144 EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB, III.

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144 EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB, III.

en estos términos : « Obligationum substantia non in eo consistil, , ut aliquod co,-pus nostrum, aut servitutem nostram faciat; sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, velfaciendum vel prmB- tandum » (1); indicando igualmente por esto que la obligacion no produce ningun derecho directo del acreedor á la cosa ( que llamamos de,·eelw real), que permita á éste disponer ó sacar parti- do en alguna manera de la cosa, sino sólo

u¡

derecho contra el deudor, para obligarle á suministrar la cosa.f-Dare,facere,prms- tare : la reunion de estas tres palabras es solemne en las fórmulas y en los textos de las leyes romanas para abrazar en toda su generalidad el objeto que pueden tener las obligaciones (2). Dm·e, en sn acepcion propia, se refiere á la traslacion de la propiedad romana (3); la palabra indica que el deudor está obligado á transferir la cosa en propiedad. Prmstare, por el contrario, se usa en los casos en que sólo se trata de prestar ó suministrar la cosa para poder nsar de ella ó de disfrutar más ó ménos de la misma, como sucede en el caso de arrendamiento ( 4); pero,

a

decir verdad, la palabra prmsta,·e es de la mayor generalidad y se aplica á toda especie de ventaja que se trate de proporcionar,

ó

para castellanizar la palabra, á toda especie de prestacion .

Diversas especies de obligacion.

El jurisconsulto romano no define la "obligacion sino conforme al derecho civil, al derecho de la ciudad (secundum nostrm civita- tis jura). En efecto, este vínculo jurídico que liga una persona con otra, considerado, no en el punto de vista de la pura razon, sino como que pone efectivamente á la disposicion de la una medios coercitivos, y en caso necesario la fuerza pública para obli- gar a la otra á cumplir ó a pagar, dicho vínculo recibe sn eficacia positiva del derecho civil, qne lo establece ó lo reconoce, y que para llevarlo a efecto hasta se vale del poder de la ciudad.-EI

(1) Dig. 44. 7. pr. f. Paul.

(2) las encontramos en Gayo como fórmula de la accion fa personam: ll In personrun actio est-, qnotiens cwn aliquo agimus, qui no bis ex contracta, vel ex delicto. obliga tus est; id est, ctllD intendimus: Dare,/acere,pra:stare oportere.11 (Gay. Com, 4. § 2.)-Paulo nos las muestra en la!

textos de la ley Jur..u PAPPIA. (Dig. 38. l. 37. pr. f. Paul.);-Ulpiano en las fónnnlas de estipula- cion. (Dig, 19, l. 13, § 6. f. Ulp., etc., etc, -

(3) Dig. 45. l. 76. § 10. f. Ulp.; 103. f. Modest.-50. 17.167. t. Paul.-18, 1, 25. § 1. f. IDp.

(4) Dig, 19, l. 11. § 2. f. Ulp.-19. 2. 16. §§ 1 y 2, f. Ulp,; y Í9. § 2. f. Ulp.

TÍT. XILI. DE LAS OBLIGACIONES.

145 d~recho roma.no ha segui?o aquí su caracter exclusivo. Al princi- pIO no h~ temdo más obhga?iones qne las establecidas segun Jas formas, o_ e~ los casos especialmente reconocidos por el estricto der:ch~ cm!'. fuera de esto no habi~ vínculo jurídico, ninguna obhgamon, mngnn efecto de derecho.-Oon el tiempo templ n- do la jnrisdiccion pretoriana, en esta parte como en ot;·as el a i- gor primitivo, reconoció otros modos ú otros casos de obligaci:.

nes, y suministró medios pretorianos de llevarlos á efecto. El mismo legislador sancionó despnes é h,izo ineficaces casos que se hallaban absolutamente fnera del puro derecho civil.-En fi 1

bli . n, ^~

o_ gamon~s reconocid~s por_ el derecho de gentes ó por la simple raz?n filosofica no han carecido de resultado : h a ~ nombre de obhgamones naturales la jurisprudencia las ha";;;conocido yT h

t 'b'd • esa

a n m o, s1 no la fnerza de las demas ob]icraciones al _. _o• _, _mé _nos efectos importantes en las relaciones jurídicas : _. _. « Is natum d b t _{e e,} quem ym·e gentium dare oportet, cujus fidem seeuti sumus

»

dice Paulo en un fragmento inserto entre los axiomas del derech~ (1).

-~e d_onde proc:de ~n el derecho romano la triple division de Jas

~bhgac10n:s: obhgac'.ones civiles (eiviles.obligationes), pretorianas u honoranas (.pretorWJ vel liónorarim obligationes) y naturales (naturales obligationes) (2). · , '

I. Omnium autem obligationum s~mma divisio in duo genera dedu- c1tur j namque aut civiles sunt aut p~a:itoriro. <;ivilee sunt ,. quro aot Ze- gibus constitutro aut certO jure civili

•comprobatre stmt. Prmtoriro sunt q_ua? pretor ex sua Jurisdictione cons~

tituit, quro etiam honorariro vocan- tur.

l. Todas las o'bligaciones se redu- cen á una division principal de dos cl_a~es, Y son, ó civiles ó pretorianas.

q1v1les, las que han sido ó estable- cidas pc,r las leyes ó reconocidas por el derecho cid!. Pretorianas, las que el pre~or. b~ c_onstituido en virtud·

de su Jnnad10c1on: estas últimas ₈₈ llaman tambien honorarfas. ·

. Áut legibus constitutm. Esto parece hacer alnsion a las obligaciones expresamente constituidas por las leyes civiles d b' d

est·ta t . . , eieno

ne me e su ex1stenma al derecho civil de los romanos s·

'd · , m con-

SI erac10n al derecho de gentes ni a la equida¡I natural.

Áut certo'ju,·e civile eomprobatm. Aquí se trata de las

9bli ·

n •¡ . gaCio-

es que so o perteneCian al principio al derecho de gentes

, , pero

(l) Dlg . .'iO. 17. 84 § l. f. Paul, (2

) Hallamos esta divi.sion b' n m rcad fr

novt1cion . « lll ¡e . a a en un agmen~ de Ul¡iiano, que dice• hablando de la (Dig 46

2

^l §u~ n)oninterett • .qualis ¡n·oce&sit obligatio, utrum natura/U• an civil U, an honoraria, » t · · · · • -Se halla igualmente en un fragmento de Marciano en u ·

eca,: «Ei vdpro ctvili obti{JaliOM, i:el honorarta, 't!elJ(lntum naturalill (,Dlg",o' bla~la de la hipo-

a . . ^-~~

10

(2)

.,

DE LA. INSTITUT.!.. LID. 111,

146 EXPLICACION HISTÓRICA. • •

- _t d 't'd s confirmadas por el derecho Civil,

· ente a m1 1 a Y hi t'

qne pos enorm , t · de él Las nociones s o-

á t d, ho y formaron par e · .

pasaron es e cree il t án en breve, esta materia.

ricas q ne vamos á exponer nos u.s rar

Efectos de la obligacion.

. . . d la obligacion consiste en la ne-, El efecto prmmpal Y proprn e

1. , gar es decir de hacer 'd d t' el deudor de cump ir o pa , , d ces1 a q~e ,~ne h bli ado. Si falta á ello, tiene el acree or la prestacwn a que _se a o g

una accion para_ obl'.garl~ ..

1 decir existente segun el derecho Así, toda obhgacwn_ c1v1d, eds cbo' civil. De donde ba procedido

• ·1 duce una accwn e ere . .

c1v1 , pro . . ultos romanos de hacer que cammen JUn- el uso entre los JUr1sco~s . t. como dos ideas correlativas, tas las dos palabras obligatio yacio' d c·erto modo

1 t a y que pue en, en 1 , de las cuales la una supone

ª.

o r , 1 or el efecto. De

. ' . s1 se toma a causa p

emplearse como sm~m_mas, - b los títnlos del Digesto Y obligationibus et actiontbus, se enea. ezan

del Oódiao destinados á esta materia (1). . . t d 'das por la

tir . .

^es retorianas U honorarias, m ro um

~•~

o~ igacwn P rodúcen tambien una accion, pero una ao- jur1sdwc10n del pretor, P; . · út'l es decir de las acciones

. t . a-de las acciones I es, ,

mon pre orm~a, y t didas or causa de utilidad y por ana- civiles ya existentes, ~x en Pte . hn el derecho civil no se- l ía á casos en que rigurosamen y seo . (2) .

?g 1· bl a de las acciones pret~rianas especiales. . h

rian ap wa es, Y e deduceJ\ del derec o

En fin las obliaaciones naturales, que s d h . 'l . el ' 1 " filosófica sin que el erec o c1v1 m de gentes y de a razonfi ado

:o

producen ninguna accion, ni

toriano las haya con rm ' 'd tos

P:e. . , . p _Ola jurisprudencia les ha recouom o o r mvil m pAre~oriana.ve:r cumplida la obligacion natural, lo que ha

efectos. si, una d b' do y parrado por

:~:~rP(f ;d~en;!~:d~:c::e~~:a~;e o~l::~~n ::tura! p;r ~edio

- Lo que sin embargo no debe hacer perder de vista que los de:

(1) Di'{. 44, 7 • - Cod. 4

· lO. b" =• medio de acciones, Pero verémos que en toda

d recia.man tam ien ..-¿ • ^vfnCG•

cbos reales se defien en Y rdad y analizándolas con sutileza, obllgacion,

cion, y ó.un en J!)S ~ccionesreales, bay en ve ,

d. d n• ~nona con otra. . 1

lo jurl l~O e u .,... ID . _ Dig. 50, 16. 10. f. Ulp. , - (2) Dtg. 13. 6. 1. § 8

· f. P N.

1. obliga.«o manet et ideo AOlutum repetí 110n pott.tt.

(3) Dig, 12. 6. l!I. pr. f. Pomp. « _atura,"

1 at, •grn>m; (Ubitum.» Véase tambien Dig.14,G,

poterit qu a na ur . " • ,oZo

lb 64. f. Trifoo. «Rep•terenon '- 44_7 10 f Pau\ «Nat'úrales ollligatitmu -,wn_eo 9_

§§

4 y 6. f. Ulp.; y 10. f. Paul. - Dig. ~;etit·· ;erum ~iam eo ,i acluta ptcunia r~ti _11~

stimantur' ,i actio alfqWJ, earum nomint . ' ' re ·, > Véase tambien Dig. 46. 1. 16. § 4. f, Juhan.

~--

^'

TiT. XUI, DE LAS OBLIGACIONES, 147

de las excepciones, si llega la ocasion (1); así se la puede hacer entrar en cornpensacion (2). En fin, la obligacion natural puede ser objeto de una novaciou (3), y servir de base á contratos acce- sorios, que suponen una obligacion preexistente, tales com6 la

fi-

dejusion, la constitucion de la prenda ó hipoteca ( 4 ).

Orígenes 6 causas de las obligaciones en general.

Pero ¿ cómo puede suceder que una persona se encuentre ligada y óbligada bácia otra? En otros términos, ¿cuáles pueden ser las causas de las obligaciones entre particulares? Examinarérnos la cuestion primero filosóficamente, y en seguida eu su parte histó- rica, seguu el derecho romano.

Filosóficamente sabernos que todo derecho es producido por un hecho ( General. del derecho rom., p. 88) ; lo mismo sucede con la obligacion; no hay una obligacion que no proceda de un hecho.

¿Cuáles son, pues, los hechos que pueden producir este resultado?

-Aquí pueden presentarse, ya el consentimiento recíproco de las partes, ya hechos independientes de su consentimiento, ocurridos por la voluntad de una de ellas solamente, ó sin la voluntad de una ni de otra.

En cua¡¡to al consentimiento, es la conformidad de las dos par- les; no tiene en su objeto ni en sus motivos nada que sea contrario á Ía moral ó al órden público, ni nada que sea físicamente im- posible; si el consentimiento se da con suficiente capacidad, exento de error, de dolo y de violencia, desde el momento en que las pár- tes han consentido en que una de ellas quedase li'5ada y obligada con la otra, la razon natural nos dicta que puede haber en esto un hecho generador de obligacion.

Independientemente del consentimiento recíproco : - Si una persona ha causado perjuicio á otra, ya voluntariamente y con mal propósito, ya involuntariamente, pero por culpa suya, el principio de razon natural, de que es preciso reparar el mal que se ha causado á sabiendas, nos dice que hay aquí nn hecho productor de

(1) Dig. 2. 14. 7. § 4. f. ffip.: « Nuda putlo obllgationtm nonpartt, sed tarit etrceptionem,'1>

(2) « Et!am quod natura d~etur, t1fflft 111 compemutionem.» ( Dig, 16, i. 6. i UJp.) (3) Dig. 46. 2. 1, § l. f, ffip,

(4

) Dig. 46. l, 16. §S.f. Julian. « Fidtju&&or accipi poti,t, quoti.ens est aliqua obliga/fo cit:ilt.s fiel IIIJlura/1.1, clU appli<etur. 11-Dig. 20. 1, 5. pr. f. M.arclan., y 14. § l. e• Ulp.

(3)

•

148 EXPLICACJO~ JlISTÓRICA DE LA JNSTITUTA. LIB. 111.

obJic,acion. Si una persona se encuentra que tiene, por una c1~- cun:tancia cualquiera, lo que pertenece. á otra; si aparece enri- quecida, de un modo cualquiera, en detr,mento de otra, ya volun- taria ya involuntariamente, el principio de razon natural de que

··ning~no debe enriquecerse con perjuicio de otro, y de que hay obligacion de restituir aquello con que de este modo se baya enriquecido cualquiera, nos dice tambien que hay en esto un hecho causador de obligacion .

.Así, por un lado el consentimiento de las partes, Y por .otro_l~s innumerables hechos que son producto, ya de la voluntad o actm- dad del hombre, ya de causas que se hallen enteramente f~era de él, por efecto ·de las cuales puede una persona ha?~r _ofendido por culpa suya á otra, ó haberse enriquecido con ~erJmc10 de algun~, nos ofrecen innumerables y diariamente repetidas c~nsas de ?bh- gacion que todas ellas se colocan, sin embargo, baJO los prmc1- pios co~uues de la razon natural. - Añáda~se á esto, ~n la constitucion de la familia ó de la sociedad, destmo necesario Y esencial del hombre, ciertas relaciones entre personas, que debe~

producir vínculos de derecho, obligaciones de una con_respec:o a otra; por ejemplo, produciendo el hecho de la generac10n obh~a- ciones mutuas entre el padre y la madre, por una parte, ~ los h1JOS . otra por el motivo de que los unos han dado la existencia Y

poi ' . bl' ..

los otros la han recibido, teneis otra fuente de o igac10nes segun los principios de la pura razon filosófica. , .

En ¡0 que concierne á las fuentes de las obhgac10nes, vamos

s

descubrir nuevamente en nuestras observaciones históricas toda la primitiva rudeza del derecho civil de los rom~~~s, Y_ despnes su modificacion sucesiva por el progreso de la cmlizac1on y por la intervencion, cada vez mayor, del derecho de gentes. - Desde !ué- go el vínculo jurídico que liga una persona con otra, que obtiene en caso necesario el concurso de la fuerza pública para s~ efecto, no se rige en nada por la equidad natural; _depende exclusivamen•

te del estricto derecho civil: ó está uno obligado segun el _d~recho

· ·1 o' no Jo está absolutamente; y cuando lo está uno cmlmen-

c1vi , ,

1 d te poco importa que la equidad natural lo apruebe o o con ene,

~

Por lo demas los casos en que el derecho civil crea 6 reconoce

' · t

' d son

este vínculo jurídico se hallan rignrosamen e premsa os, y

poco numerosos. d

Respecto de aquellos en los cuales entra la mutua voluntad ⁶

TÍT. XIII. DJ,1 LAS OBL1GACIONEA, 149

· las partes, el solo consentimiento es por sí mismo impotente : se necesita una naturaleza y una forma ménos espiritualizadas, 1ma expresion más ruda y más sensible, una envoltura mas material ( véase General, del derecl,o rom., p. 89 ). La obligacion no so con-, trae voluntariamente entre partes sino por la pieza de metal y el peso (per ws et libram), con las palabras solemnes que uno se pro- pooo . .Así la misma solemnidad simbólica qne sirve para transferir el dominio romano ( véase General. del dereclw rom,, p. 115 y 127) sirre tambien para crear la obligacion del derecho civil, y este acto toma el noÍnbre genérico de nea:um. «lhmrn ( nos dice Varron, segun el jurisconsulto Mncio Scevola), nea:um Jfucius Sc031:ola scribit quw per ws et libram fiant, ut obligentur, prwle,•- quam quw mancipio dentur

»

(1 ). - « Nea:um ( nos dice Festo, segun otro jurisconsulto), nea:um est, ut ait Gal/us ..!Elius, quod- cumque per ws et libram geritur, id que necti dicitur; quo in genere sunt luec: lestamenti factio, neiri datio, nea:i liberatio » (2). -

« Cum ne.xum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, itajus esto » (3), dicen los fragmentos de las Doce Tablas . .Así la solemnidad se compone de dos partes : de la venta ficticia per ws et li- bram, y de las palabras solemnes ó nurumpatio, que forman la ley de los contratantes. - Pero ¿ cómo explicar esta intervencion de la pieza de metal y del peso, cuando se trata, no de enajenar ó de empeñar una cosa, sino sólo de formar una obligacion? Todo in- duce á creer que en los primitivos tiempos no se habian reconoci- do otras obligaciones formadas voluntariamente entre las partes que las que eran la consecuencia y como el precio de la dacion de una cosa realizada segun el derecho de los romanos ( re obligatio );

que !ns que se bailaban formuladas como ley de semejante dácion (lege,n mancipii dicere) (4). El peso y la barra de metal dada en préstamo, que pudieron intervenir formalmente en el principio para pesar el metal y verificar la dacion romana de que la obligacion era el precio, han sido tambien empleados de un modo pura- mente simbólico, con el solo objeto de contraer una obligacion, de

(1) VArmo, De lingua latina, lib. v1, § 6.

(2) F&<ITQ, 4 la palabra Ntzum;-CIC.&RON, Pro Mur., 2. - Vét11C tambl~ ti. Gay. Com. 3, I 173; Y vestiglos de la e:r:preelon, en el Digesto, il. 4. l.§ 4. f. Ulp. - 49. U. 22. § l. f. Mar- cían, eto., etc.

(3) F.ESTo, á la palabra Nu11cupa1a.

( 4

) Clc.11:no, T<>pic. 10. - De oJ/fc. m. 6. - Vóa,a tamblen un vestlgio de esta e:zpresion ltgem

""'iic7', dker, en el Digesto, 60. 17. 73. f. Qui.nt. Mttc. Scev-01.

(4)

lle

150 EXPLICACION HISTÓRICA DE LA INSTITUTA. LIB. III.

la misma manera que lo eran de un modo ficticio e~ tantos otros casos.

Con el tiempo se desembarazaron de la necesidad de hacer figu- ,rar la ces et libra en los casos en que no habia realmente que hacer

ninguna enajenacion ó empeño de cosas : se tuvo por verificada la solemnidad simbólica per ces et líbram, quitando sólo la nuncupa- tio, es decir, las palabras solemnes; se reputa el metal por pesado y dado, y se obliga uno por las palabras solemnes, como si lo hu- biese sido en efecto. Así se llega á las obligaciones contraídas por palabras y por medio de fórmulas solemnes ( verbis obligatio ). Es la primera derivacion del neium; y de. esta manera pasaron las cosas igualmente que en el testamento per ces et libram ( véase t. r, ps. 51 O y siguiente).

En seguida, cuando se hubieron 'introducido y fundado los medios gráficos, cuando llegó á ser de uso que cada ciudadano tuvie- se su registro dol)léstico (codex accepti et depensi), entra.este registro en el derecho civil de los romanos, se declara por inscripcion el dicho registro, en ciertos términos, que se tenía el dinero por pesado y dado, y entónces se tenía por verificada la solemnidad pe,• ces et libram ; y esta inscripcion constituía, no sólo un medio de prueba, sino tambien una solemnidad, una forma civil de obligacion. Así se llega á las obligacione,s contraídas por escrito ( lite- rarum obligatio ).-Ésta es la segunda derivacion del nexum,

En fin, el derecho civil da entrada al derecho de gentes··; confir- ma y admite, como capaces de ser formadas y de ser obligatorias por el solo consentimiento de las partes, cuatro especies de con•

venciones, que son de un uso frecuente en la vida, ó cuyas conse- cuencias son generalmente conocidas y se arreglan por la equidad y por la buena fe naturales : la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, que no son, como los precedentes modos de obligacion, exclusivamente prop1os de los ciudadanos romanos, sino que pueden tener tambien lugar respecto de los extranjeros ( consensu obligatio) ,.

Estos di versos casos de obligaciones formadas pop efecto de la voluntad respectiva de las partes, y reconocidas por el antiguo derecho civil, constituyen lo que se llama contratos (cont..actus).

Tal es la gradacion que sigue en esta materia la marcha del derecho romano, y cuya gradacion es enteramente conforme á la marcha misma de la civilizacion : -1. ', el Nexum, ó solemnidad,

TÍT. Xlll. DE LAS OBLIGACIONES. 151 per ces et lib..am, dinero pesado y dado á préstamo, enajenacion real ó ficticia de la cosa, segun el derecho de los Quirites, con la ley de esta enajenacion, es decir, el símbolo material, la reunion de la pantomima y de las fórmulas solemnes ;-2.', las fórmulas solemnes solamente ;-3.', la escritura revestida de un carácter civil, en un registro especial y, por décirlo así, consagrado ; - 4.', en fin, el simple consentimiento, tanto respecto de los ciudadanos, cuanto respecto de los extranjeros, pero sólo en cuatro casos.- Con esta última observacion, que par~ las obligaciones que son la consecuencia de la enajenacion y del empeño realizados de una cosa , la necesidad de la manci.patio desapareció con el tiempo, y fué reemplazada por la simple traditio.-Aquí llega el derecho civil, despues el derecho pretoriano, y en seguida el legislador posterior y las constituciones imperiales, que dan efecto y fuerza obligatoria á algunas otras convenciones particulares las cuales

. ' '

sm embargo , permanecen siempre extrañas á la denominacion de contratos.

Esto es por lo que respecta á las obligaciones formadas por efec- to de la voluntad mntua de las partes. Respecto de las <lemas el P:imitiv? derecho civil ha precisado y especialmente arreglado' un merto numero de casos en los cuales resulta una obliaacion del

. . . o

perJmc10 causado

a

^{otro, ya}

^á

propósito, -ya involuntariamente, pero siempre sin razon. Así hallamos en los fraamentos de las Doce Tablas tres casos de esta naturaleza ; el rob; (fnrtum), el d_año (damnum), la injuria (injuria).Estos casos de actos perjudi- Ciales, especialmente previstos por el derecho civil, como capaces de producir obligacion, y que se hallan provistos de una accion constit~yen lo que se Dama maleficio ( ma¼ficium), delito ( delí;

tum ), o con la expresion antigua noxa (1 ). - El derecho pretoriano ha añadido en seguida algunos casos p~rticulares de este géne- ro á los especialmente determinados por el derecho civil.

~ay, pues, seg:1n el primitivo derecho civil, dos fuentes de obli- gamones. Esto lo expresa Gayo cuando escribe : « Obligatiom,m summa clivisio in duas species deducitur; omnis enim. obligatio vel ex contractu nascit.,r, vel ex delicto» (2).

Y cuando la jnrisprudencía llega á reconocer otros casos de obli-

(1) 11: N(¡zia apptllatwne ¡·

Y 1, 1 f onme de Ktum continetur. ll Dig. 50. 16. De TJerb. 1^¡ng²³⁸^§S f Gay•

• pr, . ffip. · · · · ,,

(2) Gay, Com. 3, § 88,

(5)

152 EXPLICACION HISTÓRICA DE LA JNSTITUTA. LIB. HT.

gacion, que no constituyen verdaderamente ni un contrato ni un delito, sin embargo los refiere á las dos fuentes ·primitivas y se asiinilan á ellas, se dice que son como figuras variadas de aquellas causas legítimas de obligaciones ( varim causarum figurm); que la obligacion nace como naceria un contrato ( quasi ea, contractu ), ó como naceria de un delito {quasi ea, delicto). Véase por qné Gayo en otra obra aprecia así en general las causas de las obligaciones:

« Obliga/iones aut ea: contractu nascuntur, aut e.v maleficio, aut proprio quodam jure ea, vuriis causari,m figu,·is » (1 ). O bien, si se subdivide esta última fuente : ea: contract~, ea: maleficio, quasi ex contractu, et quasi ea: malefid.o. .

Por lo <lemas, es preciso añadir las obligaciones que resulten de las relaciones entre las personas en la constitucion de la familia y de la sociedad, y que la misma ley impone ( obligationes qum ea: lege nascuntur ). Verémos, sin embargo, qne los jurisconsultos romanos las hacian entrar tambien, en sn mayor parte, en la clase de las obligaciones nacidas quasi ea, contractu (2).

Por estas nociones preliminares se halla suficientemente expli- cado el párrafo que sigue,

II. Sequens

•

divisio in quatuor species deducitur: aut cnim ex con- tractu sunt aut quasi ex contractu ¡ aut ex ma'Ieficio aut quasi ex male- ficio. Prius est ut de iis quro ex con- tracta sunt dispiciamus. Harum roque quatuor sunt species ; aut enim re contrahuntur, aut verbis, aut litteris, aut consensu: de quibm1 singulis dispiciamus.

2. Una division subsecuente las distingue en cuatro especies, por- que nacen ó de un contrato ó de un cuasi contrato, 6 de un delito ó de un cuasi delito. 'Tratemos primero de las que nacen de un.contrato, y que se subdividen en cuatro espe- cies¡ eL efecto , se forman por la cosa 1 6 por palabras, ó por escrito, ó por el solo consentimiento. Trat~- mos de cada una de ellas. ·

De los contratQs. -De las convenciones 6 pactos.

Aquí tenemos que tratar la materia, ·no ya sólo· segun· el antiguo derecho civil, sino segun la jurisprudencia romana, en todo . el desarrollo que le dió la introduccion de las ideas filosóficas

y

^del

(1) Dig. 44. 7. 1. pr. f. Gay,

(2) Modestino ne ha seguldo el método de cla.sUj.cacion hist-óriqa, !ino nna ennmerncion ball- ta-nte confusa ,oeuaudo ba. indicado asi las causas de obligaciones : < ObTigamur aut re, aut 1Jtrbú, a11t simul utroque; aut co1ue1w,1, ata lege, aut jure l1<111orarlo, aut neceuita/e, aut ~ peceatc.>

(Dig. 44. 7, 62, f. Mode:st.) .

TÍT. XIII. DE LAS OBLIGACIONES. 153

derecho de gentes. Estas ideas se extendieron, y el lenguaje ju- rídico se modificó y aumentó.

·Convencion (conventio) ó pacto (pactum, pactio) son palabras genéricas que designan el concurso de voluntad de dos ó muchas personas en un mismo negocio. « Et est pactio, duorum plu,·íumve in ídem plaoitum consensus », dice Ulpiano (1 ). En el derecho sólo se trata de convenciones que recaen sobre un negocio jurídi- co, es decir, sobre un derecho que debe cr011rse, modificarse ó ex- tinguirse.

Se distingue del pacto ó convencion la simple promesa hecha préviamente por una de, las partes y no aceptada todavía por la otra, que los romanos llaman pollíoitativ. « Pactum est duorum cansensus atque conventio; pollícítatio vero o//erentis solius p1·0- músum » (2). Sólo en casos absolutamente excepcionales y pri- vilegiados produce un vínculo de derecho la simple policita- cion (3).

El nombre de contrato .(eontractus) está reservado á las convenciones especialmente reconocidas como obligatorias y provistas de una accion por el antiguo dereého civil de los romanos ( 4).

Todas las demas conservan el nombre genérico de convenciones Ó pactos (pacta), á ..tal punto que, aunque algunas se hayan hecho obligatorias y vayan acompañadas de accion, ya por un derecho civil más reciente, el de los Emperadores, ya.por el derecho pretoriano, no ·ménos han quedado fuera de la denominacion de contratos propiamente dichos y en la clase general de pactos ó convenciones. Por nn principio riguroso, y segun el estricto dere- ch_o civil, los pactos no producen obligación. Sin embargo, hay

".'uchas circunstancias que, como verémos, p,neden modificar este ngor y dar á los pactos diversos efectos jurídicos.

(l) Dig, 2. 11, Depactia. l.§ 2. f. U1p. -El mimo jnrisconsnlto no3 da. tambien la etimología• de las doe palabras : II § l. Pactum autem a pactione dicitur, inde etiam pacil nornen appellatum eet,~§ 3. _ConventioniJ verbum genera.le est, ad omnla pcrtinens de quibus negotü contrahendi tl'ansi~ndiqne eati811,, conseritiont qui inter se agnnt; nam sicuti eo11.ventre dicuntnr qni ex di ver.

Bis loc18 In nnnm colliguntnr et veninnt, ita. et qui ex diversis an.imi motibus in nnrun conaen- tiunt, id est, in unam sententiam decurrunt,11

(2) D!g. 60. 12. 3. pr. f. Ulp. •

(:) Un ti~ulo es_peci&l está dedicado en el Digesto á esta materia, 60, 12. IJe pollicilationilnu, 11 ( ) « Juris gentium con,enliones quredam a e/iones pariune, quaidam exceptiime,. - § l. Qure pa:-

une actlone,, 1n .ruo ncmtn~ non 1tanr, ud tran,eunt 1n proprium nomen contractu.,, » (Dig. 2. 14.

7• Pl'•, Y M 1 Y sig. f. Ulp.) - En un sentido más estricto Labeon &ólo aplica. el nombre de con-

tratos por excelencia á aquellos en los e na.les hay obligacion reciproca entre las pat\es, los que se ::man contratos aynallagmdtieo1 : a: Lalno, libro primo Pra:toru tirbani dejinit., .. , contractum., ....

lro cttl'oque obligationem, quod Gr(J:ci 6vyii.),),cty¡.u,: voc«JU,)> (IÍig. 60. 16, 19. f Ulp,)

(6)

,e:

..

I

154 EXPLIOA.CION HIBTÓRIOA DE LA INSTITUT!.. LIB. III.

Tratemos primero de los contratos. El texto, al exponer sucesi- vamente los que se forman re, verbis, littcris y consensu, ha seguido precisamente el órden histórico en que, segun toda probabilidad, han sido admitidos por el derecho civil.

TITULUS XIV.

QUIBUS MODIS RE CONTRABITUR OBLIGATIO.

TÍTULO XIV.

DE QUÉ MANERA. L~S OBLlGACION~

SE CONTRAEN POR LA COSA.

En el sentido más general se dice que una obligacion se forma re

,

por la cosa cuando es fa consecuencia de un hecho material-

,

mente realizado, del cual resulta que una de las partes tenía entre sus manos el bien de la otra, ó se ha enriquecido con el bien de la otra, ó ha causado por culpa suya perjuicio á la otra. En este sen•

tido se dice que en los delitos la obligaciou se forma re (1) : otro tanto puede decirse en los casos de obligaciones nacidas quasi ~ contractu ó quasi

e.•

delicto (2). Es la fuente más general y más abundante de las obligaciones.

Pero ocupándonos sólo de los contratos que forman en este momento el objeto exclusivo del texto, harémos observar que

hay

cuatro cuya naturaleza es tal, que, aunque haya conformidad y acuerdo de voluntad entre las partes, la obligacion principal Y esencial que los caracteriza no puede nacer sino en tanto que ha habido entrega y prestaciou de la cosa. Esto! son : el mutuum, que llamamos hoy préstamo de consumo ; el commodatum, llamado por nosotros préstamo de uso; el depósito ( depositum) y la prenda (pignus ).-Y el motivo de ello es sencillo é irresistible : consist.e en que en estos contratos la obligacion esencial y característica es la de entregar; mas no puede paber cuestion acerca de entregar, sino en cuanto se ha recibido préviamente. No sólo en derecho ro- mano, sino en toda legislacion, no existirán nunca estos contrat.os sino por la cosa (,·e). Se califican en nuestra lengua, pero no en la del derecho romano, de contratos ,·eales.

En el tiempo antiguo del derecho civil de los rbmanos, cuando las obligaciones se coutraian nea:u por la pieza -de metal y ,por el

(1) Dig. 44, 7, 4, f. Gay.-In~ 4. l. pr.

(2) Dig. 41, 7, 46. f. Panl.-Y en adelante,§ 1 de nuestro mismo titulo.

TÍT, XIV. DE LOS CONTRATOS FORMADOS POR LA COSA. 155 peso (per res et libram), estos contratos no se formaban sólo por la siniple tradicion de la cosa; la solemnidad simbólica debia cum- plirse • .Así sabemos qne en el mutuum ( segun la expresion antigua

res creditum), aunque se trate de cosas nec mancipii, el peso y el me- tal intervenían, ya para el acto real de pesar, ya como símbolo de los tiempos en que, no existiendo la moneda, el metal s~ media al peso (l); y este nea:um, este arte· de pesar el metal dado á présta- mo, ha sido el tipo primitivo y particular de donde se han derivado las demas formas de obligarse por palabras

ó

por escrito. Sabemos que en el depositum y en el pi,gnus, aunque reabneute no se trate de transferir el dominio romano, sin embargo, la a,s et libra y la mancipatio intervenian tambien (2). Pero con el tiempo bastaron para .formar estos contratos el consentimiento y la simple tradicion ó prestacion de las cosas.

La palabra credere (creer, confiar) era, como ya hemos dicho, general y se extendía á todos los casos en qne se trataba con otro, confiando en su buena fe para recibir despues alguna cosa de él en virtud de este contrato. Sin embargo, se aplicaba más especialmente á los cuatro contratos de que aquí se trata, que presentan con tnás claridad el carácter de confianza; tambien el pretor, bajo el título de rebus crediti,, trataba, en su edicto del mutuum, del comodato y de la prenda. Pero más particularmente se emplea la expresion de res credita para el caso de mutuum (3).

Re contrahitur obligatio, veluti mutui datione. Mutui autem datio in iis, rebus consistit qua pondere, tiumero mensurave constant, veluti vino, oleo, frumento, pecunia nu- merata, rere, argento ,:auro ¡ quas res aut numerando, aut metiendo,

(1) Gay. Com. l. § 122,

La obligacion se contrae por la cosa, 1·e, por ejemplo, por la dnc:ion de un mutuum. Esta dacion sólo se aplica á las cosas que se pesan, se numeran 6 se miden, como el vino, el aceite, el trigo, la plata acnfiada, el metal, la plata y el oro : dando e~tas cosas eu número, medida 6 pe~

(2) Gay. Com. 2. § 60.-Véa.se tambien á VARRON, Dt ling. latin. JV.-FF.SrO, en las polabras Nezum 1 N1mcupo:ta.-& ISIDORO de Sevilla en 8tlB Libres dt los origtMa 6 etimologlm, v. 25.

Ptdmia.

(8) <'lkrum crtdítarum titnlom prremisit (pretor): onmes cnim contmctns \lnos alicnam fidem

~~ti in~tltuimns, complectitur : nam ut lib. l. Qurestionum Celsus ait, credend' generalis appe llatio est. Ideo snb hoc t_italo praitor et de commodato et do pignore edixit; nam cuicumque rei ldsentie.mus, alienam ftdcm soouti, mox recepturi quid ex hoo contra.ctn, credert dicimur. Rei c¡noque verbum, ntgenemle, prret-Or e\egit. (Dig.12. l. De t'tbwcredills.1. f. Ulp.)-« OrtdUum ergo

•mutuo difrert, qua genus a q>ecie; nam creditum existit extra eas resqum pondere n111Dero men.-ura continentur : sicut, si eamdcm rem recepturi 6Umus creditnm est., ( Di&'. i~. 2. § 3.

¿

Panl.)-cVcrbis quoqne credimu¡i, quodam acto ad obligationem compa,nndrun interposito: velutl ñipuJa.tione.» (lb. 2. § 6. f. Paul.)