CAMBIO.

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Se debe invertir no en trabajos esotéricos, sino en el conocimiento de las relaciones humanas que sirven de fundamento para las prácticas y las limitaciones a que se ven sujetas. Este conocimiento se debe transmitir a los participantes del sistema para que ellos también cambien. La gran lección del mundo moderno es, de hecho, que no se crea un hombre nuevo. Nadie ha logrado dar forma a los individuos de acuerdo con un modelo; pero es posible ayudarlos a cambiar.

¿Cómo se puede innovar? En primer lugar es necesario llevar a cabo un diagnóstico. En seguida, invertir en conocimiento y en evaluación, para analizar las orientaciones del nuevo desarrollo que parezcan esenciales dada la resistencia del sistema.

La reflexión sobre las experiencias del extranjero resulta esencial. Constituye una vía para el futuro. También se requiere reflexionar sobre los modelos de formación para los altos funcionarios. En Estados Unidos y en Suecia se han dado experiencias interesantes. En lo que concierne a la estrategia para la reforma debemos mencionar el funcionamiento de las comisiones de preparación. Suecia ofrece también un sistema interesante para la preparación y puesta en práctica de las decisiones, así como el manejo de los recursos humanos. La separación entre administración gubernamental y manejo directivo hace que en Suecia haya alrededor de los ministros únicamente un número reducido de funcionarios que preparan su trabajo y mantienen las relaciones con la Asamblea. Pero el manejo de los servicios administrativos y la aplicación de las medidas adoptadas por el Parlamento y por el gobierno recaen en organismos

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dirigidos por gerentes, con la correspondiente formación, y a quienes se asignan misiones relativamente precisas, lo cual permite evaluar sus resultados. Este sistema también tiene sus limitaciones, pero constituye una experiencia interesante que puede servir como modelo para las administraciones públicas que hasta ahora se han dirigido de acuerdo con el modelo tradicional de control ministerial, que cada vez se torna más anacrónico.

III.

EL CONCEPTO Y LOS FACTORES DE LOS CONTRATOS DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El desarrollo del sistema de contratación pública en el Perú es objeto de recientes reflexiones encaminadas a determinar cuáles deben ser los criterios que deben inspirar la configuración de nuestro régimen normativo y de nuestras prácticas contractuales, todo ello con el propósito de estructurar respuestas válidas a los retos que plantea la contratación administrativa como componente de la gestión pública.

Los análisis y sus correspondientes planteamientos registrados en diversas entrevistas o artículos de personas vinculadas al quehacer público, presentan disímiles respuestas sobre el tema; sin embargo, la evaluación de tales proposiciones debe ser analizada sobre la base de conceptos y un lenguaje que tiendan a ser comunes, pues, la disparidad sobre el modo de comprender la contratación pública en cuanto a su noción, a la amplitud real de su impacto y a los temas específicos necesarios para su desarrollo integral, nos permite estar en mejores

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condiciones de percibir las fortalezas y carencias de las propuestas que se formulan.

Para el efecto abordaremos el tema desde las siguientes perspectivas:

a) La relación subyacente en los contratos de la Administración Pública;

b) La relación entre contrato y contrato de la Administración Pública; c) La ubicación de los contratos de la Administración Pública dentro

del fenómeno del poder;

d) La justificación de la existencia de los contratos de la Administración Pública;

e) Teorías sobre el concepto de contrato de la Administración Pública; f) El concepto sugerido sobre el contrato de la Administración

Pública;

g) El sustento constitucional de los contratos de la Administración Pública;

h) Coincidencias y diferencias principales entre contrato privado, contrato de Derecho Social y contrato de la Administración Pública; i) Principales objetos de los contratos de la Administración Pública; j) Centro de interés de los actores involucrados en cada contrato de

la Administración Pública; y,

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la Administración Pública.

Cada tema será desarrollado de manera sucinta, con el propósito de que se perciba que todos ellos constituyen parte de una sola temática que debe ser abordada integralmente cuando se evalúa y analiza la temática de la contratación de la Administración Pública.

IV.

LA RELACIÓN SUBYACENTE EN LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La noción de contrato, como categoría jurídica general que se extiende en todo el orden jurídico señala que este consiste en el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Dicha noción general adquiere peculiaridades, según sea el ámbito del orden jurídico dentro de la cual se manifiesta, debido a que –en cada caso– la relación contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturaleza y dentro del desarrollo de actividades de interacción respecto de las cuales el orden jurídico prevé la aplicación de principios y normas también diferenciados.

Considerando la división general de la realidad en los ámbitos privado, social y público, el Derecho refleja dicha distribución constituyendo las ramas de Derecho Privado, Derecho Social y Derecho Público, en cada una de las cuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembros de la sociedad.

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Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existe un conjunto de asuntos objeto de regulación, uno de los cuales es el de la contratación. Y, como es lógico deducir, cada rama del Derecho elabora respuestas a los retos que le plantean el tema contractual, para que sean apropiadas a la naturaleza de la relación que subyace a los contratos que se celebran dentro de su ámbito.

En el ámbito del Derecho Privado, de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada uno de los cuales ejerce su propia libertad y su propio interés, sin que ninguno de tales sujetos pueda ser considerado en una situación que potencial o efectivamente haga prevalecer su posición respecto de su cocontratante. En tal sentido, es de esperar –y, en efecto ocurre– que el orden jurídico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posición de absoluta igualdad entre las partes que celebran el contrato privado. Es decir, siendo la relación subyacente la de dos libertades que se vinculan en condiciones de igualdad, el Derecho Privado procurará lo que sea necesario para mantener tal situación desde la fase de formación, pasando por la de perfeccionamiento y durante la ejecución contractual. Lo señalado no excluye la necesidad de evaluar periódicamente casos especiales como los contratos de adhesión, pero lo que importa destacar en este punto es la tendencia central del Derecho al regular los contratos privados.

En el ámbito del Derecho Social, también de modo general se puede señalar que la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, cada

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uno de los cuales ejerce su libertad y su propio interés, sin embargo, en atención a los sucesos de la realidad, el Derecho ha tomado en cuenta una situación fáctica manifestada en el hecho de que una de las partes que celebra dicho contrato está en una situación generalmente en desventaja, razón por la cual el Estado protege a la parte considerada débil, para lo cual ejerciendo su poder imponer determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos. Como ejemplo se puede mencionar el de los contratos laborales privados, respecto de los cuales se expresa en carácter tuitivo del Estado al imponer determinadas condiciones, límites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos.

Por lo tanto, la relación subyacente en los contratos de Derecho Social, será la de dos libertades que se vinculan, con presencia del poder para imponer contenidos específicos. Un caso especial es el de los contratos laborales del Sector Público en los cuales la relación es de una entidad que ejerce poder con una persona que ejerce su libertad, pero con la intervención autolimitativa del poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador.

En consecuencia, resulta lógico que el régimen jurídico del Derecho Social, desarrolle el régimen contractual de su ámbito sobre la base de dicha relación subyacente.

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En el ámbito del Derecho Público, la relación contractual vincula a dos (o más) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de ellos ejerce poder (específicamente función administrativa del poder) y el otro su libertad, o b) uno de los sujetos ejerce poder y el otro sujeto también ejerce poder. En tal sentido, la relación subyacente a los contratos de la Administración Pública es la de poder con libertad o la de poder con poder; de lo cual se deriva que la construcción del régimen contractual público debe girar en torno a dichas posibilidades de vinculación, estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derechos y obligaciones involucrados en tales relaciones.

Tomando en cuenta que el poder, en su condición de fuerza ordenadora surgida sobre la base de las cuotas de libertad individual renunciadas por parte de los miembros de la sociedad, tiene un conjunto de manifestaciones (que son las funciones del Poder Legislativo, administrativo, jurisdiccional y especiales) que tienen como propósito conjunto coadyuvar a que la sociedad logre hacer realidad valores y metas programáticas que justifican la existencia de esta, todo ello implica que quien ejerce poder representar siempre al interés colectivo.

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De allí que, si dentro de la función administrativa, la contratación administrativa constituye una de las manifestaciones de esta, cuando se celebra un contrato de la Administración Pública entre una entidad de la Administración Pública y un sujeto privado, sustantivamente se están vinculando el interés colectivo con un interés privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administración Pública, se vinculan dos manifestaciones de interés colectivo. Ello conlleva consecuencias trascendentes en el régimen jurídico que regula tales relaciones, pues, por ejemplo, ante una situación de exclusión insalvable entre el interés colectivo y el interés individual dentro de un contrato celebrado entre una entidad pública y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al interés colectivo, sin perjuicio de mecanismos resarcitorios que puedan compensar a la persona privada.

LA RELACIÓN ENTRE LA CATEGORÍA CONTRATO Y EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

De lo señalado en el acápite anterior se deriva que la relación entre la categoría contrato y la de contrato de la Administración Pública es una de género a especie; en virtud de la cual la figura contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace a la noción de contrato de la Administración Pública, sin embargo, en este último concepto la nota característica es que por lo menos una de las

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partes que celebra el contrato es una entidad de la Administración Pública.

LA UBICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DENTRO DEL FENÓMENO DEL PODER

El poder se manifiesta a través de las funciones: a) legislativa; b) jurisdiccional; c) administrativa; y, d) especiales. La primera tiene como propósito emitir normas jurídicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; la tercera concretar los fines del poder; y, las cuartas, unas tienen como propósito compensar el poder ejercido a través de las otras funciones y otras, el desarrollo de actividades específicas que requieren la configuración de una función específica del poder. La función administrativa del poder, cuya naturaleza es la de concretar los fines del poder tiene, a su vez, cinco maneras básicas de manifestarse como son la emisión de normas jurídicas con naturaleza del reglamento material, a través de la forma jurídica reglamento; la emisión de declaraciones de efectos jurídicos individuales, a través de la forma jurídica acto administrativo; la organización interna de las entidades de la Administración, a través de la forma jurídica acto de administración interna; la contratación administrativa, a través de la forma jurídica contrato de la Administración Pública; y la ejecución material, configurando la forma jurídica de hecho administrativo.

Como puede apreciarse el contrato de la Administración Pública, dentro del fenómeno del poder, se ubica como la forma jurídica administrativa que corresponde a una de las manifestaciones de la función

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administrativa, que es la contratación administrativa. En ese sentido, cuando se produce la contratación administrativa en dicho suceso está presente el poder a través de la función administrativa de este; lo cual lógicamente implica que será de aplicación un conjunto de principios y normas de Derecho Administrativo para regular el conjunto de relaciones a que da lugar la referida contratación.

LA JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Administración Pública, como conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales o no estatales que ejercen la función administrativa del poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza tenemos los si-guientes:

1. La regulación normativa; mediante la emisión de reglamentos. 2. La participación directa en las actividades económicas o sociales;

tales los casos de creación de empresas del Estado o la asignación de subsidios directos.

3. La ejecución de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destaca el mecanismo denominado administración directa. 4. La colaboración de terceros; medio este que comprende

modalidades de colaboración como la celebración de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de interés común

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celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas; así como los contratos de la Administración Pública de diverso objeto contractual celebrados entre entidades públicas y personas naturales o jurídicas privadas o entre entidades públicas.

Por lo tanto, el contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental, es uno de los medios de que se vale la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines. Es decir, está justificada su existencia como medio para el cumplimiento de los objetivos de la función administrativa.

V.

TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Existen dos teorías sobre contratos públicos que pretenden explicar las características de estos y su régimen aplicable. Una de ellas ha sido la que ha prevalecido históricamente en nuestro medio, sin embargo, últimamente está teniendo mayor aceptación la segunda, por cuanto resuelve temas que la primera tiene dificultad en fundamentar.

La primera teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades, una personalidad pública en virtud de la cual es poder y una personalidad privada en virtud de la cual no es poder. Según dicha teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos denominados contratos administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor, como las de

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poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo

pactado. Y –continúa esta teoría– cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan contratos privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente obligado como

cualquier otro particular al cumplimiento del contrato. Esta primera teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero de ellos –de carácter conceptual– consiste en su dificultad para explicar en qué circunstancia el Estado no es poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando este, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificándose luego a contrato administrativo y luego, conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato administrativo y otras de contrato privado del Estado.

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La segunda teoría parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad y que esta es siempre pública, pues, siendo el origen del poder el conjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la sociedad, dicho poder es uno solo, el que una vez organizado da origen al Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo; vale decir, tiene una sola personalidad siempre pública, pues, el Estado siempre es poder.

Conforme a esta segunda teoría, el Estado decide a nivel normativo los principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es parte la Administración Pública. En tal sentido, para determinados contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del contrato, sin responsabilidad), para otros dispone que la Administración Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y, para otros casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre este aspecto.

En consecuencia, sobre la base de la segunda teoría, la denominación que corresponde es la de contrato de la Administración Pública, por cuanto el elemento determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino el hecho de que por lo menos una de las partes que

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celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública que, como es lógico, actúa ejerciendo función administrativa.

VI.

EL CONCEPTO SUGERIDO SOBRE EL CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

De lo señalado precedentemente se sugiere adoptar el siguiente concepto de contrato de la Administración Pública: “Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública”.

De la definición señalada se infiere que el concepto de contrato de la Administración Pública comprende como elemento subyacente la noción genérica de contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública, es decir, una entidad que, ejerciendo función administrativa en una de las modalidades de esta función (acción de contratar administrativamente) establece un vínculo contractual con una o más personas privadas y/o con una o más entidades de la Administración Pública. Cabe precisar que, conforme a esta definición, queda claro que el elemento distintivo del contrato de la Administración Pública no es el hecho de que la entidad administrativa que celebra el contrato tenga prerrogativas especiales a su favor –pues, como se señaló, puede tenerla o no, e incluso condicionar tal prerrogativa a determinadas circunstancias– sino que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública.

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VII.

EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LOS CONTRATOS DE

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La Constitución Política contiene artículos directamente destinados a establecer los principios y normas básicas de la contratación en el Perú. Tales son los casos de los artículos 2, inciso 14 (Derecho de la Persona a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público); 62 (sobre libertad contractual y contratos-ley); 63 (sobre igualdad jurídica de la inversión); y 76 (sobre adquisiciones y contrataciones del Estado).

La lectura integral de los artículos lleva a concluir que el Constituyente optó por un régimen con tres tipos de normas en materia contractual, unas aplicables a todo tipo de contratos, otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicables a los contratos de la Administración Pública. Específicamente en lo referido a los contratos de la Administración Pública, el artículo 76 de la Constitución Política expresa lo siguiente: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. “La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

Como puede apreciarse, la Constitución Política establece de manera clara que para la contratación que implique la utilización de fondos públicos –lo cual supone la aplicación de políticas públicas– deberá

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obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de orden público. Asimismo, la utilización de términos como contrata, licitación pública, concurso público, ponen de manifiesto la clara opción del constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratación los principios y normas propias del Derecho Administrativo, por cuanto tales términos han sido desarrollados históricamente dentro de la evolución de la contratación administrativa. Es decir, vía el método de interpretación histórico, se puede concluir que la intención del Constituyente fue que mediante legislación y normativa reglamentaria de desarrollo se cree un régimen especial para regular la contratación en la que, para el cumplimiento de las políticas públicas se deba utilizar fondos o recursos públicos.

Por lo tanto, en el caso peruano –y tal como sucede en prácticamente todos los países del mundo– nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distinción entre contratación privada y contratación de la Administración Pública. Tal distinción de regímenes no puede ser obviado al legislar sobre la materia.

COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS PRINCIPALES ENTRE CONTRATO PRIVADO Y CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Con el propósito de mostrar de modo más preciso las características peculiares del contrato de la Administración Pública, es conveniente realizar una comparación general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidos por el Código Civil. La utilidad adicional de esta comparación es que ello permitirá comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratación pública es distinta a la de la

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contratación privada, aun cuando tengan aspectos en los que se les aplican los mismos principios. Desarrollamos a continuación una comparación tomando en cuenta los aspectos de concepto, perfeccionamiento del contrato, contenido del contrato, reglas y limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normas de contratación y contratos de estabilidad jurídica.

En cuanto al concepto de contrato, el artículo 1351 del Código Civil establece el concepto de contrato, señalando que es el “acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Dicho concepto acoge al concepto de contrato privado y subyace también en la noción de contrato de la Administración Pública, pero –como se señaló en este caso el elemento distintivo que le da identidad es que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.

Conforme al artículo 1352 del Código Civil, el consentimiento de las partes basta para el perfeccionamiento del contrato; es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres para su celebración, salvo que la ley exija algo distinto, bajo expresa sanción de nulidad. En el caso de los contratos de la Administración Pública, el artículo 76 de la Constitución consagra naturaleza de orden público de las normas que regulan la contratación administrativa; razón por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidez de las actuaciones y, en su caso, del contrato celebrado.

En lo referido al contenido del contrato, el artículo 1354 del Código Civil las partes pueden determinarlo libremente, siempre que no sea contrario a

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norma legal de carácter imperativo. En el ámbito de la contratación administrativa, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administración Pública a través de parámetros dentro de los cuales se formará el contenido del contrato, normalmente ciñéndose a normas especiales y con un mínimo margen de negociación. Respecto a la limitación del contenido de los contratos, conforme al artículo 1355 del Código Civil, la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. En la contratación administrativa es aplicable el mismo criterio.

En cuanto a la obligatoriedad de las normas de contratación, según el artículo 1356 del Código Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; confirmando con ello la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes en la contratación privada. En cambio, en los contratos de la Administración Pública, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas contractuales administrativas tienen carácter imperativo y solo por excepción la voluntad de las partes prevalece respecto de tales normas.

Finalmente, merece mención especial el caso de los contratos de estabilidad jurídica. En efecto, el artículo 1357 del Código Civil establece que “por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato”, figura esta que corresponde a los denominados contratos de estabilidad jurídica, celebrados especialmente por la

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Administración Pública con inversionistas privados con el propósito de brindarles estabilidad y predictibilidad sobre las condiciones que justifican su decisión de invertir en el país.

Este tipo de contratos, dentro de la teoría de la doble personalidad del Estado, calificaron históricamente como contratos administrativos (es decir, en los que siempre el Estado tenía prerrogativas especiales a su favor); pero fue en virtud del Decreto Legislativo N° 757, Ley sobre Fomento a la Inversión Privada, que, dentro de la misma primera teoría, se los calificó expresamente como contratos privados del Estado (es decir, sin prerrogativas especiales a favor del Estado), situación esta que mantienen hoy, si nos acogiéramos a dicha primera teoría.

Sin embargo, dentro de la segunda teoría de la única personalidad pública del Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la Administración Pública, pues, por lo menos una de las partes que lo celebra es una entidad de la Administración Pública; solo que el régimen legal varió, desde un primer periodo en el que la entidad administrativa tenía prerrogativas especiales a su favor, hacia otro en el que en vía normativa se ha establecido que la entidad administrativa dejó de tener tales prerrogativas especiales a su favor. En tal sentido, nuevamente podría cambiar la normativa, si así lo aconsejasen las circunstancias, aun cuando para ello sea necesario modificar previamente la constitución Política, pues, la soberanía no se abdica.

Como puede apreciarse de todo lo señalado en esta breve comparación, entre contratación civil y contratación administrativa se pueden identificar determinados elementos comunes, sin embargo, tienen entre sí

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trascendentes diferencias que explican su tratamiento diferenciado; hecho este que confirma el carácter especial del contrato de la Administración Pública.

VIII.

PRINCIPALES OBJETOS DE LOS CONTRATOS DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Considerando que la función administrativa consiste en la concreción de los fines del poder, resulta lógico que determinada actividad de concreción como es la contratación administrativa, implique la celebración de contratos sobre cuanto objeto contractual sea necesario para el cumplimiento de los fines de la Administración Pública, sin limitación alguna, pues múltiples son los propósitos específicos cuando ella ejerce la función administrativa. No obstante la regla señalada, en la práctica la Administración Pública celebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales que son los más frecuentes. Estos son los siguientes:

a. Adquisición de bienes (sustantivamente es la compraventa).

b. Contratación de servicios generales (sustantivamente es la locación de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades manuales).

c. Contratación de servicios de consultoría (sustantivamente es la locación de servicios en cuyas prestaciones prevalecen actividades intelectuales). Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos contractuales como la consultoría propiamente tal, la asesoría, la realización de estudios, el gerenciamiento, entre otros. d. Contratación para la ejecución de obras (sustantivamente es la

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e. Contrato de disposición de bienes del Estado. Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros como la venta (sustantivamente es compra-venta), arrendamiento, afectaciones en uso y otras modalidades afines, sobre disposición de bienes del Estado.

f. Contrato de endeudamiento externo. g. Contrato de endeudamiento interno.

h. Contrato de concesión de servicios públicos. i. Contrato de concesión de infraestructura. j. Contratos de alianzas público-privadas. k. Contratos de estabilidad jurídica.

l. Contratos de personal. Aunque en este caso, se ha planteado ya la propuesta de considerarlos dentro de los contratos de Derecho Social, dada la notoria presencia de elementos de Derecho Laboral.

Cabe señalar que cada objeto contractual o grupos de objetos contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y reglamentos, siendo tarea necesaria la integración progresiva de la normativa contractual de la Administración Pública, de modo que ella contemple principios generales, estructuras generales de procedimiento y normativa especial para casos especiales.

CENTRO DE INTERÉS DE LOS ACTORES INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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Es importante destacar que la Contratación Pública no solo compromete el interés de cada entidad pública contratante con el interés de cada persona privada o entidad pública que contrata con ella, pues, la realidad demuestra que los contratos de la Administración Pública, en tanto que implican la aplicación de fondos y recursos públicos para el cumplimiento de políticas públicas, impactan en diferente actores, cada uno de los cuales tiene un propio centro de interés.

Al respecto, se puede mencionar a los siguientes actores con interés directo en la contratación Administrativa:

a. Cada entidad contratante, cuyo interés se centra en el cumplimiento de sus respectivas metas públicas.

b. El cocontratante, cuyo interés se centra en acceder en condiciones justas al mercado de la contratación pública y aprovechar oportunidades de negocio.

c. Las entidades estatales responsables de la modernización de la gestión pública, cuyo rol es definir políticas de contratación administrativa que impriman eficiencia, eficacia y transparencia en los contratos públicos.

d. Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del sector privado, cuyo interés se centra en procurar que la contratación administrativa impacte beneficiosamente en el desarrollo de la actividad privada.

e. Las entidades estatales de promoción, supervisión y control de la contratación estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento

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constante del régimen y de las prácticas contractuales del Estado, así como la protección del régimen contractual administrativo. f. El destinatario directo de los bienes, servicios u obras que son

objeto de la contratación, cuyo interés se centra en satisfacer sus necesidades.

g. La sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la Administración Pública cumpla eficientemente su rol y que los recursos públicos, sean utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y eficacia.

h. La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamiento e integración de las economías en el mundo, procuran la armonización de principios, estructuras básicas de procedimiento contractual, estándares de transparencia y reglas de defensa de derechos.

El régimen contractual administrativo debe tener la suficiente versatilidad para acompañar los procesos políticos, económicos y sociales, asignando roles a cada uno de los actores señalados, de modo que cada operación contractual de la Administración Pública, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados.

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ALGUNOS DE LOS ACTORES CON INTERÉS DIRECTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

IX.

FACTORES NECESARIOS PA-RA DESARROLLAR UN SISTEMA DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los contratos de la Administración Pública señaladas en los párrafos precedentes, resulta lógico concluir que el desarrollo del sistema de contratación administrativa debe ser abordado actuando simultáneamente en un conjunto de temas

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complementarios entre sí, cada uno de los cuales aporta factores que influyen en todo el sistema.

Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propósitos correspondientes:

a) Desarrollo doctrinario sobre contratación administrativa;

b) Generación y desarrollo de espacios de vinculación entre la Administración Pública y sus potenciales cocontratantes;

c) Equidad entre potenciales cocontratantes de la Administración Pública para su acceso al mercado de la contratación administrativa;

d) Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los actores que tienen intereses en la contratación administrativa;

e) Promoción y consolidación de un solo régimen normativo de contratación administrativa que contemple reglas generales y atienda casos especiales;

f) Reafirmar a la contratación administrativa como instrumento de desarrollo;

g) Fomentar la participación de la sociedad civil en la contratación administrativa;

h) Evaluar periódicamente la normativa de la contratación administrativa, con el propósito de adaptarla al entorno o adoptar previsiones normativas sobre la base de tendencias;

i) Participar activamente en los procesos de integración internacional, específicamente sobre el tema de la contratación administrativa, con fines de armonización en condiciones equitativas; y,

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j) Fomentar y proteger una cultura de transparencia en la contratación administrativa, por su trascendencia en la protección de fondos y recursos públicos y por su aporte en las condiciones de gobernabilidad del país.

Sobre la base de todo lo expresado, se puede resumir:

Cada país debe fijar un concepto de contrato de la Administración Pública como punto de apoyo. El concepto siempre incluye la relación entre poder y libertad (intereses colectivos e individuales) y/o de poder con poder.

Es indispensable identificar qué actores tienen interés involucrado en la contratación administrativa, asignándoles derechos y deberes; generando espacios para el impulso conjunto de eficiencia y transparencia.

Es necesario crear una estrategia que aborde integralmente el desarrollo del sistema de contratación, actuando simultáneamente en las áreas indicadas por la estrategia.

La contratación administrativa debe ser un tema permanente en la agenda de las políticas de Estado.

La contratación administrativa es un instrumento de gestión pública capaz de apoyar políticas de justicia social y de desarrollo nacional.

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El tema de la contratación administrativa debe estar en la agenda de todo proceso de integración internacional.

Es necesario desarrollar y proteger una cultura de transparencia que incluya acciones de prevención y lucha contra la corrupción en los contratos de la Administración Pública, compartiendo liderazgo y responsabilidades entre los sectores público, privado y la sociedad civil.

Teniendo en cuenta lo señalado en el presente artículo, consideramos que estaremos en condiciones de efectuar propuestas razonables, prudentes e integrales que permitan efectivamente generar respuestas válidas a los retos que plantee la contratación administrativa, como medio para facilitar la creación de condiciones para el mejoramiento continuo de la calidad de vida de nuestra sociedad.

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51 MEDIOS QUE UTILIZA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EL

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X.

ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN EL PERÚ

Para poder tener una visión panorámica del Régimen Legal de la Contratación Administrativa en el Perú es indispensable estudiar la evolución del ordenamiento nacional en la materia, describiendo los principales hitos que permiten explicar el proceso de formación del régimen vigente.

En el ordenamiento peruano, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no existe una legislación unitaria que aglutine la regulación de toda la contratación estatal; asimismo, se evidencia un marcado énfasis en la regulación de los procedimientos administrativos de selección de los contratistas, antes que en la regulación de la fase de ejecución de los contratos; y la legislación no consagra en forma expresa un criterio sustantivo de contrato administrativo que lo diferencie deliberadamente de los contratos sometidos al derecho privado.

Sin embargo, adelantamos nuestra opinión en el sentido de que a pesar que el ordenamiento jurídico peruano no recoge la radical distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado que se postula en otros países influidos por el Derecho Administrativo francés, y por ende no se consagra en forma expresa un concepto de contrato administrativo como una categoría específica que necesariamente potencie las prerrogativas de la administración en la ejecución de los contratos que celebra, se pueden encontrar de manera dispersa diversas